שרשי הים/אישות/ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ אישות ג

א

שורש ידים מוכיחות

אומר לה הרי את מקודשת לי או הרי את מאורסת לי כו'. וכתב ה"ה ז"ל ואי אמר את מקודשת ולא אמר לי כתבו הרמב"ן והרשב"א והרבה מן המפרשים שאינה מקודשת והוכיחו כן מן הסוג' משום דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ע"כ.
הנה בגמ' אמרי' אמר שמואל בקידושין נתן לה כסף ושוה כסף ואמר לה הרי את מקודשת הרי את מאורסת הרי את לאינתו הרי זו מקודשת כו' א"ל רב פפא לאביי למימרא דסבר שמואל ידים שאין מוכיחות הויין ידיים והתנן כו' הכא במאי עסקינן דאמר לי כו' ע"כ, מה שיש לדקדק בסוגיין מ"ש דכשלא אמר לי אינה מקודשת מטעמא דהוה ליה ידים שאין מוכיחות דלא פי' בדיבורו למי הוא מקדשה ואלו בפ' האיש מקדש דנ"ב אמרי' דהאומר אחת מבנותיך מקודשת לא' מבני דכולם מקודשות מספק אע"פ שלא פי' לאיזה מהן קדש ולמי מקדש יע"ש עיין להריב"ש ז"ל בסי' רס"ו שתי' לזה דשאני הכא שאין הוכחה בלשון הקידושין שהוא המקדש ושהיא המתקדשת אבל בההיא דלקמן הלשון של הקידושין הוא שלם שהוא המקדש לבתו של פ' ומצד הלשון של הקידושין אין חסרון אלא מצד הענין שלא ידענו מי היא זאת הבת ומי הוא זה הבן ולהכי כולם מקו' מס' ואני אפרש עוד דשאני ההיא דלקמן דמה שחשב בלבו ומה שהוציא בשפתיו הכל א' ואין שום חיסור בלשונו ממה שחשב בלבו שמעיקרא כך חשב בלבו לקדש א' מבנותיו לאחד מבניו לאיזה מהם שירצה לקדש אח"כ ולומר לו ולשון זה הוא שלם ומפני שלא בירר א' מהם אנו אומרי' שכולם מקודשו' משא"כ הכא שהוא חשב לקדשה לו ובלשונו לא אמר לי כ"ן לע"ד ועיין בתשו' מהר"י הלוי סי' ד' ה' ו' ז' בסוגייא זו.
וכתב עוד שם דבאומר הריני נותנו לך בתורת קידושין מקודשת ודאי דאין כאן ידים אלא דבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קדושין כבר נראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ועביד מידי דלא רמי עליה והביא ראיה מאותה סוגייא דאחת מבנותיך דאמרי' עלה שאפילו מנתה הגדולה שליח לקבל קדושיה אינה מקו' מה"ט יע"ש ולכאורה אין דבריו מובנים דמאי אהני לן האי טעמא דלא שביק כו' להיכא שאין הוכחה בלשון שהוא דמקדש לה לדידיה ושהיא עצמה תהיה המתקדשת וההיא דאחת מבנותיך שאני דהלשון והדבור שלם ומובן אלא שאין הוכחה מצד הענין וכבר תמה על דבריו בס' קמ"ר בה' אישות דל"ז ע"א יע"ש.
ולק"ד מבואר כוונתו ז"ל דלדידיה משמע ליה דכל דע"י האומדנא מבואר לשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת ואין שום חסרון בלשונו של המקדש אין כאן ידים כלל אע"פ שלולי זאת האומדנא לא היה הוכחה בלשון כלל משא"כ כשיהיה אופן לשונו שאף ע"י האומדנא אכתי יש חסרון בלשונו ואין דבורו שלם דודאי כל כי האי הו"ל ידים שאין מוכיחות ולהכי באומר הריני נותנו לך בתורת קדושין דמשמע ליה להרב שכיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קדושין כבר נראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת כיון דאיכא אומדנא זו דלא שביק כו' ולזה הביא ראיה דאומדנא זו אלימא טובא שהרי גבי אחת מבנותיך אהני לן אומדנא הלזו לומר דאפילו מנתה אותו שליח שלא תהיה מקודשת אפי' שאמר בתך מקודשת לי ולשון זה דבתך מוכח טפי דעלה קאי ואפ"ה אמרינן דלא היא ה"נ כל שהאומדנא מפרש כונת לשונו דמ"ש הריני נותנו לך הכונה לומר שהוא המקדש אותה הרי זו מקוד' משא"כ באומר הרי את מקודשת ולא אמר לי דאף דאיכא אומדנא זו מ"מ לשון המקדש חסר הוא שלא פי' דלדידיה הוא מקדשה ולהכי אינה מקודשת דע"י האומדנא לא נוסיף על דבריו ונאמר שאמר לי כנלע"ד.
ועיין עוד בס' הנז' שכתב דמהרלב"ח ז"ל בדרל"א תירץ עוד לזה וז"ל ולאו דבעינן שיורה לשון הקדושין עד הוא איש מסויים וכן המתקדשת דאי הוה בעינן הכי הוה קשיא לן ההיא דפ' האיש מקדש אבל עיקרא דמילתא דבעינן דלימא לשון מוכח מיניה שמקדשה לשום איש שיחולו בה הקידושי' ושיהיה ההוכחה בלשון הקדו' שהאשה היא המתקדשת לאיש הראוי לאוסרה בקידו' יע"ש ותירוץ זה מבואר בטעמו יותר אמנם ממ"ש התוס' דלהכי חשיב ידים שאין מוכיחות כל שלא אמר לי משום דאדם עשוי לקדש אשת חבירו משא"כ בגט כו' אין מקום לתי' זה דהכא נמי אין אדם עשוי לקדש אשה למי שאין ראוי לקידו' ולדידהו אין ליישב אם לא ע"פ דברי הריב"ם ז"ל והנה התוס' ד"ה הכא כו' כתבו וז"ל ומדקאמר שמואל מוקי כו' מכלל דאיהו לא ס"ל כו' עיין להר"ן שם בנדרי' שכתב הפך זה והכריח כדבריו וכ"כ שם הרא"ש ומה שיש לדקדק בדברי הר"ן עיין להרב עצמות יוסף בסוגיין ועיין בספר לשון למודים בה' נדרים סי' א'.
וראיתי דק"ל ז"ל לפי דבריו אמאי אוקמא שמואל למתני' כר"י לוקמא אפילו כרבנן כיון דס"ל דאע"ג דבעלמא ידים שאין מוכיחות לא הויין ידיים דוקא בגט הויין ידים מטעמא דאין עשוי כו' יע"ש ולדידי אי מהא לא אירייא דאפשר לומר דתלמודא ה"ק שמואל מוקי מתני' דנדרים כר"י כלומר כס' ר"י דאית ליה גבי גט ידיים שאין מוכיחות הויין ידיים ולא דאתי מתניתין כוותיה דר"י דוקא אלא ככ"ע ומשום דלא אשכחן האי סברא דידים שאין מוכיחות דהויין ידים בעלמא אלא לר"י קאמר דמוקי מתני' כר"י והדר פריך מנ"ל לשמואל לחלק בין גיטין לנדרים ולאוקמא מתני' דנדרים כס' ר"י וקאמר דמתני' קשיתיה כו' ועוד אפ"ל שאף הר"ן לא כתב כן אלא לפום סוגיי' דקי' ודגיטין אמנם לפום האי סוגיי' דנדרים הדבר מבואר דליכא לחלק בהכי ודוק.
ובדברי הרא"ש בסוגייא דקידושין לא יכולתי עמוד על עומק כוונתם דנראי' כסותרים זה לזה בתכ"ד דבתחילת דבריו משמע דס"ל דשמואל ס"ל כר"י ומשו"ה מוקי למתני' כוותיה שכתב ומסיק הכא דקאמר לי כו' וק' דבריש נזיר מסיק כו' וי"ל דהרי את מקודשת ולא אמר לי אבל היכא דאיכא הוכחה קצת כהנהו דריש נדרים הויין ידים כו' הנה מבואר מלשון זה דמשמע ליה דההיא דריש נדרים דאיכא הוכחה קצת ס"ל דידיים שאין מוכיחות הויין ידיים וע"כ דמשמע ליה דכי מוקי שמואל מתני' כר"י היינו משום דהכי ס"ל ובסוף דבריו משמע להפך שכתב וז"ל ובלא"ה הלכ' כההיא סוגייא דנדרי' דידים שאין מוכיחות לא הויין ידים דשקיל וטרי תלמודא במילתא דשמואל טובא עד דמוקי ליה הכי עכ"ל הנה מלשונו זה מבואר דס"ל דשמואל מוקי מתני' כר"י ולא ס"ל וכעת צריך ישוב ועיין במהרימ"ט ז"ל בח"י על הרי"ף דשקיל וטרי עוד בדברי הרא"ש הללו.
ולענין הלכה במקדש את האשה סתם ולא אמר לי כתב הרב עצמות יוסף שיש לחוש להחמיר כיון שמצאנו ראינו סברת י"א שהביא הר"ן ז"ל בפרקי' גם בהגהות מרדכי בסוף גיטין כתב להחמיר גם הרשב"א בחי' למס' קידושין נוטה דעתו להחמיר אף שלא אמר לי והביא כל לשונו באורך יע"ש ולקע"ד סברת הי"א שהביא הר"ן בפרקי' היא היא סברת הרשב"א בחי' שכתב איכא למימר דכשלא אמר לי יש לחוש ולהחמיר וכ"כ מהרימ"ט ז"ל בחי' על הרי"ף ועיין בס' קול יעקב שהביא דברי הרשב"א הללו שלא הבין כן והאריך להקשו' לפי הבנתו ושרי ליה מאריה וכבר ביטל דעתו מפני דעת הי"א שהביא אחריו אשר ע"פ דבריהם אין מקום לסברא זו לחוש ולהחמיר כיון דעיקר הראיה אינו אלא מההיא דאיבעייא לן בגיטין אי בעי' ודין או לא ונדחה קרו לה הי"א והיא היא עיקר הדחית הר"ן וזו היה לו לה"ה כאן לכתוב בשם הרשב"א דכל שלא אמר לי אין לחוש לקידו' ומה שהביא ראיה מת' הרשב"א סי' תשע"ד ואלף רל"ד כבר אפשר לפרש שדעתו דכל דלא אמר לי לא מהני' והכא ה"ט משום דאמר הריני כו' כמו שפי' הוא באחד מן הפירושים ונמצא שאף הרשב"א ז"ל משמע ליה דכל שלא אמר לי אין לחוש לקידושיו ואין מקום לחוש ולהחמי' בזה ושוב ראיתי שכך העלה מהרימ"ט בחי' על הרי"ף להלכה ולמעשה וכתב ככל אשר כתבנו.
