אבן האזל/מכירה/יא

אבן האזל ‏ מכירה יא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר בארנו משפטי התנאים בהלכות אישות. בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.

כתב המ"מ דעיקר דברי הרמב"ם הוא בשביל שהחזיקו להקונה מעכשיו בדבר הנקנה וקשה טובא דאף דבהלכה ג' במש"כ כיצד המוכר בית לחבירו וכו' כתב והחזיק זה בבית, אבל כאן הא כתב להדיא בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם, והרי דרכים שקונין בהם אינו רק חזקה אלא גם כסף ושטר וק"ס, ועמש"כ בהלכה י"ג, וא"כ אינו מוחזק בדבר הנקנה, ועיקר דברי הרמב"ם ברורים שהוא מחלק בין אם קנה מעכשיו והתנה ע"מ שילך עמו או שאמר אם תלך עמי. דע"מ הוא כמעכשיו ואם הוא כלאחר, כמבואר בפ"ז מה' אישות, ומצאתי שכתב כן הגר"א בחו"מ סי' ר"ז אלא שגם דברי הגר"א הם תמוהים שכתב בס"ק ה' וז"ל דברי הרמב"ם בזה לקוחים מדברי רב האי גאון בשער י"ז שכ' אם אמר הרי המכר מכור לו אם תעשה כך וכך וכו' והביא שם דברי רה"ג וכתב הגר"א כללו של דבר דנחית לחלק בין אם או ע"מ, וכן הרמב"ם כתב כאן בדרך כלל, ואני תמה מאוד על מאור עינינו הגר"א ז"ל שצירף דעת הרמב"ם לדעת רה"ג שבאמת הם שיטות חלוקות, דרה"ג הסביר כאן דין האסמכתא משום שסמך קנין הקרקע לדין אחר והיינו משום דאם הוא כלאחר. ולפי פירושו לא איירי כאן אם מהני מה שיחזיק הקונה אחר שנתקיים התנאי דאינו מחדש מדין אסמכתא אלא לומר דכיון שאמר אם, שהוא כלאחר, לא מקנה מעכשיו, והגר"א לא העתיק כל דברי רה"ג דז"ל שם דכל היכי שאומר מעכשיו יהא מכור לך ואח"כ הזכיר את התנאי כגון שאמר ושתעשה אתה כך וכך אותו המכר. הוא המקויים והנכון, אבל אם אמר הרי המכר מכור לך אם תעשה אתה כך וכך נמצא דלא גמר והקנה באותה שעה שהזכיר שם התנאי כיון שלא הזכיר שם מעכשיו והו"ל כמו שמוכר לזמן כמו שנפרש דאין מעשהו מעשה והוי בטל ואע"פ שיתקיים התנאי ודומה דבר זה כמו שלוה ממון מאדם ואמר לו אם לא אחזיר לך ממון זה ביום פלוני תהא שדה זה מכורה לך, נמצא שאינה מכורה עכשיו בשעת התנאי אלא לאחר זמן והיא אינה מכורה דאע"פ שעבר הזמן ולא הביא הלוה אותו ממון אפ"ה לא קנה המלוה את השדה דזו היא אסמכתא לפי שסמך קנין הקרקע לזמן אחר לאחר שהתנה ואינו קנין בשעתו עכ"ל והאריך שם וכתב לחלק בין אם ובין ע"מ, וכתב עוד וז"ל ותדע דבשאר דברים נמי שאינו במקח וממכר אותו הדין אנו דנין בהם לענין אסמכתא כמו שאנו דנין במו"מ שאם השלים תחלה עיקר המעשה במעכשיו או בלשון ע"מ ואח"כ אמר שתעשה כך וכך הוי תנאו קיים והמעשה נעשה ובלבד שיתקיים התנאי אבל אם לא הזכיר בלשון ע"מ אלא בלשון אם או בלשון אי אע"פ שיתקיים התנאי אותו מעשה בטל הוא ואין בו ממש כדגרסינן לענין גיטין הרי זה גיטך אם מתי הרי זה גיטך מחולי זה הרי זה גיטך לאחר מיתה לא אמר כלום, מהיום אם מתי מעכשיו אם מתי הרי זה גט עכ"ל, והאריך שם עוד לחלק בין אם לע"מ לענין נשרף הגט, הרי מבואר מדבריו שהוא מפרש כל דין אסמכתא שהוא רק לומר שכיון שסמך קנייתו למעשה שיעשה הקונה אחר זמן לא הקנה לו מעכשיו כיון שאמר בלשון אם, וממילא כיון שהקנין עושה עכשיו נתבטל הקנין, ולדברי רה"ג אם מכר לו השדה בכסף אם יעשה דבר פלוני אין לנו טעם לבטל המכירה, ומה דאמרינן בהלוהו על שדהו דלא מהני כל זמן שלא אמר מעכשיו אף דהתם היה כסף צ"ל משום דמתחלה היה בלשון הלואה אלא שהתנה שאם לא יפרע אחר שלש שנים יהיה שלו, א"כ לא נתן לו הכסף עכשיו לשם קנין ורה"ג לשיטתו דסובר בשער י"ג דמכר במלוה לא קנה, א"כ לא נעשה אח"כ קנין כלל.

אבל הרמב"ם מפרש עיקר דין אסמכתא כפירש"י ושאר ראשונים דזהו בשביל שסמך קנייתו לעשות כך וכך ולא גמר בלבו להקנותו, ולכן ביאר להדיא בהלכה ג' שאע"פ שהחזיק בבית, אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, אלא שצריך להוסיף דמש"כ הרמב"ם אע"פ שהחזיק ע"כ הוא כשאמר לו בשעת התנאי אם תלך עמי לירושלים לך חזק וקני, דבל"ז לא מהני חזקת הקונה, והרמב"ם לא הזכיר זה משום דזה פשוט דכשכתב והחזיק היינו שהיה בדיני חזקה דלולי התנאי היה קונה.

ואולי אפשר לומר דכונתו כשהחזיק בפני המוכר, ונאמר דמה דאמרינן דבפניו אין צ"ל לך חזק וקני זהו כשהמכירה היתה ודאית, אבל כשהמכירה ע"פ אסמכתא לא מהני אפי' חזקה בפניו וצ"ע בזה.

והנה בהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דמחלק בגמ' בב"מ דף ק"ד ע"ב מאם אמר אשלם אלפא זוזי דבהא גזים ובהא לא גזים, וכתבו התוס' בדף ע"ד ד"ה הכא דכל היכי דהוא בידו לגמרי ולא גזים לא הוי אסמכתא, וכן כתב הרמב"ן שם בדף ק"ד, ומדברי התוס' בדף ס"ו ע"א ד"ה ומניומי מבואר דהטעם הוא בשביל שהפסידו, והרמב"ם בפ"ח מה' שכירות הל' י"ג כתב וז"ל ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבא, ולפיכך גמר ושעבד עצמו עכ"ל, ומדברי כולם מבואר דעכ"פ מה שמחוייב לשלם באם אמר במיטבא הוא משום דמהני התחייבותו וגמר ומקני ולא הוי אסמכתא, אבל רב האי גאון בסוף ס' המקח במשפטי תנאים כתב וז"ל ואופן רביעי והוא מי שהתנה על עצמו תנאי לעתיד בלשון אם, והיה חייב אלו לא התנה על עצמו אין לשון אם הנזכר בו מבטל אותו, מפני שהוא מתחייב בתנאי ואע"פ שלא התנהו כמו שהוא כמשפט, זה שאמרו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ופי' הדבר כי מי שקבל שדה מחבירו לעבדה ובאה ברשותו על אופן שקבלו ממנו חייב להשלים כל מה שקבל, ואם פשע נעשה מזיק ונתחייב במה שאמר הכתוב מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, וענין זה מבואר במשנה האומרת המקבל שדה מחבירו ומשזכה בה הובירה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו, לכן התנאי שיהיה בו בלשון אם אינו מבטל תנאי זה המחוייב הראוי אופני התנאי מפני שהיה (מקויים) [מחוייב] בלא תנאי ואינו על דרך זו אסמכתא, אך אם התנה תנאי שאינו מחוייב בו כשלא התנה אותו על עצמו, אז יהיה התנאי האמור בלשון אסמכתא בטל, כמו שארז"ל אי מובירנא יהיבנא לך אלפא זוזי ואינו מחוייב בתנאי זה כשלא יתנה אותו על עצמו עכ"ל, ומבואר דרה"ג מפרש דהחדוש באם אוביר הוא רק שלא נתבטל החיוב הראוי, ובאמת משמע כדבריו גם בפירש"י בדף ק"ד דז"ל לא גזים אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט ולאו אסמכתא היא דהכי אפסדיה, ולשון כמשפט שכתב רש"י זהו ממש לשונו של רה"ג אלא שהראשונים כנראה לא פירשו בדברי רש"י כן שא"כ היו מביאים פירושו, והרא"ש במקומו כתב שם וז"ל דבמתני' כתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואי לא כתב לא מחייב מידי מדתלי טעמא שכן כתב לו.

אמנם דברי רה"ג צריכים ביאור דהא בגמ' מייתי על מתני' הא דר"מ דורש לשון הדיוט וכן בתוספתא פ"ד דכתובות שזהו הך ברייתא תניא כלשון מתני' דרש ר' מאיר המקבל שדה וכו' שכך כותב לו וכו', וצ"ל דסובר רה"ג דמדלא תנן במתני' הא דשכך כותב לו, וכן בגמ' דמייתי ר"מ דורש לשון הדיוט לא קאמר מ"ט דמתני' ולמתני ע"ז הא דר"מ ומוכח דבאמת הם שני ענינים דבמתני' תנן עיקר דינא אפי' לא כתב לו, ור"מ חדש עוד דגם בכתב אם אוביר לא נימא דכיון דאם כלאחר ולא מהני ע"ז התחייבותו עכשיו ונימא דנתבטל גם חיובו שמחוייב ע"פ דין ואשמעינן דלא נתבטל כמו שכתב רה"ג.

ובעיקר הדברים רה"ג הולך בזה לשיטתו דלא מהני כאן סברות לומר דכיון דלא גזים לא הוי אסמכתא דכיון דעכ"פ אם הוא כלאחר לא מהני מה שיתחייב עכשיו ולא מהני מה שמחזיק בשדה ע"מ שיתחייב דלא מהני עכשיו חיוב על אחר זמן וזהו עיקר דין אסמכתא לשיטתו וכמו שבארנו.

-השמטות ומלואים-

במש"כ מדברי רה"ג דטעמא דאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא הוא משום דבלא התחייבותו הי' חייב מדין פושע שהוא כמזיק, ואשמעינן רק שאינו מבטל מה שהי' מחוייב בלא תנאי, ולא בארתי טעמו של רה"ג דלמה הוי קס"ד דע"י התנאי יתבטל מה שהי' מחוייב ע"פ דין, ונראה דסברתו הוא דמה שכתב שהיה מחוייב מדין פושע שהוא כמזיק ע"כ במה שסמך עליו שבודאי יזרע השדה וא"כ כל זה הוא כשקבל בסתם, אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, א"כ כבר הטיל ספק בקבלתו את השדה דאפשר לא יזרע רק שישלם לו במיטבא, א"כ יש סברא לומר דכבר אינו מזיק על עיקר השדה רק שאנו באין לחייבו מטעם התחייבותו, וכיון שמטעם זה א"א לחייבו בשביל שלא התחייב מעכשיו הו"א שהוא פטור, לכן השמיענו דמה שהתחייב לשלם אינו מגרע מה שסמך עליו שבודאי יזרע ונקרא פושע וחייב לשלם, ודברי רה"ג אלו מפורשים ברמב"ם ב"פ הל' ג' שהראב"ד השיג עליו, וזהו שכ' הרמב"ם הורו רבותי, ולפלא על המ"מ והכ"מ שלא הזכירו דבריו.

ב

המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר בארנו משפטי התנאים בהלכות אישות. בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.

כתב המ"מ דעיקר דברי הרמב"ם הוא בשביל שהחזיקו להקונה מעכשיו בדבר הנקנה וקשה טובא דאף דבהלכה ג' במש"כ כיצד המוכר בית לחבירו וכו' כתב והחזיק זה בבית, אבל כאן הא כתב להדיא בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם, והרי דרכים שקונין בהם אינו רק חזקה אלא גם כסף ושטר וק"ס, ועמש"כ בהלכה י"ג, וא"כ אינו מוחזק בדבר הנקנה, ועיקר דברי הרמב"ם ברורים שהוא מחלק בין אם קנה מעכשיו והתנה ע"מ שילך עמו או שאמר אם תלך עמי. דע"מ הוא כמעכשיו ואם הוא כלאחר, כמבואר בפ"ז מה' אישות, ומצאתי שכתב כן הגר"א בחו"מ סי' ר"ז אלא שגם דברי הגר"א הם תמוהים שכתב בס"ק ה' וז"ל דברי הרמב"ם בזה לקוחים מדברי רב האי גאון בשער י"ז שכ' אם אמר הרי המכר מכור לו אם תעשה כך וכך וכו' והביא שם דברי רה"ג וכתב הגר"א כללו של דבר דנחית לחלק בין אם או ע"מ, וכן הרמב"ם כתב כאן בדרך כלל, ואני תמה מאוד על מאור עינינו הגר"א ז"ל שצירף דעת הרמב"ם לדעת רה"ג שבאמת הם שיטות חלוקות, דרה"ג הסביר כאן דין האסמכתא משום שסמך קנין הקרקע לדין אחר והיינו משום דאם הוא כלאחר. ולפי פירושו לא איירי כאן אם מהני מה שיחזיק הקונה אחר שנתקיים התנאי דאינו מחדש מדין אסמכתא אלא לומר דכיון שאמר אם, שהוא כלאחר, לא מקנה מעכשיו, והגר"א לא העתיק כל דברי רה"ג דז"ל שם דכל היכי שאומר מעכשיו יהא מכור לך ואח"כ הזכיר את התנאי כגון שאמר ושתעשה אתה כך וכך אותו המכר. הוא המקויים והנכון, אבל אם אמר הרי המכר מכור לך אם תעשה אתה כך וכך נמצא דלא גמר והקנה באותה שעה שהזכיר שם התנאי כיון שלא הזכיר שם מעכשיו והו"ל כמו שמוכר לזמן כמו שנפרש דאין מעשהו מעשה והוי בטל ואע"פ שיתקיים התנאי ודומה דבר זה כמו שלוה ממון מאדם ואמר לו אם לא אחזיר לך ממון זה ביום פלוני תהא שדה זה מכורה לך, נמצא שאינה מכורה עכשיו בשעת התנאי אלא לאחר זמן והיא אינה מכורה דאע"פ שעבר הזמן ולא הביא הלוה אותו ממון אפ"ה לא קנה המלוה את השדה דזו היא אסמכתא לפי שסמך קנין הקרקע לזמן אחר לאחר שהתנה ואינו קנין בשעתו עכ"ל והאריך שם וכתב לחלק בין אם ובין ע"מ, וכתב עוד וז"ל ותדע דבשאר דברים נמי שאינו במקח וממכר אותו הדין אנו דנין בהם לענין אסמכתא כמו שאנו דנין במו"מ שאם השלים תחלה עיקר המעשה במעכשיו או בלשון ע"מ ואח"כ אמר שתעשה כך וכך הוי תנאו קיים והמעשה נעשה ובלבד שיתקיים התנאי אבל אם לא הזכיר בלשון ע"מ אלא בלשון אם או בלשון אי אע"פ שיתקיים התנאי אותו מעשה בטל הוא ואין בו ממש כדגרסינן לענין גיטין הרי זה גיטך אם מתי הרי זה גיטך מחולי זה הרי זה גיטך לאחר מיתה לא אמר כלום, מהיום אם מתי מעכשיו אם מתי הרי זה גט עכ"ל, והאריך שם עוד לחלק בין אם לע"מ לענין נשרף הגט, הרי מבואר מדבריו שהוא מפרש כל דין אסמכתא שהוא רק לומר שכיון שסמך קנייתו למעשה שיעשה הקונה אחר זמן לא הקנה לו מעכשיו כיון שאמר בלשון אם, וממילא כיון שהקנין עושה עכשיו נתבטל הקנין, ולדברי רה"ג אם מכר לו השדה בכסף אם יעשה דבר פלוני אין לנו טעם לבטל המכירה, ומה דאמרינן בהלוהו על שדהו דלא מהני כל זמן שלא אמר מעכשיו אף דהתם היה כסף צ"ל משום דמתחלה היה בלשון הלואה אלא שהתנה שאם לא יפרע אחר שלש שנים יהיה שלו, א"כ לא נתן לו הכסף עכשיו לשם קנין ורה"ג לשיטתו דסובר בשער י"ג דמכר במלוה לא קנה, א"כ לא נעשה אח"כ קנין כלל.

אבל הרמב"ם מפרש עיקר דין אסמכתא כפירש"י ושאר ראשונים דזהו בשביל שסמך קנייתו לעשות כך וכך ולא גמר בלבו להקנותו, ולכן ביאר להדיא בהלכה ג' שאע"פ שהחזיק בבית, אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, אלא שצריך להוסיף דמש"כ הרמב"ם אע"פ שהחזיק ע"כ הוא כשאמר לו בשעת התנאי אם תלך עמי לירושלים לך חזק וקני, דבל"ז לא מהני חזקת הקונה, והרמב"ם לא הזכיר זה משום דזה פשוט דכשכתב והחזיק היינו שהיה בדיני חזקה דלולי התנאי היה קונה.

ואולי אפשר לומר דכונתו כשהחזיק בפני המוכר, ונאמר דמה דאמרינן דבפניו אין צ"ל לך חזק וקני זהו כשהמכירה היתה ודאית, אבל כשהמכירה ע"פ אסמכתא לא מהני אפי' חזקה בפניו וצ"ע בזה.

והנה בהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דמחלק בגמ' בב"מ דף ק"ד ע"ב מאם אמר אשלם אלפא זוזי דבהא גזים ובהא לא גזים, וכתבו התוס' בדף ע"ד ד"ה הכא דכל היכי דהוא בידו לגמרי ולא גזים לא הוי אסמכתא, וכן כתב הרמב"ן שם בדף ק"ד, ומדברי התוס' בדף ס"ו ע"א ד"ה ומניומי מבואר דהטעם הוא בשביל שהפסידו, והרמב"ם בפ"ח מה' שכירות הל' י"ג כתב וז"ל ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבא, ולפיכך גמר ושעבד עצמו עכ"ל, ומדברי כולם מבואר דעכ"פ מה שמחוייב לשלם באם אמר במיטבא הוא משום דמהני התחייבותו וגמר ומקני ולא הוי אסמכתא, אבל רב האי גאון בסוף ס' המקח במשפטי תנאים כתב וז"ל ואופן רביעי והוא מי שהתנה על עצמו תנאי לעתיד בלשון אם, והיה חייב אלו לא התנה על עצמו אין לשון אם הנזכר בו מבטל אותו, מפני שהוא מתחייב בתנאי ואע"פ שלא התנהו כמו שהוא כמשפט, זה שאמרו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ופי' הדבר כי מי שקבל שדה מחבירו לעבדה ובאה ברשותו על אופן שקבלו ממנו חייב להשלים כל מה שקבל, ואם פשע נעשה מזיק ונתחייב במה שאמר הכתוב מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, וענין זה מבואר במשנה האומרת המקבל שדה מחבירו ומשזכה בה הובירה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו, לכן התנאי שיהיה בו בלשון אם אינו מבטל תנאי זה המחוייב הראוי אופני התנאי מפני שהיה (מקויים) [מחוייב] בלא תנאי ואינו על דרך זו אסמכתא, אך אם התנה תנאי שאינו מחוייב בו כשלא התנה אותו על עצמו, אז יהיה התנאי האמור בלשון אסמכתא בטל, כמו שארז"ל אי מובירנא יהיבנא לך אלפא זוזי ואינו מחוייב בתנאי זה כשלא יתנה אותו על עצמו עכ"ל, ומבואר דרה"ג מפרש דהחדוש באם אוביר הוא רק שלא נתבטל החיוב הראוי, ובאמת משמע כדבריו גם בפירש"י בדף ק"ד דז"ל לא גזים אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט ולאו אסמכתא היא דהכי אפסדיה, ולשון כמשפט שכתב רש"י זהו ממש לשונו של רה"ג אלא שהראשונים כנראה לא פירשו בדברי רש"י כן שא"כ היו מביאים פירושו, והרא"ש במקומו כתב שם וז"ל דבמתני' כתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואי לא כתב לא מחייב מידי מדתלי טעמא שכן כתב לו.

אמנם דברי רה"ג צריכים ביאור דהא בגמ' מייתי על מתני' הא דר"מ דורש לשון הדיוט וכן בתוספתא פ"ד דכתובות שזהו הך ברייתא תניא כלשון מתני' דרש ר' מאיר המקבל שדה וכו' שכך כותב לו וכו', וצ"ל דסובר רה"ג דמדלא תנן במתני' הא דשכך כותב לו, וכן בגמ' דמייתי ר"מ דורש לשון הדיוט לא קאמר מ"ט דמתני' ולמתני ע"ז הא דר"מ ומוכח דבאמת הם שני ענינים דבמתני' תנן עיקר דינא אפי' לא כתב לו, ור"מ חדש עוד דגם בכתב אם אוביר לא נימא דכיון דאם כלאחר ולא מהני ע"ז התחייבותו עכשיו ונימא דנתבטל גם חיובו שמחוייב ע"פ דין ואשמעינן דלא נתבטל כמו שכתב רה"ג.

ובעיקר הדברים רה"ג הולך בזה לשיטתו דלא מהני כאן סברות לומר דכיון דלא גזים לא הוי אסמכתא דכיון דעכ"פ אם הוא כלאחר לא מהני מה שיתחייב עכשיו ולא מהני מה שמחזיק בשדה ע"מ שיתחייב דלא מהני עכשיו חיוב על אחר זמן וזהו עיקר דין אסמכתא לשיטתו וכמו שבארנו.

-השמטות ומלואים-

במש"כ מדברי רה"ג דטעמא דאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא הוא משום דבלא התחייבותו הי' חייב מדין פושע שהוא כמזיק, ואשמעינן רק שאינו מבטל מה שהי' מחוייב בלא תנאי, ולא בארתי טעמו של רה"ג דלמה הוי קס"ד דע"י התנאי יתבטל מה שהי' מחוייב ע"פ דין, ונראה דסברתו הוא דמה שכתב שהיה מחוייב מדין פושע שהוא כמזיק ע"כ במה שסמך עליו שבודאי יזרע השדה וא"כ כל זה הוא כשקבל בסתם, אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, א"כ כבר הטיל ספק בקבלתו את השדה דאפשר לא יזרע רק שישלם לו במיטבא, א"כ יש סברא לומר דכבר אינו מזיק על עיקר השדה רק שאנו באין לחייבו מטעם התחייבותו, וכיון שמטעם זה א"א לחייבו בשביל שלא התחייב מעכשיו הו"א שהוא פטור, לכן השמיענו דמה שהתחייב לשלם אינו מגרע מה שסמך עליו שבודאי יזרע ונקרא פושע וחייב לשלם, ודברי רה"ג אלו מפורשים ברמב"ם ב"פ הל' ג' שהראב"ד השיג עליו, וזהו שכ' הרמב"ם הורו רבותי, ולפלא על המ"מ והכ"מ שלא הזכירו דבריו.

ג

כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה ע"מ שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית ה"ז קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה או אמכרנו לך בכך וכך והלך עמו באותו היום או שהביא לו אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.

כתב המ"מ נראה סיוע לזה ממה שאמרו למטה דבמעכשיו קנה אע"פ שאינו מוחזק בבית ובשדה אלא שקנו מידו במעכשיו, וא"כ כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משאמר לו מעכשיו, והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו עכ"ל, והנה כבר בארתי בהלכה ב' מדברי הגר"א ז"ל שזהו עיקר טעמו של הרמב"ם לחלק בין תנאי דע"מ לתנאי דאם, משום דע"מ הוא כמעכשיו ואם הוא כלאחר, ואין עיקר הטעם בשביל שהוא ביד הקונה אלא בשביל שבמה שהקנין חל מעכשיו ליכא דין אסמכתא, אבל אכתי אינו מיושב לומר דזהו עיקר טעמא דהלכה זו דבהלכה ז' כתב וז"ל כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע עכ"ל, וקשה דלמה המתין עד הלכה ז' לכתוב טעמא דמילתא במה דאם אמר מעכשיו ליכא דין אסמכתא שאילו לא גמר להקנותו לא היה מקנה לו מעכשיו, והיה לו לכתוב זה כאן בתחלת הפרק.

לכן נראה דדין הלכה זו בתנאי דע"מ, ודין האמור בהלכה ז' בתנאי דאם ובמעכשיו, הם באמת שני דינים, דתנאי דע"מ מכיון שהקנהו עתה, ורק שהתנה ע"מ שיקיים הקונה תנאו שהתנה, א"כ לא שייך לומר דלא גמר והקנה דהא בפי' הקנהו עכשיו, אבל אם הקנה אותו בתנאי דאם שהוא לאחר שיקיים הקונה תנאו, דבלא דין אסמכתא אם לא חזר עד שעברו שלשים נגמר הקנין והיכי שיש בו גדר אסמכתא אמרינן דלא גמר דעתו שיקנה אחר זמן, ולכן אף דנגמר אחר זמן מעשה הקנין לא מהני, ולכן בתנאי דאם שהוא כלאחר ורק שהוסיף מעכשיו אין פירושו ממש כמו תנאי דע"מ, דהקנין הוא עכשיו והתנאי הוא רק באופן שימלא הקונה את התנאי, אלא דתנאי דאם הוא תמיד כלאחר, וזהו דלאחר שיתקיים התנאי יחול הקנין מעכשיו והוא בגדר למפרע, וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ו מה' אישות הל' ט"ז דמקודשת למפרע, אלא שכתב אח"כ בהל' י"ז לענין כפילת התנאי דע"מ הוא כמעכשיו, אבל בזה יש חילוק ביניהם, וכונת הרמב"ם במש"כ דע"מ הוה כאומר מעכשיו היינו מעכשיו ממש ולא שנגמר אח"כ למפרע, וכמו שכתב אח"כ בהל' י"ח וז"ל שהרי כשיתקיים התנאי תזכה זו בחצר ותתקדש זו ותתגרש משעה ראשונה שבה נעשה המעשה כאלו לא היה שם תנאי כלל.

ומבואר דהיה מקום לומר דבתנאי דאם אף דאמר מעכשיו יהיה שייך דין אסמכתא כיון דעכ"פ לא הקנה עתה ממש אלא דכשיתקיים תנאו יחול הקנין למפרע, ולכן הוצרך הרמב"ם בהל' ז' לבאר הטעם במה דאם אמר מעכשיו בתנאי דאם ליכא דין אסמכתא, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנה מעכשיו משום דלא דמי לתנאי דע"מ וכמו שבארנו.