ועוד אני תמיה בעיקר סברת הי"א שהביא הר"ן ז"ל והיא סברת הרשב"א ז"ל שכתב דברי'ה שכתבו דיש להחמיר בדבר כיון דחזינן דתלמודא ספוקי מספקא ליה אי בעי' ודין או לא ולא אפשיטא כו' דמבוארים דבריהם ז"ל דמשמע להו דמש"ה מספקא ליה לתלמודא אי בעי' ודין אע"ג דלפי למאי דקי"ל דבעי' ידים מוכיחות אין ספק בזה דודאי בעי' ודין אלא דמשו' חומרא הוא דמספ"ל לתלמודא הכי ומינה דה"ה גבי קידושין נמי ספקא הוי והוא תימא איך הפה יכולה לדבר דמשום חומרא דגט נחית תלמודא נפשיה לספק זה דא"כ מה הלשון אומרת בעי' ודין או לא בעי' ודין דלשון זה מוכח דמספק"ל אי לכתחילה בעי' שיכתוב ודין או לא ובזה ליכא ספקא דפשיטא ודאי דבעי' למכתב ודין כיון דקי"ל דבעינן ידים מוכיחות ואי עיקר הבעייא היא אי חוששין להחמיר היכא שלא כתב ודין ונ"מ דאם פשטה ידה וקבלה קדושין שתהיה ספק מקודשת ותהיה צריכה גט משני לא הול"ל האי לישנא דבעינן או בעי' אלא אם לא כתב ודין מאי ועוד שאם זו היתה עיקר הבעייא היכי הוה ס"ד דתלמודא למפשט בעיין מההיא דרבא דאתקין בגיטין כו' ואלו ודין לא קאמר ש"מ לא בעינן ודין והשתא מאי פשיטותא איכא דאטו לדידיה מי ניחא דלכתחיל' ודאי בעי' ודין למאי דקי"ל כר"י ואמאי לא אתקין רבא אלא ודאי דעיקר הבעיא דבעי' התם ללכתחילה הוא דבעי לה אי בעי למכתב ודין או לא וכמו שדחה הר"ן ז"ל והוא מן התימא איך לא דחה הר"ן ז"ל בהכי וכעת צ"י.
ולענין האומר הריני נותן לך זה לקדושין כתב הר"ב עצמות יוסף ז"ל שהרשב"א בתשו' כתב שיש לחוש ולהחמיר שמא בקדושין בענין זה לא בעי' ידים מוכיחות כו' וכתב שיש לפרש בדבריו ג' פירו' או שטעם החומרא הוא מפני שדעתו להחמיר אפי' בשלא אמר לי או מפני שלשון הריני הוא לשון נאה כמ"ש הריב"ש בתשו' או מפני שבנדון הרשב"א הוא והם מודים שלשם קדושין נתכוונו ותמה על מוהרשד"ם שבסימן ג' משמע ליה כהבנה השניה ובסימן י"א וי"ג משמע ליה כהבנה הראשונה ויש חילוק גדול לענין הדין יע"ש ועיין בסי' ל"א ול"ו ועוד דגם שם משמע כהבנה ראשונה ובסי' ן' ספוקי מספק"ל בהבנת דברי הרשב"א יע"ש ומוהרימ"ט בחי' על הרי"ף הסכים על ההבנה השניה והוא הנכון לע"ד ועיין למרן ב"י בא"ה סימן כ"ז יע"ש ולענין הלכה למעשה העלה הע"י דהוא ספק מקודשת והדבר ברור כיון שהרשב"א בתשו' כתב שיש להחמיר.
וראיתי להרב מש"ל ברפ"ג מה' אישו' שתמה על מהרשד"ם שבסי' ג' כתב דבאומר הריני דעת הריב"ש הוא דהוו קדושין גמורי' וכ"כ בסי' ל"ז ואלו בסי' צ"ט כתב במי שאמר דעי שאני נותנו לך בתורת קדושין שאין כאן הוכחה לא למקדש ולא למתקדשת וכתב וז"ל ממה שקשה עליו ממילת אני שמורה שהוא המקדש אם מכח יתור הלשון כמ"ש בסי' ג' ואם ממ"ש הריב"ש דכל שאמר הריני נותנו לך כו' הוא דבור שלם דיש כאן הוכחה בין למקדש כו' זאת ועוד דמדקאמר דעי משמע שהיא המתקד' כמ"ש הוא ז"ל בסי' ע"ו וצ"ע עכ"ל והנה מה שהוקשה לו דבריו שבסי' ג' עמ"ש בסי' צ"ט לע"ד אין כאן מקום לקושייתו שבסימן ג' לא סמך על סברת הריב"ש ז"ל אם לא מפני הטעמים אחרים שכתב הרב שהיתה משודכתו מקודם ואין אדם עשוי לקדש את משודכתו לאחרים, ועוד שהיו אוכלים ושותים יחד שהיא אומדנא דאין אדם טורח בסעודה וכן נמי שהזכיר ארוסתי בל' הקידושין יע"ש ובסי' צ"ט לא היה בה אחד מהטעמים הנז' זולת הריני ולא סמך על הריב"ש וחשש להחמיר וכן ההיא דסי' ע"ו מיירי נמי במשודכת ולכך עשה עיקר מלשון מירה קי ווש לודו משא"כ דסי' צ"ט.
ועיין עוד במה שתמה על הרב עצמות יוסף שהק' על מה שפסק מוהרשד"ם בסי' י"ב וז"ל ולא ידעתי איך לא שת לבו להחמיר כו' וכתב עליו ותמהני שהרי לא התירו מוהרשד"ם שכ"כ בפי' ואע"פ שחכמי דורו התירו עכ"ז הוא החמיר בדבר והצריכה גט יע"ש ולפי ק"ד כונת הרב ע"י היתה למה לא חשש להחמיר מטעם זה שאני וכו' והוא לא החמיר מהאי טעמא אלא מטעם שהוא דאפילו באומר הרי את מותרת ולא אמר לי יש לחוש אחר סברת י"א שהביא הר"ן ותשו' הרשב"א שחוששין להחמיר בדבר ולמה לא החמי' מטע' שאמר שאני שלפי דעת הריב"ש הוייא מקודשת גמורה כמ"ש הוא בסי' ג' שזה הלשון הוא דבור שלם ובזה אין מקום למה שהאריך עוד לחלק בין מ"ש בסי' ג' להא בסי' י"ב כי לא היתה כונת קושייתו ממה שפסק שם כי אם מעיקר תשו' הריב"ש דס"ל דזה הלשון הוא דבור שלם ודוק כנעל"ד, ועיין עוד במה שהק' בתשו' הרשד"ם שבסי' ל"ו וסי' ן' עמ"ש בסי' ך' ויע"ש וי"ל דבסי' ל"ו וסי' ן' מיירי בשדוכין ולכך עשה אותם הדברים ס' להחמיר משא"כ בסי' ך'.
ולענין גט אי בעי' ודין ומינאי יש ג' מחלוקות בדבר איכא למ"ד דבעינן לשניהם ואיכא למ"ד דלא בעי' לא זה ולא זה ואיכא למ"ד דודין בעינן ומינאי לא בעי' עיין בחי' הר"ן לנדרים ובנימוקיו על הרי"ף לגיטין וקידושין ודעתו בדעת רבינו דלא בעינן ודין ולא מינאי ואולם הלח"מ בפ"א מה' גירושין ובפ"ד ומהר"י הלוי בתשו' והתי"ט ז"ל ס"ל בדעתו דבעינן ודין ובעי' מינאי ועיקר דבריהם תלוי במ"ש רבינו בפי' המשנה בפ' המגרש גבי פלוגתייהו דר"י ורבנן שכתב דאף ר"י מודה דגופו של גט הוא הרי את מותרת לכל אדם ולא בעינן ודין לעיכובא אלא מדרבנן יע"ש והפ"ח בה' גיטין סי' קכ"ה סקל"ט ד"ה גרסי' דחה דברי רבי' הללו שבפי' המשנ' מהסוג' דנדרים ומורינו הרב בס' קול יעקב ישב עיקר קושייתו ויע"ש ולדידי ק"ל טובא בדברי רבינו הללו שבפי' המשנה ממסקנת אותה סוגייא דנדרים דקאמר אביי אמר אנא דאמרי אפילו כר"י ע"כ לא אמר ר"י כו' והשתא אם איתא דר"י גופיה אזיל ומודה דעיקר הגט אינו אלא את מותרת ולא בעינן ודין אלא מדרבנן מאי קא ק"ל לאביי מדר"י אדרבא ר"י נמי קאי כוותיה ועיין להרב גט פשוט בסי' קכג ובהרב מכתב מאליהו שגם הם ז"ל ניחא להו דברי רבינו ע"פ מ"ש בפי' המשנה יע"ש והרשב"א דקדק מדברי רבינו דגבי גט לא בעי' שיאמר ודין מינאי בשעת הנתינה ותמה עליו הרב קול יעקב דמדברי רבינו נראה דאפילו בכתיבת הגט לא בעי מינאי שהרי הוא ז"ל כתב דגופו של גט הרי את מותרת לכל אדם יע"ש ואין ספק שהוא ז"ל לא דקדק מדברי רבינו כן אלא ממ"ש גבי נתינת הגט ויאמר הר"ז גיטך ולא הצריך שיאמר ממני ואף שהוא ז"ל כתב בזה הלשון דבקדושין הזכירו לי וכגרושין כתבו דברי שמואל כהלכתן כו' לא כתבו כן אלא על דברי הרי"ף ז"ל והר"ב ה"ג ז"ל כי רבינו לא הביא דברי שמואל ודוק.

ב

שורש קדושי ספק

הכסף נתנה היא ואמרה לו הריני מקודשת וכו'. ברייתא במס' קדוש' ד"ה ע"ב ת"ר כיצד בכסף וכו' סוגייא זו מבוארת כל הצורך בדברי הרב ע"י ומהא דמשני הכא תלמודא דנתן הוא ואמרה היא נעשה וכו' יש לתמוה עמ"ש הרב גופי הלכות בכלל תכ"ג ע"ש שיטת הראשונים דלא אמרי' נעשה כל היכא דתני סיפא בלשון אבל יע"ש, ושיטה זו הביאה הר"ב בשיטה מקובצת לבבא מציעא ד"ל ע"א יע"ש ועיין בהר"ן ז"ל ר"פ בני העיר דיש ראיה לזה ודוק והוא תימה שהרי הכא בשמעתי' משני תלמודא נעשה אע"ג דתני סיפא בלשון אבל, ואולי אפשר דמשמע להו דמה"ט משני שינוייא אחרינא, ועוד אפשר לומר דהכא נמי תני סיפא בלשון אבל כי היכי דלא נימא נעשה אכל מאי דדייקינן ברישא שהרי על מה שדקדקו בתוס' דאמאי לא דייק תלמודא דייוקא דרישא ודייוקא דסיפא בחלוקה דנתנה היא ואמר הוא, תירץ הר"ן דהא לא קשייא משום דהא והא איתא וכאן באדם חשוב וכאן בשאינו חשוב והשתא אי לא תני סיפא בלשון אבל כי מפרשינן לסיפא בנעשה לכל מאי דדייקינן ברישא בין נתן הוא ואמרה היא ובין בנתנה היא ואמר הוא מפרשינן לה וא"כ עכ"ל דגם חלוקה דנתנה היא ואמר הוא לעולם אינה מקודשת ואפי' באדם חשוב דומייא דחלוקה דסיפא דנתנה היא ואמר הוא דמפרשינן לה בנעשה והא ודאי ליתא דבנתנה היא ואמר הוא באדם חשוב מקודשת להכי תני סיפא בלשון אבל כי היכי דלא נפרש לה בנעשה אכל מאי דדייקינן ברישא כיון דלשון אבל הוצרך למתני' לחלק ושלח לפרש לה בנעשה לכל מאי דדייקינן ברישא אע"ג דבחדא מן החלוקות דדייקינן מריש' מפרשינן לסיפא בנעשה אין קפידה ודוק.
ועל מאי דמסקינן בשמעתין דנתן הוא ואמר' היא ספיקא הוי כתב הר"ן ז"ל וז"ל לפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין דאמרינן ספיקא הוי אי חומרא זו דבעייא גט הוא דוקא מדרבנן או דילמא אפילו דאורייתא והרי"ף ז"ל לקמן גבי בעייא דכלב רץ אחריה דסלקא בתיקו כתב וז"ל וכיון דספיקא דאורייתא היא אזלינן לחומרא וצ"ע עכ"ל, ועיין למוהרי"ט ז"ל בח"א סימן קל"ח דקפ"ה ע"א וע"ב שהאריך בדברי הר"ן ז"ל הללו, ועיין להרפ"ח בי"ד סימן ק"י בכללי הס"ס שכתב דלהכי קא מספק"ל להר"ן ז"ל אע"ג דקי"ל דמדאוריית' מוקמינן לה אחזקא דמעיקרא משום דמשמע ליה דספקא דדינא חשיב כחסרון דידיעה ועיין להרב יבין שמועה כלל קפ"ו שכתב להפך דס' דדין קיל מספק דמציאות וצ"ע ועיין דברי אמת בתשו' די"ז ע"ג ועל מה שהוקשה לו להר"ן מדברי הרי"ף דלקמן תמה עליו הרפ"ח איך יצאו דברים אלו מפיו דכונת הרי"ף מבוארת דמשום דהוי ס' במידי דאורייתא קאמר דאזלינן לחומרא ולעולם דאינו אלא דרבנן מאי דאזלינן לחומרא יע"ש גם הרב עצמות יוסף כתב שדברי הר"ן בזה מגומגמים ואין ספק שהוא ז"ל לא הגדיל מדורת קושיתו כהרפ"ח משום שי"ל דהר"ן ז"ל דקדק מדברי הרי"ף מדלא קאמר והו"ל ספק במידי דאורייתא וכתב והו"ל ספק דאורייתא דכונתו לומר דאף מדאוריית' נמי אזלינן לחומרא ועיין להרב בני חיי שם בי"ד סי' ק"י דע"ג ע"ד יע"ש.
ומהרימ"ט בחי' על הרי"ף כתב דטעמו של הרי"ף ז"ל דס"ל דמדאורייתא נמי אזלינן לחומרא ולא מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא משום דחזקה דפנויה הא איתרע לה במה שפשטה ידה וקבלה קדושין והביא ראיה ממ"ש התוס' בפרק האשה שנתארמלה דכ"ג ע"א ד"ה תרווייהו שכתבו דמש"ה לא אזלינן בתר חזקה דפנויה כשעד א' אומר קרוב לו ועד א' אומר קרוב לה משום דחזקה זו הא איתרעא לה משעה שזרק לה קדושין וכתב שכיונו לומר דמה"ט לא תינשא לכתחי' אפי' מדאורייתא ומיהו בדיעבד אם נשאת לא תצא כיון דלית לה חזקה דאיסורא דלאוסרה על מי שנשאת צריך כח עכת"ד ז"ל ועיין בדברי הר"ן לקמן בפרקין גבי ההוא גברא דקידש באבנא דכוחלא שכתב בהדיא כדברי מהרימ"ט הללו ואין ספק דמ"ש דמדאורייתא נמי אינה נשאת לכתחילה אינו אלא לשיטת האומרים ספקא דאורייתא לחומרא דאורייתא היא וזה ברור ומיהו איכא למידק לפי דבריו בספק גרושין דע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה דמשעה שזרק לה גיטה הא איתרע לה לחזקת א"א אמאי תני סיפא שאם נשאת תצא ומאי שנא מספק קדושין ואפשר דמדרבנן הוא דאמרינן שאם נשאת תצא בספק גרושין דלא אמרינן דאתרעא לה לחזקת אשת איש משעה שזרק לה גיטה דלחומרא דוקא הוא דאמרינן הכי ולא לקולא וכן ראיתי להרב גופיה בתשו' ח"א סי' נ"א שישב כן למה שהקשה עליו מחכמי דורו מההיא דמקוה שנמדד ונמצא חסר דמוקמינן גברא בחזקת טמא אע"ג שכבר טבל לפנינו והורעה לחזקת טומאה יע"ש אבל אנכי לא ידעתי למה לא הוקשה להחכם המשיג ע"ד מהא דספק קדושין והביא ממרחק לחמו ועיין עוד להרב ז"ל באותה תשו' שכתב דע"כ לא אמרינן דכל שפשטה ידה וקבלה קדושין דאתרעא לה לחזקת פנויה אלא בשראינו שפשטה ידה וקבלה קדושין קודם שבאו העדים שאמרו קרוב לו וקרוב לה אבל אם לא ידענו ולא שמענו אלא מפי עדים אז לא אמרינן הכי כיון דע"פ העדים אנו חיים והאומר שנתקדשה אומ' קרוב לה והאומר שלא נתקדשה אומר קרוב לו יע"ש ומיהו אין ליישב בהכי הא דתני סיפא גבי גרושין שאם נשאת לא תצא דמיירי בכה"ג שלא ראינו ולא שמענו מהגרושין אלא ע"פ העדים עצמן דלפ"ז לא אתרע לה לחזקה דמעיקרא דא"כ גבי קדושין אמאי לא תנשא לכתחלה כיון דאית לה חזקה דפנויה וברור.
ואולם זו היא שקשה טובא לדבריו דבפ"ד אחין עלה דמתני' איזהו ספק קדושין זרק לה קדושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו שקיל וטרי תלמודא התם למיהב טעמא אמאי לא קתני הכי בספק גרושין ובין לפום מאי דס"ד למימר מעיקרא ובין למאי דמסיק לבסוף משמע דלא ס"ל לתלמודא האי כללא דכייל לן הרב ז"ל דכל שפשטה ידה וקבלה קדושיה וגרושיה הורעא לחזקתה דמעיקרא מן התורה והוא דמעיקרא קאמר תלמוד' דה"ט דלא קתני הכי גבי ספק גרושין משום דבספק גרושין כה"ג דספק קרוב לו וספק קרוב לה לא שייך למיתני חולצת ולא מתייבמת משום דאף חליצה נמי לא בעיא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת וביבום אסירא כיון דאשה זו עד השתא בחזקת היתר לשוק עומדת ובחזקת איסור ליבם, והשתא לפי דברי הרב ז"ל דמשעה שזרק לה גרושי' אתרעה לה לחזקה דמעיקרא השתא נמי אם תתייבם אין בכך כלום דהא חזקה זו דהוה לה מעיקרא דהיתר לשוק ואיסור ליבם הא אתרעה לה משעה שזרק לה גרושיה והשתא לית לה לחזקה דמעיקרא דהתר לשוק במה שפשטה ידה א"כ איך מתירין אותה לשוק בלא חליצה משום גזרה שאם אתה אומר חולצת מתייבמת דכיון דמהשתא אתרעה לחזקה דמעיקרא אשה זו קיימא בספק וכיון דספקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא הו"ל למימר שתחלוץ מן התורה גם במסקנא אסיקנא התם דתרי ותרי ספקא דרבנן היא דמדאורייתא אזלינן בתר חזקה בין באיסורא כגון אשת איש דתרי אמרי קרוב לה זרק לה גיטה ותרי אמרי קרוב לו דמדאוריית' אזלינן בחר חזקת א"א דמעיקרא וכן להיתרא כגון בתרי ותרי בספק קדושין יע"ש וזה הפך מה שכתב הוא ז"ל דכל דאתרעה לה לחזקה דמעיקרא במה שפשטה ידה לקבל גרושיה וקדושיה הותרעה לחזקתה דמעיקרא מן התורה.
וכבר ראיתי בספר קרית מלך רב בפ"ג מה' אישות סוף ד"ב דל"ז ע"ד עמד בזה ובסוף דבריו כתב וז"ל שוב ראיתי שנראה דמהרי"ט כבר הרגיש מכל הנז' בחי' שם ותירוצו צריך ישוב ונראה דכונתו לומר דכל שקודם שנולד לנו הספק כבר אתרע חזקה דהיינו שידענו שנתקדשה סתם ולא ידענו מהספק כי אם אח"ך אז לא אזלינן בתר חזקה עכ"ל והרואה למהרימ"ט בחי' יראה שדברים אלו לכאורה הם דברי נבואה ולא עלה על דעת מהרי"ט ז"ל שמץ דבר ממ"ש הוא ז"ל בזה ואולם אף כי באו דברי מהרי"ט סתומים וחתומים דבר ה' בפיהו אמת ואני אפרש כי הרב כבר הביא דבריו הללו בתשו' ח"א סי' מ"א ושם בסימן נ"א שכתב וז"ל ואם באת לדחות את דברי היה לך לדחות באוקמתא שבפרק הזורק דאוקמוה למתני' בתרי ותרי ולכך לא אזלינן בתר חזקה אע"ג שהיא חזקה אלימתא ולכך חולצת ולא מתייבמת ושוב כתב ומ"מ דברי התוס' שבפרק הזורק אינן הפך מ"ש בפ"ב דכתובות דשניהם אמת דאף אם לא היו הגרושין לפנינו אלא ע"פ שתי כיתי עדים הללו אנו דנין ודאי לא אתרעה חזקתה דהוי כמו קול ושוברו עמו שאלו המחזיקים אותה במגורשת הם מכחישין זה את זה וכמאן דליתניהו דמי ואוקי אתתא אחזקתה.