וראיתי להרמב"ן בב"ב דף קס"ח בסוגיא דאסמכתא שכתב וז"ל, והרב ר' משה הספרדי ז"ל פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך שדה פלוני זו היא אסמכתא אבל אמר אם תעשה שדי נתונה לך זהו תנאי בני גד, ואינו נכון שהאומר אתן קנין דברים הוא כדכתב רבינו הגדול ז"ל בתשובה, ועוד שהאומר שדי נתונה לך נמי משכחת לה באסמכתא שהרי שנינו במציעא דף ס"ה ע"ב הלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי הרי הוא שלו ואתמר עלה בגמ' דהויא אסמכתא עכ"ל, והנה מה שכתב דקנין אתן הוי קנין דברים ודאי מוכח דהרמב"ם אינו סובר כן, וכבר הביא המחבר סי' רמ"ה ב' דעות בדין קנין אתן אלא שלפלא שלא הזכיר דעת הרמב"ם, והגר"א ז"ל בבאורו בס"ק ה' כתב וז"ל וראיה מע"ז ע"ב א' ההוא גברא וכו' אבל הרי"ף ספ"ז דב"ב מוקי בשאמר מעכשיו וקנו מיניה והיא סברא הראשונה עכ"ל, וד' הגר"א הם דברי הנמוק"י ריש ב"ב שכתב שם בשם הגאונים דקנין אתן לא מהני ומה דאמר בע"ז דף ע"ב ההוא דאמר לחבריה אי מזבנינא ומוכח שם דאי לא דזוזי אנסוהו הוי מהני קנין שם מיירי בקנו מידו מעכשיו, וכן העמידה הרי"ף בפ' בית כור עכ"ל, אלא דלפי"ז קשה לן שיטת הרמב"ם דבהך דינא דאי מזבנינא כתב גם הרמב"ם בפ"ח הל' ז' הך עובדא בקנו מידו מעכשיו, וקשה דלמה הוצרך לזה כיון דסובר דמהני קנין אתן גם בלא מעכשיו, אלא דבאמת לא קשה כלל דגם לשיטת הרמב"ם ע"כ צריך לאוקמי במעכשיו כיון דאמר בלשון תנאי אי מזבנינא, וא"כ בלא מעכשיו הוי אסמכתא וכמו שנתבאר בהל' א', ולפי"ז לא היה צ"ל גם בדעת הרי"ף שהעמידה במעכשיו משום דסובר דלא מהני קנין אתן, אלא משום דקושטא דמילתא הכי הוא דסובר הרי"ף דלא מהני קנין אתן וכמש"כ הרמב"ן וכן הוא בתשובותיו הנדפסות בסי' י"ד, אבל דעת הרמב"ם מבואר שפיר.

-השמטות ומלואים-

לעיל כתבתי "והנה מה שכתב דקנין אתן הוי קנין דברים, ודאי מוכח דהרמב"ם אינו סובר כן", עיין מה שכתב המ"מ בפ"ח מהל' זכי' ומתנה הל' ו' ומה שכתבתי שם על דבריו דמדברי הרמב"ם בהל' זו אין ראיה דמהני קנין אתן רק מדבריו בהל' ו' מוכח כן ע"ש.

ד"ה וראיתי, כתבתי שם דדעת הרמב"ם דקנין אתן מהני ולא הוי קנין דברים, ובאמת אין ראי' מדברי הרמב"ם דמהני קנין אתן דהא כתב והחזיק, ומש"כ שם דגם לשיטת הרמב"ם מוכרחים לאוקמי במעכשיו כיון דאמר בלשון תנאי אי מזבנינא וא"כ בלא מעכשיו הוי אסמכתא ולפי"ז לא היה צ"ל גם בדעת הרי"ף שהעמידה במעכשיו משום דסובר דלא מהני קנין אתן אלא משום דקושטא דמילתא הכי הוא דסבר הרי"ף דלא מהני קנין אתן וכמש"כ הרמב"ן וכן הוא בתשובותיו, הנה עינתי עכשיו ברי"ף שם וראיתי שכתב גם לשון אסמכתא וא"כ לא היה צריך לומר דהוא משום דסבר דל"מ קנין אתן, ובאמת יש לומר עוד דהא אפי' מאן דסבר דמהני קנין אתן אינו אלא לענין התחייבות ובגמ' בע"ז מבואר דקנה ולכן צריך לאוקמי במעכשיו. [ע"כ].

אבל כ"ז הוא במה דמוכח דסובר הרמב"ם דמהני קנין אתן, אבל מה דמשמע מדברי הרמב"ן דהרמב"ם מפרש דעיקר דין אסמכתא הוא דוקא באומר אתן זה בודאי מבואר מדברי הרמב"ם דאינו סובר כן דהא בהל' ב' כתב וז"ל אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים התנאי לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא וכו' ולהדיא שכתב באומר יקנה והיינו באומר יקנה לאחר שיתקיים התנאי דזהו כמו כל קנין לאחר שלשים דמהני בלא אסמכתא, אלא דיש פוסקים דסברי דק"ס לא מהני לאחר שלשים משום דהדר סודרא למאריה, אבל קנין כסף ודאי מהני, והרמב"ם כתב מקודם בד"א בשקנה בא' מן הדרכים שקונים בהם וגם קנין כסף בכלל ובזה הוא שכתב דלאחר שיתקיים הוי אסמכתא, והרמב"ם בעצמו סובר דגם ק"ס מהני לאחר שלשים וכמו שנכתוב בהל' י"ג, וכן מבואר מדבריו בהל' ז' במה שכתב דכל האומר קנה מעכשיו לא הוי אסמכתא דמוכח דבאומר קנה לאחר שיתקיים התנאי הוי אסמכתא וא"כ אינו סובר דכל דין אסמכתא הוא באומר אתן, אלא משום דסובר דקנין אתן מהני לולי דין אסמכתא לכן כתב בהל' ג' ובהל' ו' באומר אתן, אבל עיקר דין אסמכתא הוא ודאי גם באומר שיקנה אם יתקיים התנאי דהוי כלאחר וכמו שכתבנו. ואני תמה על הנתה"מ שכ' דדעת הרמב"ם דוקא באומר אתן.

והנה במה שכתב הרמב"ם דשייך דין אסמכתא כשאמר לו אם תלך עמי לירושלים כתב המ"מ דחולק בזה הרמב"ן וסובר דאסמכתא לא הוי אלא כשתולה במעשה עצמו אבל היכי שתלה במעשה הקונה לא הוי אסמכתא דכיון שתלה תנאו בדעת הקונה ולא ידע אי עביד לה או לא לאו אסמכתא היא, דגמר ומקנה, ודברי הרמב"ם בזה צריכים ביאור דהרמב"ן שם כתב כן ליישב קושיית הראשונים דהיכי משכחת לה דיני תנאים דממ"נ אם אמר מעכשיו לא צריך לתנאי כפול ואם לא אמר מעכשיו הא תנאי כפול נמי לא מהני דהוי אסמכתא.

ונראה דלהרמב"ם לשיטתו דסובר דהיכי שהדבר הנמכר הוא כבר ברשות הקונה ליכא דין אסמכתא א"כ לא קשה דמשכחת לה דיני תנאים בלא מעכשיו במטלטלין שמסר המוכר להקונה, ומשכחת לה נמי בקרקע דאם לא התנה ת"כ כיון דאמרינן דלא הוי תנאי וגמר והקנה בכל אופן וממילא לא הוי אסמכתא, ואם התנה ת"כ באמת לא קנה הקרקע משום דהוי אסמכתא, אלא דאפשרות קיום דיני תנאים שאם יקיים התנאי יקנה זה לא משכחת לה אלא במטלטלין:

והנה הרמב"ן בקדושין דף נ' גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל הביא שהוכיח מכאן הראב"ד דבממון לא בעינן תנאי כפול, וכתב הרמב"ן דיש חילוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים, דבתולה בדעת עצמו לא צריך ת"כ, והוכיח זה דאם לא כן כל אסמכתא ליבעי ת"כ, אח"כ כתב דעכ"פ לר"מ דלית ליה מכלל הן אתה שומע לאו גם בתולה בדעת עצמו בעינן ת"כ, לכן כתב דגם הכא בהא דאדעתא למיסק מיירי שכפל דבריו ואינו מבואר בדברי הרמב"ן איך הוא מסקנתו לענין אסמכתא, דמתחילה הוכיח דבריו מאסמכתא ומשמע דפשיטא ליה דבאסמכתא לא צריך ת"כ, וגם בלא ת"כ אסמכתא לא קניא, ואח"כ כשכתב דלר"מ דלית ליה מכלל הן אתה שומע לאו גם בתולה בדעת עצמו צריך ת"כ כתב רק דבהא דאדעתא למיסק מיירי שכפל דבריו ולא כתב כלום מדין אסמכתא לומר דבאסמכתא נמי ע"כ מיירי שהיה תנאי כפול.

ונראה דהרמב"ן סובר במסקנת דבריו דבאסמכתא כיון דאם תנאו הוי תנאי לא קנה כלל אפי' נתקיים התנאי בשביל שסמך דעתו שלא יתקיים, א"כ לא גמרינן כאן מתנאי דב"ג להצריך ת"כ דתיכף בתחלת דבריו כשהתנה לא סמך דעתו לקיים הקנין בשביל שחשב שלא יתקיים התנאי, ואפי' לר"מ דלית ליה מכלל הן אתה שומע לאו זהו דוקא כשהתחיל הקנין להתקיים, דהיינו כשהתנה על תנאי שביד אחרים או ביד הקונה שאמר אם תתן מאתים זוז או אם ירדו גשמים היום דאז כיון דהקנין עכ"פ חל על אופן התנאי לדעת הרמב"ן לכן חל הקנין בכל אופן כיון שלא כפל תנאו ולא אמר שאם לא יתקיים התנאי לא יקנה, ואמרינן שאין התנאי אצלו בדוקא, אבל בתולה בדעת עצמו באופן דהוי אסמכתא כגון שאמר אם לא אפרע לך עד יום פלוני תקנה השדה, כיון שבאותה שעה שאמר זה סמך דעתו שיפרע ולא יתקיים התנאי א"כ לא סמך דעתו כלל להקנות, ולכן לא הוצרך בזה לכפול תנאו ולומר ואם אפרע לא תקנה כיון דלא סמך דעתו מעיקרא להקנות, וגם אם לא יפרע לא הקנה לו.

אבל דעת הרמב"ם הוא דגם באסמכתא בעינן תנאי כפול כמבואר להדיא בהל' ב' שכתב והתנה עמו שאם נתקיים התנאי יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, ואף שבהל' ג' לא כתב כפילות התנאי בודאי סמך על מש"כ בהל' ב' וכן בהל' ו' כתב להדיא תנאי כפול ומוכח דסובר דגם באסמכתא כל שלא כפל תנאו לא הוי תנאי כלל ולא הוי אסמכתא.

ד

לפיכך הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קנה.

השגת הראב"ד, ואם חזר בו המוכר וכו' א"א אין הכל מודים בזה שהרי הצריכו הגאון שיהא מבטל זכותו שהיא מחילה ושלא יהא אנוס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידו ואתה אם תרצה קח מקחך או תניח אותו לעולם, הדין עמו ובענין זה יכול להיות מה שכתב עכ"ל.

המ"מ בהלכה א' ביאר שיטתו של הרמב"ם דמה שכתב כאן דליכא דין אסמכתא על המוכר וזכה בערבון כיון שהוא תחת ידו, ומה שכתב בהלכה הקודמת דאם מכר בית לחבירו ע"מ שילך עמו לירושלים והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים וליכא דין אסמכתא, הוא חד טעמא דאין דין אסמכתא במה שמוחזק עתה ביד הקונה, ולפי דבריו מדוייקים דברי הרמב"ם במה שכתב בהלכה זו, לפיכך, דבין מה שהמוכר זוכה וליכא דין אסמכתא, בין מה שהלוקח אינו זוכה והוי אסמכתא הכל הוא מטעם יסוד ההלכה בהלכות הקודמות, אבל באמת א"א לפרש כן דעת הרמב"ם שלפי דבריו מה שכתב בהלכה ג' והחזיק זה בבית הוא בדוקא, וכן הוא לשון המ"מ שאין דין אסמכתא במה שמוחזק מעתה ביד הקונה, אבל מדברי הרמב"ם בהלכה ב' מבואר דאינו כן, דהא כתב בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם והרי יש עליו לקיים את התנאי, ואם כן גם בשקנה בכסף או בשטר או בק"ס נמי ליכא דין אסמכתא, ובהל' ג' כתב המ"מ וז"ל נראה סיוע לזה ממה שאמרו למטה דבמעכשיו קנה אפי' שאינו מוחזק בבית וכו' וא"כ כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משאמר לו מעכשיו, והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו עכ"ל, וא"כ לפי דברי המ"מ בעצמו עיקר הלכה הקודמת הוא בשביל שהקנהו מעכשיו וא"כ אין לזה שייכות לדין ערבון דע"ז גופא אנו דנין אם קנין הערבון הוא מעכשיו דאם היה מעכשיו הוא גמ' מפורשת בב"מ דף ס"ו דבמעכשיו ליכא דין אסמכתא וכמו שציין המ"מ בהל' ז', ולא היה חולק בזה הראב"ד, וצ"ל בכונת המ"מ דכיון שלא אמר בפי' מעכשיו לכן הסביר הדברים דכיון שהוא מחזיקו בבית בודאי מקנהו מעכשיו, ונמצא דהוא יסוד אחד עם הלכה זו דמטעם זה אנו אומרים דגם הערבון הקנהו מעכשיו, אבל כבר כתבתי למעלה בהל' א' ובהל' ג' דע"ז אין אנו צריכין להוכחות שהקנהו מעכשיו דהא קיי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו, וכן כתב הגר"א ז"ל בטעמא דהלכה א' וב', אלא שבארתי למעלה בהל' ג' עוד יותר לחלק בין ע"מ ובין מעכשיו, אבל עכ"פ לפי"ז מה שכתב הרמב"ם בהל' ב' והחזיק זה בבית אינו בדוקא וכמו שכתב בהלכה א' וא"כ אין שייכות הלכה זו דהמוכר קנה הערבון וליכא דין אסמכתא, להלכות הקודמות.

ולכן צ"ל דמה שכתב כאן לפיכך אינו אלא על עיקר דין אסמכתא והוא מפרש הברייתא דדין אסמכתא נאמר כאן על הקונה, וכמו שכתב המ"מ, דמלשון דיו שיקנה כנגד ערבונו, מוכח דר' יוסי אינו חולק על ר' יהודה אלא בדין הקונה ולא בדין המוכר, ולזה כתב הרמב"ם בטעמא דמילתא שכיון שהוא תחת ידו לא אמרינן בזה אסמכתא, ומפשטות לשונו מוכח דלא שייך דבר זה אלא במטלטלין דכיון שהוא תחת ידו אף שלא אמר מעכשיו ליכא דין אסמכתא, אבל בקרקע לא שייך זה דממ"נ אם אמר מעכשיו הלא נתבאר דלא צריך לזה שהחזיק דאפי' קנה בקנין אחר ליכא דין אסמכתא, ואם לא אמר מעכשיו, מה מהני מה שהחזיק, הא חזקה אינה מועלת על אחר זמן, אכן לקמן בהלכה י"ח בארתי דשייך מש"כ לפיכך גם על מה שזכה המוכר בהערבון ע"ש.

והנה המ"מ הביא מה שהוכיחו הרמב"ן והרשב"א מהלוהו על שדהו ושו"ט בזה אם לוקח אוכל פירות דהוי מוחזק, והמ"מ תי' דלא בשביל זה החזיקו, ובאמת זה פשוט דאפי' לוקח אוכל פירות לא דמי למטלטין וכן כתב הר"ן, הביאו הכ"מ, אכן הקשה הכ"מ מדין מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרי דאמרינן בזה דין אסמכתא כמו שכתב הרמב"ם לפנינו בהל' ח' והא ע"כ כשאמר תן לו שטרי היינו שיהיה הפרעון מתנה דאם לא כן אפי' בלא דין אסמכתא הא כבר נמחל שעבודו והיכי אמר ר' יוסי יתן, וכיון דהכונה שיהיו המעות מתנה והם תחת ידו אמאי הוי אסמכתא, ותי' הכ"מ עפ"מ שהביא מדברי המרדכי דבשטר שנמחל שעבודו אם יחזור ויתן לו בעדי מסירה הוי שטר, ולכן גם כאן מפרש שיתן לו שטרו בעדי מסירה ומלבד דהתי' דחוק, דלא הוזכר בדברי ר' יוסי דאמר יתן, שיתן בעדי מסירה, ובפשוטו משמע שהשליש בעצמו יוכל ליתן, וגם שצריך לדחוק דלא יגבה אלא מבני חורין כיון שהשטר מוקדם, אך לבד זה, כיון דבעדי מסירה צריך להיות התחייבות חדשה וקשה דממ"נ אם עכשיו שהגיע הזמן מרוצה הלוה שהשליש יתן למה לא יתן, וע"כ שעכשיו אינו רוצה שיתן השליש וא"כ מה מהני מה שזכה השליש בהשטר כיון דצריך עכשיו להיות התחייבות חדשה כשיתן השליש השטר להמלוה בעדי מסירה ועכשיו אין הלוה רוצה להתחייב, ואם נבוא לבאר תירוצו של הכ"מ דלא כמו שכתב דהכונה שיתן הוא בעדי מסירה, אלא דכשהשליש את שטרו השליש בעדים וכשאמר להשליש שאם לא יתן לזמן פלוני יתן להמלוה השטר, היינו שיזכה עכשיו השטר בשביל המלוה וזה מסר לו בעדי מסירה, גם זה קשה דאם אמר לו שיזכה מעכשיו הא במעכשיו ליכא דין אסמכתא, ולכן ע"כ צריך לפרש דאם לא יתן לזמן פלוני יהיו המעות שנותן להמלוה מתנה לכשיגיע הזמן דמש"ה שייך בזה אסמכתא וא"כ קשה הא המעות תחת ידו וכמו שהקשה הכ"מ.

אכן באמת כבר הרגיש המ"מ בקושיא זו, שכתב בהל' ה' על הא דמי שפרע מקצת חובו וז"ל והטעם לפי שתלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד המלוה אלא ביד השליש עכ"ל, ובודאי בא ליישב קושיית הכ"מ דאמאי הוי אסמכתא דע"כ הכונה שהמעות יהיו מחולין וע"ז תי' דדוקא גבי ערבון דאין כאן אלא מעות הערבון לא הוי אסמכתא דודאי גמר ומקני כיון שהם ביד המוכר, אבל הכא גבי שטר אף דדיינינן לגבי מעות הפרעון דכונת הלוה שיהיו למתנה אם לא יפרע לזמן פלוני, מ"מ כיון שהם תלויים בשטר שביד השליש דיינינן גם במתנתו על המעות דין אסמכתא, אכן מש"כ המ"מ שם עוד וז"ל, ואפשר לדעת המחבר שאם השטר ביד המלוה וא"ל וכו' ה"ז גובה, כיון דהשטר והמעות בידו דבריו אינם מובנים דאיזה ספק בדבר הא זהו ממש דין הערבון דסובר הרמב"ם דליכא דין אסמכתא, ונראה דכונתו כיון דעכ"פ לא דמי לערבון דהכל תח"י המוכר בין המקח בין המעות, אבל הכא בשטר דגם השטר צריך גוביינא לכן כתב ע"ז, ואפשר, דכיון דעיקר המחילה הוא על המעות והשטר נשאר כמקודם ביד המלוה לכן גם בזה ליכא דין אסמכתא.

ומה שכתב הראב"ד אין הכל מודים בזה שהרי הצריכו הגאון שיהא מבטל זכותו שהוא מחילה וכו' בודאי כונתו לדברי הגמ' בנדרים בההוא גברא דאתפיס זכוותא, ומה שהזכיר הראב"ד דברי הגאון זהו מה שכתב הרי"ף בהלכות וקאמר גאון דהאי פסקא ליתא אלא במתפיס זכוותיה בלחוד אלא דמ"מ אינו מובן למה הוצרך לדברי הגאון וגם למה כתב אין הכל מודים דהא כן איתא בגמ' בהדיא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלו זכוותאי ומסקינן והלכתא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, והיה אפשר לומר דהוא משום דבגמ' אינו מוכח דהך והלכתא קאי על הא דאתפיס זכוותא דהא מעיקרא פריך והא אסמכתא היא ומשני שאני הכא דאמר ליבטלן זכותי, ובתר הכי קאמר והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ יש לומר דזה קאי על עיקר אסמכתא ולא על אתפיס זכוותא ומצאתי בש"מ שכן פי' הרנב"י, אבל אינו מיושב דלמה כתב הראב"ד אין הכל מודים והיה לו להשיג משיטת הרמב"ם עצמו בהל' י"ג שכתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה והוא שהתפיס זכיותיו בב"ד.

ונראה דהוא משום שבלשון ליבטלן זכותאי יש שני פירושים א' מלשון מחילה וא' מלשון הודאה כמו שהביא הר"ן בנדרים שם וכן הוא ברשב"א, ולכן דייק הראב"ד מדברי הגאון שכתב שיהא מבטל זכותו, וזה מלשון מחילה דלשון ליבטלן אפשר לפרש שזהו שיבטלו מעצמם שהוא לשון הודאה, אבל לשון הגאון שכתב שיהא מבטל זכותו זהו לשון מחילה, ובעיקר השגתו של הראב"ד, כבר נתיישב בדברי המ"מ דהכא נמי תלה התנאי בבטול זכיותיו שהשליש בב"ד, וא"כ דברי הראב"ד צריכים ביאור, דבלא תי' המ"מ, יכול להקשות ממתני' דמי שפרע מקצת חובו ואינו צריך לדברי הגאון.

אכן אחר העיון ראיתי דקושיית הכ"מ ודברי המ"מ מבוארים בד' הרשב"א בנדרים דף כ"ז גבי ההוא גברא דאתפיס זכוותא דפריך שם והא אסמכתא הוא ומשני שאני הכא דאמר ליבטלן זכותי, וכתב הרשב"א דיש מי שפי' מלשון הודאה ויש מי שפי' דהוא לשון מחילה ובמחילה ליכא אסמכתא, והקשה מהא דמי שפרע מקצת חובו דע"כ אין האסמכתא על חזרת השטר אלא על הפרעון שיהיה מתנה דאל"כ הוי שטר שנמחל שעבודו, וכתב ע"ז דלעולם האסמכתא על חזרת השטר דאל"ה למה תנן במשליש את שטרו ליתני בלוה שהתנה עם המלוה, שאם לא יפרע לו ליום פלוני יגבה כולו, ומה דקשה דהא הוי שטר שנמחל שעבודו ל"ק דבודאי אם השליש יחזיר את השטר אז הוי מעות הפרעון מתנה או מחילה אלא שזה תלה מחילתו או מתנתו בחזרת השטר כלומר החזר לו את שטרי וכשתחזירנו יגבה בה הכל ויהיה מה שנתתי מתנה ועד שלא יחזיר ואינו גובה בו, פרעון הוי, הלכך הכל תלוי בחזרת השטר, ועיקר האסמכתא בחזרת השטר הוא, ע"כ תורף ד' הרשב"א, ולפי דבריו מבואר דלא דמי הא דמי שפרע מקצת חובו להא דאתפיס זכוותא דהתם תלה להדיא בחזרת השטר, אבל הכא לא תלה בזה אם ב"ד יחזירו הזכויות, וממילא יש כבר מקום להשגתו של הראב"ד דאף דגם הוא סובר דממתני' דמי שפרע ליכא קושיא על שיטת הרמב"ם אבל מהא דאתפיס זכוותא דעכ"פ להלכה אסיקו בגמ' דלא מהני אלא בב"ד חשוב אף דאתפיס זכותו לפי' זה הוי מחילה.

אלא דמ"מ בדברי הרמב"ם נוכל לומר כמש"כ דגם באתפיס זכותו כיון דעכ"פ התנאי היה מפורש על זכיותיו שהשליש בב"ד אף דע"כ מה שיבטלו הוא ע"י מחילת החוב, מ"מ כיון שהשליש הזכויות והתנה על הזכויות לכן בטולו של החוב תלוי בזה שהב"ד לא יחזירו לו את הזכויות, ולכן שייך גם בזה אסמכתא, וע"כ צריך לומר דכן הוא גם דעת הרשב"א דאף דלהדיא חילק זה מהא דהמשליש, אבל כל זה הא ביאר לפי תירוצא דגמ' דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכותא ולפי הפי' דהוא מטעם מחילה ומשום דבמחילה ליכא אסמכתא, אבל במסקנא הא אמר והלכתא אסמכתא קניא והוא דקני מיניה בב"ד חשוב, ובעצמו הביא אח"כ דברי הגאון דרק בזה דאתפיס זכותו מהני ב"ד חשוב, וע"כ דבמסקנא נאמר דגם זה לא דמי למחילה גרידא וכמש"כ, ואף די"ל דבמסקנא נדחה הך סברא דבמחילה לא הוי אסמכתא, אבל מדבריו שם משמע דבזה נחית להלכה וע"כ כנ"ל.

והנה במה שכתב הראב"ד אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לו לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה קח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו, כתב ע"ז המ"מ דזהו כשאמר כן בשעת נתינה. והלח"מ פי' דברי המ"מ דהיינו כשאמר בשעת נתינה שיקנה כנגד ערבונו, ואינו מובן דממ"נ אי במטלטלין למה לא יחזור ויקבל מי שפרע ואי בקרקע פשיטא דמעות קונות ע"כ פשוט דכונת המ"מ לפרש דאמר בשעת מכירה דע"ז חל הערבון שהוא מוכרח לגמור את מקחו וליתן דמים בעד כל המקח וכל זמן שלא יתן כל דמי המקח לא יקבל הערבון, ואינו אסמכתא דלא דבר כלל מענין מחילה ובלשון אם דזהו לאחר שיחזור ויש בזה דין אסמכתא, אלא שאומר לו שקונה עכשיו הערבון על זה שהלוקח צריך לגמור המקח ואין כאן מחילה בשביל שלא קבע זמן, אלא הלוקח נתן לו ע"ז מקצת הדמים שכל זמן שישלים לו כל הדמים יתן לו המוכר את מקחו, ולפי"ז אפשר להיות זה הדין גם במטלטלין דכיון דהערבון לא ניתן אלא על זה אין בזה גדר קנין מעות דהא כ"ז שלא השלים כל המעות לא קנה כלום.

-השמטות ומלואים-

בדברי הרמב"ם אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון, עי' מש"כ בזה המרדכי פ' איזהו נשך דף ס"ו.

ח

מי שמכר חצרו או שדהו ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני או מפני המטר שנמנע כדי לקנות חטים בדמי חצרו ה"ז כמוכר על תנאי, לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר או באו חטין והוזלו או נמנע הדרך לילך לאותה הארץ או שלא נסתייע לו לעלות או לקנות חטים ה"ז מחזיר אותן הדמים ותחזור לו קרקע שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה, וכן כל כיוצא בהן.

הרמב"ן בחדושיו כתב בשם הראב"ד להוכיח מכאן דלא בעינן תנאי כפול בדיני ממונות דאי בעינן אמאי מהני אם פירש, וכתב הרמב"ן לחלק בין תולה תנאו באחרים לתולה תנאו בעצמו דאלת"ה בכל אסמכתא בלא ת"כ היה לנו לומר דהוי כמו בלא תנאי [בהל' ג' כתבנו בדעת הרמב"ם דבאמת באסמכתא בעינן ת"כ] וע"כ דכיון שתולה תנאו בעצמו לא צריך ת"כ, ומ"מ כתב הרמב"ן דלר"מ לית ליה מכלל לאו אתה שומע הן אפי' בתנאי דע"י עצמו, ולכן צריך לאוקמי הכא דכפל דבריו ולא בתורת תנאי דא"כ אפי' בלא אונס תבטל המכירה, אבל בשם הרי"ף כתב כדברי הראב"ד, והרשב"א כתב לחלק דגלוי דעת עדיף מתנאי דכיון שפי' תנאו ולא כפל מוכח שאינו מקפיד, והרמב"ן הביא תי' זה וכתב דאינו נכון כלל, וכן הריטב"א כתב כד' הראב"ד, והר"ן כתב דמיירי שכפל דבריו וכנ"ל, ומדברי הרמב"ם מוכח להדיא שלא כפל וגם סובר בפ"ו מה' אישות ובפ"ג מה' זכיה דבעינן תנאי כפול בממון, ונשאר לנו רק התי' לומר דתנאי שלא כפלו גרע מגלוי דעת שהרמב"ן כתב ע"ז שאינו נכון כלל.