ומ"מ כתבו התוס' דבתרי ותרי מדרבנן אין להעמידה אחזקתה דהכי הוא קושטא דמלתא כדמסקינן בפ"ד אחין וכשהיו הגרושין והקדושין לפנינו אפי' בחד וחד לא אמרינן אוקמא אחזקתה להתירה לכתחילה עכת"ד מהרימ"ט יע"ש וכונתו מבוארת שהרב ז"ל הוקשה לו לכאורה לדבריו שכתב בסימן מ"א דטעמא דמתני' שזרק לה הקדושין או הגרושין דאיכא ספקא דחד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דחולצת ולא מתייבמת ולא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא היינו משום דחזק' דמעיקרא הורעה משעה שידענו שפשטה ידה לקבל קדושיה וגרושיה והביא ראיה לדבריו דכל כה"ג לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ממ"ש התוס' בכתובות פרק הכותב דלפי זה אין מקום לקושיתם שהק' בפרק הזורק דע"ח ע"ב ד"ה והא שכתבנו וז"ל וא"ת ונימא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת א"א ותירצו וי"ל כיון דמספ"ל בתרי ותרי מדרבנן נתנו לה דין מגורשת ואינה מגורשת עכ"ל והשתא לפי דבריהם שבפרק הכותב לא הוו צריכי לזה דבלא"ה ניחא משום דחזקה דמעיקרא הורעה לה משעה שזרק לה גרושיה וע"כ הוצר' הרב ז"ל לומר דקושטא דמילתא קמשנו דאפילו איכא חזקה אלימתא כגון שלא ראינו הגרושין והקדושין לפנינו מ"מ כיון דתרי ותרי ס' דרבנן עשאוה ספק מגורשת זה נראה ברור בכונת דברי הרב מהרימ"ט ז"ל והרואה יראה שט"ס נפל בדבריו במ"ש ומ"מ דברי התוס' שבפ' המגרש וצ"ל שבפ' הזורק והן הן הדברים שכתבנו ועיין בס' מוצל מאש שבס"ס רב יוסף סימן מ"א.
ואיך שיהיה הנה מבואר יוצא מדבריו הללו דע"כ ל"א דכל שפשטה ידה וקבלה גרושיה וקדושי' דאתרע לה לחזקה דמעיקרא אלא בשראינו כן קודם קבלת העדות אבל אם ע"פי העדים אנו חיים לית לן בה והשתא אותה סוגיא שבפ"ד אחין דמוכחינן דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא מיירי בהכי שלא ראינו ולא שמענו אלא מפי העדים המכחישין זא"ז ומ"מ אנכי לא ידעתי אמאי זה דחה הרב דבריו שכתב בסימן מ"א דטעמא דמתני' היינו משום דאתרע לה לחזקה דמעיקרא כמ"ש התוס' בפרק הכותב מתוך מאי דאסיקו התם בפ"ד אחין דתרי ותרי חזקה דרבנן כי אלו לפום מאי דס"ד דתלמודא דהתם ניחא וכבר כתבנו כי לפום מאי דס"ד דתלמו' אין מקום לפרש מתני' בכה"ג דא"כ יכולה היא לחלוץ ואדרבא אם לא תחלוץ איכא איסורא מדאורייתא והוא תימא בעיני וכעת צ"י.
ודע שמהרימ"ט בתשו' ח"א סימן קל"ח דקפ"ז ע"ג הקשה בהוכחה זו שהכריח הר"ן דמ"ש מכל תיקו דממונא דאזלינן ביה בתר חזקה דמעיקרא ותמה עליו דמה הוכחה היא זו דחזקה דממונא ודאי דעדיפא טובא מחזקה דפנויה שהרי חזקה דממונא עדיפא מחזקת הגוף דעדיפא מחזקת דפנויה ואם חזקת ממון עדיף מחזקת הגוף כ"ש מחזקת פנויה דגריע לגבי חזקת הגוף שהרי בפרק מי שמת תנן לא כתב לה ש"מ הוא אומר ש"מ היה והם אומרים בריא היה רמ"א אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה ש"מ וחכמי' אומרי' המע"ה אלמא רבנן לא חיישי לחזקת הגוף דברי הוה במקום חזקת ממון ובס"פ המדיר בשמעתתא דכלה אמרינן לא תימא ר"י לא אזיל בתר חזקה דגופה כלל אלא כי לא אזיל ר"י בתר חזקה דגופה היכא דאיכא חזקת הגוף כו' וחזקת דגופה עדיפא מחזקה דפנויה כדמוכח התם גבי מומין כדכתבו התוס' שם דמהני חזקת הגוף אעפ"י שיש חזקה אחרת כנגדה דהיינו העמידנה בחזקת פנויה א"כ היכי מדמי הר"ן חזקת פנויה לחזקת ממון דעדיפא טובא וכתב וז"ל ונראה שעיקר ראית הר"ן היינו ממ"ש שהסכימו כל גדולי האחרונים שאפי' תקפו תובע מוציאין אותם והיינו משום דמוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומפקינן לו מיד התוקף והיינו דומיא דחזקה קמייתא דפנויה אבל חזקת ממון דעדיף מחזקת הגוף היינו הוצאת ממון מיד בעליו הראשונים עכ"ל.
ואנכי לא ידעתי מה יענה הרב ביום שידובר בו ההיא דפ"ד אחין דל"א ע"א דקא' תלמודא דשתי כיתי עדים דחד אמר קרוב לו היו הקדושין וחד אמר קרוב לה מדאורייתא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא דפנויה וקאמר מידי דהוי אנכסי דבר שטייא דבר שטייא זבין נכסי ואתו תרי ואמרי כשהוא חלים זבין ואתו בי תרי ואמרי כשהוא שוטה זבין ואמר רב אשי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת דבר שטייא יע"ש הרי דקמדמי תלמודא חזקה דפנויה לחזקה דממונא ואין לומר דה"נ מוקמינן ממונא בחזקת בר שטיא ומפקינן לה מיד המוחזק שהרי התוס' בפרק האשה שנתארמלה ד"ך ע"א ד"ה ואוקי ממונא כו' כתבו דדוקא בקרקע הוא דאמרינן הכי דכל היכא דאיתיה בחזקת מאריה קמא איתיה אבל במטלטלין אמרינן דהוו בחזקת המוחזק יע"ש הרי דמדמי חזקה דפנויה לחזקת ממון אעפ"י שממון זה לא אתינן לאפוקי מיד המוחזק כי היכי דנימא דדמיין אהדדי על הדרך שכתב הוא ז"ל בדברי הר"ן ז"ל וכעת צ"ע.

ג

ואם קידש בשטר כותב על הנייר או על החרס וכו' הרי את מקודשת לי הרי את מאורסת לי כו'. הכי איתא בפ"ק דקדושין ד"ט וכתבו התוס' שם ד"ה כתב על הנייר או על החרס וז"ל משמע דשטר כשר על החרס וכו' וקשה דאמרינן בפ"ב דכתובות דכ"ח האי מאן דבעי לאחוויי חתימת ידיה בב"ד ליכתוב אחספא אבל אמגילתא לא דילמא משכח איניש דלא מעלי וכתב עליה מאי דבעי כו' משמע אבל על חרס ליכא למיחש להכי דאפילו כתוב עליו לא יועיל, ואומר ר"ת דההיא דהכא ודלקמן אתי כר"א דאמר עידי מסירה כרתי וההיא דכתובות אתי כר"מ עידי חתימ' כרתי כו' עכ"ל והדבר קשה דבההיא דכתובות לא שייך שם עידי מסירה כלל וכל כה"ג אף ר"א מודה דפסול כיון דמחמת הכתב אנו באין לדון ואפשר שזייפוהו וכן הקשה הרב ע"י ומה שרצה לתרץ דא"כ אמגילתא נמי לא שייך שיעשה עידי שקר יע"ש אין דבריו מובנים כלל וכה הראני מרן מלכא כמהרח"א נר"ו כתוב בכתב ידו וז"ל ואפשר ליישב דלר"א דאמר עידי מסירה כרתי כל שכתב בכתב ידו ומסרו בפני עדים יש לו דין שטר גמור לגבות אפילו ממשעבדי כמבואר בטח"מ ס"ס ס"ט והשתא לא מצית אמרת דההיא דכתובות אתיא כר"א דכיון דסבור עידי מסירה כרתי אכתי אף אחספא נמי איכא למיחש שמא היום או מחר ילוה לו אדם א' ויכתוב לו כתב על חרס בחתימת ידו וימסרנו בפ"ע ואחר הפירעון בחזרת השטר שוב יחזור ויתבענו בחרס זה שמצא בחתימת ידו ואינו נאמן לומר פרעתי כיון דמצי א"ל שטרא בידי מאי בעי וגם אינו נאמן לומר דכבר החזירו לו השטר וזה שטר אחר הוא שחתם בו על החלק וכסברת החולקים על הטור בסי' ס"ט וכמ"ש שם מרן ב"י וא"כ ע"כ ההיא דכתובות לא מצית לאוקמא כר"א דאדרבא איכא למיחש למידי וברור א"ד וראויים אליו נר"ו.
עוד הקשה הרב עצמות יוסף דלפי מ"ש התוס' בסמוך שלא הכשיר ר"א אלא בגיטין אבל בשטרו' לא אמאי לא אוקמוה לההיא דכתובות אף כר"א דהא איהו לא אמר אלא בגיטין יע"ש וכן הק' הרב ח"ה ז"ל שם בכתובות יע"ש ואין כאן קושיא כלל דהך מילתא במחלוקת היא שנויה שם בפ' כל הגט דלר' יוחנן אף בשאר שטרות מכשיר ר"א כמבואר שם אמור מעתה לסב' ר' יוחנן אין כאן מקום ישוב כיון דגם בשאר שטרות מכשיר ר"א והתוס' בסמוך לא כתבו כן אלא להק' מינה לר"א דסבור התם דלא הכשיר ר"א אלא בגיטין דהך בריי' דהכא הוייא תיובתיה כיון דע"כ לאוקמא כר"א כמ"ש ר"ת אמנם לר"י לק"מ דאדרבא מסייע ליה כמבואר ומה שתי' ז"ל דכתב ידו דמי לשטרי מכר וקדושין משום דנאמן לו' פרעתי ואינו עשוי לעמוד ימים רבים יע"ש הנה התוס' שם בכתובות ד"ה הוציא חלוקים על הרי"ף ז"ל בזה וס"ל בכתיבת ידו אינו נאמן לומר פרעתי לכן העיקר כמ"ש וכ"כ בכרבי הקדש למרן מלכא הרב מהרח"א נר"ו.
ועיין בחי' ה"ה מהרימ"ט שתמה ע"ד התוס' דאמאי לא העמידו הכא והתם כר"מ שאין הכתב שעל החרס ניכר אלא חתימתו לבד ואיכא למיחש דמלת' אחריתי הוה כתיב בה וחתי' עלה וזה מחק וחזר וכתב ולא מנכרא מילת' דדבר שיכול להזדייף הוא אבל הכא דכת' בתך מקו' לי או שדי מכורה לך וניכרת כתיבתו בטביעות עינא הא ליכא למיחש למידי דודאי גוף כתיבתו הוא וחשיב שפיר שטר בין לענין קדושי אשה בין לענין קניין שדה וכי בעי ר"מ עדים בשטר קדושין כשאין כתיבת השטר אלא מיד סופר אבל אם הוא כתב ידו כמאה עדים דמי וכדתנן בפ' המגרש כתב בכתב ידו כו' וכמ"ש התוס' דגיטין עכ"ל יע"ש. ודבריו ז"ל הן הן דברי התוס' בפרק חזקת דנ"א דאחר שהביאו דברי ר"ת כתבו וז"ל ועוד י"ל דהכא ודקדו' לא איירי אלא בכתיבתה כדאמרינן הוציא עליו כתב ידו וזה אינו יכול להזדייף שהיה ניכר שאין זה כתב ידו עכ"ל והוא תימא איך לא העלה דבריהם על דל שפתיו והנה זה שכתבו התוס' דכת"י אינו יכול להזדייף אין ספק דהיינו דוקא בכתב ידו לחוד קאמרי דליכא חתימת ידו וכ"כ הר"ן ז"ל בפי' ההלכות עלה דמתני' דכתב בכתב ידו ואין עליו עדים וז"ל וכתב ידו בלא חתימתו מהני בדיני ממונות והיינו מאי דתנן בס"פ גט פשוט הוציא עליו כתב ידו ולא קתני חתימת ידו שלא כדברי מי שאומר דכתיבת ידו דמתני' ר"ל חתימת ידו עכ"ל וכונת דבריהם מבוארת בהכי וכמ"ש הרב החסיד מוהריט"א בקונ' גט מקושר דמ"ד ע"ב ויפה השיב על הרב בני יעקב ז"ל שלא עמד על כוונת דברי התוס' ומוהרימ"ט יע"ש.
ועל מ"ש עוד התוס' והך דהכא לא אתייא כר"מ דכיון דבעי' כו' ועדים שע"ג החרס לא חשיבי ואין מוכיח מתוכו כלום ע"כ וכוונתם מבוארת דהוצרכו לזה כי היכי דלא נימא דאכתי אפשר לאוקומי הך בריית' דהכא כר"מ דע"כ לא קאמר ר"מ התם דאין כותבין על דבר שיכול להזדייף אלא דוקא כשאנו באין לדון מכח היכר חתימתן אמנם אי אתו סהדי קמן ומעידים שלא זייפוהו גם ר"מ מודה דכשר וכמו שכן הוא דעת רש"י ז"ל שם בגיטין יעו"ש וכיון שכן הוא אפשר לומר דהך ברייתא דהכא מתוקמא אף כר"מ ובדאיכא סהדי דמסהדו שלא היה בה זייוף כלל וכ"כ בתוס' רי"ד בשמעתין לזה כתבו דהך ברייתא לאו כר"מ דלר"מ אף אי אתו סהדי השטר פסול דבעי' מוכיח מתוכו שהם ז"ל אזלי לשיטתייהו דחלוקין על רש"י בזה כמבואר שם בפ' המביא תניין ד"ה מאן חכמים יע"ש ותמה ע"ז הרב בני יעקב בדקי"ג ע"ג דמדברי הרשב"א ז"ל שם בחי' לגיטין נר' דדעת ר"ת בזה כדעת רש"י דלר"מ לא בעי' מוכיח מתוכו וכיון שכן למה זה נדחק ר"ת ז"ל לאוקומי הך ברייתא כר"א כיון דגם כר"מ אתייא כמדובר והוא ז"ל ניחא ליה דכיון דברייתא סתמא קתני כתב על החרס משמע ליה לר"ת אפי' לכתחילה קאמ' והא ליתא לר"מ דלדידיה אסור שמא תזייף ויבא לסמוך על עידי חתימה ומשו"ה אוקמא כר"א ושוב נרגש ממ"ש התוס' דעדים שעל החרס לא חשיבי ואין מוכיח מתוכו ונדחק בפי' דבריהם ושוב דחאו מדברי התוס' בפ' חזקת דנ"א יע"ש ואי מהא לא אירייא דאפשר ואפשר דהני מילי לאו ר"ת גופיה אמרם אלא הן הן דברי התוספות ז"ל דאזלי לשיטתייהו דס"ל דלר"מ בעי' מוכיח מתוכו ומצאו מקום וסייוע לדברי ר"ת ז"ל שכתב דהך ברייתא אתייא כר"א ודלא כר"מ ואולם ר"ת גופיה לא תירץ כן אלא מההכרח האמור דברייתא סתמא מיתנייא.
אך הדבר הקשה בזה הוא שאם עיקר דברי ר"ת לא נאמרו אלא מהטעם האמור דברייתא סתמא מיתנייא הא ודאי אין זה הכרח כלל לאוקמא דוקא כר"א דאפש' דמשו"ה נקט תנא סתמא ולא פי' דדוק' בדיעבד שעבר וכתב ובדאיכא סהדי קמן משום דתנא נקט מילתיה ככ"ע בין לר"א ובין לר"מ ואי הוה מפרש דבדיעבד דוקא קא' כמ"ש הרב ז"ל לא מצית לאוקמא אלא כר"מ כמובן מש"ה נקט סתמא כתב על החרס וסמך על המבין דלמר כדאית ליה עידי מסירה כרתי היינו אפי' לכתחילה ולמר כדאית ליה עידי חתימה כרתי אינו אלא דיעבד וברור באופן שאי אפשר לומר שזו היתה הכרעת ר"ת לאוקמא לברייתא כר"א אם לא מהכרח התוס' ז"ל והדרא קושיין לדוכתא כמדובר ונראה דמעולם לא קאמר ר"ת דלר"מ כשר על דבר שיכול להזדייף אי אתו סהדי ומסהדי קמן דהא כיון דשטרא גופיה לאו כלום הוא כיון דבידו לזייפו האי שטרא חספא בעלמא הוא ואין כאן שום שטר ומה בצע בהעדאת העדים שאומרים שלא זייפוהו כל שהשטר גופיה אינו ראוי לקדש בו ובידו לזייפו ונמצא שאין כאן שטר כלל והר"ז דומה למקדש בשט' שכתבו שלא לשמה שפיסולו מגופו ה"נ דכוות' כמבואר ברם בההיא דכתב לגרש בו את הגדולה וגרש את הקטנ' דיכול לגרש בו את הגדול' סבור ר"ת דאפי' לר"מ אי אתו עידי חתימה ומסהדי דגרש את הגדולה כשר מטעמא דשטרא גופיה מיהא חזי ואין בו שום פיסול מצד עצמו כלל אלא דאנו מסופקים מבחוץ שמא לא מסרו לגדולה אלא לקטנה כל כה"ג כל דאתו סהדי ומסהדי דלגדולה מסרו שפיר דמי דעדותן מועלת ואין זה דומה לכתב שיכול להזדייף וכמו שביארנו והרשב"א שם בחידושיו לא קאמר אלא שדעת רש"י דסבור דגם אם כתבו על דבר שיכול להזדייף אי אתו סהדי ומסהדו קמן כשר והק' עליו התוס' מההיא דפ' כל הגט דאוקמוהו למתני' כר"א מוכח דאפי' אי אתו סהדי קמן אפי"ה לא מכשר דכלפי קושייא זו בא הרשב"א ליישב דעת רש"י ולומר דמההיא דפ' כל הגט ליכא תברא דאפשר דסבור כסברת ר"ת דס"ל בההיא דפרק כל הגט דגם כר"מ אתי אבל אין מזה הכרח לומר דר"ת אזיל ומודה לסברת רש"י דבדבר שיכול להזדייף אי אתו סהדי קמן מכשיר ר"מ כיון דהשמים בינו לבינו כמ"ש.
וע"פ האמור יתיישב מה שהוקשה לו עוד להרב בני יעקב שם בדקכ"ו עמ"ש הריטב"א בחי' בפ"ב דגיטין שדחה דברי רש"י וכתב דאף דאתו סהדי קמן לא מכשר ר"מ ואלו בפ' כל הגט הסכים לדעת ר"ת ז"ל וכן תמה על הרמב"ן יע"ש וע"פ האמור ומדובר צדקו דבריה' ז"ל והרואה דברי הריטב"א שם בפ"ב לבבו יבין דכונתו כמו שאמרנו ומדוייקים דבריו שכתב וז"ל ומיהו אפילו אתו עדים של שטר ומעידים שלא זייף כלום לר"מ ודאי אינו כשר דכיון דשטרא מגופיה לאו כלום הוא שהרי היה יכול להזדייף ה"ה דפסול בעדים שהעידו שלא זייפו ע"כ דברים אלו מורין כמ"ש וברור וע"פ זה יש ליישב דברי מרן ב"י ז"ל שהביא דבריו סתם בההיא דהיו מוחזקים בעבד כו' וקרא עליו ערער הרב בני יעקב ז"ל כיון דאיכא כמה מרבוותא ז"ל הלא הם רש"י ור"ת והרמב"ן והריטב"א דס"ל דלא בעינן מוכיח מתוכו למה סתם דבריו עיין שם בדקכ"ז ע"ד וע"פ האמור לא מצינו מי שיסבור כן זולת רש"י ותוס' רי"ד בדבר שיכול להזדייף דוקא.
ועל מ"ש עוד התוס' וז"ל ואע"ג דאמרינן בגיטין לא הכשר ר"א אלא בגטין אבל בשטרות לא הנ"מ בשטרות העומדות לראיה אבל זה אינו עשוי כו' כעין גטין הוא עכ"ל, ודבריהם מבוארים דחילוק זה לא ניתן ליאמ' אלא לר"א אבל לר"מ דאמר ע"ח כרתי גם שטרי קניין ודאי פסולי' על החרס דהא גיטין שטרי קניין הם ופסולים לר"מ אך בס' אסיפת זקנים למס' כתובות כתב ע"ש הרמב"ן וז"ל דכי בעינן כתב שאינו יכול להזדייף היינו בשטרי ראיה שעומד ברשות הקונה אבל שטרי מקנה שעושין לשעתו לקנות בו ולזורקו אע"פ שיכול להזדייף כשר כי לעולם אין מביאין ראיה ממנו לב"ד אלא שהעדים יעידו למחר שזכה זה בשטר כתוב וחתום כראוי ואתייא מתני' אפי' כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי והוא תימא דהא לר"מ אף בשטר העשוי לשעתו מיפסיל בדבר שיכול להזדייף וכדאשכחן בגט דפוסל בו ר"מ אף דאינו אלא לשעתו לגרש בו את האשה וכדאיתא בפ' המביא תניין דכ"ב יע"ש וכבר עמד ע"ז הרב בני יעקב דקכ"ו ע"ב ומה שרצה ליישב בזה אינו מן הישוב וכעת צ"ע.