ונראה דכל עיקר הקושיא לא קשה כלל לדעת הרמב"ם דכיון דדעתו בפ"ו מה' אישות דכל האומר מעכשיו אין צריך תנאי כפול, וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו נמצא דאין צריך לת"כ אלא בתנאי דאם שהוא כלאחר, וא"כ מה דפירש בשעת המכר שהוא מוכר כדי לעלות לא"י אין לנו להוכיח מגלוי דעת זה אלא שהוא תולה מכירתו על תנאי זה, אבל לא לומר שהוא דלאחר שיעלה אז תתקיים המכירה דאין לנו הוכחה מגלוי דעת זה דאינו רוצה שתחול המכירה עכשיו, ולכן הוי כמו ע"מ דאין צריך ת"כ, והרמב"ן והרשב"א שהקשו כן י"ל לפי דלא ברירא להו הך דינא דמעכשיו א"צ ת"כ כמש"כ המ"מ בפ"ו מה' אישות.

והנה במה שכתב הרמב"ם ה"ז מחזיר אותן הדמים ותחזור לו הקרקע נראה דאין כונתו אותן הדמים שקבל מן הלוקח אלא אותן הדמים לאפוקי אם הוזל חצרו או הוקר דמחזיר דמי המכירה ולא דמים ששוה עכשיו, אלא דמ"מ יש חידוש בדבריו דמוכח דאם אין לו להחזיר לא נימא דתחזור הקרקע והדמים יגבה כשאר בע"ח ונ"מ אם קרקע זו עידית ויש לו בינונית ואף דבב"מ דף ע"ז איתא לר"א בדר"א דמוכר שחזר הו"ל לגבי הלוקח כמזיק, אבל זהו רק כשקנה באלף זוז כדאיתא התם, ועוד דזהו דוקא בחוזר אבל כאן הא הוי כמו תנאי ואינו חזרה, ובעיקר ההלכה שם לא פסק הרמב"ם כר"א בדר"א עיין בפ"ח הל' ב' ובמש"כ שם.

ונראה לבאר זה ע"פ דברי התוס' בכתובות דף מ"ז גבי שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהקשו דא"כ הלוקח פרה מחברו ונטרפה או מתה נימא ג"כ דאדעתא דהכי לא קנה ותירצו דשאני התם דתלוי גם בדעת הלוקח שלא היה מתרצה בתנאי זה, וא"כ ה"נ כיון שאנו מבטלין המכירה מכח אומדנא שגלה דעתו שמוכר בשביל צרכיו אלו, א"כ ה"נ איכא אומדנא דהלוקח לא היה נותן לו המעות על תנאי באופן זה, ואף שבהלכה י"ד כתבתי לחלק מדברי התוס' לענין אונס בתנאים, מ"מ לענין זה אין לחלק דודאי על דעת זה שלא יחזיר לו מעותיו לא היה מתרצה, אבל זה דוקא כאן שאנו מבטלין המכירה בשביל אומדנא, אבל גבי תנאי מפורש לא הזכיר הרמב"ם בהלכה א' שאם לא נתקיימו התנאים יחזיר הלוקח המעות ותחזור לו הקרקע, משום דגבי תנאי מפורש אף דאיכא אומדנא שהלוקח לא היה מתרצה מ"מ לא נוכל לעשות קנין באומדנא דעכ"פ עכשיו התנה מפורש שאם לא יתקיים התנאי לא יקנה והאומדנא מועלת רק לבטל ולא לחדש קנין, אבל כאן שכל כחו של בטול המכירה הוא בשביל אומדנא, ע"ז איכא אומדנא, להיפוך דבלא חזרת הדמים לא היה הלוקח מתרצה, ומבואר לפי דברינו דהרמב"ם בזה לשיטתו בשביל שאינו סובר כהרמב"ן שכתב דמיירי הכא שכפל דבריו דא"כ הוי כמו תנאי ממש ולא הוי מהני האומדנא של הלוקח.

ט

אבל המוכר סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר ואע"פ שמראים הדברים שאינו מוכר אלא לעשות כך וכך ולא נעשה אינו חוזר, שהרי לא פירש ודברים שבלב אינם דברים.

בהלכות שבועות פרק ג' הל' ג' גבי שבועות אונסין כתב הרמב"ם וז"ל וצריך הנשבע באונס להיות כונתו בלבו בעת השבועה לדבר הפוטרו ואע"פ שהדברים אלו שבלב אינן דברים, הואיל ואינו יכול להוציא בשפתיו מפני האונס הרי זה סומך על דברים שבלבו, עכ"ל והקשה ע"ז המחנ"א בפ"ו מה' נדרים ממש"כ הרמב"ם בפ"ב מה' שבועות הל' י"ב דגם אם אמר תנאי היה בלבי על הנדר מהני אם לא טען טענה אחרת כשהתרו בו, וכתב המחנ"א דתנאי הוא מילתא אחריתא ואינו בטול, ולכן מהני אפי' היה בלבו ולא אמרינן בזה דברים שבלב אינם דברים וקשה ע"ז מהלכה זו דאמרינן דברים שבלב אינם דברים אף דלא בא לבטל לגמרי המכירה אלא לעשות תנאי וכמו שכתב הרמב"ם בהל' ח' דאם פירש הוי כמו תנאי.

והנראה בזה דהנה הרמ"א בסי' ר"ז ס"ד כתב מיהו אי איכא אומדנא דמוכח נתבטל המקח וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים, ומבואר שם בביאור הגר"א דשני השיטות הם ממה דמוכח משכיב מרע דעמד חוזר, וכן משטר מברחת ומעוד מקומות, ושיטה א' שהוא שיטת התוס' והרא"ש ס"ל דהוא משום אומדנא דמוכח, ושיטה ב' שהוא שיטת הריא"ז ס"ל משום דבמתנה אזלינן בתר אומדנא, ומדברי הרמב"ם מוכח דסובר כשיטת ריא"ז שכתב בפ"ו מה' זכיה ומתנה הל' א' וז"ל לעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין ע"פ האומד אע"פ שלא פירש כיצד וכו', וכתב שם בפרק זה כל עניני אומדנא ודין ש"מ כתב מפ"ח ואילך, ומבואר דמש"כ הרמ"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים אין הכונה בכל גווני אלא היכי דאיכא אומדנא וכן הוא לשון ריא"ז שהביא הש"ג שציין לזה הרמ"א וז"ל אבל במתנה אנו הולכין אחר דברים שבלב שאם אנו מכירין דעתו שאינו גומר ומקנה בלבו אין מתנתו מתנה.

אלא דיש להסתפק אם מה שהצריך ריא"ז שיהא מכירין דעתו הוא משום דבל"ז הוי דברים שבלב גם במתנה או דלעיקר דין דברים שבלב לא צריך שיהא מכירין דעתו דבמתנה הויין דברים אלא משום דבל"ז אינו נאמן לומר שכן היה דעתו, אכן ממה שכתב הרמב"ם גבי נדרי אונסין דהוי שייך דברים שבלב ורק בשביל שאינו יכול להוציא בשפתיו סומך על דברים שבלבו, מוכח דגם במתנה צריך אומדנא לעיקר דינא שלא יהיה דברים שבלב, דהא שבועה הוי כמו מתנה ובשבועה לא הוי טעמא משום שאינו נאמן דמשמע דגם היכי שהוא בינו לבין אנסין היה שייך דברים שבלב.

ועכשיו נראה דבזה דמבואר מד' הרמב"ם בפ"ב מהל' שבועות דיכול לומר תנאי היה בלבו אפי' שלא גבי אונסין הוא כדברי המחנ"א בשביל דתנאי אינו סותר עיקר הדברים, אבל הוא דוקא בשבועה דהוי כמו מתנה דמה דמוכח דגם בבמתנה צריך דוקא אומדנא זהו היכי שאנו באין לבטל ולסתור הדברים שבפה דאז גם במתנה הוי דברים שבלב, אבל בתנאי כיון שאינו סותר אז יש נ"מ בין מתנה למכר דבמכר אפי' בתנאי הוי דברים שבלב וטעמא דכיון שאינו תלוי בדעתו לבד לא מהני דעתו אפי' לעשות תנאי כיון שאינו מתנה עם הלוקח אבל במתנה צריך להיות מהני תנאי אפי' היכי דהתנאי הוא בלבו כיון שאנו הולכין אחר דעתו לבד, אלא דמ"מ ודאי לא מהני אם יחשוב בלבו תנאי כיון שאינו נאמן אח"כ לומר שדעתו היה על תנאי ולכן צריך ע"כ אומדנא, אבל בשבועה כיון שאינו נוגע אלא לו לבד נאמן לומר תנאי היה בלבו.

והנה בזה שבארנו בדעת הרמב"ם דבמתנה הולכין אחר דעתו לבד ולכן מהני דברים שבלב היכי שאין חסרון מצד נאמנות, מבואר דעת הרמב"ם בפ"י הל' ג' דבמתנה מהני מודעא אע"פ שאינו אנוס וכתב בטעמא שאין הולכין במתנה אלא אחר גילוי דעת הנותן ועמש"כ שם ובהל' ח' שם, דבמכר אם אין האונס מבורר לא מהני מה שמגלה דעתו שאינו רוצה במעשה המכירה כיון שאין אנו הולכין אחר דעתו לבד, אבל במתנה אין הולכין אלא אחר גילוי דעת הנותן אלא דאנו צריכין להוסיף דעכ"פ כיון שמסר מודעא אין שם גדר דברים שבלב גבי מתנה דאם היה שם גדר דברים שבלב הא כתבנו דהיכי דסותר גם במתנה לא מהני, וע"כ דאין שם גדר דברים שבלב כיון שגילה דעתו, אבל במכר אף שגילה דעתו לא מהני כיון שאין אנו הולכין במכר אחר דעתו לבד ואונסו אינו מבורר לב"ד.

אמנם דשם גבי מודעא גם שיטת הרא"ש כדעת הרמב"ם כמש"כ שם, וכאן דעת הרא"ש לחלק בין אומדנא דמוכח לסתם אומדנא דכל היכי דמהני אומדנא הוא משום דהוא אומדנא דמוכח ולא משום דכל הני הוי במתנה, ונראה דהרא"ש והרמב"ם חולקים בעיקר גדר אומדנא דהרמב"ם סובר דסתם אומדנא וכמו כאן שאמר קודם המכירה שמוכר כדי לעלות לא"י הוי נמי מוכח שכן דעתו אלא דמ"מ לא אזלינן בתר אומדנא זו משום חסרון דברים שבלב ואומדנא דמוכח נמי אינו מוציא מדין דברים שבלב ודוקא היכי שפירש בפני הלוקח שמוכר כדי לעלות לא"י זהו שמוציא מדין דברים שבלב אבל הרא"ש סובר דכל היכי שהוזכר דמהני אומדנא אין אנו יכולים לתרץ משום דבמתנה אין הולכין אלא אחר דעת הנותן דהא גם במתנה אם אין האומדנא מבוררה אצלנו למה נאמין לו שע"מ כן נתן ואם האומדנא מבוררה והוי אומדנא דמוכח בזה סובר הרא"ש דודאי יצא מגדר דברים שבלב, ולכן אינו מתרץ בכל הני משום דמתנה שאני אלא משום דהוי אומדנא דמוכח.

י

מי שהקנה לחבירו והתנה עליו ע"מ שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם נתנו או מכרו לאותו פלוני קנה, ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר, או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו לא קנה, וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה.

כתב המ"מ זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים, ונלמד מהסוגיא שאמרו בפ' המגרש ה"ז גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני הרי זו לא תנשא לו ואמרינן מאי טעמא גזירה שמא יאמרו נשותיהן נותנין במתנה, וגבי דיני ממונות ליכא למיחש להך גזירה, וכיוצא בזה בהשותפין בנדרים וכמה מקומות כיוצא בזה עכ"ל, והנה לעיקר הדין דיכול להתנות כן לא ידעתי למה הוצרך המ"מ להוכחות וכמש"כ בעצמו דכל תנאי שבממון קיים, ואם בשביל שזהו קנין ע"מ להקנות ואין לו זכות שיהיה המקח שלו וכמו שכתב אח"כ מנדרים פ' השותפין דקני ע"מ להקנות קנה, הנה לכאורה אין לזה שייכות להא דפ' המגרש דע"מ שתנשאי לפלוני, דאשה אינה עומדת דוקא שלא תנשא, ונראה כונתו דאם היינו אומרים דע"מ להקנות לא הוי קנין דלא נימא תנאה מילתא אחריתא והוי כמו שלא הקנה לו, א"כ גם בזה שנתן גט ע"מ שתנשא לפלוני הוי ג"כ בגדר שיור שלא התירה לעלמא כי ע"כ היא מוכרחת להנשא לאדם מיוחד ואם לא תנשא אליו לא תוכל להנשא כלל, וע"כ טעמא במה דאי לאו גזירה היתה מותרת בגט זה משום דתנאה מילתא אחריתא ולכן גם ע"מ להקנות מהני.

אכן אנו צריכין לבאר דברי הרמב"ם במה שלא עמד עליו המ"מ, וזהו במה שכתב ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר וכו' לא קנה, ומוכח דמכיון שמכרו לאחר כבר נתבטל הקנין, וקשה דאמאי יתבטל הקנין דהא המכירה לאחר לא נתפס כיון שלא קיים תנאו וא"כ למה לא יוכל הלוקח למכור עכשיו המקח לפלוני שהתנה המוכר, אלא דדבר כזה מפורש בגיטין בפ' המגרש דאיתא שם בברייתא נענה ר"ע ואמר הרי שהלכה זו ונשאת לאחד מן השוק והיו לה בנים ונתארמלה או נתגרשה ועמדה ונשאת לזה שנאסרה עליו לא נמצא גט בטל ובניה ממזרים, והקשו בתוס' דהא אין הנשואין של זה שנאסרה עליו חלין שהרי היא אסורה עליו משום איסור א"א, וכדמוכח בתוספתא דע"מ שלא תינשא לאבא ולאביך אפי' נישאת להם ה"ז גט, ותירצו דהכא הכונה עמדה ונשאת לאחר מיתת המגרש, והרמב"ן בחדושיו כתב וז"ל ואי קשיא כיון דהותרה אצלו בזנות אם עברה ונשאת לזה שנאסרה עליו כיון דלאו נשואין הוי דנמצא גט בטל אשתכח דזנות בעלמא הוא ולא בטל גיטא, וראיתי בתוס' שמפרש כשנשאת לו לאחר מיתת הבעל ונמצא גט בטל ובניה מן השני ממזרים, ולי לא נראה כן אלא כל שנשאת לו דרך נשואין בטל הגט דהכי משמע תנאה ועוד ממ"נ כשהיא נשאת לזה שנאסרה עליו א"ת עברה על התנאי אין כאן נשואין א"ת לא עברה על התנאי א"כ הגט אינו בטל ומגורשת היא אף לזה וא"א לבטל נשואין של זה יותר משל אחרים, וש"מ שהאומר לחבירו שדי נתונה לך ע"מ שלא תתננה לפלוני ונתן לו בדרך קנין בטלה מתנה ושדה חוזרת לבעלים הראשונים עכ"ל.

והרשב"א כתב דקשה על תי' הרמב"ן מהתוספתא שהביאו התוס' וצריך ביאור דכיון דהרמב"ן הזכיר דברי התוס' ע"כ כבר ראה התוספתא שהביאו התוס' דמוכח דע"מ שלא תנשאי אינו דרך נשואין אלא נשואין ממש, אבל נראה דהרמב"ן סובר לחלק בין אבא ואביך לכאן דדוקא במי שהיה שייך עמו גדר נשואין, ורק בשביל תנאי אי אפשר, ע"ז אנו אומרים דהכונה שלא תנשא דרך נשואין אבל באבא ואביך דלא שייך כלל גדר נשואין לא חל התנאי והוי פטומי מילי דבאבא ואביך לא הוי אפי' דרך נשואין.

ועתה לתי' התוס' ודאי קשה דברי הרמב"ם אלא אפי' לתירוצו של הרמב"ן שכתב דה"ה במתנה מ"מ לא דמי דברי הרמב"ם לדברי הרמב"ן דהרמב"ן כתב דאם נתן על תנאי שלא יתננה לפלוני וכיון שא"א שתחול המתנה לפלוני שתתבטל בשביל זה מתנה ראשונה לכן אנו אומרים שהתנה ע"מ שלא יתננה בדרך מתנה, אבל בדברי הרמב"ם הא לא התנה ע"מ שלא יתננה לאחר אלא ע"מ שיתננה לפלוני, ומה דכתב הרמב"ם דלא קנה הוא משום דכיון שנתן לאחר כבר נתבטל קיום התנאי שיתננה לפלוני, וא"כ אם נאמר דנתינתו לאחר לא נתקיים ורק שהיה דרך נתינה למה יתבטל הקנין הא לא הזכיר המוכר דרך נתינה כלל.

-השמטות ומלואים-

ובזה מיושב דברי הרמב"ם במה שהקשיתי דלמה יתבטל הקנין כיון שהנתינה לאחר אינה מתקיימת ולפמש"נ א"ש והיינו דכיון דאין התי' משום דרך נשואין אלא משום דהוא מתהפך וא"כ גם גבי קנין הוי מתהפך דאם הקנה לראובן ע"מ שראובן יתן לשמעון והלך ראובן ונתן ללוי וא"כ אם חלה הנתינה ללוי בטלה ההקנאה לראובן וממילא בטלה הקנאת ראובן ללוי ואם בטלה ההקנאה ללוי א"כ לא בטלה ההקנאה לראובן ואם לא בטלה לראובן שוב נשאר הקנין ללוי והוי מתהפך. [ע"כ].

והנה הרשב"א מפרש דברי הרמב"ן במה שכתב ועוד ממ"נ וכו' דהוא להוכיח סברתו דכל שנשאת לו דרך נשואין הגט בטל אף שהנשואין לא נתקיימו, דז"ל הרשב"א ויש מי שתירץ דכל שנשאת לו דרך נשואין בטל הגט דכיון דא"א לה לינשא נשואין גמורין, הכי אתני עלה מעיקרא שלא תנשא לו דרך נשואין, ותדע לך דאי לא אמאי אסרינן לה עליה דהאי טפי משאר אינשי דכשנשאת לו א"א לה לעבור על תנאה דנשואין גמורין לית ליה דא"כ גיטה בטל ולא תפשי בה קדושין ואי לאו נשואין גמורין נינהו, ונמצא בעילתה בעילת זנות א"כ הגט אינו בטל ומגורשת גמורה היא אף לזה, אלא ודאי ה"ק ע"מ שלא תהיה לו דרך נשואין ואע"פ שאינן נשואין גמורין דרך נשואין נשאת לו וזהו שאסר עליה עכ"ל, ומבואר להדיא דהרשב"א מפרש דזהו להוכחה שלא התנה אלא על דרך נשואין וכתב זה בלשון תדע וכו'. וכן מדברי הר"ן בהלכות שהביא רק תירוצו של הרמב"ן שהתנה על דרך נשואין וסוף דבריו דש"מ לענין הנותן לחבירו מוכח ג"כ שמפרש כדברי הרשב"א דאין כאן אלא תי' אחד.

אכן באמת קשה לי פירושם בדברי הרמב"ן דאיזה הוכחה היא דבשלמא עיקר תירוצו מובן שרוצה לפרש לשון התנאי שאמר ע"מ שלא תנשא לפלוני דהכונה ככל דיני תנאי שאם תנשא יתבטל הגט וכיון שזה א"א שתנשא לפי התנאי שהתנה ע"כ כונתו שגם אם תנשא דרך נשואין יתבטל הגט, אבל מה שבא להוסיף בדבריו זה אינו מובן כלל דהא זה מבואר בגמ' וכן התחיל הרמב"ן בקושייתו דהא לא אסר לה אלא בנשואין אבל בזנות מותרת היא, וא"כ מה כתב הרמב"ן דא"א לבטל נשואין של זה יותר משל אחרים, דהא לזה אינו מותרת אלא בזנות ולאחרים היא מותרת בנשואין ודילמא אה"נ שלא רצה לאסור אותה לזה אלא מנשואין דהא הכי הוא עיקר תנאו.

לכן נראה לי דבאמת מה שכתב הרמב"ן ועוד ממ"נ וכו' זהו תי' אחר ואינו הולך כאן בהך סברא דהתנה על דרך נשואין, וביאור כונתו הוא דכאן הדבר מתהפך וחוזר חלילה, ובאופן זה כתבו התוס' בב"מ דף ל' ע"א בד"ה אף עובד דניחא ליה, שכתבו וז"ל וא"ת ועלה עליה זכר אמאי פסולה הא ודאי לא ניחא ליה להפסיל פרה שדמיה יקרים בשביל דבר מועט וי"ל דאם היתה כשרה היה ניחא ליה ולכן אין להכשיר עכ"ל, וכונתם דאיך נוכל לומר דהפרה כשרה דהא אם תהיה כשרה אז בדיעבד יהיה ניחא ליה מה דעלה עליה זכר ולכן אף דעכשיו דפסולה לא ניחא ליה, אבל אם נאמר כשרה יהיה ניחא ליה וזהו שכתבו ולכן אין להכשיר, ובאופן זה נוכל ליישב גם כאן ורק שצריך להקדים דדין תנאי אין בו גדר שיור כלל ואינה נאסרת מצד עיקר הגט לינשא לפלוני, אלא שהתנה ע"מ שלא תנשא ואם תנשא יתבטל הגט, ובאמת נאמר דנשואין היינו נשואין ממש, וא"כ כל כמה שלא חלו הנשואין לא נתבטל הגט ומותרת לינשא גם לאותו פלוני מצד עיקר הגירושין, וא"כ ע"כ אין אנו יכולין להכשיר הגט, דאם באנו להכשיר הגט בשביל שלא חלו הנשואין א"כ הגט לא נתבטל וכיון דלא נתבטל א"כ שוב חלו הנשואין וחוזר חלילה ובאופן כזה לא נוכל להכשיר הגט.

וזהו ביאור דברי הרמב"ן רק שצריך להגיה הגהה קטנה דבמקום א"ת הב' צ"ל א"כ וזהו ביאורו, ועוד ממ"נ כשהיא נשאת לזה שנאסרה עליו א"ת עברה על התנאי אין כאן נשואין, וא"כ הגט אינו בטל ומגורשת היא אף לזה והיינו דהא אין כאן שיור בגט וזהו שכתב וא"א לבטל נשואין של זה יותר משל אחרים והיינו דעכשיו שעברה ונשאת לזה שנאסרה עליו לא נוכל לומר דהנשואין האלו יהיו בטלים והנשואין הקודמים יהיו קיימים, דאם באנו לבטל הנשואין האלו הוא משום דנתחיל לומר שחלו הנשואין וא"כ נתבטל הגט א"כ נתבטלו גם הנשואין הקודמים ואלא שנאמר דכיון דנתבטל הגט א"כ לא חלו הנשואין ולא נתבטל הגט, ובשביל זה חלו הנשואין הקודמים זה אינו, דאם חלו הנשואין הקודמים בשביל שהגט לא נתבטל א"כ גם הנשואין האלו חלו ושוב נתבטל הגט, וא"כ אין נ"מ מנשואין של אותו פלוני לנשואין הקודמים ולא נוכל להכשיר הגט וב' הנשואין בטלים, ומטעם זה תניא נמי שבניה ממזרים דכיון דלא נוכל להכשיר הגט בניה ממזרים, ומה שכתב הרמב"ן אח"כ וש"מ שהאומר לחבירו שדי נתונה לך ע"מ שלא תתנהו לפלוני ונתנו לו בדרך קנין בטלה מתנה, מה שכתב "בדרך קנין" זהו באמת בשביל תירוצו הקודם, והנה בהך סוגיא שהביא המ"מ בהמגרש דף פ"ד נחתו התוס' לשיטתם בדף פ"ג אבל לפי"ד הרמב"ן וכפי"מ שבארתי אין גם שם מקום לקושיית התוס' ע"ש.

והנה מה דלא מהני מה שיקנה הלוקח מהאחר וימכרנה לפלוני ויקיים תנאו כתב המל"מ משום דהתנאי הוא שימכרנה לפלוני מתוך קנין מכירה זה, ולכאורה נסתר מגמ' מפורשת בהך סוגיא שהביא המ"מ דאמר שם א"ל רבא לו הוא דלא תנשא הא לאחר תנשא והא בעיא קיומיה לתנאה וכי תימא אפשר דמינסבא היום ומיגרשא למחר ומקיימא לתנאה וכו' בדידה קיימא לאיגרושי ומוכח דאם היה בידה להתגרש היתה מותרת להנשא לאחר ולהתגרש ולקיים תנאה, והיה מקום לחלק בין מכירה לגירושין דבגירושין אף שנשאת לאחר לא נתבטל אישות הראשון לגמרי ונקראת גרושה ואסורה לכהן ולקרובים, אבל באמת הרמב"ם בעצמו סובר דגם בגירושין הוא כן שכתב בפ"ח מה' גירושין הל' י"ג בהך דינא דהרי זה גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני דאם נשאת לאחר קודם שתנשא לאותו פלוני בטל הגט ותצא והולד ממזר וצריכה גט משני, והראב"ד השיגו שם וז"ל ולמה בטל הגט והלא יכול להתקיים התנאי יגרש אותה וישא אותה בעל התנאי ויתקיים הגט למפרע ואין הולד ממזר עכ"ל, וכתב ע"ז המ"מ דממה דקתני בברייתא לאוקימתא דרבא דאם נשאת לאחר תצא ולא קתני תצא ותנשא לאותו פלוני דקדק רבינו שכל שנשאת לאחר תחלה עברה על תנאה ובטל הגט, והנה לא ביאר המ"מ דהא בגמ' איתא להדיא דמה שאינה יכולה להנשא לאחר הוא משום דלאו בדידה קיימא לאיגרושי ומוכח דהיכי שעכ"פ גרשה האחר ונשאת לפלוני קיימה תנאה כדברי הראב"ד, וצריך לומר דהרמב"ם סובר דהא בהא תליא דאם היה בידה להתגרש לא היינו אומרים דכשנשאת לאחר כבר עברה על תנאה, אבל כיון שאין בידה להתגרש ולקיים תנאה להנשא לפלוני לכן כבר יש בזה עברת התנאי מכיון שנשאת לאחר באופן שאין בידה לקיים תנאו, ועכשיו אין אנו צריכין לחלק בין גרושין למכירה אבל אינו כהסבר המל"מ דהוא משום דמשמע שימכרנו לפלוני מתוך קנין זה, אלא דכיון דמכר באופן שאין בידו לקיים תנאו כבר בטל התנאי.

אכן אפשר ליישב גם הסברו של המל"מ דגם זה בהא תליא דאם היה תלוי בידה לאגרושי או ביד הלוקח שמכר לאחר לחזור וליקח ממנו אז לא היינו אומרים דהתנאי הוא דוקא מתוך קנין זה או מתוך גרושין אלו דכיון דמה שנשאת לאחר או שמכרו לאחר אינו מעכב קיום התנאי והוא ביד האשה או ביד הלוקח לקיים לכן גם זה נקרא מתוך קנין זה אבל כיון שאין בידם לכן כשחזר האחר וגרשה או חזר ומכרו לא מיקרי אח"כ מתוך קנין זה. או גרושין אלו ואמרינן דכבר עברו על התנאי, אחר כתבי דברי אלה ראיתי שכבר עמד ע"ז הנתיבות בסי' ר"ז סק"ד בשם מהרא"ש דלדברי הטור ושו"ע ע"כ מוכרח לחלק בין גירושין למכירה ודחק לחלק באופן אחר והמעיין יראה שאם מוכרח לחלק יותר נכון לחלק כמש"כ.

והנה במה שכתב הרמב"ם שהבאנו דתצא והולד ממזר וצריכה גט משני כתב שם המ"מ ומש"כ רבינו וצריכה גט שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט כיון שנשאת כמו שיתבאר פרק י' ונראה דלפי"מ שבארנו א"צ לזה אלא דאף דאנו אומרים דבשביל שהדבר מתהפך א"א להגט של הבעל להתקיים כשנשאת לאחר מ"מ לא תוכל לצאת בלא גט דכיון דאנו אומרים דע"כ מה שאנו מבטלים הגט הוא ע"י שאנו אומרים שחלו הנשואים ולכן בטל הגט ולא חלו הנשואין, ולכן ע"כ אנו צריכים לאחוז בשני הצדדים שהיא אסורה להאחר משום א"א ובניה ממזרים ומ"מ לגבי זה חלו הנשואין שצריכה גט כיון דכ"ז שלא חלו הנשואין לא נתבטל הגט וכנ"ל.

ובמה שכתב הרמב"ם וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה, הקשה הלח"מ דהא בפ"ו מה' מלוה הל' ה' כתב המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה וכל הפירות שאכל רבית קצוצה, וכתב ע"ז ואפשר דהתם משום דאיירי בקרקע שעושה פירות והמכירה נעשה באיסור דאין כאן קנין כלל, אבל הכא איירי במטלטלין שאין כאן פירות ומפני כן המכר קיים ויחזיר כשהתנה, וזהו שכתב בהל' י"א מכר קרקע וכו' הרי הפירות של מוכר, ר"ל דאין המכר קיים כלל כיון שהמכירה נעשה באיסור עכ"ד הלח"מ, והנה מדברי המ"מ מוכח דלא כדבריו שכתב בהל' י"א וז"ל והטעם שהפירות של מוכר לפי שאנו חוששין שמא המוכר יביא המעות ונמצא שאכל הלוקח שכר מעותיו לפיכך פירות של מוכר, ולדברי הלח"מ הא אין המכר קיים כלל ואפי' קודם שיביא המעות וכשיאכל הלוקח פירות אין זה אלא שכר מעותיו, ומדכתב המ"מ לפי שאנו חוששין מוכח דאם לא יביא המכר קיים וכמו שכתב בהלכה י' ואין חילוק בין קרקע למטלטלין. אלא דבזה יש לומר דאסרו חכמים למכור באופן זה שלא יבוא לידי רבית וממילא אמרינן דאין המקח קיים וממילא באמת הוי רבית קצוצה בכל גווני, ומ"מ אינו מוכרח.

והנה לכאורה נסתרים דברי הלח"מ מדברי הגמ' דאמר ע"ז צד א' ברבית ומוכח דאם לא יביא לו המעות לא הוי רבית, אלא דאפשר לומר דתלוי זה בזה דאם צד א' ברבית מותר א"כ לא הוי מקח שנעשה באיסור, אבל הריב"ש בסי' ש"ה הביאו הגרעק"א בחדושיו ביו"ד סי' קע"ד. כתב דגם להלכה אם לא יביא המעות לא הוי רבית קצוצה אלא אבק רבית, והוא כדברי המ"מ ובעיקר דין מקח שנעשה באיסור רבית הא כתב הרא"ש להדיא באיזהו נשך סי' י"ט דהמקח קיים והוכיח כן מד' הגמ' גבי יהיב ליה גלימא ברביתא, וכן הביא דברי רב האי גאון א"כ עיקר היסוד של הלח"מ מופרך, ויש מקום להוכיח כן מעיקר דין רבית דאם נימא דמה שנקנה בתנאי רבית לא נתקיים א"כ תמיד ברבית קצוצה עיקר ההלואה אינה מתקיימת ולא קנה הלוה המעות להשתמש בהם והמלוה יכול לחזור ולהוציאם ממנו, וא"כ אפי' הוציאם אח"כ הלוה הוי כמו הוציאם שלא ברשות דלא הוי רבית קצוצה.

לכן נראה דבעיקר דין המכירה אין נ"מ בין קרקע למטלטלין ומבואר דכאן בהלכה י' לא כתב דוקא מטלטלין אלא בהלכה י"א כשבא לומר דהפירות של מוכר והוא כמש"כ המ"מ דאנו חוששין שמא יביא המוכר המעות ונמצא המקח בטל למפרע והפירות שיאכל הם רבית והוא צד א' ברבית כתב מכר קרקע שהיא עושה פירות, ואף דמטלטלין ג"כ יש בהם פירות שהוא תשמיש הכלים והבגדים מ"מ כיון שבא לומר לשון פירות כתב קרקע אבל לעיקר ההלכה ודאי אין נ"מ וגם במטלטלין אסור להלוקח להשתמש דהוי צד א' ברבית כמו בקרקע ומזה גופא מוכח דלא כהלח"מ משום דבאמת ע"פ רוב גם במטלטלין יש בהם פירות, ומה שכתב הרמב"ם בה' מלוה לא קנה וכאן כתב המכר קיים, זהו משום דכאן בה' מכירה מיירי בעיקר קיום המכירה ולכן כתב דהמכר קיים כמו שהתנה וכתב רק הדין דהפירות של מוכר וזהו משום דאם יביא לו המעות נתבטלה המכירה, אבל שם בה' מלוה לא מיירי אלא בדין הפירות ובאיסור הרבית בא להשמיענו דהוי רבית קצוצה וזהו משום דכשיביא לו המעות לא קנה הקרקע על אופן זה והמעות הם הלואה דלכן הוי רבית קצוצה, ואף שכתב בסתם לא קנה ולא כתב אם יביא לו המעות סמך על מה שכתב בה' מכירה דבאופן שלא יביא לו המעות המכירה קיימת, אלא שתמיד אסור לו לאכול הפירות כיון שלא קבע זמן ותמיד יכול להביא המעות ויהיו הפירות רבית קצוצה. ולכן כתב הרמב"ם בסתם לא קנה דלענין דין אכילת הפירות לא קנה הקרקע בודאי קנין אלא עומד בספק.

אלא שאנו צריכין לבאר עיקר דינא למה באמת הפירות של מוכר כיון דהמכירה מתלי תליא ואם לא יביא לו המעות המכירה קיימת א"כ הו"ל לומר משלשין את הפירות וכמו בנתן מקצת דמים דשם עתיד הדבר להתברר באופן אחד אם יביא הלוקח המעות שיהיו הפירות של לוקח וכאן עתיד להתברר אם יביא המוכר המעות שיהיו הפירות של מוכר ובאם לא יביא שם הלוקח וכאן המוכר יהיו תמיד מוטל בספק וא"כ אמאי שם משלשין וכאן אמרינן דהפירות של מוכר, וגם צריך ביאור למה יקח המוכר הפירות אם לא יביא מעות לעולם והמכר יהיה קיים.

ונראה דזהו שהכריחו להריב"ש לומר דגם אם לא יביא המוכר מעות לעולם אף דמעיקר הדין המכר קיים והפירות הם של לוקח מ"מ מדרבנן אסור הלוקח ליקח הפירות, דחכמים אסרו משום אפשרות שיביא המוכר המעות ויהיה רבית קצוצה, לכן אסרו חכמים ללוקח ליקח הפירות בכל אופן ואמרו שהפירות יהיה של מוכר בתורת ודאי ולא מטעם ספק ולא דמי לנתן מקצת הדמים דכל מי שיקח את הפירות יהיה רבית קצוצה, וע"כ הוצרכו לתקנה להשליש הפירות ועוד דשם ע"כ יבוא לידי גמר דכיון דנתן לו מקצת דמים וישלישו את הפירות יהיה כל אחד דחוק לעשות גמר להמכר, אבל אם נעשה כאן תקנה להשליש את הפירות לא יהיה סוף לדבר כי המוכר לא יהיה דחוק להביא מעות, וכיון שכן חששו חכמים שמא בשביל זה יבוא שיקח הלוקח הפירות ובאמת יש נ"מ דאם לבסוף יביא המוכר המעות יהיה למפרע רבית קצוצה ואם לא יביא יהיה א"ר כמו שכתב הריב"ש, אלא דלשון א"ר קשה דלא שייך זה אלא היכי דעכ"פ יש אגר נטר אלא דאינו בדרך הלואה או דליכא קציצה. אבל כאן אם המוכר לא יביא לעולם המעות ליכא דררא דרבית כלל דהא אין כאן אגר נטר אלא דצ"ל דתפש רק לשון אבק רבית והכונה דהוא איסור דרבנן שלא יבוא לידי איסור רבית.

יא

מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו הרי הפירות של מוכר, מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין בזה אבק רבית שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה.

בגמ' איתא סיפא דא"ל מדעתיה ופירש"י שאמר לו אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין ואח"כ במה דמשני אמימר לרב אשי נעשה כמאן דא"ל מדעתיה אתמר פירש"י דכיון דהמוכר בעי אתנויי ולא אתני והלוקח קאמר ליה מנפשיה נעשה כאומר לו מדעתו אחזירנה אם ארצה, אבל הרמב"ם דכתב הרי התנאי קיים א"כ קשה למה אינו רבית, וכבר כתב הטור ע"ז וז"ל ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו, א"כ איך יאכל הלוקח פירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל עכ"ל, וכתב הכ"מ דכונת הרמב"ם דאחר גמר המכירה שכבר קנה הלוקח בלא תנאי אמר הלוקח כן ומיירי כשקנו מיד הלוקח ואף שלא הזכיר הרמב"ם שקנו מידו ממילא משמע דכיון שאחר גמר המכר התנה היאך יהיה התנאי קיים אם לא כשקנו מידו, ומה שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה הכונה שכיון שלאחר גמר המכר אמר זה והמכר כבר קיים בלא תנאו, אלא מדעתו הוא שחייב עצמו אין זה נוגע להמכר והרי הוא כאלו חייב עצמו על שדה שלו למכרה שמותר לו לאכול הפירות עד המכירה זהו תורף ד' הכ"מ, ולפי דבריו אין העיקר בשביל שהלוקח התנה אלא שממילא כיון שהוא אחר המכירה אפי' אם היה המוכר מבקשו אין זה כלום כיון דאין לו זכות והכל תלוי בדעתו.

אכן לפי באורו קשה מה שלא הזכיר הרמב"ם שקנו מידו, ואף שכתב הכ"מ דמכיון שהוא אחר המכירה ע"כ הוא כן, מ"מ אין זה דרך הרמב"ם לסתום ולכתוב הרי התנאי קיים ושלא להזכיר דהוא כשקנו מידו, והנה אמנם הכ"מ הביא יסוד לדבריו מדברי הגה"א שהביא פי' זה בשם ר"ח, אבל ראיתי במקור הדברים באור זרוע שהוא מפי' ר"ת ומפי' ר"ת אין להוכיח שיטת הרמב"ם ובפרט שלשונו לא משמע כן.

לכן נראה דדברי הרמב"ם הם כפשטם דהוא כמו ברישא בהלכה י' שהוא קודם המכירה ומ"מ כיון דהלוקח התנה ולא המוכר אין זה אלא התחייבות מדעת הלוקח להחזיר לו ולא דמי להתנה מוכר שאינו מוכר לו אלא באופן שיחזיר לו כשיהיו לו מעות, דאמרינן דעל אופן זה לא הקנהו כלל והוא רק מכירה על תנאי אם לא יהא לו מעות, וכמו גבי בתי ערי חומה דאמרינן רבית גמורה היא והתורה התירה והוא צד אחד ברבית כדאיתא בגמ' אבל אם הלוקח התנה הוא רק התחייבות מצדו והוא כשאר התחייבות שמתחייב הלוקח להמוכר עבור המקח וכמו מי שנותן בדמי המכר דינר ומתחייב עוד במנה וה"נ זה הוא התחייבות מצד הלוקח שמתחייב לחזור ולמכור לו, אח"כ ראיתי להנוב"י מ"ת חיו"ד סי' ע"ה הובא בפ"ת ביו"ד סי' קע"ד שכתב דמסתבר דדוקא אם המוכר אומר תחזיר לי אז אמרינן דלא הקנהו על אופן זה, אבל אם אמר תחזור ותמכור לי הא גלי דעתו שרוצה עכשיו במכירה גמורה, אלא שלא כתב כן בהחלט רק בלשון לולי דמסתפינא, ומשום דבאמת יש לומר כיון דעכ"פ התנה כן בשעת המכר אף שאמר שתחזור ותמכור לי אפשר גם בזה אמרינן דלא גמר והקנה כיון שמתנה שכשיהיו לו מעות יחזיר לו הלוקח על כרחו, אבל כשהלוקח התנה אף שהתנה בשעת המכירה אין זה אלא התחייבות מצד הלוקח לחזור ולמכור לו, וכיון שהלוקח זכה בהשדה ע"מ כן שכשיהיו להמוכר מעות יחזיר לו השדה ונתחייב מדעתו בזה נגמר ההתחייבות מצד תנאי המקח בלא קנין כמו אם יזכה במקח ויתחייב ליתן עבורו כך וכך דמים שמחוייב בזה וא"צ ע"ז קנין, אלא דצריך להוסיף דבין לפי מש"כ בין לפי"מ שכתב הכ"מ דהכונה שקנה מידו הוא תלוי במחלוקת הראשונים אי מהני קנין אתן, והרמב"ם לשיטתו דסובר דמהני ועיין מש"כ בהל' ג'.

ולפי מה שבארתי דנתחייב בשביל קנין השדה מוכח מזה דהרמב"ם אינו סובר כדעת הר"ן בשוכר פועל והתנה ליתן כור חטים בשכרו דיכול ליתן לו מעות לפימש"כ בפ"ו הל' ה' דה"נ בנתחייב חטים בעד קניית שדה ג"כ יכול ליתן מעות דעל דבר מסויים לא נתחייב, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דאפשר להתחייב גם על דבר מסויים, אלא דצריך ליישב הוכחת הר"ן שהוכיח ממה דפריך גבי אתנן והא מחסרא משיכה אף שנתחייב ליה מדין שכירות, אכן לפימש"כ בפ"ה הל' ב' דאפי' בלא דעת הר"נ עכ"פ אינו אלא התחייבות ולא קנין, ואם ימכור הלוקח דבר המסוים שהתחייב ליתן אינו יכול המוכר להוציא מיד הלוקח השני כיון שלא קנה אותו בקנין, א"כ מיושב דמשום זה סבר הגמ' דלא הוי אתנן.

יב

מעשה באשה ששלחה ראובן לקנות לה חצר משמעון שהיה קרובו ואמר שמעון המוכר לראובן השליח אם יהיו לי מעות תחזיר לי פלונית קרובתי קרקע זו, והשיבו ראובן ואמר לו אתה ופלונית קרובים כמו אחים כלומר הדבר קרוב שהיא תחזיר לך ואינה מקפדת על זו, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו הרי זה השליח לא קנה כלום שהרי לא סמכה דעתו של קרוב זה על דברי השליח מפני שלא השיבו תשובה ברורה ונמצא שלא גמר ולא הקנה וכן כל כיוצא בזה.

בגמ' איתא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר ומקנה והיינו דסמכה דעתו של המוכר על דברים אלו שתחזור לו והוי כמו שהשליח אמר בפי' שתחזיר לו ולכן לא גמר ומקנה וכן פי' הנמוק"י בשם הרשב"א אבל מד' הרמב"ם מוכח דגורס לא סמכה דעתיה, וקשה דכיון דלא סמכה דעתו שתחזיר א"כ סבר וקבל אפי' באופן שלא תחזיר והול"ל דהוי מכירה, וכתב בזה הלח"מ דהרמב"ם מפרש דהמוכר אמר לא בלשון שאלה אלא בלשון החלט שאם יהיה לו מעות תחזיר לו ואם היה השליח משיב שלא תחזיר וע"מ כן הוא קונה א"כ כשלקח המוכר המעות וכתב השטר הסכים על דברי השליח אבל את ונוולא אחי אינו תשובה ברורה שלא תחזיר ולא סמכה דעתו להקנות בכל אופן, ומלבד שאינו מכוון פירושו בלשון הרמב"ם במה שכתב שהרי לא סמכה דעתו על דברי השליח לומר דדברי השליח הם שלא תחזיר דהא כתב הרמב"ם כלומר הדבר קרוב שתחזיר, אך באמת כתב כאן הרמב"ם דין אחר ולא כמו בהלכה י"א דבהל' י' ביארנו דמה דמוכר אוכל פירות הוא רק משום דשמא יביא המוכר המעות ונמצא דמעיקרא המקח לא נתקיים והמעות הלואה אבל אם לא יביא המכר קיים וגם מה שכתב בה' מלוה דלא קנה היינו דלא קנה לענין אכילת פירות משום הספק שמא יביא המעות אבל אינו יותר מצד אחד ברבית וכאן כתב הרמב"ם הרי זה השליח לא קנה כלום, ומוכח דאין כאן הקנאה כלל ולא משום הספק דשמא יביא המוכר המעות, וטעמא הוא משום דלא סמכה דעתו של המוכר על דברי השליח שאומר לו שקרוב הדבר שתחזיר, ולכן לא גמר והקנה כלל כיון שלא השיבו תשובה ברורה.

אח"כ ראיתי דברי הגר"א ז"ל בהגהותיו לב"מ ומתחילת דבריו משמע דנחית למש"כ, שכתב וז"ל סמכא דעתו וכו' ואינו מכור אלא על תנאי כה"ג טוש"ע יו"ד סי' קע"ד וחו"מ סי' קפ"ב וקמ"ל של"ת דלא סמכא דעתיה ומתרצה המוכר בלא תנאי קמ"ל דהוא תנאי גמור, אבל הרמב"ם גורס לא סמכא ולא קנה כלום, אך אח"ז כתב דברי הלח"מ ומשמע שמסכים לדבריו ולא ירדתי לכונתו, אבל מדבריו בבאורו לחו"מ סי' ר"ז ס"ח מבואר להדיא דמחלק בין דעת הרמב"ם לדעת הטור שכתב שם בס"ק י"ח וז"ל מעשה כו' לשון הרמב"ם, והטור כתב שאינה מכורה אלא ע"ז התנאי, וכן בסי' קפ"ב וביו"ד סי' קע"ד הביא המחבר לשון הטור ציין שם הגר"א ז"ל לדברי המחבר בסי' ר"ז שהוא לשון הרמב"ם ומוכח דמפרש כמש"כ שהם שתי שיטות וכנ"ל.

יג

אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה והוא שיתפוס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס. כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא בא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו, והגיע היום ולא בא הרי אלו נותנים, ואם עכבו נהר או חולי מלבוא לא יתנו וכן כל כיוצא בזה והוא שיהי' בב"ד חשוב.

המ"מ הביא מה שהקשו הראשונים דלמה לן ב"ד חשוב תיפוק ליה דכל קנין הוא במעכשיו כדמוכח בנדרים פ' השותפין, ועיין מה שהאריך בזה הכ"מ, ובסוף דבריו כתב דאם נימא דהרמב"ם סובר כמש"כ המ"מ דשייך קנין בלא מעכשיו צריך ליישב ההיא דנדרים, ולפימש"כ בפ"ה הל' ז' דהרמב"ם סובר דסתם ק"ס אי תפיס מיתפיס רק דמהני ג"כ אם נתן לו הסודר ע"מ להחזיר, א"כ שפיר דבסתם ק"ס מהני גם בלא מעכשיו דלא הדר סודרא למאריה, אלא דבאמת א"צ לזה דהרמב"ם סובר דקני ע"מ להקנות מהני כר"נ ואפי' היכי דלא הוי מעכשיו וכמו שפסק בפ"ה מה' נדרים הל' ז' ועיין מש"כ בזה בהשמטות לפרק ה'.

והנה לבאר ההלכה אעתיק מה שכתבתי בדברי הרמב"ם בהך דינא בפ"ז מהל' סהנדרין, בשביל שכאן עיקרה של הלכה זו וז"ל שם בהל' י' מי שקנה מידו שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע ויטול אבד את זכותו וכו' ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כשהיה מקודם וכן כל כיוצא בזה, וכתב הסמ"ג הובא בהגהות מיימוני שם וז"ל וכן ראיתי בירושלמי דקדושין בענין אדם המתנה אם לא אעשה לך כך יום פלוני יהיה כך ואירע לו אונס, ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד ור"ל אמר אונסא כמאן דעבד והלכה כרבי יוחנן לגבי ר"ל עכ"ל, ועיין בב"ח ובש"ך סי' כ"א ומבואר שהסמ"ג תמוה מתרי טעמא, חדא דמייתי ראיה לסתור דבירושלמי מבואר דלר"י דאמר אונסא כמאן דלא עביד לא נתבטל דיני התנאי ונשאר כמו שהתנה דשם מיירי שקידשה ע"מ שיכניסה ליום פלוני, ואם לא יכניסה ליום פלוני יבטלו הקדושין ואירע לו אונס ולא הכניסה וסובר ר"י דמ"מ הוא כמו שלא כנס אותה ובטלים הקדושין ור"ל סבר אונסא כמאן דעבד והוי כמו שכנס והקדושין אינם בטלים, ונמצא דלר"י אונס אינו מגרע כלל, וא"כ מאי מייתי ראיה לכאן דבאונס לא נתקיים דין התנאי, ואיברא דקושיא אין כאן מר' יוחנן על הך דינא דהרמב"ם משום דהכא כיון שע"י מה שלא בא צריך הוא להתחייב שפיר אמרינן דמה שלא בא באונס אינו מחייב אותו, אבל התם בירושלמי כיון שעכ"פ היא נתקדשה ע"מ שיכניסה וכיון שלא הכניס אותה אף שהוא באונס מ"מ האונס אינו עושה כניסה ואונסא כמאן דלא עבד ובודאי ליכא קושיא מירושלמי על הרמב"ם אבל גם ראיה אין כאן, וביותר קשה מה שכתב הסמ"ג והל' כר"י לגבי ר"ל כמו דמר"י מוכח יותר, ובאמת הוא להיפך דמר"ל היה ראיה ברורה בתורת כ"ש וק"ו מה התם דהאונס עושה שמתבטל דין התנאי שמתקיימים הקדושין עי"ז, א"כ כ"ש שהאונס יגרום שיתבטל דין התנאי שלא יהיה מחוייב במה שהתחייב, ועוד תימה עצומה מה שהקשה הש"ך שם דהא הוא גמ' בנדרים ד' כ"ז גבי ההוא דאתפיס זכותא והוא בדברי הרמב"ם בהל' זו והוא כדברי הרמב"ם שם ולמה הוצרך הסמ"ג להביא ע"ז ראיה מירושלמי שאינו ראיה כלל וכנ"ל.

והנה הרמב"ם בפ"ט מה' גירושין הל' י"ז פסק דאם אמר ה"ז גיטך אם מתי מחולי זה ונפל הבית או הכישו נחש אינו גט, ואם אמר אם לא אעמוד מחולי זה הוי ספק גירושין, וכתב המ"מ דהרמב"ם מפרש הא דאמר בגמ' שלחו מתם אכלו ארי אין לנו, היינו דאם לא אעמוד הוי ספק, והך ספק הוא במשמעות הלשון דאם מתי מחולי זה משמע דהמיתה תהיה מסבת החולי, אבל אם לא אעמוד הוי ספק אם כונתו מתוך החולי או מסבת החולי, וקשה דאפי' נימא דאם לא אעמוד הכונה מתוך החולי מ"מ אמאי הוי גט דהא עכ"פ היה אונס, ועל אונס לא סליק אדעתיה, ועל הרמב"ם אפשר לומר דמשום אונס לא בטל הגט דהא אין אונס בגיטין ולא יסבור כשיטת התוס' ריש כתובות דבאונס דלא שכיח לא אמרינן אין אונס בגיטין, אבל קשה על המחבר בשו"ע בסי' קמ"ה שפסק כשיטת התוס' דבאונס דלא שכיח יש אונס בגיטין, ומ"מ פסק דבאם לא אעמוד הוי ספק, ומצאתי שעמד בקושיא זו הב"ש בס"ק י' ונשאר בצ"ע.

והנראה בזה דהנה הא דאונס מבטל קיום התנאי בהא דאם לא באתי צ"ל בפשוטו משום דאדעתא דהכי לא התנה, וקשה מהא דפריך הגמ' בנדרים אונס הוא ואונסא רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני והתנן נדרי אונסין וכו' וקשה מה ס"ד להביא מהא דולנערה לא תעשה דבר לבטל מה שהתנה שאם לא יבוא יבטלו זכיותיו, דאטו מה שאנו אומרים שיבטלו זכיותיו הוא משום דין עונש הא אינו אלא בשביל שכך נתחייב והתפיס זכיותיו על תנאי זה וזכה הלה בתנאו, וצ"ל דזה ודאי אנו יכולים לומר גם בעצמנו הך סברא דאדעתא דאונס לא התנה ולא עלה על דעתו להתחייב אלא באופן הרגיל, אלא דהיינו יכולים לומר כמו דאמר בגמ' באונסא דשכיח דהוי ליה לאתנויי ולא אתני, ה"נ היה צ"ל בכל אונס דכיון דעכ"פ כל אדם יודע שמצוי אונסים בעולם ואפי' אונסים דלא שכיחי, א"כ כשהתנה אם לא באתי ונתכוין לדרך הרגיל היה צריך להתנות שעל אונס אינו מתחייב, וע"ז בעי הגמ' ללמוד מקרא דולנערה לא תעשה דבר, דכיון שהתורה לא חייבה לאדם על אונסים א"כ גם כשמתנה על עצמו להתחייב אם לא יבוא אינו מחוייב להתנות שאם יארע אונס יהיה פטור מתנאו, ולכן אמר הגמ' הך סברא רק באונס דשכיח דאין לזה גדר אונס דהוא דבר מצוי שיהיה פסקיה מברא, אלא דעכ"פ עכשיו אינו יכול לבוא ולכן על אונס המצוי מחוייב להתנות דבשעת התנאי אין לזה גדר אונס, אלא דדחי הגמ' דקטלא שאני ומוכיח מהדירו חבירו דבתנאים נמי אמרינן דעל דעת אונס לא התנה.

והנה בריש כתובות דבעי לאוכוחי דאין אונס בגיטין מהא דפסקיה מברא ודחה דאונסא דשכיח שאני, עוד בעי לאוכוחי ממת בתוך י"ב חודש ודחי דמיתה שאני דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, וכתב ע"ז הר"ח הובא בתוס' דהוי שינויי דחיקא נינהו ולא סמכינן עלייהו, ולכן קיי"ל דאין אונס בגיטין וקשה דבשלמא בכתובות דבעי לאוכוחי דאין אונס בגיטין וע"ז דחי שינויי דחיקי דלא היה אפשר לדחות באופן אחר, אבל בנדרים דשו"ט בגמ' בעיקר דין אונס אם מבטל קיום התנאי, ומייתי בגמ' נמי הא דפסקי מברא והא דמת בתוך י"ב חודש ודחי כדדחי בכתובות, ולדברי הר"ח קשה דלמה הוצרך בנדרים לדחות דהוי שינויי דחיקי ולא דחי דהתם טעמא משום דאין אונס בגיטין, איברא דהר"ן שם בנדרים כתב דה"ה דהוי מצי לשנויי דאין אונס בגיטין, אבל זה שייך אם גם אלו הטעמים הם להלכה דגם בשאר תנאים שלא מעניני גיטין לא דיינינן דין אונס באונסא דשכיח, אבל כיון דהני שינויי אינם להלכה הו"ל לגמ' לדחויי כהלכתא משום דאין אונס בגיטין.