ובעיקר דברי התוס' הללו שכתבו דכל שטרי קניין העשויין לשעתן דינן כגיטין וכי קאמר לא הכשיר ר"א אלא בגיטין ודכוותייהו קאמר וקידושי' לגיטין דמו שעיקרן אינן אלא לראיה וכן כתב הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת והר"ן בפי' ההלכות שם בגיטין אמילתיה דר"א דאמר לא הכשיר ר"א אלא בגיטין יע"ש הק' הרב בני יעקב דק"ל ע"א על הרמב"ן והר"ן ממ"ש בפ' המגרש עלה דההיא דהלכתא כר"א בגיטין אבל לא בשטרות דהא בשטרי קניין קאמר דהא מקרא דוכתוב בספר וחתום גמר וההיא בשטרי קנין הוא יע"ש ומאי שנא האי מהאי כיון דהך מילתא דאין כותבין ע"ד שיכול להזדייף מלמען יעמדו ימים רבים גמר לה התם בפ' כל הגט והוי בשטר מקנה והצריכה עיון יע"ש ואין זה מן התימה דשאני ההיא דלמען יעמדו ימים רבים דלעיל מיניה כתיב את ספר המקנה ואת ספר הגלוי ופי' רש"י שם בפי' ספר הגלוי הוא אשרתא דדייני לעשות הדבר גלוי ומפורסם פן ימותו העדים יע"ש וכיון שכן י"ל דעלה קאי מה שאמר הכתוב דלמען יעמדו ימים רבים כיון שעומד לראיה פן ימותו העדי' כמ"ש רש"י ואע"פ שסיים וכתב ורבותינו פי' לענין גט פשוט ומקושר יע"ש מ"מ למסקנ' דהתם דר"פ גט פשוט דאמרי' דגט מקושר דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ע"כ לפרש כמ"ש רש"י ז"ל וברור.
והנה הר"ן ז"ל בפי' ההלכות כתב כדברי התוספו' דהך ברייתא דכתב לו על החרס אתיא כר"א דעידי מסירה כרתי ומשו"ה כשר על החרס ומיהו דוקא בדלית ליה עדים אבל בדאית ביה עדים אפי' לר"א פסול גזירה דילמא אתי למסמך עליה בעידי חתימ' לחוד דמודה ר"א במזוייף בתוכו שהוא פסול כדאיתא בגטין עכ"ל, ושמעתי מפי קדוש מרן מלכא מהרח"א נר"ו שהוק' לו מהא דאמרי' בפ"ק דגטין ד"ט בג' דרכים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים כו' ופרכינן והא איכא לשמה ומחובר ומהדרינן במסקנא דכי קתני מילתא דליתא בקדושין מילתא דאיתא בקדושין לא קתני ופי' רש"י ז"ל דערכאות ליתא בקידו' היכא דאיכא עידי מסירה ישראל דבגט ושחרור הוא דגזרינן דילמא אתי למסמך עלייהו ומצרכינן ליה גיטא אחרינא אבל בקדושין כיון דמדאורייתא מקודשת משום ע"מ אי אמרת שאינה מקודשת שרית אשת איש לעלמא ע"כ ומעין זה כתבו התוס' שם ד"ה כי קתני הכי להדייא דהאי דגזרינן במזוייף מתוכו דילמא אתי למסמך עלייהו אינו אלא בגיטין ודוכוותיה אבל בקידושין לא גזרינן וזה הפך דברי הר"ן ז"ל שכתבנו ובחי' הר"ן לגיטין הביא דברי רש"י וגמגם עליהם דכי היכי דגבי גט אמרינן דהגט פסול וקדושי אחר תופסים בה ה"נ נימא בקדושין ולכך כתב הוא דבקדושין מילתא דלא שכיחא היא ולכאורה נראה שכוונתו לומר דמילתא דלא שכיחא הוא לחוש לפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר וכמ"ש התוס' והרשב"א בחי' שם ולבאר דברי רש"י הוא בא וכיון שכן קשה דזה הפך מ"ש כאן דגבי קידושין אי איכא עדים פסול משום גזירה דילמא אתי למסמך אבל אפשר לדחות דכונתו לומר דמילתא דלא שכיחא היא שיעשה שטר קדושין בערכאות של גויים אבל בגיטין לפי שע"י קטטה הוא מגרשה מצוי הדבר לגרשה בערכאות של גויים וכ"כ בחי' הרשב"א ז"ל ואם זו היתה כונתו אפשר דסבר ז"ל דגם בקידושין גזרינן דילמא אתי למסמך עליה ואף דמן התורה מקודש' מ"מ נ"מ לחזור ולקדשה וכמ"ש מרן בספ"ה מה' נדרים ע"ד הראב"ד שכתב דאם קדש בגדולין צריך לחזור ולקדש יע"ש אך קשה שהר"ן ז"ל כתב עוד שם בחידושיו לגיטין ועוד דכולהו קדושין לאו בשטר נינהו דהא אפשר בקדושי כסף או ביאה ורובא דעלמא בקידושי כסף מקדשי כיון שכן מילתא דלא שכיחא היא ולא גזרי' אבל בגיטין דלא אפשר אלא בגט חיישינן ע"כ, ולפי פירוש זה האחרון אכתי תורה יוצאה דקידושין ליכא למגזר דילמא אתי למסמך בע"ח בלא עידי מסירה וכיון דמילתא דלא שכיחא היא דרובא מקדשי בכסף כמ"ש ז"ל וכיון שכן ק' איך כתב הכא בפשיטות דאי איכא עידי חתימה פסול אף בע"מ משום גזירה דילמא אתי למסמך עליה דזה אינו לפי הפי' האחרון שפי' שם וכדאמרן ועיין עוד להרב בני יעקב דקכ"ז ע"ב וג' במה שתמה עוד ע"ד הר"ן ז"ל יע"ש ע"כ באו דברי מרן מלכא ז"ל.
והנה הרואה יראה שהרב נר"ו עמד מתמיה ע"ד הר"ן ז"ל בין ממ"ש התוס' שם בפ' המביא ובין ממ"ש הר"ן גופיה בא' מהטעמים הנז' ולא כן אנכי עמדי דלפי מה שפי' התוס' ז"ל ל"ק כלל שהם ז"ל נתנו טעם לדבר דבקדושין לא חיישינן משום דלא נפיק מיניה חורבה דאם יסברו לסמוך אעידי חתימה הם אוסרים את המותר וכיון שכן י"ל דהכא ודאי גבי דבר שיכול להזדיי' שייך למגזר דיפיק מיניה חורבה דדילמא אתי למסמך אעידי חתימה וכיון דהוי דבר שיכול להזדייף אפשר שיזדייף ותכתוב איזה תנאי בשטר מאי דלא הוה מעיקרא ואם יסמכו אעידי חתימה מתירין א"א לעלמא אם לא קיימה האשה אותו תנאי הכתוב בשטר ונמצא מתירין את האיסור ואולם אי קשייא לדברי הר"ן דוקא קשייא וכדבר האמור וכבר עמד ע"ז הרב החסי' מוהריט"א נר"ו בקונ' גט מקושר בסי' ד' דל"ה ע"ג וע"ד יע"ש.

ד

וצריך שיכתוב לשם האשה כו' כתבו שלא לשמה כו' אינה מקודשת כו'. הכי איתא בגמ' בפ"ק דקדושין ד"ט ע"א אתמר כתבו לשמה ושלא מדעתה רב פפא ורב שרבייא אמרי אינה כו' הנה רבינו ז"ל כאן פסק כרב פפא ורב שרבייא דאינה מקודשת ולפ"ז מתני' דאין כותבין שטרי ארוסין ונשואין אתייא כפשטה בשטרי אירוסין ממש כדקאמרינן בשמעתין אבל הוא ז"ל בפכ"ד מה' מלוה ולוה הביא למתני' דאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין בנראה שהוא מפרש לה בשטרי פסיקתא וכ"כ ה"ה שם יע"ש וכבר עמד ע"ז הל"מ ואין זו קושייא כ"כ דאע"פ שהוא פוסק כרב פפא ורב שרבייא מפרש לההיא מתני' בשטרי פסיקתא כיון דרבא ורבינא מפרשי לה הכי ולענין דינא במקדש שלא מדעתה פסק כרב פפא ורב שרבייא דמסתבר טעמייהו ורב אשי קאי כוותייהו בפ' הנושא ואינהו לא פלוג בעיקר דינא בשטרי פסיקתא ארבא ורבינא אך מה שקשה טובא לדעת רבינו ז"ל הוא מה שהוקשה לו עוד להרב לח"מ דמאחר דרבינו פסק בפ"ו מה' זכיה ומתנה די"ז דדברים הללו לא ניתנו ליכתב ובפ' הנוש' דק"ב אמרי' דמאן דאית ליה הכי מוקי הך מתני' דשטרי ארוסין בשטרי אירוסין ממש ולא בשטרי פסיקתא דאי בשטרי פסיקתא הא לא ניתנו ליכתב ומאי אין כותבין אלא מדעתן דקתני אלא ע"כ בשטרי אירוסין ממש קאמר כדאיתא התם א"כ איך מפרש לה רבינו בשטרי פסיקתא, והלח"מ תירץ דלפי המסקנא דתירצו לברייתא אחרת דמייתי התם תלמודא הכא במאי עסקינן בשקנו מידו הך מתני' דאין כותבין שטרי ארוסין נמי מצינן לתרוצי בהכי בשקנו מידו ומיירי בשטרי פסיקתא בשקנו מידו ואע"ג דבקנו מידו לא בעינן דעת דסתם קנין לכתיבה עומד הכא בשטרי פסיקתא לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בעי' דעת שניהם עכ"ל יעש"ב והרואה יראה שאין בזה כדי שביעה דמה טעם לחלק בין שטרי פסיקתא וקנו מידו לשאר שטרי קנין כיון דסתם קנין לכתיבה עומד מה לי שטרי פסיקתא מה לי שאר שטרי קנין.