ונראה דהנה במה שכתבנו דעיקר סברא דאונס מבטל קיום התנאי הוא משום דאדעתא דהכי לא התנה, ראיתי שהרא"ה בכתובות שם הובא בש"מ כתב טעם אחר דבתנאי שמתנה במעשה עצמו כמו באם לא באתי תלה הדבר בדעתו ורצונו, וכמו שאומר אם לא אבוא ברצוני, ונ"מ בין ב' הטעמים בתנאי שאינו מתנה במעשה עצמו אלא במעשה אחרים ונראה דיש עוד נ"מ דבהך סברא שכתבנו משום דאדעתא דאונס לא התנה והוא בגדר אומדנא וטעות, וסברא דאונס רחמנא פטריה אנו צריכין בשביל זה דלא נימא הוי ליה לאתנויי, וא"כ עכ"פ באונס דשכיח כיון דבשעת התנאי אינו דבר בלתי מצוי כלל דשכיח שיהיה פסקיה מברא, א"כ לא שייך לומא דאדעתא דהכי לא התנה, וזהו סברת הגמ' דאונסא דשכיח שאני דהוי ליה לאתנויי ולא אתני, אבל אם נימא כסברת הרא"ה דכיון שתלה הדבר במעשה שלו תלה בדעתו ורצונו, א"כ לא שייך כלל לומר דהו"ל לאתנויי ולא אתני דאנן לא משום אומדנא וטעות אתינן אלא דהוי כמו שאמר אם לא באתי מרצוני א"כ הוי כמו שהתנה, ולכן לפי הסבר הרא"ה גם בפסקיה מברא שפיר הוי אונס.

והנה מה דאמרינן בגמ' לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם והקשו בתוס' גבי אכלו ארי דאמרינן דלא הוי גט הא לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, והיינו לשיטתם דאכלו ארי הבטול הוא משום דין אונס דלשיטת הרמב"ם דאכלו ארי הבטול הוא משום דאם מת מחולי זה הוא מסבת החולי ואין זה בלשון התנאי לא יקשה כלל דמשום דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם לא תתגרש דמה יועיל מה שלא ניחא ליה עכ"פ לפי תנאו לא נתגרשה באופן זה, ותירצו בתוס' דבאונס דלא שכיחא כלל לא אסיק אדעתיה שירצה שיהיה גט, והקשה הבית יעקב דא"כ מוכח דתוס' מפרשי דבאונס סתם אסיק אדעתיה שירצה שיהיה גט בכל אופן וא"כ אי אסיק אדעתא באונס סתם אמאי הוי אונס הא אמרינן דאונס דשכיחא כיון דסליק אדעתא הו"ל לאתנויי ולא אתני, ונ"ל דאונס סתם איברא דאדם מעלה בדעתו שמצוי אונסין, כמו במתנה אם לא באתי אדם יודע שאפשר שיחלה רק בכ"ז אמרינן שדעתו הוא דאינו מתנה אלא במנהגו של עולם ולא אם יהיה סבה עפ"י אונס, וכבר כתבנו דמשום דאונסא רחמנא פטריה אינו מחוייב להתנות שאין כונתו על אונס, וע"כ בלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם מפרשי התוס' דהוי כמו שהיה בדעתו דאונס מיתה לא יבטל את התנאי.

אכן כ"ז הוא לפי' התוס' אבל לשיטת הר"ח י"ל דבסוגיא דנדרים איתא לשון הסוגיא באופן אחר, דלשון הגמ' שם הוא שאני התם דאי הוי ידע דמית לאלתר הוי מגרש יהיב גיטא, ומשמע בפשוטו דאינו משום שכן חשב וגמר בעת נתינת הגט, אלא דהוא אומדנא דאנן אמדינן דעתיה שלא לבטל את הגט בשביל טענת אונס דכיון דאונס אינו אלא בשביל גדר טעות ואדעתא דהכי, וכיון דעל אופן מיתה בודאי היה נותן הגט א"כ בטלה האומדנא, ולכן נראה דכן דעת הר"ח דלא כפי' התוס' דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוא שגמר בדעתו שיהיה גט באופן זה, אלא דלעולם לא אסיק אדעתיה כלל על אונס רק דהוא אומדנא דאמדינן דעתיה לבטל האומדנא דאונס וקושיית התוס' מאכלו ארי לא יקשה על הר"ח כמש"כ למעלה דלפי' הרמב"ם דמפרש דאכלו ארי אינו מטעם אונס אלא משום דלא נתקיים התנאי כלל א"כ לק"מ כנ"ל, והנה לפי"ז א"כ לא שייך הך סברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם אלא אם נפרש בטול דאונס משום גדר אדעתא דהכי, אז שפרי אמרינן דבאונס מיתה לא שייך דהכי דבודאי היה רוצה, אבל אם נפרש כפי' הרא"ה דאונס הוא משום דבשעה שמתנה אם לא באתי תולה בדעתו וברצונו שאם לא יבוא היינו שיהיה מצד שלא יחפוץ לבוא, א"כ הוא כמו שמפורש כן בתנאי א"כ אם אח"כ נעשה אונס מיתה כיון דלא סליק אדעתא כלל ובהתנאי הא מבורר שתלה בדעתו וא"כ מה יועיל שאם היה יודע היה נותן בלא תנאים עכ"פ עכשיו הוא נתן על תנאי, ואומדנא לא תוכל לעשות גט, דאומדנא אינה יכולה אלא לבטל גט מכח טעות ואדעתא דהכי, או לבטל את הטעות ואומדנא הסותרת כנ"ל, ולקיים את הגט שלא יבטל מכח האונס, אבל אם עפ"י התנאי מפורש שבאופן כזה לא יהיה גט מה מהני מה שאם היה יודע היה נותן באופן אחר, עכ"פ עכשיו לא נתן אלא באופן זה, ולפי"ז נאמר דהר"ח יסבור כהרא"ה וממילא שני התירוצים בין אונסא דשכיח בין לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוי דלא כהלכתא.

והנה נראה דהא דהרא"ה לא שייך אלא באם לא באתי שנותן הגט מדעת עצמו ועל דעתו, ולכן אמרינן דכשתלה ואמר אם לא באתי תלה בדעת עצמו שאם לא יבוא מדעתו אז נותן הגט, אבל בההוא גברא דאתפיס זכותיה שהיה עפ"י ב"ד משום שהיה צריך לבוא לדין וקבעו לו זמן שיבוא לזמן פלוני, ואם לא יבוא לזמן פלוני יבטלו זכיותיו, א"כ היה תנאו על דעת ב"ד שרצו בודאי שיקויים הבטחתו שיבוא לזמן פלוני, ובאופן זה אם לא בא ע"י אונס המצוי מסתבר דאינו מבטל את קיום התנאי, דהכא לא היה התנאי על רצונו אלא על עיקר ביאתו, ודוקא אונס שאינו מצוי דמבטל קיום התנאי משום גדר אונס של אומדנא דאדעתא דהכי לא התנה יוכל לבטל קיום התנאי דעכ"פ אדעתא דאונס לא ביטל זכיותיו.

ובזה מיושב מה דהכא קאמר הגמ' דאונס מבטל את התנאי משום דאונס רחמנא פטריה ולשיטת הרא"ה לא צריך לזה כלל דהא הוי כמו שהתנה ממש ותלה בדעתו, אלא משום דהכא לא שייך זה, וע"כ צריך כאן לאונס של בטול ואדעתא דהכי וכנ"ל, וכן בהא דמייתי הגמ' מהדירו חברו שיאכל אצלו וחלה, התם נמי הא לא הוא התנה והדיר כי אם חבירו, ולכן אמרינן דלא נתכוין אלא לאכילה ממש ולא לדעתו ורצונו ורק הבטול הוא כאן נמי משום אומדנא דלא כיון אלא למנהגו של עולם ולא על דעת אונס, ועכשיו שפיר מיושב שיטת הר"ח ויש להוסיף דבאונס דשכיח מוכח בגיטין דף ל"ד גבי אי לא נסיבנא דאיכא טענת אונס ורק משום דאין אונס בגיטין הוי גט, וכן כתב שם הרשב"א בחידושיו, ומוכח דנקטינן כסברת הרא"ה וממילא גם הא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוי נמי דלא כהלכתא וכמש"כ, אבל בסוגיא דנדרים כיון דשם לא איירי בסברא דתלה בדעתו ורצונו אלא משום אומדנא ואדעתא דהכי, משום הכי שפיר קאמר דאונס דשכיח אינו אונס וגם לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם מהני לבטל האונס, אבל באמת קיי"ל דבאם לא באתי איכא טעמא אחרינא לבד הך טעמא דאומדנא אלא משום דאם לא באתי וכיוצא בזה תולה בדעתו ורצונו, ולכן שפיר קיי"ל דגם אונס דשכיח הוי אונס וגם לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם אינו מבטל טעם אונס:

ועכשיו שפיר מיושב ד' הרמב"ם וד' המחבר דאף דלא קיי"ל כהסברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, ומש"ה אם התנה אם לא באתי ונעשה אונס דלא שכיח אף אם מת מזה מ"מ לא הוי גט, לשיטת התוס' דבאונס דלא שכיח יש אונס בגיטין, היינו דוקא באם לא באתי דשם טעמא דאונס הוי משום דהוא כמו שהתנה ממש שתולה בדעתו וכנ"ל, אבל באם לא אעמוד מחולי זה ואכלו ארי הא כאן לא שייך לומר שתלה בדעתו ורצונו ואלא שנפרש שהיה כונתו דווקא מחולי זה, הא בזה קיי"ל דזהו ספק אם לא אעמוד מחולי זה משמע מתוך אותו החולי או מסבת החולי, וא"כ אם נבוא כאן לטעמא דאונס הוא ע"כ לטעמא דאומדנא ואדעתא דהכי שאדעתא דאונס לא התנה, ובזה שפיר הדר קיימא הסברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, דבזה לא נדחה כלל סברת הגמ' ולכן מיושב שפיר מה דבאם לא אעמוד מחולי זה הוי ספק ולא נתבטל הגט משום דין אונס דלגבי דין אונס דאומדנא איכא הא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם וכנ"ל.

ועתה נבוא לד' הסמ"ג שהבאנו והנה הבעל העיטור הובא בר"ן פ' כל הגט ובהמ"מ פ"ט מהל' גירושין כ' דאיבעי קמי דרב שמואל ריש כלה אי יש אונס בקדושין ולא איפשטא, וז"ל הבעל העיטור וגברא דקדיש על תנאי אי לא אתינא ליבטלי קדושין ולא אתא בעי מקמי דרב שמואל ריש כלה אי יש אונס בקדושין והיינו שלא נתקיים התנאי באונס ולא איפשטא, והנה הר"נ שם כתב על פלוגתא דר"י ור"ל וז"ל ומשמע לי דבהא פליגי, ר"ל מדמי לה למגרש ומתנה אם לא באתי דכי פסקיה מברא שמיה מתיא אי לאו משום תקנתא שהתקינו שלא יהא אונס בגיטין, כדאיתא בריש כתובות וה"נ אונסא כמאן דעביד, ר' יוחנן סבר דלא דמי דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא, אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושיו אא"כ יקיים תנאו, אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקדושיו, והיא סברא פשוטה ובאמת צריך להבין בטעמא דר"ל וכן ספיקו של ר"ש ריש כלה, והנה אמנם דיש לומר דהכונה בשביל שאמר אי לא אתינא ליבטלי קדושין והיינו שהתנאי היה בבטול הקדושין וכיון דהתנאי דלא אתינא נתקיים באונס א"כ הוי כמו שלא נתקיים התנאי דלא אתינא ולא נתבטלו הקדושין, ולפי"ז יהיה כאן נמי כמו לענין גירושין באם לא באתי דשם הוי קיום התנאי באונס וכאן ג"כ אם נפרש דהתנאי הוא בבטול הקדושין וא"כ אם נתקיים הלא אתינא באונס יהיה נקרא קיום התנאי באונס, אך מ"מ עוד קשה הדבר דכיון דסוף סוף לא נתקדשה אלא ע"מ שיבוא א"כ מה בכך שהיה אונס עכ"פ לא בא ומה לה באונסו ואיך יוכל האונס לקיים הקדושין, וביותר דבהך דירושלמי ובסברת ר"ל קשה לומר כן דהא איתא שם דקדיש ע"מ מכניסינך ליום פלן ואף שאמר עוד ואי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום, מ"מ התחלת הקדושין היה ע"מ שיכנסנה וגם לשון ר"ל דאמר אונסא כמא דעבד קשה להבין דאיזה סברא הוא דאונס יהיה כמו שקיים.

ונראה דכל זה תליא במה שהבאנו למעלה דאם מה דאונס מבטל קיום התנאי גבי אם לא באתי גבי גירושין הוא משום דהוי כמו שהתנה בפי' אם לא באתי ברצוני נוכל לומר דסובר ר"ל דגם הכא בקדושין כיון שהוא היה המתנה דהא מסיים בירושלמי דאם היא תתנה ותאמר אם לא תהוי כניסה לי אז גם ר"ל מודה, וכיון דהוא היה המתנה לכן סובר ר"ל דאף שהוא לטובתה מ"מ אמרינן ג"כ הך סברא דרא"ה דכיון שהוא היה המתנה היה כוונתו שתלה בדעתו ורצונו שאם יהיה העיכוב מסבתו אז לא יהיו הקדושין ויהיה כמו שהתנה בפי' אי לא כנסתיך מדעתי ורצוני אז לא יהיה קדושין וזה דאמר ע"מ מכנסינך ליום פלן סומך על דבריו שאומר אח"כ ואי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום והיינו שתולה הדבר בסבתו דבזה האופן תולה הקדושין, וע"כ סובר ר"ל דכיון שהוא היה המתנה את התנאי אף שהוא לטובתה מ"מ התנה אדעתא דידיה וגם היא אדעתא דתנאי שלו סברה וקבלה את הקדושין, אבל ר' יוחנן סבר דכיון שעכ"פ היא קבלה את הקדושין והוא ג"כ אמר לה התנאי לטובתה ע"כ לא אמרינן דהוי כמו שמפורש בלשון התנאי שאם לא יכניס אותה בסבתו אלא דהתנאי היה על עיקר הכניסה, דמה שאונס מבטל אם נתקיים התנאי עפ"י אונס הוא משום דאמדינן לדעתיה דאדעתא דאונס לא כיון והוא מגדר בטול וטעות וא"כ דין אומדנא אינו יכול להיות מועיל אלא לבטל דבר ולא לקיים דבר.

ונמצא דמה דאמר ר' יוחנן אונסא כמאן דלא עבד הכונה דאונס אינו כמו שנתקיים התנאי ממש וגם הקדושין מתקיימים, דאונס אינו יכול אלא לבטל חיוב משום דאדעתא דהכי לא התנה אבל עכ"פ התנאי לא נתקיים, וי"ל עוד דמה דאמר ר"י אונסא כמאן דלא עבד היינו דכל כחו של אונס הוא לומר דאדעתא דהכי לא היה מתרצה א"כ הוא כמאן דלא עבד כמו שלא עשה עיקר המעשה, וגבי גט שייך זה לומר דהוי כמו שלא נתן גט על אופן זה, וכן היכי שנתחייב על תנאי ונתקיים התנאי באונס לומר שעל דעת כן לא נתחייב, אבל בקדושין מה מהני אונס דאם לא עבד לא הוי קדושין. ור"ל סבר אונסא כמאן דעבד דאין האונס גורם בטול כל מעשה הקנין, אלא גבי גט מה דאמרינן דמה שלא בא באונס אינו גורם קיום התנאי זהו משום דלא נתקיים שלא יבוא מדעתו ורצונו ולכן גם גבי קדושין כיון שאנו מפרשים דבריו במה שאמר ע"מ מכנסינך ליום פלן היינו שלא יהיה עיכוב מצדו מדעתו ורצונו, וכיון שלא היה עיכוב מצדו דרק מאונס לא כנסה הוי קדושין, ולכן זהו מה שמביא הסמ"ג ראיה לדינו של הרמב"ם מהא דר' יוחנן דעיקר מה שהוצרך להביא ראיה משום דדין טענת אונס שמצינו גבי גיטין דהוי מהני אי לאו תקנת צנועות ופרוצות הא מיירי בבעל שנתן גט לאשתו שנותן הכל על דעתו, אבל בדינו של הרמב"ם שהתפיס זכיותיו שב"ד הכריחו אותו לעשות כן בשביל שהיה צריך לבוא לב"ד היה סברא דלא נדון בזה דין אומדנא כלל, וכמו כן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז גבי שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה שהקשו דא"כ כל הלוקח פרה מחבירו ומתה נימא שע"מ כן לא לקחה, ותירצו דלא אמרינן כן אלא בנותן דאזלינן אחר דעתו לבד דהמוכר לא היה מוכר לו ע"מ כן, וא"כ היה סברא לומר דלא ניזל כאן בתר אומדנא לכן הוצרך הסמ"ג להביא ראיה מהא דאמר ר' יוחנן אונסא כמאן דלא עבד דמוכח דגם בתנאים שבין אדם לחבירו שאינו תלוי בדעת אחד אונס ג"כ מבטל קיום התנאי אלא דאמר ר' יוחנן דעכ"פ אינו כמאן דעבד וכמו שבארנו.

ומבואר דמר"ל לא היה יכול להביא ראיה דר"ל לא נחת מטעם אומדנא אלא משום דהוי כמו שהתנה בדעתו וברצונו ובזה הא אמר להדיא דהוא דוקא כשהבעל התנה אבל כשהאשה מתנית לא מהני אונס וא"כ הכא בדינו של הרמב"ם ב"ד הם שהתנו וקנו מידו שאם לא יבוא ליום פלוני יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען, ולא נוכל לבוא כאן מטעמו של ר"ל ולכן הביא דוקא מדברי ר' יוחנן וכנ"ל, אלא דצריכין אנו להוסיף דמ"מ לא קשה מהא דר' יוחנן על דברי התוס' בכתובות שהבאנו דלא דמי דהתוס' כתבו זה על קושייתם בלוקח פרה מחבירו ומתה דזהו אונס הבא אחר המכירה וזהו דומיא דהתם כשמת הבעל קודם הנשואין דאמרינן שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ובזה כתבו התוס' דלא מהני מה שאם הלוקח היה יודע שתמות הפרה לא היה קונה דהמוכר לא היה מרוצה למכור על ספק זה, אבל הכא אין זה אונס הבא אחר המכירה, אלא דעיקר הגורם דזהו קיום התנאי נעשה באונס, ובזה שפיר מוכיח מדברי ר' יוחנן דאפי' באופן שהתנאי בין שנים נמי שייך פטורא דאונס.

ועתה עלינו ליישב הקושיא החמורה דהא הוא סוגיא מפורשת בנדרים ונראה לי דהנה הב"ח והט"ז כתבו מה דהכא לא בעי שיקנה בב"ד חשוב ובנדרים מסקינן להדיא דבעי אדם חשוב ותירצו דהכא אין הזכות מבורר דהא אכתי שכנגדו צריך לישבע או שהוא עוד צריך לישבע, אכן לבאר יותר נראה לי דמתי הוי אסמכתא הא איתא להדיא דדוקא היכי דגזים. אבל אם אוביר אשלם במיטבא אינו אסמכתא. ע"כ נראה דהנה במי שצוו לו ב"ד לישבע הא מחוייב לישבע ואם אינו חפץ לישבע הא צריך לשלם. א"כ כשהניחו לו ב"ד את השבועה עתה בשביל שיתחייב שאם לא ישבע אחר ל' ישלם הא לא גזים כלל דהא מעיקרא דדינא אם אינו נשבע עתה צריך לשלם. וכן כל נשבע ונוטל אם אינו רוצה לישבע מפסיד ואינו יכול לאחר את השבועה וראיה מת"ח שאין משביעין אותו ומ"מ אינו גובה וא"כ מאי עדיפותא דת"ח. וע"כ לענין זה שיש לו רשות להשאיר הדין תלוי ועומד. וא"כ בנשבע ונוטל שלא רצה לישבע ואיחר הזמן וקנו ממנו שאם לא ישבע ליום פלוני יאבד זכותו לא גזים כלל משא"כ בהא דנדרים הא אתפיס זכותו והיינו זכותים מבוררים שא"א לו להפסיד באיחור זמן וא"כ הוי גזים. ולכן שם הוי אסמכתא וא"כ מיושב שפיר מה דלא הביא הסמ"ג מנדרים משום דהתם כיון דהוי גזים והוי כנותן מתנה מצדו דהא הוי אסמכתא וא"כ שפיר התם על דעת אונס לא נתן אבל הכא בהא דהרמב"ם כיון שהב"ד התנו עמו והוי בגדר מקח וממכר דהא לא לקחו ממנו יותר ממה שנתנו לו דמשום הכי לא הוי אסמכתא. א"כ ס"ד דאינו מועיל אונס ואדעתא דהכי דהא כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז דגבי מקח וממכר לא שייך אדעתא דהכי משום שהמוכר לא היה מתרצה, ע"כ מוכיח שפיר מהא דר' יוחנן דקאמר אונסא כמאן דלא עביד והיינו שאונס אינו יכול רק לבטל ולא לקיים ולמה צריך ר' יוחנן לזה תיפוק ליה דהיכי שתלוי בדעת חבירו לא אמרינן אדעתא דהכי, וע"כ דגם בכה"ג אמרינן אדעתא דהכי ומדברי התוס' בנקל יש לחלק וכמש"כ למעלה.

והנה בהך פלוגתא דאונסא כמאן דעבד איתא בירושלמי שם בגיטין פ"ז הל' ו' וז"ל, חד בר נש אקדים פריטין לאילפא ונגב נהרא אתא עובדא קומי ר' נחמן בר יעקב הא אילפא אייתי נהרא, אבא בר הונא בשם ר' אבא הוה מצלי דייגב נהרא בגין דניסב פריטי אשכחת אמר ר' יוחנן ור' בא לא סברין כרשב"ג, ר"ל ורב נחמן ב"ר יעקב סברין כרשב"ג. ופירשו הפ"מ והק"ע שהקדים מעות לבעל הספינה שיעבירנו ויבש הנהר, ואמר רנב"י שכיון שהספינה לפניו אינו מחוייב להחזיר המעות. ור' אבא סבר דצריך להחזיר ותולה זה הירושלמי בפלוגתא דר"י ור"ל אי אונסא כמאן דעבד וגם בפלוגתא דת"ק ורשב"ג בדין כל עכבה שאינה ממנה. וקשה דכיון דבירושלמי אמר מקודם להדיא דאם האשה מתנית ע"מ שיכניסנה ליום פלוני גם ר"ל מודה דלא מהני אונס ואפי' אם ע"פ אונס לא הכניסה הקדושין בטלין. וא"כ קשה דבהא דרשב"ג דהתנה הבעל ע"מ שתשמשי את אבא או ע"מ שתניקי את בני. הרי הבעל כשמתנה כאן הוא כמו האשה שהתנית וא"כ אמאי אמר דר"ל סבר כרשב"ג הא גם לר"ל גם לא מהני כאן טענת אונס. וכן נמי קשה במה דתולה לענין הך עובדא דהקדים מעות לבעל הספינה דאף דמוכח דסבר דקיום ההעברה הוא רק בגדר תנאי. אבל עכ"פ צריך להיות דמי להיכי שהתנית האשה דהא הכא כשנתן מעות לבעל הספינה ודאי הוי כמו שהוא התנה על אופן שיעבירו וא"כ אמאי דין אונס שיזכה בהמעות.

ונראה דיש נ"מ בין היכי דמניעת קיום התנאי היה ע"י אונס ובין שנתבטל אפשריות קיום התנאי במציאות. דאף דהיכי שבעל הדבר שצריך לקיום התנאי מתנה לא מהני טענת אונס משום דרוצה הוא בעצם קיום התנאי ואינו מתנה על מניעת קיום התנאי מדעתו של המותנה מ"מ היכי דאינו במציאות סובר הירוש' דלר"ל לא יתבטל הגירושין או הקנין, וגם זה תלייא בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל, דלר"י דסבר שבתנאי צריך דוקא שיתקיים עצם התנאי גם היכי דקיום התנאי אינו במציאות נמי לא מהני דעכ"פ לא נתקיים התנאי. אבל לר"ל דסבר דהיכי דהמקדש התנה אז גם אונס מהני שלא יתבטלו הקדושין. לכן לדידיה היכי שקיום התנאי אינו במציאות גם היכי שהתנה המגרש דהוי כמו האשה בקדושין לא נתבטלו הגירושין דאזלינן בתר אומדן דעת דעל אופן שאינו במציאות לא התנה.

והנה בבבלי סבר דרבנן ורשב"ג פליגי אי לצעורה קא מכוין או להרוחה קא מכוין. ומוכח דאי להרוחה קא מכוין גם רבנן מודו דלא נתבטל הגירושין כיון דלא איצטריך, וסבר בבבלי דעיקר טעמא משום דלא איצטריך, ומשמע דלהבבלי גם ר' יוחנן מודה כיון דלא איצטריך אינו מבטל הגירושין. אבל בירושלמי לא סבר כן דהא אמר דנחתכה דדה כמי שלא עיכבה ומוכח דטעמא דרשב"ג אינו משום דלא איצטריך אלא משום דכיון דקיום התנאי א"א כלל לא התנה באופן זה.

אלא דאכתי צריך ביאור דהתינח בהא דרשב"ג דעיקר הגט אינו מוכרח שיהיה תלוי בקיום התנאי ולכן אמרינן דעל אופן דא"א לא התנה, אבל בהא דספינה דאף דנימא דאינו אלא בגדר תנאי שיעבירנו. אבל עכ"פ הא בודאי אומדן דעתא שלא נתן לו המעות אלא על אופן שיעבירנו, וא"כ מהיכי תיתי נאמר יבש נהרא ואינו יכול להעבירו הוי אומדנא דעל אופן זה לא התנה ונשאר המעות לבעל הספינה אף שלא יעבירנו.

ונראה דהך עובדא דירושלמי אינו כמו שפירשו המפרשים בסתם נהר שעוברת בה ספינה למקום רחוק דלפי"ז אינו מובן מה דאמר דר' אבא הוי מצלי דייגב נהרא שפירשו דהיה רוצה לחזור בו דקשה לומר על ר' אבא שיחפוץ לחזור בו ועוד יתפלל ע"ז, לבד מה דהוא דבר שאינו מצוי שייבש נהר גדול שהספינה הולכת בו. לכן נראה דהך עובדא מיירי באופן דלא איצטריך וכעובדא דמייתי בבבלי בההוא דאמר לאריסיה וכו' דבעי למתלי בפלוגתא דרבנן ורשב"ג ודחי דטעמא דרבנן משום דלצעורה קמכוין. ולכן הך עובדא נמי מיירי בספינה קטנה כמו מעבורת דכי יבש הנהר אפשר לעבור ברגל ולכן אינו מקפיד על תנאו אף דעכשיו אין לו עבור מה לשלם. מ"מ כיון דמעיקרא קנה הספינה ונתן ע"ז המעות רק שהוא בגדר תנאי וכיון דלא איצטריך אמרינן דאינו מעכב.