ואולם אפשר ליישב באופן אחר דלפי מה שנראה מדברי רבינו בפ"ו מה' זכיה שהוא מפרש מאי דבעי רבינא דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב שהכונה אי מהני בהו כתיבה לגבות ממשעבדי או לא מהני בהו כתיבה דאפילו נכתבו אינו טורף ממשעבדי שלא עלה על דעתם להשתעבד באמירה שלהם אלא אצל ב"ח אבל לא אצל משועבדין כמ"ש שם ה"ה ולפ"ז כי פריך ליה רבינא ור"א דאמר לא ניתנו ליכתב ולא מהני בהו כתיבה ממתני' דאין כותבין שטרי ארוסין אלא מדעת שניהם הכי פריך דאם איתא דאפילו יכתוב לא מהני בהו כתיבה לטרוף ממשעבדי למה לי דעת שניהם דדעת שניה' מאי מהני וע"ז תריץ יתיב שפיר ר"א דמתני' בשטרי אירוסין וכרב פפא ורב שרבייא ועל זה הוקשה לו לרבינו קושיית התוספו' שם דכיון דרבינא ס"ל דשטרי ארוסין לא בעינן דעתא וע"כ לאוקמא להך מתני' בשטרי פסיקתא א"כ מאי קמבעיא ליה אי דברי' הללו ניתנו ליכתב או לא תפשוט ליה מהך מתני' דמהני בהו כתיבה לטרוף ממשעבדי מדבעינן דעת שניהם וליישב זה משמע ליה לרבינו דאע"ג דמתני' איירי בשטרי פסיקת' אכתי ספוקי מספ"ל לרבינא בפירושא דמתני' דאין כותבין אלא מדעת שניהם דילמא אף על גב דלא ניתנו ליכתב ולא מהני בהו כתיבה לטרוף ממשעבדי מיהו הבא לכתוב דברים הללו לראיה בעלמא ולטרוף מבני חרי מיהא לא יכתוב אלא מדעת שניהם כלומר עד שידע מפי שניהם שנתרצו בדבר וגמרו אפסיקא דומייא למאי דקתני לעיל מיניה כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו דהכונה אע"פ שאינו יודע מפי המלוה שאם הלוהו אם לא וכותבין שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח יודע ועלה קתני דשטר אירוסין אין כותבין לראיה ביד אחד מהם אלא מדעת שניהם דאע"ג דאין בשטר זה דין שטר ויכול לטעון להד"מ שהרי אין כאן כתיבת ידו מיהו כל שנכתב בשם העדים פ' פסק כך עם פ' אהני עדותן מיהא לגבות מב"ח ולכך אין כותבין אלא מידיעת שניהם וכעין זה כתבו התוס' שם בד"ה ניתנו ליכתב יע"ש ומאי דפריך ליה רבינא לר"א דאמר לא ניתנו ליכתב ממתני' דאין כותבין אלא מדעת שניהם הכונה דכיון דמתני' אפשר לפרשה לענין גביה ממשעבדי ולהכי אין כותבין אלא מדעת שניהם אמאי מפשט פשיטא לך לו' דלא ניתנו ליכתב דלא מהני ליה כתיבה וכ"כ בשיטת הראשונים ז"ל יע"ש ודחי ליה ר"א דמתני' בשטרי אירוסין ולהכי מפשט פשיטא לי בשטרי פסיקתא דלא מהני בהו כתיבה ומ"מ שמעינן לרבינא דלא מצי לאוקמא בשטרי אירוסין ממש דהא איהו ס"ל דאפי' שלא מדעתה מקוד' דמתני' בשטרי פסיקתא איירי וכיון דקי"ל כר"א דמפשט פשיטא ליה דדברים הללו לא ניתנו ליכתב ע"כ לפרש מתני' לרבינא בשטרי פסיקתא וכפירושא דאמרן דאין כותבין שטרי פסיקתא לראיה ולגבות מבני חרי אלא מידיעת שניהם שגמרו ביניהם הפסיקא כדבר האמור והן הן דברי רבינו בפכ"ד מה' מלוה ולוה.
א"נ אפשר לומר דרבינו משמע ליה דכי אקשי ליה רבינא לר"א ממתני' דאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם היינו משום דפשטא משמע דאפי' לא אמר לו המתחייב לכתוב כל שהוא בידיעת שניהם ששניהם נתרצו בדבר דידעו גמר הפסיקא אבל לא ידעו בכתיבה דומיא דהנך דלעיל מיניה כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה וכותבין שטר למוכר אעפ"י שאין לוקח עמו ולהכי אקשי ליה רבינא לר"א דאם איתא דדברים הללו לא ניתנו ליכתב כלומר דאפי' נכתבו לא טריף ממשעבדי מפני שאין דעת שניהם להשתעבד באמירה אלא אצל בני חורין אבל לא אצל משועבדין דעת שניהם ל"ל כיון דליכא תועלת לגבות ממשעבדי בידיעה.
ואולם רבינא גופיה אע"ג דאיהו מוקי להך מתני' בשטרי פסיקתא כמ"ש התוס' ז"ל ניחא ליה מתני' דבעי דעת שניהם דאיהו לא מספקא ליה אי ניתנו ליכתב או לא כלו' אי אהני כתיבה לגבו' ממשעבדי אלא כשנכתב שלא בלשון חיוב ומדעת המתחייב אלא באמירה בעלמא פ' אמר כך ופ' אמר כך והיינו טעמא כמ"ש ה"ה ז"ל שלא עלה על דעתם באמירה לבד אצל משועבדים הילכך אפי' נכתב בספר אמירה זו אינו טורף אבל כשנכתב בלשון חיוב בצווי המתחייב שחייב עצמו טורף ממשעבדי שהרי אין כאן אמירה לבד כי אם חיוב בשטר וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות בפירקין על פי' זה וז"ל שהטעם שכיון שלא קבלו עליהם בחיוב ולא פירש חייב אני לך מנה לבני לענין המשועבדים לא קנו אלא א"כ פי' חייב אני לך מנה בשטר יע"ש וכמ"ש כל זה הרב נתיבות משפט דצ"ה ע"ב.
אשר ע"פ זה מ"ש רבינו בפכ"ג מה' אישות וז"ל מהו אלו שפסקו לזון אותם אם קנו מידו או שחייב עצמו בשטר הרי זה כבעל חוב וטורפת עכ"ל, יע"ש ועיין להב"ח בא"ה סי' נ"א הרי דמשמע ליה לרבינו דחיוב בשטר מהני אע"ג דלא קנו מידו אע"ג דהוא ז"ל כתב בפ"י מה' זכיה דדברים אלו אינן כשטר לטרוף בהם כלומר דלא מהני בהו כתיבה לטרוף ממשעבדי אלא ודאי דיש חילוק בין כתיבה בלשון חייוב ומדעת המתחייב לכתיבת הדברים בלבד פ' אמר כך לפ' מעתה מתני' דאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם מצינן לפרושה שפיר בכה"ג דאין כותבין שטרי פסיקתא בלשון חייוב אלא מדעת שניהם דכשהוא מדעת שניהם שגילו דעתם בפי' שרצונם להתחייב בשטר כותבין בלשון חייוב בשטר ואז גובה ממשעבדי ורבינא דחיק ומפרש מתניתין בהכי אע"ג דלא הוי דומיא דהנך דלעיל כמ"ש התוס' אלא דרב אשי דמפשט פשיטא ליה טובא דלא ניתנו ליכתב אקשי ליה מהאי מתני' דפשטא אזלא כהנך דלעיל ודחי ליה דהאי מתני' מיתנייא לענין שטרי אירוסין ממש דלא שייכא כלל בהנך דלעיל והילכך לענין הלכה דקי"ל כר"א דדברים הללו לא ניתנו ליכתב מפרשינן למתניתין בשטרי אירוסין ושטרי פסיקתא וכדמפרש לה רבינא לענין שאין כותבין אותם הדברים בלשון חייוב שנתחייבו בשטר עד שיהיה מדעתם ומרצונם להתחייב בשטר ואז גובה ממשעבדי כלע"ד ועיין בב"הת שער ס"א ח"א ובספר גד"ת שם דף של"ז ע"ג במה שתמה שם עמ"ש התוס' דתלמודא משמע ליה דאין כותבין אלא מדעת שניהם היינו בידיעת שניהם דומיא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו ותמה על דבריהם דעל דדייקי מרישא לדייקו מסיפא דקתני אין כותבין למלוה עד שיהא לוה עמו יע"ש וע"פ האמור ניחא דרבינו גופיה הכי מפרש למתני' אלא דלר"א הוא דפריך דמפשט פשיטא ליה מילתא דלא ניתנו ליכתב דכיון דמתני אפשר לפרושה דדומיא דהנך דלעיל הוא דקתני ולא דומיא דסיפא אמאי פשיטא לך מילתא לומר דלא ניתנו ליכתב ודוק.

ה

והמקדש

בביאה מסתמא דעתו על גמר ביאה. והנה התוס' בפ"ק דקדושין דיו"ד ד"ה כל הבועל הק' וז"ל תימה דבפ' הבע"י ילפינן דאשה נקנית בהעראה כו' ואומר רשב"א דהתם בשלא עשה כי אם העראה ופירש דמוכח דלא היה דעתו לקנות על גמר ביאה אבל הכא מיירי בשגמר ביאתו וריב"ם תירץ במפרש לקנות בהעראה והכא בשלא פי' דבסתם דעתו על גמר ביאה עכ"ל הרב מוהרימ"ט ז"ל בתי' שם משמע ליה דרשב"א וריב"ם פליגי לענין דינא דלריב"ם אינו קונה בהעראה אם לא בשפירש בהדיא שדעתו לקנות בהעראה לבד ואפי' הערה ופירש לא קנה כל שלא פי' ועפ"ז ק"ל דאמאי לא אמרו בגמרא דנפקא מינה אם הערה ולא גמר אך לפי' רשב"א ניחא דהא פשיטא דמקודשת כמבואר והוא ז"ל תירץ דכשלא גמר אין ס' שאינה מקודשת דהו"ל כאומר הרי את מקודשת במנה ולא נתן לה אלא דינר דאמר ר"א ה"ז מקודשת וישלים וכמ"ד לה ע"מ דמי וכשינוייא דר"א דמונה והולך שאני סוף ביאה קונה דכולה ביאה במקום קדושין דש"פ קיימא וכי היכי דבש"פ מצי למיהדר בה עד שישלים הפרוטה ה"נ מצי למיהדר ומסיק כל הבועל כו' עכת"ד ז"ל ובכתבי הקדש למרן מלכא מוהרח"א נר"ו כתב עליו וז"ל ובקוצר ידיעתי לא הבנתי כונת הרב ז"ל חדא דלפום מאי דמשני התם ר"א מונה והולך שאני א"כ נראה דבבועל סתם כמונה והולך דמי ואינה מקודשת ועוד דלמאי דמצדד אצדודי ואמר דכולה ביאה במקום קדושין דש"פ קיימה ומה"ט אינה מקודשת אמאי לא הכריחו דפשיטא דאינו כן מטעמא דאי לקדו' דש"פ מדמית ליה א"כ אמאי במפרש לקנות בהעראה מקו' אטו מי איכא מאן דס"ל דאם נתרצתה להתקד' בפחו' מש"פ דמקודש' הא ליתא כמבוא' וכיון דמההי' דיבמו' חזינן דבמפרש לקנות בהעראה דמקודשת הרי מוכח דלאו לקדושין דש"פ דמו אלא למקדש במנה והיכי קאמר דאינה מקודש' משום דדמי כולה ביאה לש"פ ויותר היה נראה לע"ד כמתלמד מדבריו דודאי פשיטא ליה לבעיין דאם הערה בה ופירש שאינה מקו' כיון דגלו דעתייהו מעיקרא להתקדש בביאה וסתם ביאה לגמר ביאה לאנשי משמע להו ולא הערא' אמנם בשגמר ביאתו אפשר לצדד ולומר דמקו' משעת העראה וטעמא דכיון דאי אפשר לגמר ביאה בלא העראה קודם א"כ נמצא דבהעראה תליא מילתא שהיא הגורמת הנאה לביאה הא למה זה דומה למקדש בכסף שאין הנאתה מן הכסף בשעת הלקיחה כלל אלא שע"י לקיחת הכסף שלקחה בשעת הקדושין גורם שתהיה האשה נהנית אח"כ וה"ה ה"נ כמובן וכיון דגמר ביאתו נמצא למפרע דהעראה הראויה להתקדש בו הויא משא"כ בשלא גמר אף שהערה בה אותה העראה לא חשיבה כלל ודוק עכ"ל.