עכ"פ מבואר דבזה מחולק הירושלמי עם הבבלי דבבבלי סבר דטעמא דרבנן הוא משום לצעורה קמכוין וא"כ א"א לתלות זה בפלוגתא דרבנן ורשב"ג. וכן בדין יבש נהרא דסבר בבבלי דכיון דלא איצטריך ניחא ליה גם בלא קיום התנאי גם לרבנן וטעמא דרבנן דפליגי על רשב"ג הוא משום דלצעורה קמכוין, אבל בירושלמי סבר דרבנן פליגי בעיקר דינא דסברי דכיון דעכ"פ לא נתקיים התנאי אף שאין העכבה ממנה וגם הבעל כבר אינו צריך להתנאי מ"מ כיון שעכ"פ התנאי לא נתקיים אינה מגורשת ולרשב"ג אם אין העכבה ממנה אפי' צריך כמו בנחתכה דדה מגורשת וביבש הנהר יש כאן ב' הטעמים ולכן תולה בזה הירושלמי הא דיבש נהרא ופלוגתא דאונסא כמאן דעביד וכמו שבארנו, ובעיקר הדבר במה דסבר הירוש' דהקדים מעות לבעל הספינה ויבש הנהר תלוי בגדרי תנאי ואין השכירות בשביל עיקר ההעברה צריך ביאור אלא שאין כאן מקומו ובפ"ה מה' שכירות נבאר בעזה"י.

יד

אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה והוא שיתפוס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס. כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא בא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו, והגיע היום ולא בא הרי אלו נותנים, ואם עכבו נהר או חולי מלבוא לא יתנו וכן כל כיוצא בזה והוא שיהי' בב"ד חשוב.

המ"מ הביא מה שהקשו הראשונים דלמה לן ב"ד חשוב תיפוק ליה דכל קנין הוא במעכשיו כדמוכח בנדרים פ' השותפין, ועיין מה שהאריך בזה הכ"מ, ובסוף דבריו כתב דאם נימא דהרמב"ם סובר כמש"כ המ"מ דשייך קנין בלא מעכשיו צריך ליישב ההיא דנדרים, ולפימש"כ בפ"ה הל' ז' דהרמב"ם סובר דסתם ק"ס אי תפיס מיתפיס רק דמהני ג"כ אם נתן לו הסודר ע"מ להחזיר, א"כ שפיר דבסתם ק"ס מהני גם בלא מעכשיו דלא הדר סודרא למאריה, אלא דבאמת א"צ לזה דהרמב"ם סובר דקני ע"מ להקנות מהני כר"נ ואפי' היכי דלא הוי מעכשיו וכמו שפסק בפ"ה מה' נדרים הל' ז' ועיין מש"כ בזה בהשמטות לפרק ה'.

והנה לבאר ההלכה אעתיק מה שכתבתי בדברי הרמב"ם בהך דינא בפ"ז מהל' סהנדרין, בשביל שכאן עיקרה של הלכה זו וז"ל שם בהל' י' מי שקנה מידו שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע ויטול אבד את זכותו וכו' ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כשהיה מקודם וכן כל כיוצא בזה, וכתב הסמ"ג הובא בהגהות מיימוני שם וז"ל וכן ראיתי בירושלמי דקדושין בענין אדם המתנה אם לא אעשה לך כך יום פלוני יהיה כך ואירע לו אונס, ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד ור"ל אמר אונסא כמאן דעבד והלכה כרבי יוחנן לגבי ר"ל עכ"ל, ועיין בב"ח ובש"ך סי' כ"א ומבואר שהסמ"ג תמוה מתרי טעמא, חדא דמייתי ראיה לסתור דבירושלמי מבואר דלר"י דאמר אונסא כמאן דלא עביד לא נתבטל דיני התנאי ונשאר כמו שהתנה דשם מיירי שקידשה ע"מ שיכניסה ליום פלוני, ואם לא יכניסה ליום פלוני יבטלו הקדושין ואירע לו אונס ולא הכניסה וסובר ר"י דמ"מ הוא כמו שלא כנס אותה ובטלים הקדושין ור"ל סבר אונסא כמאן דעבד והוי כמו שכנס והקדושין אינם בטלים, ונמצא דלר"י אונס אינו מגרע כלל, וא"כ מאי מייתי ראיה לכאן דבאונס לא נתקיים דין התנאי, ואיברא דקושיא אין כאן מר' יוחנן על הך דינא דהרמב"ם משום דהכא כיון שע"י מה שלא בא צריך הוא להתחייב שפיר אמרינן דמה שלא בא באונס אינו מחייב אותו, אבל התם בירושלמי כיון שעכ"פ היא נתקדשה ע"מ שיכניסה וכיון שלא הכניס אותה אף שהוא באונס מ"מ האונס אינו עושה כניסה ואונסא כמאן דלא עבד ובודאי ליכא קושיא מירושלמי על הרמב"ם אבל גם ראיה אין כאן, וביותר קשה מה שכתב הסמ"ג והל' כר"י לגבי ר"ל כמו דמר"י מוכח יותר, ובאמת הוא להיפך דמר"ל היה ראיה ברורה בתורת כ"ש וק"ו מה התם דהאונס עושה שמתבטל דין התנאי שמתקיימים הקדושין עי"ז, א"כ כ"ש שהאונס יגרום שיתבטל דין התנאי שלא יהיה מחוייב במה שהתחייב, ועוד תימה עצומה מה שהקשה הש"ך שם דהא הוא גמ' בנדרים ד' כ"ז גבי ההוא דאתפיס זכותא והוא בדברי הרמב"ם בהל' זו והוא כדברי הרמב"ם שם ולמה הוצרך הסמ"ג להביא ע"ז ראיה מירושלמי שאינו ראיה כלל וכנ"ל.

והנה הרמב"ם בפ"ט מה' גירושין הל' י"ז פסק דאם אמר ה"ז גיטך אם מתי מחולי זה ונפל הבית או הכישו נחש אינו גט, ואם אמר אם לא אעמוד מחולי זה הוי ספק גירושין, וכתב המ"מ דהרמב"ם מפרש הא דאמר בגמ' שלחו מתם אכלו ארי אין לנו, היינו דאם לא אעמוד הוי ספק, והך ספק הוא במשמעות הלשון דאם מתי מחולי זה משמע דהמיתה תהיה מסבת החולי, אבל אם לא אעמוד הוי ספק אם כונתו מתוך החולי או מסבת החולי, וקשה דאפי' נימא דאם לא אעמוד הכונה מתוך החולי מ"מ אמאי הוי גט דהא עכ"פ היה אונס, ועל אונס לא סליק אדעתיה, ועל הרמב"ם אפשר לומר דמשום אונס לא בטל הגט דהא אין אונס בגיטין ולא יסבור כשיטת התוס' ריש כתובות דבאונס דלא שכיח לא אמרינן אין אונס בגיטין, אבל קשה על המחבר בשו"ע בסי' קמ"ה שפסק כשיטת התוס' דבאונס דלא שכיח יש אונס בגיטין, ומ"מ פסק דבאם לא אעמוד הוי ספק, ומצאתי שעמד בקושיא זו הב"ש בס"ק י' ונשאר בצ"ע.

והנראה בזה דהנה הא דאונס מבטל קיום התנאי בהא דאם לא באתי צ"ל בפשוטו משום דאדעתא דהכי לא התנה, וקשה מהא דפריך הגמ' בנדרים אונס הוא ואונסא רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני והתנן נדרי אונסין וכו' וקשה מה ס"ד להביא מהא דולנערה לא תעשה דבר לבטל מה שהתנה שאם לא יבוא יבטלו זכיותיו, דאטו מה שאנו אומרים שיבטלו זכיותיו הוא משום דין עונש הא אינו אלא בשביל שכך נתחייב והתפיס זכיותיו על תנאי זה וזכה הלה בתנאו, וצ"ל דזה ודאי אנו יכולים לומר גם בעצמנו הך סברא דאדעתא דאונס לא התנה ולא עלה על דעתו להתחייב אלא באופן הרגיל, אלא דהיינו יכולים לומר כמו דאמר בגמ' באונסא דשכיח דהוי ליה לאתנויי ולא אתני, ה"נ היה צ"ל בכל אונס דכיון דעכ"פ כל אדם יודע שמצוי אונסים בעולם ואפי' אונסים דלא שכיחי, א"כ כשהתנה אם לא באתי ונתכוין לדרך הרגיל היה צריך להתנות שעל אונס אינו מתחייב, וע"ז בעי הגמ' ללמוד מקרא דולנערה לא תעשה דבר, דכיון שהתורה לא חייבה לאדם על אונסים א"כ גם כשמתנה על עצמו להתחייב אם לא יבוא אינו מחוייב להתנות שאם יארע אונס יהיה פטור מתנאו, ולכן אמר הגמ' הך סברא רק באונס דשכיח דאין לזה גדר אונס דהוא דבר מצוי שיהיה פסקיה מברא, אלא דעכ"פ עכשיו אינו יכול לבוא ולכן על אונס המצוי מחוייב להתנות דבשעת התנאי אין לזה גדר אונס, אלא דדחי הגמ' דקטלא שאני ומוכיח מהדירו חבירו דבתנאים נמי אמרינן דעל דעת אונס לא התנה.

והנה בריש כתובות דבעי לאוכוחי דאין אונס בגיטין מהא דפסקיה מברא ודחה דאונסא דשכיח שאני, עוד בעי לאוכוחי ממת בתוך י"ב חודש ודחי דמיתה שאני דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, וכתב ע"ז הר"ח הובא בתוס' דהוי שינויי דחיקא נינהו ולא סמכינן עלייהו, ולכן קיי"ל דאין אונס בגיטין וקשה דבשלמא בכתובות דבעי לאוכוחי דאין אונס בגיטין וע"ז דחי שינויי דחיקי דלא היה אפשר לדחות באופן אחר, אבל בנדרים דשו"ט בגמ' בעיקר דין אונס אם מבטל קיום התנאי, ומייתי בגמ' נמי הא דפסקי מברא והא דמת בתוך י"ב חודש ודחי כדדחי בכתובות, ולדברי הר"ח קשה דלמה הוצרך בנדרים לדחות דהוי שינויי דחיקי ולא דחי דהתם טעמא משום דאין אונס בגיטין, איברא דהר"ן שם בנדרים כתב דה"ה דהוי מצי לשנויי דאין אונס בגיטין, אבל זה שייך אם גם אלו הטעמים הם להלכה דגם בשאר תנאים שלא מעניני גיטין לא דיינינן דין אונס באונסא דשכיח, אבל כיון דהני שינויי אינם להלכה הו"ל לגמ' לדחויי כהלכתא משום דאין אונס בגיטין.

ונראה דהנה במה שכתבנו דעיקר סברא דאונס מבטל קיום התנאי הוא משום דאדעתא דהכי לא התנה, ראיתי שהרא"ה בכתובות שם הובא בש"מ כתב טעם אחר דבתנאי שמתנה במעשה עצמו כמו באם לא באתי תלה הדבר בדעתו ורצונו, וכמו שאומר אם לא אבוא ברצוני, ונ"מ בין ב' הטעמים בתנאי שאינו מתנה במעשה עצמו אלא במעשה אחרים ונראה דיש עוד נ"מ דבהך סברא שכתבנו משום דאדעתא דאונס לא התנה והוא בגדר אומדנא וטעות, וסברא דאונס רחמנא פטריה אנו צריכין בשביל זה דלא נימא הוי ליה לאתנויי, וא"כ עכ"פ באונס דשכיח כיון דבשעת התנאי אינו דבר בלתי מצוי כלל דשכיח שיהיה פסקיה מברא, א"כ לא שייך לומא דאדעתא דהכי לא התנה, וזהו סברת הגמ' דאונסא דשכיח שאני דהוי ליה לאתנויי ולא אתני, אבל אם נימא כסברת הרא"ה דכיון שתלה הדבר במעשה שלו תלה בדעתו ורצונו, א"כ לא שייך כלל לומר דהו"ל לאתנויי ולא אתני דאנן לא משום אומדנא וטעות אתינן אלא דהוי כמו שאמר אם לא באתי מרצוני א"כ הוי כמו שהתנה, ולכן לפי הסבר הרא"ה גם בפסקיה מברא שפיר הוי אונס.

והנה מה דאמרינן בגמ' לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם והקשו בתוס' גבי אכלו ארי דאמרינן דלא הוי גט הא לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, והיינו לשיטתם דאכלו ארי הבטול הוא משום דין אונס דלשיטת הרמב"ם דאכלו ארי הבטול הוא משום דאם מת מחולי זה הוא מסבת החולי ואין זה בלשון התנאי לא יקשה כלל דמשום דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם לא תתגרש דמה יועיל מה שלא ניחא ליה עכ"פ לפי תנאו לא נתגרשה באופן זה, ותירצו בתוס' דבאונס דלא שכיחא כלל לא אסיק אדעתיה שירצה שיהיה גט, והקשה הבית יעקב דא"כ מוכח דתוס' מפרשי דבאונס סתם אסיק אדעתיה שירצה שיהיה גט בכל אופן וא"כ אי אסיק אדעתא באונס סתם אמאי הוי אונס הא אמרינן דאונס דשכיחא כיון דסליק אדעתא הו"ל לאתנויי ולא אתני, ונ"ל דאונס סתם איברא דאדם מעלה בדעתו שמצוי אונסין, כמו במתנה אם לא באתי אדם יודע שאפשר שיחלה רק בכ"ז אמרינן שדעתו הוא דאינו מתנה אלא במנהגו של עולם ולא אם יהיה סבה עפ"י אונס, וכבר כתבנו דמשום דאונסא רחמנא פטריה אינו מחוייב להתנות שאין כונתו על אונס, וע"כ בלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם מפרשי התוס' דהוי כמו שהיה בדעתו דאונס מיתה לא יבטל את התנאי.

אכן כ"ז הוא לפי' התוס' אבל לשיטת הר"ח י"ל דבסוגיא דנדרים איתא לשון הסוגיא באופן אחר, דלשון הגמ' שם הוא שאני התם דאי הוי ידע דמית לאלתר הוי מגרש יהיב גיטא, ומשמע בפשוטו דאינו משום שכן חשב וגמר בעת נתינת הגט, אלא דהוא אומדנא דאנן אמדינן דעתיה שלא לבטל את הגט בשביל טענת אונס דכיון דאונס אינו אלא בשביל גדר טעות ואדעתא דהכי, וכיון דעל אופן מיתה בודאי היה נותן הגט א"כ בטלה האומדנא, ולכן נראה דכן דעת הר"ח דלא כפי' התוס' דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוא שגמר בדעתו שיהיה גט באופן זה, אלא דלעולם לא אסיק אדעתיה כלל על אונס רק דהוא אומדנא דאמדינן דעתיה לבטל האומדנא דאונס וקושיית התוס' מאכלו ארי לא יקשה על הר"ח כמש"כ למעלה דלפי' הרמב"ם דמפרש דאכלו ארי אינו מטעם אונס אלא משום דלא נתקיים התנאי כלל א"כ לק"מ כנ"ל, והנה לפי"ז א"כ לא שייך הך סברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם אלא אם נפרש בטול דאונס משום גדר אדעתא דהכי, אז שפרי אמרינן דבאונס מיתה לא שייך דהכי דבודאי היה רוצה, אבל אם נפרש כפי' הרא"ה דאונס הוא משום דבשעה שמתנה אם לא באתי תולה בדעתו וברצונו שאם לא יבוא היינו שיהיה מצד שלא יחפוץ לבוא, א"כ הוא כמו שמפורש כן בתנאי א"כ אם אח"כ נעשה אונס מיתה כיון דלא סליק אדעתא כלל ובהתנאי הא מבורר שתלה בדעתו וא"כ מה יועיל שאם היה יודע היה נותן בלא תנאים עכ"פ עכשיו הוא נתן על תנאי, ואומדנא לא תוכל לעשות גט, דאומדנא אינה יכולה אלא לבטל גט מכח טעות ואדעתא דהכי, או לבטל את הטעות ואומדנא הסותרת כנ"ל, ולקיים את הגט שלא יבטל מכח האונס, אבל אם עפ"י התנאי מפורש שבאופן כזה לא יהיה גט מה מהני מה שאם היה יודע היה נותן באופן אחר, עכ"פ עכשיו לא נתן אלא באופן זה, ולפי"ז נאמר דהר"ח יסבור כהרא"ה וממילא שני התירוצים בין אונסא דשכיח בין לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוי דלא כהלכתא.

והנה נראה דהא דהרא"ה לא שייך אלא באם לא באתי שנותן הגט מדעת עצמו ועל דעתו, ולכן אמרינן דכשתלה ואמר אם לא באתי תלה בדעת עצמו שאם לא יבוא מדעתו אז נותן הגט, אבל בההוא גברא דאתפיס זכותיה שהיה עפ"י ב"ד משום שהיה צריך לבוא לדין וקבעו לו זמן שיבוא לזמן פלוני, ואם לא יבוא לזמן פלוני יבטלו זכיותיו, א"כ היה תנאו על דעת ב"ד שרצו בודאי שיקויים הבטחתו שיבוא לזמן פלוני, ובאופן זה אם לא בא ע"י אונס המצוי מסתבר דאינו מבטל את קיום התנאי, דהכא לא היה התנאי על רצונו אלא על עיקר ביאתו, ודוקא אונס שאינו מצוי דמבטל קיום התנאי משום גדר אונס של אומדנא דאדעתא דהכי לא התנה יוכל לבטל קיום התנאי דעכ"פ אדעתא דאונס לא ביטל זכיותיו.

ובזה מיושב מה דהכא קאמר הגמ' דאונס מבטל את התנאי משום דאונס רחמנא פטריה ולשיטת הרא"ה לא צריך לזה כלל דהא הוי כמו שהתנה ממש ותלה בדעתו, אלא משום דהכא לא שייך זה, וע"כ צריך כאן לאונס של בטול ואדעתא דהכי וכנ"ל, וכן בהא דמייתי הגמ' מהדירו חברו שיאכל אצלו וחלה, התם נמי הא לא הוא התנה והדיר כי אם חבירו, ולכן אמרינן דלא נתכוין אלא לאכילה ממש ולא לדעתו ורצונו ורק הבטול הוא כאן נמי משום אומדנא דלא כיון אלא למנהגו של עולם ולא על דעת אונס, ועכשיו שפיר מיושב שיטת הר"ח ויש להוסיף דבאונס דשכיח מוכח בגיטין דף ל"ד גבי אי לא נסיבנא דאיכא טענת אונס ורק משום דאין אונס בגיטין הוי גט, וכן כתב שם הרשב"א בחידושיו, ומוכח דנקטינן כסברת הרא"ה וממילא גם הא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם הוי נמי דלא כהלכתא וכמש"כ, אבל בסוגיא דנדרים כיון דשם לא איירי בסברא דתלה בדעתו ורצונו אלא משום אומדנא ואדעתא דהכי, משום הכי שפיר קאמר דאונס דשכיח אינו אונס וגם לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם מהני לבטל האונס, אבל באמת קיי"ל דבאם לא באתי איכא טעמא אחרינא לבד הך טעמא דאומדנא אלא משום דאם לא באתי וכיוצא בזה תולה בדעתו ורצונו, ולכן שפיר קיי"ל דגם אונס דשכיח הוי אונס וגם לא ניחא ליה דתיפול קמי יבם אינו מבטל טעם אונס:

ועכשיו שפיר מיושב ד' הרמב"ם וד' המחבר דאף דלא קיי"ל כהסברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, ומש"ה אם התנה אם לא באתי ונעשה אונס דלא שכיח אף אם מת מזה מ"מ לא הוי גט, לשיטת התוס' דבאונס דלא שכיח יש אונס בגיטין, היינו דוקא באם לא באתי דשם טעמא דאונס הוי משום דהוא כמו שהתנה ממש שתולה בדעתו וכנ"ל, אבל באם לא אעמוד מחולי זה ואכלו ארי הא כאן לא שייך לומר שתלה בדעתו ורצונו ואלא שנפרש שהיה כונתו דווקא מחולי זה, הא בזה קיי"ל דזהו ספק אם לא אעמוד מחולי זה משמע מתוך אותו החולי או מסבת החולי, וא"כ אם נבוא כאן לטעמא דאונס הוא ע"כ לטעמא דאומדנא ואדעתא דהכי שאדעתא דאונס לא התנה, ובזה שפיר הדר קיימא הסברא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם, דבזה לא נדחה כלל סברת הגמ' ולכן מיושב שפיר מה דבאם לא אעמוד מחולי זה הוי ספק ולא נתבטל הגט משום דין אונס דלגבי דין אונס דאומדנא איכא הא דלא ניחא ליה דתיפול קמי יבם וכנ"ל.

ועתה נבוא לד' הסמ"ג שהבאנו והנה הבעל העיטור הובא בר"ן פ' כל הגט ובהמ"מ פ"ט מהל' גירושין כ' דאיבעי קמי דרב שמואל ריש כלה אי יש אונס בקדושין ולא איפשטא, וז"ל הבעל העיטור וגברא דקדיש על תנאי אי לא אתינא ליבטלי קדושין ולא אתא בעי מקמי דרב שמואל ריש כלה אי יש אונס בקדושין והיינו שלא נתקיים התנאי באונס ולא איפשטא, והנה הר"נ שם כתב על פלוגתא דר"י ור"ל וז"ל ומשמע לי דבהא פליגי, ר"ל מדמי לה למגרש ומתנה אם לא באתי דכי פסקיה מברא שמיה מתיא אי לאו משום תקנתא שהתקינו שלא יהא אונס בגיטין, כדאיתא בריש כתובות וה"נ אונסא כמאן דעביד, ר' יוחנן סבר דלא דמי דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא, אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושיו אא"כ יקיים תנאו, אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקדושיו, והיא סברא פשוטה ובאמת צריך להבין בטעמא דר"ל וכן ספיקו של ר"ש ריש כלה, והנה אמנם דיש לומר דהכונה בשביל שאמר אי לא אתינא ליבטלי קדושין והיינו שהתנאי היה בבטול הקדושין וכיון דהתנאי דלא אתינא נתקיים באונס א"כ הוי כמו שלא נתקיים התנאי דלא אתינא ולא נתבטלו הקדושין, ולפי"ז יהיה כאן נמי כמו לענין גירושין באם לא באתי דשם הוי קיום התנאי באונס וכאן ג"כ אם נפרש דהתנאי הוא בבטול הקדושין וא"כ אם נתקיים הלא אתינא באונס יהיה נקרא קיום התנאי באונס, אך מ"מ עוד קשה הדבר דכיון דסוף סוף לא נתקדשה אלא ע"מ שיבוא א"כ מה בכך שהיה אונס עכ"פ לא בא ומה לה באונסו ואיך יוכל האונס לקיים הקדושין, וביותר דבהך דירושלמי ובסברת ר"ל קשה לומר כן דהא איתא שם דקדיש ע"מ מכניסינך ליום פלן ואף שאמר עוד ואי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום, מ"מ התחלת הקדושין היה ע"מ שיכנסנה וגם לשון ר"ל דאמר אונסא כמא דעבד קשה להבין דאיזה סברא הוא דאונס יהיה כמו שקיים.

ונראה דכל זה תליא במה שהבאנו למעלה דאם מה דאונס מבטל קיום התנאי גבי אם לא באתי גבי גירושין הוא משום דהוי כמו שהתנה בפי' אם לא באתי ברצוני נוכל לומר דסובר ר"ל דגם הכא בקדושין כיון שהוא היה המתנה דהא מסיים בירושלמי דאם היא תתנה ותאמר אם לא תהוי כניסה לי אז גם ר"ל מודה, וכיון דהוא היה המתנה לכן סובר ר"ל דאף שהוא לטובתה מ"מ אמרינן ג"כ הך סברא דרא"ה דכיון שהוא היה המתנה היה כוונתו שתלה בדעתו ורצונו שאם יהיה העיכוב מסבתו אז לא יהיו הקדושין ויהיה כמו שהתנה בפי' אי לא כנסתיך מדעתי ורצוני אז לא יהיה קדושין וזה דאמר ע"מ מכנסינך ליום פלן סומך על דבריו שאומר אח"כ ואי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום והיינו שתולה הדבר בסבתו דבזה האופן תולה הקדושין, וע"כ סובר ר"ל דכיון שהוא היה המתנה את התנאי אף שהוא לטובתה מ"מ התנה אדעתא דידיה וגם היא אדעתא דתנאי שלו סברה וקבלה את הקדושין, אבל ר' יוחנן סבר דכיון שעכ"פ היא קבלה את הקדושין והוא ג"כ אמר לה התנאי לטובתה ע"כ לא אמרינן דהוי כמו שמפורש בלשון התנאי שאם לא יכניס אותה בסבתו אלא דהתנאי היה על עיקר הכניסה, דמה שאונס מבטל אם נתקיים התנאי עפ"י אונס הוא משום דאמדינן לדעתיה דאדעתא דאונס לא כיון והוא מגדר בטול וטעות וא"כ דין אומדנא אינו יכול להיות מועיל אלא לבטל דבר ולא לקיים דבר.

ונמצא דמה דאמר ר' יוחנן אונסא כמאן דלא עבד הכונה דאונס אינו כמו שנתקיים התנאי ממש וגם הקדושין מתקיימים, דאונס אינו יכול אלא לבטל חיוב משום דאדעתא דהכי לא התנה אבל עכ"פ התנאי לא נתקיים, וי"ל עוד דמה דאמר ר"י אונסא כמאן דלא עבד היינו דכל כחו של אונס הוא לומר דאדעתא דהכי לא היה מתרצה א"כ הוא כמאן דלא עבד כמו שלא עשה עיקר המעשה, וגבי גט שייך זה לומר דהוי כמו שלא נתן גט על אופן זה, וכן היכי שנתחייב על תנאי ונתקיים התנאי באונס לומר שעל דעת כן לא נתחייב, אבל בקדושין מה מהני אונס דאם לא עבד לא הוי קדושין. ור"ל סבר אונסא כמאן דעבד דאין האונס גורם בטול כל מעשה הקנין, אלא גבי גט מה דאמרינן דמה שלא בא באונס אינו גורם קיום התנאי זהו משום דלא נתקיים שלא יבוא מדעתו ורצונו ולכן גם גבי קדושין כיון שאנו מפרשים דבריו במה שאמר ע"מ מכנסינך ליום פלן היינו שלא יהיה עיכוב מצדו מדעתו ורצונו, וכיון שלא היה עיכוב מצדו דרק מאונס לא כנסה הוי קדושין, ולכן זהו מה שמביא הסמ"ג ראיה לדינו של הרמב"ם מהא דר' יוחנן דעיקר מה שהוצרך להביא ראיה משום דדין טענת אונס שמצינו גבי גיטין דהוי מהני אי לאו תקנת צנועות ופרוצות הא מיירי בבעל שנתן גט לאשתו שנותן הכל על דעתו, אבל בדינו של הרמב"ם שהתפיס זכיותיו שב"ד הכריחו אותו לעשות כן בשביל שהיה צריך לבוא לב"ד היה סברא דלא נדון בזה דין אומדנא כלל, וכמו כן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז גבי שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה שהקשו דא"כ כל הלוקח פרה מחבירו ומתה נימא שע"מ כן לא לקחה, ותירצו דלא אמרינן כן אלא בנותן דאזלינן אחר דעתו לבד דהמוכר לא היה מוכר לו ע"מ כן, וא"כ היה סברא לומר דלא ניזל כאן בתר אומדנא לכן הוצרך הסמ"ג להביא ראיה מהא דאמר ר' יוחנן אונסא כמאן דלא עבד דמוכח דגם בתנאים שבין אדם לחבירו שאינו תלוי בדעת אחד אונס ג"כ מבטל קיום התנאי אלא דאמר ר' יוחנן דעכ"פ אינו כמאן דעבד וכמו שבארנו.

ומבואר דמר"ל לא היה יכול להביא ראיה דר"ל לא נחת מטעם אומדנא אלא משום דהוי כמו שהתנה בדעתו וברצונו ובזה הא אמר להדיא דהוא דוקא כשהבעל התנה אבל כשהאשה מתנית לא מהני אונס וא"כ הכא בדינו של הרמב"ם ב"ד הם שהתנו וקנו מידו שאם לא יבוא ליום פלוני יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען, ולא נוכל לבוא כאן מטעמו של ר"ל ולכן הביא דוקא מדברי ר' יוחנן וכנ"ל, אלא דצריכין אנו להוסיף דמ"מ לא קשה מהא דר' יוחנן על דברי התוס' בכתובות שהבאנו דלא דמי דהתוס' כתבו זה על קושייתם בלוקח פרה מחבירו ומתה דזהו אונס הבא אחר המכירה וזהו דומיא דהתם כשמת הבעל קודם הנשואין דאמרינן שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ובזה כתבו התוס' דלא מהני מה שאם הלוקח היה יודע שתמות הפרה לא היה קונה דהמוכר לא היה מרוצה למכור על ספק זה, אבל הכא אין זה אונס הבא אחר המכירה, אלא דעיקר הגורם דזהו קיום התנאי נעשה באונס, ובזה שפיר מוכיח מדברי ר' יוחנן דאפי' באופן שהתנאי בין שנים נמי שייך פטורא דאונס.

ועתה עלינו ליישב הקושיא החמורה דהא הוא סוגיא מפורשת בנדרים ונראה לי דהנה הב"ח והט"ז כתבו מה דהכא לא בעי שיקנה בב"ד חשוב ובנדרים מסקינן להדיא דבעי אדם חשוב ותירצו דהכא אין הזכות מבורר דהא אכתי שכנגדו צריך לישבע או שהוא עוד צריך לישבע, אכן לבאר יותר נראה לי דמתי הוי אסמכתא הא איתא להדיא דדוקא היכי דגזים. אבל אם אוביר אשלם במיטבא אינו אסמכתא. ע"כ נראה דהנה במי שצוו לו ב"ד לישבע הא מחוייב לישבע ואם אינו חפץ לישבע הא צריך לשלם. א"כ כשהניחו לו ב"ד את השבועה עתה בשביל שיתחייב שאם לא ישבע אחר ל' ישלם הא לא גזים כלל דהא מעיקרא דדינא אם אינו נשבע עתה צריך לשלם. וכן כל נשבע ונוטל אם אינו רוצה לישבע מפסיד ואינו יכול לאחר את השבועה וראיה מת"ח שאין משביעין אותו ומ"מ אינו גובה וא"כ מאי עדיפותא דת"ח. וע"כ לענין זה שיש לו רשות להשאיר הדין תלוי ועומד. וא"כ בנשבע ונוטל שלא רצה לישבע ואיחר הזמן וקנו ממנו שאם לא ישבע ליום פלוני יאבד זכותו לא גזים כלל משא"כ בהא דנדרים הא אתפיס זכותו והיינו זכותים מבוררים שא"א לו להפסיד באיחור זמן וא"כ הוי גזים. ולכן שם הוי אסמכתא וא"כ מיושב שפיר מה דלא הביא הסמ"ג מנדרים משום דהתם כיון דהוי גזים והוי כנותן מתנה מצדו דהא הוי אסמכתא וא"כ שפיר התם על דעת אונס לא נתן אבל הכא בהא דהרמב"ם כיון שהב"ד התנו עמו והוי בגדר מקח וממכר דהא לא לקחו ממנו יותר ממה שנתנו לו דמשום הכי לא הוי אסמכתא. א"כ ס"ד דאינו מועיל אונס ואדעתא דהכי דהא כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז דגבי מקח וממכר לא שייך אדעתא דהכי משום שהמוכר לא היה מתרצה, ע"כ מוכיח שפיר מהא דר' יוחנן דקאמר אונסא כמאן דלא עביד והיינו שאונס אינו יכול רק לבטל ולא לקיים ולמה צריך ר' יוחנן לזה תיפוק ליה דהיכי שתלוי בדעת חבירו לא אמרינן אדעתא דהכי, וע"כ דגם בכה"ג אמרינן אדעתא דהכי ומדברי התוס' בנקל יש לחלק וכמש"כ למעלה.

והנה בהך פלוגתא דאונסא כמאן דעבד איתא בירושלמי שם בגיטין פ"ז הל' ו' וז"ל, חד בר נש אקדים פריטין לאילפא ונגב נהרא אתא עובדא קומי ר' נחמן בר יעקב הא אילפא אייתי נהרא, אבא בר הונא בשם ר' אבא הוה מצלי דייגב נהרא בגין דניסב פריטי אשכחת אמר ר' יוחנן ור' בא לא סברין כרשב"ג, ר"ל ורב נחמן ב"ר יעקב סברין כרשב"ג. ופירשו הפ"מ והק"ע שהקדים מעות לבעל הספינה שיעבירנו ויבש הנהר, ואמר רנב"י שכיון שהספינה לפניו אינו מחוייב להחזיר המעות. ור' אבא סבר דצריך להחזיר ותולה זה הירושלמי בפלוגתא דר"י ור"ל אי אונסא כמאן דעבד וגם בפלוגתא דת"ק ורשב"ג בדין כל עכבה שאינה ממנה. וקשה דכיון דבירושלמי אמר מקודם להדיא דאם האשה מתנית ע"מ שיכניסנה ליום פלוני גם ר"ל מודה דלא מהני אונס ואפי' אם ע"פ אונס לא הכניסה הקדושין בטלין. וא"כ קשה דבהא דרשב"ג דהתנה הבעל ע"מ שתשמשי את אבא או ע"מ שתניקי את בני. הרי הבעל כשמתנה כאן הוא כמו האשה שהתנית וא"כ אמאי אמר דר"ל סבר כרשב"ג הא גם לר"ל גם לא מהני כאן טענת אונס. וכן נמי קשה במה דתולה לענין הך עובדא דהקדים מעות לבעל הספינה דאף דמוכח דסבר דקיום ההעברה הוא רק בגדר תנאי. אבל עכ"פ צריך להיות דמי להיכי שהתנית האשה דהא הכא כשנתן מעות לבעל הספינה ודאי הוי כמו שהוא התנה על אופן שיעבירו וא"כ אמאי דין אונס שיזכה בהמעות.

ונראה דיש נ"מ בין היכי דמניעת קיום התנאי היה ע"י אונס ובין שנתבטל אפשריות קיום התנאי במציאות. דאף דהיכי שבעל הדבר שצריך לקיום התנאי מתנה לא מהני טענת אונס משום דרוצה הוא בעצם קיום התנאי ואינו מתנה על מניעת קיום התנאי מדעתו של המותנה מ"מ היכי דאינו במציאות סובר הירוש' דלר"ל לא יתבטל הגירושין או הקנין, וגם זה תלייא בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל, דלר"י דסבר שבתנאי צריך דוקא שיתקיים עצם התנאי גם היכי דקיום התנאי אינו במציאות נמי לא מהני דעכ"פ לא נתקיים התנאי. אבל לר"ל דסבר דהיכי דהמקדש התנה אז גם אונס מהני שלא יתבטלו הקדושין. לכן לדידיה היכי שקיום התנאי אינו במציאות גם היכי שהתנה המגרש דהוי כמו האשה בקדושין לא נתבטלו הגירושין דאזלינן בתר אומדן דעת דעל אופן שאינו במציאות לא התנה.

והנה בבבלי סבר דרבנן ורשב"ג פליגי אי לצעורה קא מכוין או להרוחה קא מכוין. ומוכח דאי להרוחה קא מכוין גם רבנן מודו דלא נתבטל הגירושין כיון דלא איצטריך, וסבר בבבלי דעיקר טעמא משום דלא איצטריך, ומשמע דלהבבלי גם ר' יוחנן מודה כיון דלא איצטריך אינו מבטל הגירושין. אבל בירושלמי לא סבר כן דהא אמר דנחתכה דדה כמי שלא עיכבה ומוכח דטעמא דרשב"ג אינו משום דלא איצטריך אלא משום דכיון דקיום התנאי א"א כלל לא התנה באופן זה.

אלא דאכתי צריך ביאור דהתינח בהא דרשב"ג דעיקר הגט אינו מוכרח שיהיה תלוי בקיום התנאי ולכן אמרינן דעל אופן דא"א לא התנה, אבל בהא דספינה דאף דנימא דאינו אלא בגדר תנאי שיעבירנו. אבל עכ"פ הא בודאי אומדן דעתא שלא נתן לו המעות אלא על אופן שיעבירנו, וא"כ מהיכי תיתי נאמר יבש נהרא ואינו יכול להעבירו הוי אומדנא דעל אופן זה לא התנה ונשאר המעות לבעל הספינה אף שלא יעבירנו.

ונראה דהך עובדא דירושלמי אינו כמו שפירשו המפרשים בסתם נהר שעוברת בה ספינה למקום רחוק דלפי"ז אינו מובן מה דאמר דר' אבא הוי מצלי דייגב נהרא שפירשו דהיה רוצה לחזור בו דקשה לומר על ר' אבא שיחפוץ לחזור בו ועוד יתפלל ע"ז, לבד מה דהוא דבר שאינו מצוי שייבש נהר גדול שהספינה הולכת בו. לכן נראה דהך עובדא מיירי באופן דלא איצטריך וכעובדא דמייתי בבבלי בההוא דאמר לאריסיה וכו' דבעי למתלי בפלוגתא דרבנן ורשב"ג ודחי דטעמא דרבנן משום דלצעורה קמכוין. ולכן הך עובדא נמי מיירי בספינה קטנה כמו מעבורת דכי יבש הנהר אפשר לעבור ברגל ולכן אינו מקפיד על תנאו אף דעכשיו אין לו עבור מה לשלם. מ"מ כיון דמעיקרא קנה הספינה ונתן ע"ז המעות רק שהוא בגדר תנאי וכיון דלא איצטריך אמרינן דאינו מעכב.

עכ"פ מבואר דבזה מחולק הירושלמי עם הבבלי דבבבלי סבר דטעמא דרבנן הוא משום לצעורה קמכוין וא"כ א"א לתלות זה בפלוגתא דרבנן ורשב"ג. וכן בדין יבש נהרא דסבר בבבלי דכיון דלא איצטריך ניחא ליה גם בלא קיום התנאי גם לרבנן וטעמא דרבנן דפליגי על רשב"ג הוא משום דלצעורה קמכוין, אבל בירושלמי סבר דרבנן פליגי בעיקר דינא דסברי דכיון דעכ"פ לא נתקיים התנאי אף שאין העכבה ממנה וגם הבעל כבר אינו צריך להתנאי מ"מ כיון שעכ"פ התנאי לא נתקיים אינה מגורשת ולרשב"ג אם אין העכבה ממנה אפי' צריך כמו בנחתכה דדה מגורשת וביבש הנהר יש כאן ב' הטעמים ולכן תולה בזה הירושלמי הא דיבש נהרא ופלוגתא דאונסא כמאן דעביד וכמו שבארנו, ובעיקר הדבר במה דסבר הירוש' דהקדים מעות לבעל הספינה ויבש הנהר תלוי בגדרי תנאי ואין השכירות בשביל עיקר ההעברה צריך ביאור אלא שאין כאן מקומו ובפ"ה מה' שכירות נבאר בעזה"י.

טו

המחייב עצמו בממון לאחד בלא תנאי כלל ואע"פ שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר אע"פ שלא אמר אתם עדי הואיל ואמר בשטר ה"ז כמו שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב וכזה הורו רוב הגאונים.

המ"מ כתב דדברי הרמב"ם הוא מסוגיא דפ' הנושא דפליגי בזה ר' יוחנן ור"ל ומפרש דכל הסוגיא הוא בבא להתחייב. וכן כתב הר"ן בהלכות בדעת הרמב"ם וכתב דמה דצריך בערב לאחר מתן מעות קנין ולא סגי כשיאמר אתם עדי לפי שהוא דומה לאסמכתא, והלח"מ האריך כאן ובסוף דבריו נשאר בצ"ע במה דכאן דימה הגמ' הך דינא לערב היוצא אחר חיתום שטרות וכיון דפסק הרמב"ם דערב היוצא אחר חיתום שטרות בעי קנין אמאי מהני כאן בלא קנין, ואף שכבר הביא דברי הר"נ דטעמא דבערב בעי קנין משום דדמי לאסמכתא מ"מ קשה דכיון דדימה הגמ' הא דערב לדינא דכאן מוכח דבערב נמי לא בעי קנין. וכתב שכבר הקשה כן הרמב"ן בסוף ב"ב והרמב"ן הוכיח שם שיטתו מכאן דערב היוצא ל"צ קנין.

ונראה דסובר הרמב"ם דאה"נ דהך סוגיא לא הוי סברה לחלק מהא דחייב אני לך מנה לערב היוצא אחר חיתום שטרות דלא הוי סבר דערב דמי לאסמכתא כיון דאינו אסמכתא גמורה דבאסמכתא גם קנין לא מהני. וביותר יש לומר דכאן הא קאי הסוגיא אליבא דר' יוחנן. ור' יוחנן הא אמר בסוף ב"ב חלוק היה ר' ישמעאל אף בחנוק והלכה כמותו אף בחנוק. וסובר דערב לא בעי קנין. ואח"כ מייתי בגמ' אמר רב יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד. ומסיק והלכתא בכולהו בעי קנין, נמצא דלר' יוחנן לשיטתו שפיר מדמה הסוגיא בכתובות דין חייב אני לך לדין ערב היוצא. אבל לדידן דערב היוצא בעי קנין משום דדמי לאסמכתא באמת לא דמי לחייב אני לך מנה דכיון דהוי חיוב ברור ולא דמי לאסמכתא לכן לא בעי קנין.

ומה שכתב הרמב"ם שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב זהו רק לעיקר הדין שיכול אדם להתחייב בחיוב חדש מה שלא היה חייב מעולם. וע"כ אין כונתו מערב שלא בשעת מתן מעות או ביוצא אחר חיתום דכיון דבעי קנין אין הוכחה לכאן דמחייבינן בלא קנין. אלא כונתו מסתם ערב דהוא בשעת מתן מעות וסבר דמה דמהני הא דעל אמונתו הלוהו זה אינו אלא לומר דגמר והתחייב וליכא כאן אף דמיון לאסמכתא דליבעי קנין. אבל אי הוי אמרינן דאדם אינו יכול להתחייב עצמו בדברים בלא קנין לא הוי מהני אפי' הא שהלוהו על אמונתו דאינו חייב כאן משום שסמך עליו המלוה ונמצא שהזיקו דזה אינו אלא גורם להזיק. ואפי' לדעת הרמב"ם דסובר דגרמי מדאורייתא ולא מדין קנס מ"מ הא סבר דאינו חייב אלא במתכוין להזיק ובעינן ברי היזיקא. וכאן אינו ברי שהלוה לא ישלם. ולכן ודאי דאין החיוב משום שגרם לו להזיק אלא דעיקר החיוב הוא בשביל שהתחייב עצמו. וסברא דעל אמונתו הלוהו מועלת נמי דאין צריך לומר אתם עדי דכיון דעל אמונתו הלוהו גמר ומתחייב גם בלא אתם עדי. אבל עיקר החיוב למד שפיר הרמב"ם דאפשר להשתעבד בחיוב אף שלא לוה כלום כמו שישתעבד הערב.

והנה הר"נ כתב שם דלפי"ז מה דאמרו בב"מ דף נ"ח ודף צ"ד בשקנו מידו ה"ה דהוי מצי לשנויי בשאמר אתם עדי. אבל בש"ך סי' מ' וכן בבאור הגר"א שם כתבו דכמו שכתב הר"נ דלכן בערב אחר מתן מעות בעי קנין ולא מהני מה שחותם בשטר משום דדמי לאסמכתא דאין החיוב ברור דשמא ישלם הלוה ה"נ גבי שומרים אין החיוב ברור. ומבואר כן בלשון הרמב"ם שכתב המחייב עצמו בממון לאחד בלא תנאי כלל. [והנה בסי' י"ב כתב הסמ"ע דבפשרה דצריכה קנין מהני נמי שטר. והתומים חלק עליו מטעם זה דשטר לא מהני אלא היכי דהחיוב ברור. ולכאורה מפורש להדיא בת' הרשב"א הובא בב"י סי' ר"ז אות מ"ו כד' הסמ"ע שכתב דבנתחייב בשטר כמו שיאמרו אומני העיר מהני ולא הוי אסמכתא. אך באמת זה תלוי בדין ערב היוצא אחר חיתום שטרות דהרשב"א סובר דלא צריך קנין כמש"כ המ"מ בפכ"ו מהל' מלוה הל' א'. ומוכח דבהך אסמכתא דערב דאינה אסמכתא גמורה מהני שטר כמו קנין. אבל לשיטת הרמב"ם שם דבעי קנין אלמא דלא מהני שטר היכי דאין החיוב ברור. ולכן בחיוב בתנאי נמי לא מהני שטר. ומשום זה כתב הרמב"ם כאן בלא תנאי כלל וכנ"ל.]

והנה הכ"מ כתב על דברי הרמב"ם וז"ל זה נלמד מדאמרינן בפ' מי שמת ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא עכ"ל, והחזיק אחריו הקצוה"ח בסי' מ' לבאר דכל טעמו של הרמב"ם הוא רק בשביל אודיתא ולכן מיושב מה שהקשה הר"ן מערב אחר מתן מעות ומשומר להקדש וממתנה ש"ח להיות כשואל דצריך קנין, משום דבכל הני הוא לשון התחייבות ולא לשון הודאה, ואני תמה דהא כתב הרמב"ם להדיא שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב ומוכח דהוא משום התחייבות ולא משום אודיתא, אלא דבאמת נראה דהרמב"ם אינו סובר כלל כל הקנין אודיתא שמשמע מדברי הפוסקים שהוא הלכה ברורה, דאם היה סובר עיקר קנין אודיתא היה לו לכתוב דין זה גבי מתנת בריא כמו שכתב כאן גבי חיוב לפי דברי הכ"מ שהוא מטעם אודיתא דהא עיקר דברי הגמ' גבי איסור גיורא אינו בדין התחייבות, אלא להקנות המעות שהיו לו אצל רבא, ועיקר דין אודיתא קבע הרמב"ם בדיני מתנת שכ"מ בפרק ט' מהל' זכיה ומתנה הלכה ט' וז"ל, שכ"מ שהודה שיש לו לפלוני אצלו כך וכך תנוהו לו או שאמר כלי פלוני פקדון הוא בידי לפלוני תנוהו לו חצר פלונית של פלוני הוא חוב שיש לי ביד פלוני אינו שלי של פלוני הוא בכל אלו הדברים וכיוצא בהן הודאתו הודיה, ואפי' הודה הגר לבנו שאין הורתו בקדושה דבריו קיימין אפי' הודה שכ"מ לעכו"ם נותנין לו, וכתב המ"מ ע"ז וז"ל ופי' הר"י מיגש שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר שאין זה מתנה וכו', וכן כ' הראב"ד עכ"ל, ודברי הראב"ד מובאים בש"מ, נמצא שאין כאן שום חדוש אלא דבש"מ נמי אמרינן שהוא הודאה ומהני אפי' בגר, אבל לא איירי כלל אם המקבל מודה שאין זה שלו ובא ליטול בתורת מתנה.

ואף דקשה לפי"ז דהא רב מרי ידע שאין המעות שלו ואיך הוציאם מיד רבא והקשו כן בתוס' הרא"ש בש"מ והוכיחו מזה דהוא מתנה יש לומר עפ"מ דאמר בגיטין דף מ' ע"ב נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר, ויש לומר דלאו דוקא בלשון נתתי לו דגם במודה שהיא שלו הוי נמי הודאה אף שהמקבל מודה שאינה שלו, דאמרינן נמי שמא זיכה לו ע"י אחר, ואשמעינן בלשון נתתי לו דמשמע יותר שנתן לו בעצמו, ובזה מבואר מה דאיקפד רבא ואמר קא מגמרו טענתא לאינשי ומפסדו לי דקשה מה הפסידוהו הא עדיין לא זכה בהמעות, וכיון דאיסור היה רוצה ליתן לבנו רב מרי רק שלא ידע דרך קנין למה לא יתנו לו עצה איך להקנותו. ובפרט לפי"מ שמפרשים שהיה שכ"מ הא הוי מצוה שלא תטרף דעתו, ועוד קשה טובא לשון טענתא דאיזה טענה יש כאן אבל לפי"ז מבואר שפיר דבאמת מתורת קנין לא מהני כלל, ורק מתורת הודאה גמורה, וכיון דרבא היה יודע שהמעות אינם של רב מרי ושאיסור לא זיכה אותו מעולם בהמעות, וא"כ אין זה אלא שלימדוהו לרב מרי טענות להוציא ממנו המעות שבאמת הם שלו.

אלא דאכתי קשה על איסור גיורא איך עשה זה שיוציא רב מרי המעות מרבא שלא כדין, יש לומר דכיון דע"פ ב"ד יהיה על רבא ליתן המעות לרב מרי א"כ אפי' אם היה רבא זוכה בהם לא מיקרו ברשותו לפי"מ שביארתי בפ' י"ב מה' גזילה במה שהשמיט הרמב"ם הא דעקל בית הבד כרוך עליה דאנס עומד כנגדו הוי אינו ברשותו ולא היה יכול רבא להקדישן. וממילא אינו יכול מעיקרא לקנות דבר שאינו ברשותו, דנראה דגם אצל הקונה איכא חסרון דדבר שאינו ברשותו א"א לקנות כמו שא"א להקנות. וא"כ לא עשה איסור עברה במה שהודה ומ"מ אמר רבא שפיר ומפסדו לי כיון דבאמת הפסיד מלזכות רק בשביל זה שהיה רב מרי כמו אנס עומד כנגדו ובודאי זה מיקרי הפסד.

ובזה שכתבתי דדבר שאינו ברשותו א"א לקנות נוכל לבאר דברי הרמב"ם פט"ז מה' גזו"א הל' ח' שכתב דלכן אינו קונה בעל הגל משום שהוא אבודה ממנו ומכל אדם ומה אבדה של אדם אמרה תורה אשר תאבד וגו' ק"ו למטמון קדמוני שלא היה שלו מעולם. והקשה הראב"ד דזהו ק"ו שיש עליו תשובה. אבדה שבים למי תזכה היא אבל אבדה שבגל תזכה לבעליו ועיין במש"כ שם דהראב"ד סובר דכיון דגם אבודה ממנו ומכל אדם צריך יאוש והכא לא מהני יאוש כיון שהוא ברשותו לכן ליכא ק"ו. ובדעת הרמב"ם כתבתי דכיון דהוי אבודה ממנו ומכל אדם לא מיקרי ברשותו והוי יאוש, אבל באמת דברי הרמב"ם עוד אינם מיושבים דהא בעל הגל אינו יודע והוי יאוש שלא מדעת, וכיון דסובר דגם אבודה ממנו ומכל אדם צריך יאוש א"כ ליכא ק"ו. אבל לפי"ז אפשר לומר דסובר הרמב"ם דמדין אבודה ממנו ומכל אדם דמיעטה התורה דמבואר מזה דתמיד איכא יאוש ואפי' עומד וצוח ולכן ודאי יש על זה דין אינו ברשותו ודבר שאינו ברשותו א"א לקנות, ומבואר מד' הרמב"ם דסתם אבדה עומדת ברשותו. וכדברי הריטב"א שהבאתי שם בפי"ד הל' ו' ועמש"כ שם. וזהו מה שכתב ולמה לא תקנה החצר לבעליה דמשום טעם זה אינו קונה כלל.

טז

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי. ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה.

השגת הראב"ד. בדבר שאינו וכו' א"א רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו שהרי בגמ' הקשו מאותה משנה לר"ל וסייעו לר' יוחנן והיו סבורין שאינה בשטרי פסיקתא, ור"ל הוא שמעמיד אותה בכך וכשתעיין יפה הכל דרך אחד עכ"ל.

המ"מ כתב על קושיית הראב"ד דאה"נ דהוי מצי למימר וליטעמך והוא דחוק. והנתיבות בסי' ס' כתב ליישב עפ"מ שכתב בטעמו של הרמב"ם דבשעת נשואין מהני קנין וכמו שכתב הכ"מ ע"פ דבריו בה' אישות דאף שאינו מהדברים הנקנין באמירה ממש דזה בשעת אירוסין דגם קנין אינו צריך מ"מ לענין זה מהני דהוי כמו דברים הנקנין באמירה דמהני קנין, ובאר הנתיבות בטעמא דמילתא ע"פ דברי הכ"מ דעיקר דינו של הרמב"ם דמהני התחייבות הוא בלשון הודאה ומטעם אודיתא, ולכן כיון דבשעת אירוסין מהני בלא קנין מהני בשעת נשואין בלשון הודאה שאמר אני חייב ומשמעו שנתחייב כבר משעת אירוסין ומהני הקנין למשעבדי, ודבריו תמוהים דהיכן הזכיר הרמב"ם כאן לשון הודאה הא כתב ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין, והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה, ומבואר להדיא דמיירי בלשון פסיקה ולא בלשון הודאה, אכן דברי הרמב"ם במה שכתב דבשעת נשואין דומה לדברים הנקנין באמירה דמהני קנין באמת צריכים ביאור וכמש"כ הנתיבות.

ונראה עפ"מ שכתב הריטב"א הביאו המל"מ דסבור היה לומר דמה דסובר הרמב"ם דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו אלא דמתחייב דרך מתנה וגמילות חסדים ולא בנוטל שכר, אלא שדחה זה דא"כ למה הוצרך לכתוב בפוסק בשעת נשואין משום דדומה לדברים הנקנין באמירה, אבל באמת הלא מפורש כן בלשון הרמב"ם שכתב שזו כמו מתנה הוא, ומה שדחה הריטב"א דא"כ למה הוצרך לטעמא דדברים הנקנין באמירה הנה באמת הא לא דמי ממש לדברים הנקנין באמירה דהא צריך קנין, אך לבאר זה נקדים לבאר מה נ"מ לענין זה בין מתנה למכר ונראה דמה דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו בעיקר דין אפשרות ההקנאה אלא משום גדר לא סמכא דעתיה דבדבר שאינו מבורר לא סמכא דעתו להקנות, וכיון שאין המניעה מצד אפשרות ההקנאה לכן לא אמרינן הכי אלא בדבר שתלוי לגמרי בדעת המקנה כמו במתנה, אבל במקח וממכר כמו דלא מהני אומדנא שלא פירש לבטל המכירה וכמש"כ בהלכה ט' ה"נ לא אמרינן דלא סמכה דעתו להקנות כיון שקבל מחברו בשביל הקנאתו, ולכן כתב דאם התחייב בשעת נשואין אף דלא הוי ממש כדברים הנקנין באמירה דלא בעי קנין דזהו דוקא בשעת אירוסין דהוא התחלת החתון דאמרינן אגב דמיחתני אהדדי גמרי ומקני אהדדי מ"מ בשעת נשואין מועיל לענין זה דמהני מה שנתחייב בקנין דכיון דעכשיו נשאת לו על תנאי זה לא הוי כמתנה גרידא והוי כמו שקבל ממנה עבור זה וגמר והתחייב ע"י קנין, וכן מהני ע"י שטר וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות הובא בכ"מ.

איברא דלפי"ז דנימא דבשעת נשואין לא מיקרי מתנה גרידא יקשה לן לפימש"כ שם בהלכה ט' דשיטת הרמב"ם הוא דבמכר לא מהני אומדנא כ"ז שלא פירש וכמש"כ הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ר"ז לשיטת הריא"ז דהיכי שהוזכר דמהני אומדנא בכולהו מיירי במתנה והגר"א ז"ל הזכיר שם גם הא דקיי"ל כראב"ע דאינה גובה תוס' כתובה במת הבעל קודם הנשואין שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה, ולפימש"כ דבשעת נשואין לא הוי מתנה גרידא ודמי למכירה וכ"ש דבשעת ארוסין דמהני דברים הנקנין באמירה אפי' בלא קנין הרי דמי למכירה ולמה מהני אומדנא.

והנה הרמב"ם בפ"י מה' אישות הל' י"א כתב המארס את האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה. עדיין ארוסה היא וכו' ואם מת או גרשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינו גובה תוספת כלל הואיל ולא כנסה, וכתב המ"מ דמה דפסק דאינו גובה אלא מב"ח זהו מהא דאמר בגמ' בכתובות דף מ"ג ומיגבא מאימת גביא וכו' ואסיקו בגמ' דאפי' מנה ומאתים מן הנשואין, וכבר תמה הרא"ש שם על שיטת הרמב"ם דמ"ש שטר זה מכל שטרות שלא יגבה ממשעבדי. ונראה דהרמב"ם סובר דמה דתנן שלא כתב לה ע"מ לכנסה לכאורה הפי' הוא משום גדר אומדנא ואדעתא דהכי שעל דעת זה שימות קודם הנשואין לא כתב לה התוספת, אבל מלשון הגמ' דאמר שם בבעיא דנכנסה לחופה ולא נבעלה אי חיבת חופה קונה אי חיבת ביאה קונה מוכח דאינו רק מגדר אומדנא וכמו תנאי אלא דהחופה עושה עיקר התחייבות התוספת, ואף דמבואר שם דהוא משום אומדנא אינו אלא לענין זה דמשום אומדנא אמרינן דאין דעתו להתחייב אלא לאחר הנשואין, ולפי"ז מבואר דבדין שעבוד נכסים בכתובה כתב הרמב"ם בפט"ז מה' אישות הל' י' וז"ל ועוד תקנו חכמים שיהיו כל נכסי הבעל אחראין וערבאין לכתובה אפי' כתובתה מנה ויש לו קרקע באלפים זוז הכל תחת שעבוד הכתובה וכו' והוא מד' המשנה והגמ' דכתובות ס"פ האשה שנפלו מתקנת שמעון בן שטח והתוס' פירשו שם דמתחלה היו מיחדין מעות בשביל הכתובה וכדמפורש שם בגמ' דלכן לא היו מקבלין אחריות על חיוב הכתובה, אבל מדברי הרמב"ם משמע דעיקר דינא מה שכל נכסיו אחראין לכתובתה ואינו יכול למכרם. זהו מן התקנה דלא הזכיר כלל שלא ייחד לה מעות או מטלטלין וצריך ביאור דמה חידוש יש כאן בכתובה הא בכל חוב הדין כן שאפי' חובו מנה ויש לו נכסים באלפים זוז כולם משועבדים ואינו יכול למכרם, ואפי' היכי דלא כתב כתובה הא קיי"ל דכל מעשה ב"ד גובה ממשעבדי וכתובה הוא מעשה ב"ד כדאיתא בכתובות ובב"מ דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וא"כ למה צריך כאן לתקנה חדשה.

ונראה דלולי התקנה לא היינו אומרים דכתובה הוא דין חיוב מעכשיו שישתעבדו הנכסים כיון דעיקר כתובה הוא לאחר גרושין או מיתה והיינו אומרים דלא נשתעבדו הנכסים אלא בשעת גירושין ומיתה, ואף דאחר מיתה אין דין לחייב היורשין בכתובה וחיוב הכתובה הוא על הבעל היה אפשר דבשעת מיתה נגמר החיוב ונשתעבדו הנכסים וכדאיתא בב"ב דף קל"ז דגם גט שייך שיחול עם גמר מיתה, ואף דעיקר דין הכתובה ודאי נעשה בשעת נשואין מ"מ כיון דאכתי אינו מחוייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים ותיקן שמעון בן שטח שישתעבדו משעת נשואין, ועכשיו מבואר דלפי"מ שבארנו דכל דין דאמרינן דבמת קודם הנשואין אינה נוטלת תוספת דאינו משום גדר תנאי ואדעתא דהכי אלא משום גדר "לאחר" דאמדינן דעתו דלא רצה להתחייב בתוספת אלא לאחר נשואין, לכן אמרינן דגם במנה ומאתים שכתב לה לא היה דעתו אלא על עיקר דין כתובה קודם תקנת שמעון בן שטח, אבל מה שכתב בשטר הכתובה אחריות מכל נכסיו זה דינו כמו תוספת דמלבד עיקר הכתובה לא היה דעתו להתחייב אלא אחר הנשואין ולכן אמרינן דאחד זה ואחד זה מן הנשואין.

ולפי"ז מבואר מה שעמדנו לפימש"כ דבשעת נשואין לא מיקרי מתנה גרידא וא"כ כ"ש דבשעת ארוסין לא מיקרי מתנה, וא"כ אמאי אמרינן הך אומדנא שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה, אבל לפי"מ שבארנו מיושב דמה דבמכר לא מהני אומדנא זהו היכי שאנו צריכים לבוא בגדר אומדנא של בטול, ואדעתא דהכי. בזה אמרינן דכיון שאינו תלוי בו לבדו לא אמרינן אומדנא דהו"ל לפרש וכ"ז שלא פירש הוי דברים שבלב. אבל מה דאמרינן דע"י האומדנא דיינינן שלא רצה להתחייב עכשיו אלא לאחר נשואין זה אינו בגדר בטול ולא שייך לגדרי דברים שבלב דאינו מגדרי תנאי ומשו"ה מהני אפי' במכירה.

ועכשיו מיושב השגת הראב"ד דהגמ' שפיר פריך לר"ל דבמתני' תנן הנושא את האשה ופסק עמה לזון את בתה דמיירי בשעת נשואין ולא בשעת ארוסין דלא הוי דברים הנקנין באמירה ממש וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות וכנ"ל. ולכן מוכח שפיר כר' יוחנן דמהני שטר בחייב אני לך אלא דלענין זה דמי לדברים הנקנים באמירה דמהני אפי' בדבר שאינו קצוב בין בקנין ובין בשטר, אבל לר"ל דלא מהני שטר בחייב אני לך קשה, וע"ז משני אליבא דר"ל דהוי דברים הנקנים באמירה. וסבר ר"ל דבשעת נשואין נמי הוי דברים הנקנים באמירה, אבל לר' יוחנן לא אמרינן הכי אלא דוקא בשעת אירוסין ומבואר שיטת הרמב"ם דמחלק בין שעת ארוסין לשעת נשואין וכנ"ל.

והנה הכ"מ כתב מקור לדין זה מכתובות דף ק"ב דאמר בנות דלא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין ופריך מי לא עסקינן דהואי בשעת קנין דגרשה ואהדרה, ואי מהני לוקמה שילדה הבת וקנו ממנו לזונה. ולדברי הכ"מ יקשה דלמה תלה זה הרמב"ם בהוראת רבותיו, ונראה דבאמת קשה דברי הגמ' דבאופן דגרשה ואהדרה וקנו מידו א"כ אין זה בתו אלא בת אשתו, ולמה הוצרך הגמ' לחדש דלא מהני בזה קנין משום חששא דצררי, והנה הטור אה"ע סי' קי"ב כתב בשם הרמ"ה וז"ל הא דלא מהני לה קנין דוקא דקנו מיניה בשעת נשואין בכלל מאי דקנו מיניה בתנאי כתובה ולא כתב לבנות שטר באפי נפשייהו אבל אי כתב להו שטרא באפי נפשייהו אי נמי קנו ממנו לאחר נשואין סתם קנין לכתיבה עומד וגבי ממשעבדי דמעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד נפשיה עכ"ל, וקשה דבגרשה ואהדרה הא התנאי כתובה מנשואין האחרונים אינו אלא על בנות שיהיו לה ממנו אחר הנשואין כדתנן בנן נוקבין דיהוי לך מינאי, וא"כ היכי אפשר דקנו מיניה לבנות שכבר נולדו בכלל מאי דקנו מיניה בתנאי כתובה.

ונראה דכיון דקיי"ל דהמגרש את אשתו והחזירה על תנאי כתובה הראשונה מחזירה, וזהו לענין כל חיובי כתובתה שמחויב לה, לכן שייך בשעת נשואין השניים גם תנאי כתובה מנשואין הראשונים לענין דין בנן נוקבן, ושייך שיקנו מידו לקיים תנאי כתובה הראשונים גם במזונות הבנות, ולפי"ז מבואר דמה דפריך בגמ' דבנות נמי מי לא עסקינן דהוו בשעת נשואין דגרשה ואהדרה, הכונה דכמו שבבת אשתו מתחייב בשעת נשואין בפסיקה לבד ומ"מ מוקמינן כשקנו מידו שתגבה ממשעבדי א"כ משכחת לה בנות נמי שיקנו על חיובם מתנאי ב"ד היכי דהוו בשעת נשואין כגון שגרשה ואהדרה, ומבואר דברי הרמ"ה דבקנו בפי' לזון את בתו לא מיירי בגמ' דזהו כמו בת אשתו.

ועכשיו מבואר דאין מקום להוכחת הכ"מ דאם קנו ממנו לזון בתו שנולדה לא הוי מזונות הבנות ולאוקמה דאחר לידת הבת קנו על מזונות הבנות משמע מדברי הרמ"ה דכל שאינו בשעת נשואין ופירשו בשעת קנין מלידת הבת ג"כ הוי כמו בת אשתו וגבי ממשעבדי, ואפי' בל"ז כיון דע"כ שקנו על מזונות הבנות ולא לזון את בתו א"כ שכיח יותר בשעת הנשואין דהוא זמן ההתחייבות, ולכן שפיר אמר דגרשה ואהדרה.

יז

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי. ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה.

השגת הראב"ד. בדבר שאינו וכו' א"א רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו שהרי בגמ' הקשו מאותה משנה לר"ל וסייעו לר' יוחנן והיו סבורין שאינה בשטרי פסיקתא, ור"ל הוא שמעמיד אותה בכך וכשתעיין יפה הכל דרך אחד עכ"ל.

המ"מ כתב על קושיית הראב"ד דאה"נ דהוי מצי למימר וליטעמך והוא דחוק. והנתיבות בסי' ס' כתב ליישב עפ"מ שכתב בטעמו של הרמב"ם דבשעת נשואין מהני קנין וכמו שכתב הכ"מ ע"פ דבריו בה' אישות דאף שאינו מהדברים הנקנין באמירה ממש דזה בשעת אירוסין דגם קנין אינו צריך מ"מ לענין זה מהני דהוי כמו דברים הנקנין באמירה דמהני קנין, ובאר הנתיבות בטעמא דמילתא ע"פ דברי הכ"מ דעיקר דינו של הרמב"ם דמהני התחייבות הוא בלשון הודאה ומטעם אודיתא, ולכן כיון דבשעת אירוסין מהני בלא קנין מהני בשעת נשואין בלשון הודאה שאמר אני חייב ומשמעו שנתחייב כבר משעת אירוסין ומהני הקנין למשעבדי, ודבריו תמוהים דהיכן הזכיר הרמב"ם כאן לשון הודאה הא כתב ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין, והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה, ומבואר להדיא דמיירי בלשון פסיקה ולא בלשון הודאה, אכן דברי הרמב"ם במה שכתב דבשעת נשואין דומה לדברים הנקנין באמירה דמהני קנין באמת צריכים ביאור וכמש"כ הנתיבות.

ונראה עפ"מ שכתב הריטב"א הביאו המל"מ דסבור היה לומר דמה דסובר הרמב"ם דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו אלא דמתחייב דרך מתנה וגמילות חסדים ולא בנוטל שכר, אלא שדחה זה דא"כ למה הוצרך לכתוב בפוסק בשעת נשואין משום דדומה לדברים הנקנין באמירה, אבל באמת הלא מפורש כן בלשון הרמב"ם שכתב שזו כמו מתנה הוא, ומה שדחה הריטב"א דא"כ למה הוצרך לטעמא דדברים הנקנין באמירה הנה באמת הא לא דמי ממש לדברים הנקנין באמירה דהא צריך קנין, אך לבאר זה נקדים לבאר מה נ"מ לענין זה בין מתנה למכר ונראה דמה דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו בעיקר דין אפשרות ההקנאה אלא משום גדר לא סמכא דעתיה דבדבר שאינו מבורר לא סמכא דעתו להקנות, וכיון שאין המניעה מצד אפשרות ההקנאה לכן לא אמרינן הכי אלא בדבר שתלוי לגמרי בדעת המקנה כמו במתנה, אבל במקח וממכר כמו דלא מהני אומדנא שלא פירש לבטל המכירה וכמש"כ בהלכה ט' ה"נ לא אמרינן דלא סמכה דעתו להקנות כיון שקבל מחברו בשביל הקנאתו, ולכן כתב דאם התחייב בשעת נשואין אף דלא הוי ממש כדברים הנקנין באמירה דלא בעי קנין דזהו דוקא בשעת אירוסין דהוא התחלת החתון דאמרינן אגב דמיחתני אהדדי גמרי ומקני אהדדי מ"מ בשעת נשואין מועיל לענין זה דמהני מה שנתחייב בקנין דכיון דעכשיו נשאת לו על תנאי זה לא הוי כמתנה גרידא והוי כמו שקבל ממנה עבור זה וגמר והתחייב ע"י קנין, וכן מהני ע"י שטר וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות הובא בכ"מ.

איברא דלפי"ז דנימא דבשעת נשואין לא מיקרי מתנה גרידא יקשה לן לפימש"כ שם בהלכה ט' דשיטת הרמב"ם הוא דבמכר לא מהני אומדנא כ"ז שלא פירש וכמש"כ הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ר"ז לשיטת הריא"ז דהיכי שהוזכר דמהני אומדנא בכולהו מיירי במתנה והגר"א ז"ל הזכיר שם גם הא דקיי"ל כראב"ע דאינה גובה תוס' כתובה במת הבעל קודם הנשואין שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה, ולפימש"כ דבשעת נשואין לא הוי מתנה גרידא ודמי למכירה וכ"ש דבשעת ארוסין דמהני דברים הנקנין באמירה אפי' בלא קנין הרי דמי למכירה ולמה מהני אומדנא.

והנה הרמב"ם בפ"י מה' אישות הל' י"א כתב המארס את האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה. עדיין ארוסה היא וכו' ואם מת או גרשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינו גובה תוספת כלל הואיל ולא כנסה, וכתב המ"מ דמה דפסק דאינו גובה אלא מב"ח זהו מהא דאמר בגמ' בכתובות דף מ"ג ומיגבא מאימת גביא וכו' ואסיקו בגמ' דאפי' מנה ומאתים מן הנשואין, וכבר תמה הרא"ש שם על שיטת הרמב"ם דמ"ש שטר זה מכל שטרות שלא יגבה ממשעבדי. ונראה דהרמב"ם סובר דמה דתנן שלא כתב לה ע"מ לכנסה לכאורה הפי' הוא משום גדר אומדנא ואדעתא דהכי שעל דעת זה שימות קודם הנשואין לא כתב לה התוספת, אבל מלשון הגמ' דאמר שם בבעיא דנכנסה לחופה ולא נבעלה אי חיבת חופה קונה אי חיבת ביאה קונה מוכח דאינו רק מגדר אומדנא וכמו תנאי אלא דהחופה עושה עיקר התחייבות התוספת, ואף דמבואר שם דהוא משום אומדנא אינו אלא לענין זה דמשום אומדנא אמרינן דאין דעתו להתחייב אלא לאחר הנשואין, ולפי"ז מבואר דבדין שעבוד נכסים בכתובה כתב הרמב"ם בפט"ז מה' אישות הל' י' וז"ל ועוד תקנו חכמים שיהיו כל נכסי הבעל אחראין וערבאין לכתובה אפי' כתובתה מנה ויש לו קרקע באלפים זוז הכל תחת שעבוד הכתובה וכו' והוא מד' המשנה והגמ' דכתובות ס"פ האשה שנפלו מתקנת שמעון בן שטח והתוס' פירשו שם דמתחלה היו מיחדין מעות בשביל הכתובה וכדמפורש שם בגמ' דלכן לא היו מקבלין אחריות על חיוב הכתובה, אבל מדברי הרמב"ם משמע דעיקר דינא מה שכל נכסיו אחראין לכתובתה ואינו יכול למכרם. זהו מן התקנה דלא הזכיר כלל שלא ייחד לה מעות או מטלטלין וצריך ביאור דמה חידוש יש כאן בכתובה הא בכל חוב הדין כן שאפי' חובו מנה ויש לו נכסים באלפים זוז כולם משועבדים ואינו יכול למכרם, ואפי' היכי דלא כתב כתובה הא קיי"ל דכל מעשה ב"ד גובה ממשעבדי וכתובה הוא מעשה ב"ד כדאיתא בכתובות ובב"מ דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וא"כ למה צריך כאן לתקנה חדשה.

ונראה דלולי התקנה לא היינו אומרים דכתובה הוא דין חיוב מעכשיו שישתעבדו הנכסים כיון דעיקר כתובה הוא לאחר גרושין או מיתה והיינו אומרים דלא נשתעבדו הנכסים אלא בשעת גירושין ומיתה, ואף דאחר מיתה אין דין לחייב היורשין בכתובה וחיוב הכתובה הוא על הבעל היה אפשר דבשעת מיתה נגמר החיוב ונשתעבדו הנכסים וכדאיתא בב"ב דף קל"ז דגם גט שייך שיחול עם גמר מיתה, ואף דעיקר דין הכתובה ודאי נעשה בשעת נשואין מ"מ כיון דאכתי אינו מחוייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים ותיקן שמעון בן שטח שישתעבדו משעת נשואין, ועכשיו מבואר דלפי"מ שבארנו דכל דין דאמרינן דבמת קודם הנשואין אינה נוטלת תוספת דאינו משום גדר תנאי ואדעתא דהכי אלא משום גדר "לאחר" דאמדינן דעתו דלא רצה להתחייב בתוספת אלא לאחר נשואין, לכן אמרינן דגם במנה ומאתים שכתב לה לא היה דעתו אלא על עיקר דין כתובה קודם תקנת שמעון בן שטח, אבל מה שכתב בשטר הכתובה אחריות מכל נכסיו זה דינו כמו תוספת דמלבד עיקר הכתובה לא היה דעתו להתחייב אלא אחר הנשואין ולכן אמרינן דאחד זה ואחד זה מן הנשואין.

ולפי"ז מבואר מה שעמדנו לפימש"כ דבשעת נשואין לא מיקרי מתנה גרידא וא"כ כ"ש דבשעת ארוסין לא מיקרי מתנה, וא"כ אמאי אמרינן הך אומדנא שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה, אבל לפי"מ שבארנו מיושב דמה דבמכר לא מהני אומדנא זהו היכי שאנו צריכים לבוא בגדר אומדנא של בטול, ואדעתא דהכי. בזה אמרינן דכיון שאינו תלוי בו לבדו לא אמרינן אומדנא דהו"ל לפרש וכ"ז שלא פירש הוי דברים שבלב. אבל מה דאמרינן דע"י האומדנא דיינינן שלא רצה להתחייב עכשיו אלא לאחר נשואין זה אינו בגדר בטול ולא שייך לגדרי דברים שבלב דאינו מגדרי תנאי ומשו"ה מהני אפי' במכירה.

ועכשיו מיושב השגת הראב"ד דהגמ' שפיר פריך לר"ל דבמתני' תנן הנושא את האשה ופסק עמה לזון את בתה דמיירי בשעת נשואין ולא בשעת ארוסין דלא הוי דברים הנקנין באמירה ממש וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות וכנ"ל. ולכן מוכח שפיר כר' יוחנן דמהני שטר בחייב אני לך אלא דלענין זה דמי לדברים הנקנים באמירה דמהני אפי' בדבר שאינו קצוב בין בקנין ובין בשטר, אבל לר"ל דלא מהני שטר בחייב אני לך קשה, וע"ז משני אליבא דר"ל דהוי דברים הנקנים באמירה. וסבר ר"ל דבשעת נשואין נמי הוי דברים הנקנים באמירה, אבל לר' יוחנן לא אמרינן הכי אלא דוקא בשעת אירוסין ומבואר שיטת הרמב"ם דמחלק בין שעת ארוסין לשעת נשואין וכנ"ל.

והנה הכ"מ כתב מקור לדין זה מכתובות דף ק"ב דאמר בנות דלא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין ופריך מי לא עסקינן דהואי בשעת קנין דגרשה ואהדרה, ואי מהני לוקמה שילדה הבת וקנו ממנו לזונה. ולדברי הכ"מ יקשה דלמה תלה זה הרמב"ם בהוראת רבותיו, ונראה דבאמת קשה דברי הגמ' דבאופן דגרשה ואהדרה וקנו מידו א"כ אין זה בתו אלא בת אשתו, ולמה הוצרך הגמ' לחדש דלא מהני בזה קנין משום חששא דצררי, והנה הטור אה"ע סי' קי"ב כתב בשם הרמ"ה וז"ל הא דלא מהני לה קנין דוקא דקנו מיניה בשעת נשואין בכלל מאי דקנו מיניה בתנאי כתובה ולא כתב לבנות שטר באפי נפשייהו אבל אי כתב להו שטרא באפי נפשייהו אי נמי קנו ממנו לאחר נשואין סתם קנין לכתיבה עומד וגבי ממשעבדי דמעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד נפשיה עכ"ל, וקשה דבגרשה ואהדרה הא התנאי כתובה מנשואין האחרונים אינו אלא על בנות שיהיו לה ממנו אחר הנשואין כדתנן בנן נוקבין דיהוי לך מינאי, וא"כ היכי אפשר דקנו מיניה לבנות שכבר נולדו בכלל מאי דקנו מיניה בתנאי כתובה.

ונראה דכיון דקיי"ל דהמגרש את אשתו והחזירה על תנאי כתובה הראשונה מחזירה, וזהו לענין כל חיובי כתובתה שמחויב לה, לכן שייך בשעת נשואין השניים גם תנאי כתובה מנשואין הראשונים לענין דין בנן נוקבן, ושייך שיקנו מידו לקיים תנאי כתובה הראשונים גם במזונות הבנות, ולפי"ז מבואר דמה דפריך בגמ' דבנות נמי מי לא עסקינן דהוו בשעת נשואין דגרשה ואהדרה, הכונה דכמו שבבת אשתו מתחייב בשעת נשואין בפסיקה לבד ומ"מ מוקמינן כשקנו מידו שתגבה ממשעבדי א"כ משכחת לה בנות נמי שיקנו על חיובם מתנאי ב"ד היכי דהוו בשעת נשואין כגון שגרשה ואהדרה, ומבואר דברי הרמ"ה דבקנו בפי' לזון את בתו לא מיירי בגמ' דזהו כמו בת אשתו.

ועכשיו מבואר דאין מקום להוכחת הכ"מ דאם קנו ממנו לזון בתו שנולדה לא הוי מזונות הבנות ולאוקמה דאחר לידת הבת קנו על מזונות הבנות משמע מדברי הרמ"ה דכל שאינו בשעת נשואין ופירשו בשעת קנין מלידת הבת ג"כ הוי כמו בת אשתו וגבי ממשעבדי, ואפי' בל"ז כיון דע"כ שקנו על מזונות הבנות ולא לזון את בתו א"כ שכיח יותר בשעת הנשואין דהוא זמן ההתחייבות, ולכן שפיר אמר דגרשה ואהדרה.

יח

כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחברו מאה דינרין. ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו מעכשיו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זה היינו עושין בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם.

כתב המ"מ דמכאן מוכח דאפי' בקנין יש דין אסמכתא וכמו שכתב בהלכה י"ג לכן הוצרכו שיהיה התנאי במחול לך, ותמה הכ"מ דעכ"פ הא במעכשיו ליכא אסמכתא וכתב הכ"מ בשביל שהיו דברים שא"א להקנותם בקנין לכן עשו בהתחייבות, ודבריו תמוהים דאכתי למה הוצרכו להתחייב בהחלט ולמחול מעכשיו על תנאי ולמה לא עשו ההתחייבות על תנאי במעכשיו, עוד קשה דלמה הוצרכו שתהיה המחילה מעכשיו הא סובר הרמב"ם דבמחול לך ליכא אסמכתא, וכתב בזה הלח"מ דרצו לתקן אפי' לדעת החולקין וסוברים דבמחול לך נמי איכא אסמכתא, ותירוצו אינו מיושב דאין זה דרך הרמב"ם לכתוב שלא לפי שיטתו.

ונראה דמה דסובר הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא זהו דוקא במקנה דבר מסויים דכיון שהקנה לו מעכשיו הרי נעשה המקח ברשות הקונה, אבל בהתחייבות כיון דעכ"פ המעות הם ברשותו לא מהני מעכשיו לסלק אסמכתא ולכן הוצרכו שהחיוב יהיה ברור בלא אסמכתא, איברא דבהלכה ד' בארתי דמה דבמעכשיו ובע"מ דהוי כמעכשיו לא הוי אסמכתא, ומה דבמחול לך לא הוי אסמכתא אינו מטעם אחד דבמעכשיו ובע"מ דלא הוי אסמכתא הטעם משום דכיון שכבר נגמר הקנין לא הוי אסמכתא, אלא דבמעכשיו יותר חדוש מתנאי דע"מ. דע"מ נגמר הקנין עכשיו ממש ובתנאי דאם מעכשיו אחר שיתקיים התנאי נגמר הקנין למפרע. ובמחול לך אפי' אם אחר שיתקיים התנאי תחול המחילה מ"מ כיון שעכ"פ הוא תחת ידו לא הוי אסמכתא. וא"כ לפי"ז כאן גבי התחייבות אף דהמעות הם ברשותו כיון דעכ"פ ההתחייבות נגמר מעכשיו אמאי הוי אסמכתא, אלא דמ"מ יש לומר דעכ"פ לא דמי לקנין. דבקנין כיון שהקנהו מעכשיו כבר נגמר הקנין והמקח כבר ברשות הקונה אפי' לא קנה אלא במעות או בק"ס. אבל בהתחייבות אפי' אם נגמר ההתחייבות המעות אכתי הם ברשותו לגמרי לא סמכה דעתו להתחייב כיון שהוא על תנאי, ולפי"ז גם מה דמהני בע"מ ובמעכשיו הוא ג"כ מטעם דכיון שהקנין כבר נגמר הוא כמו שהוא תחת יד הקונה ומיושב מה שכתב הרמב"ם בהלכה ד' "לפיכך" ועיין מש"כ למעלה בזה דלא קאי הלפיכך אלא על זה דבחצר המוכר הוי אסמכתא, אבל לפי"ז מיושב יותר דשייך נמי לזה דאם חזר הלוקח קנה המוכר להערבון.

ומה שהצריכו לפרש שאם יעשה כך הרי החוב מחול לו מעכשיו אף דהרמב"ם סובר דבמחול לך ליכא אסמכתא נראה דבזה שהצריכו מעכשיו אינו משום דין אסמכתא אלא שלא יוכל השני לחזור בו דכיון שזה מתחייב מעכשיו בהחלט, והשני יאמר שאם יעשה כך יהיה מחול לו וכיון דאם הוא כלאחר הא קיי"ל דבאומר לאחר יכול לחזור בו קודם שיגיע הזמן. וא"כ יוכל לחזור מהמחילה לכן הצריכו שגם המחילה תהיה מעכשיו ומה שהוצרכו לקנין על המחילה אף דמחילה א"צ קנין בזה ודאי נכונים דברי הלח"מ שזהו כמש"כ הרמב"ם בפ"ו הל' י"ב שנהגו ברוב המקומות לעשות קנין גם על מחילה אף שאינו צריך.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.