והאמת יורה דרכו דהני תרי שנויי לא פליגי ומר אמר חדא ומא"ח וכן משמע מדברי הרא"ש והרמב"ן והרשב"א והריטב"א וכ"כ הרמ"ל בפי"ז מה' א"ב דט"ו ד"ה נסתפקתי בכ"ג שבא לקדש אשה כו' יע"ש וכתב עוד הרמ"ל שם דאף לפי תירוץ רשב"א וריב"ם אסור לכ"ג לקדש בביאה אם לא שיגמור ביאתו או שיפרש שדעתו לקנות בהעראה וליכא למימר דכיון דאיכא איסו' לא אמרינן כל הבועל דעתו על גמר ביאה אלא אמרינן דעתו לקנות בהעראה דהא קושיא זו שהקשו הראשונים היא ג"כ על הבעיין דמאי קבעי וכי לא גמר מס' יבמות דגמרי העראה דאשה לבעלה מקיחה קיחה ועוד דהרמב"ן והרשב"א החזיקו פירושם מדלא קאמר הבעיין נ"מ להערה בה ופירש כו' יע"ש.
וכתב על זה מרן מלכא מהרח"א נר"ו וז"ל ואף כי דברי הרב אינן צריכין חיזור ותור' אמת היתה בפיהו ומה גם שכבר עשה לו סמוכות הן מדברי הבעיין עצמו הן מדברי הרמב"ן והרשב"א ע"ד הבעיין עכ"ז נראה שהדין דין אמת מטעם אחר דחזינן להראשו' ז"ל שאחר שכתבו דבסתם אינו קונה בהעראה הם אמרו דיבם ליבמה אף בסתם קונה משעת העראה והכריחו מההיא דפרק כיצד בכ"ג שנפלה לו יבמה מן האירוסין דמדין תורה מיבם אותה משום דאתי עשה ודחי ל"ת כו' ככתוב בחי' הרשב"א והריטב"א והר"ן ז"ל בפי' ההלכות ואי אמרת דבכ"ג אף בסתם הו"ל כפירש כיון דאיכא איסורא אין משם ראיה דהתם שאני משום דהו"ל כפירש כיון דאיכא איסורא כדאמרן אמנם ביבמה דעלמא דלא שייך האי טעמא אה"נ דכל שלא פירש וגמר ביאתו אינו קונה כי אם בגמר ביאה אלא מוכרח שדינו דין אמת דגם בכ"ג על הסתם דעתו על גמר ביאה ולא אמרינן דכיון דאיכא איסו' הו"ל כפירש כמבואר.
ומכאן ק"ל למ"ש הריטב"א הביאו מרן ב"י ז"ל בא"הע סימן מ"ה שאם יש חרם בעיר שלא לקדש אשה אלא בעשרה אין חוששין לסבלונות שמא הם קדושין וכ"כ מהרי"קו בשורש קע"א שאם שלח סבלונות בשבת שאין חוששין לקדושין יע"ש ומבואר טעמם דכיון דאיסור רביע עלייהו שלא לקדש אף שהוא איסור מדרבנן ודאי דלא עביד איסורא ולא לשם קדושין שלחם וכדבריהם פסק שם מור"ם ז"ל ועיין להרב פ"מ ח"א סימן פ"ח דף רכ"ד ע"ג הלא בספרתם ולפי דבריהם ז"ל אמאי לא אמרי' הכא נמי דאף שגמר ביאתו ולא פירש דלהוי כאלו פירש דאלת"ה איסורא רביע עליה דקעבר על עשה דבתולה יקח דומיא דסבלונות דאף דסתמא הוו קדושין מ"מ כל שיש שם איסור אמרינן דהו"ל כאלו גלי דעתיה דלשם מתנה שלחם ולא לקדושין כמ"ש ז"ל.
שוב ראיתי לה"ה מופת הדור בספר מש"ל ברפ"א מה' מכירה שתמה משמעתין דהכא ומתוך מה שהעלו הראשונים על תשו' ה"ה מהריב"ל ח"א סוף כלל י"ג שכתב שאע"ג דבמקום שכותבין שטר לא קנה בכסף לבדו אם לא היכא דפריש היכא דאיכא שבועה הוי כפריש וקנה בכסף לבד או בשטר לבד עכ"ל ותמה עליו דלפי מאי דפירשו הראשונים בשמעתין הויא תיובתיה יע"ש, ובסוף דבריו העלה שיש לחלק בין היכא שהוא בדה את האיסור להיכא דהאיסור בא מעצמו שבנדון הריב"ל שנשבע לקיים את המקח הוי כאלו באותה שבועה שנשבע כאלו גילה דעתו שרוצה לקנות באותו קנין משא"כ גבי כ"ג דליכא שום גילוי דעת שרוצה לקנות בתחילת ביאה עכ"ל והדבר ברור שאין זה מעלה ארוכה ומרפא למה שהקשינו ע"ד הריטב"א ומהרי"קו ז"ל בההיא דסבלונות כמובן.
כי ע"כ בהורמנותיה דמר אנא דאמרי דאפשר לחלק ולומר דע"כ לא כתבו הראשונים דבכ"ג אף על הסתם לא קנה ולא אמרינן כיון דאיכא איסורא הוי כאלו פירש אלא דוקא בההיא דהעראה דלאו כ"ע דינא גמירי וסוברים דכל שלא גמר ביאתו לא חשיב בעולה וכיון שאינו יודע זה מסתמא דעתו על גמר ביאה ואף דבכ"ג ליכא למיחש שטועה בזה וכדאמרינן הגדול מאחיו שיהא גדול בחכמה מ"מ אף דבדידיה ליכא למימר דטעי בהכי מ"מ בעינן דעת האשה ג"כ ואם הוא מכוין בתחילת ביאה משו' שיודע דבגמר ביאה נעשית בעולה ואסירא ליה אכתי היא האשה אינה יודעת דבהעראה נעשית בעולה ודעתה לגמר ביאה וכיון שאין כאן דעת שניהם אינה מקודשת משא"כ בההיא דמהריב"ל והריטב"א ומהרי"קו ז"ל דידעי אינשי בהכי וברירא להו איסורא דפשיטא דסתמו כפירושו ודוק עכ"ל מרן נר"ו ומדבריו הללו זאת שמענו דהא דאמרינן דאי פריש בהדיא שדעתו לקנות בהעראה דקני היינו דוקא כשפירש ג"כ האשה שרצונה להתקדש בהעראה אבל אם האשה לא גלתה דעתה אינה מקודשת בהעראה אע"ג דמקדש גילה דעתו שדעתו לקנות בהעראה ודבר זה לא ראינו לשום א' מהפוסקים שיאמרו כן בהדיא.
כ"ע ור"ת תירץ דאחרי שנתרבתה העראה בגמר ביאה א"כ כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קא' וה"ק תחילת העראה קונה או סוף העראה ולמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה דשייך בו תחילה וסוף עכ"ל וכתב ע"ז הרב מש"ל בפי"ז מה' א"ב הט"ו ד"ה עוד כתבו התוספות כו' וז"ל ולא ידעתי לאיזה דבר קרי תחילת העראה אם הוא לנשיקה הוא דבר תימא שתקרא בעולה ותיאסר לכ"ג בשביל נשיקה, ושוב כתב שכן תמה הריטב"א בחי' ע"ד ר"ת יע"ש ולעד"ן דמעולם לא עלה על דעת ר"ת לומר דבנשיקה תקרא בעולה דפשיטא שעדיין בתולה מקרי ולא תקרא בעולה אלא בהכנסת עטרה שזו היא הנקראת העראה אמנם דעת ר"ת לומר דאי סוף ביאה קונה דהיינו אחר גמר העראה אסור לכ"ג לקדש בזה דכיון דהבעילה והקניה באים כא' אי איפשר לצמצם והרי באותו רגע ממש שהוא קונה אותה הרי היא בעולה אבל אי תחילת ביאה דהיינו נשיקה קונה אותה הרי בשעת הקניה היא בתולה ולא נעשית בעולה עד העראה ומש"ה אמרו דנ"מ לכ"ג והדברי' ברורים.
ומהרימ"ט הרבה להקשות על סברת ר"ת הלזו שלפי דבריו אמאי לא אמרו בגמרא דנ"מ אם עשה תחילת העראה ולא גמר להערות ועו' דמאי קמבעיא ליה בתחילת העראה הא כיון דילפי' קיחה קיחה לא קני אלא מה שקונה בעריות דהיינו בהכנסת ראש עטרה גמורה דפחות מכאן ודאי דלא מחייב שאינו אלא נשיקה כדאמרינן בפרק הבא על יבימתו כ"ש גבי קדושין דא"ל דעתו על גמר ביאה ועיין בספר משנה למלך ז"ל, ועוד הקשה דכיון דמסקינן כל הבועל דעתו על גמר ביאה פשיטא דהיינו מירוק לגמרי דומיא דשפחה דאין סברא לומר שדעתו אהכנסת עטרה ותו לא דהא אמרינן בעלמא תחילתו באונס אעפ"י שלבסוף אמרה הניחו לו שאלמלא נזקק לה שוכרתו פטורה מ"ט יצר אלבשה א"כ היכי אמרינן התם דאשה ניקנית בהעראה ולא אמרי' דעתו על גמר ביאה והוא ז"ל יישב דפשיטא ליה לר"ת נמי דבשעשה העראה גמורה ולא מירק דלא הוו קדושין ולא מטעם דלא קניא אלא דקדושי טעות הן שדעתייהו על גמר ביאה והא דאמרינן דניקנית בהעראה היינו לענין שלא תוכל האשה לחזור בה דהו"ל כע"מ ומקיים תנאה ואזיל והכא מ"ל בהעראה גופה שהאשה ניקנית בה אם מתחילת העראה נקנית דלא מצייא למהדר בה או אם היא חוזרת עד סוף העראה ומסיק כל הבועל כו' ולא סגי בלא מירוק דכולה העראה במקום פרוטה דקדושין קיימא ופחו' מכאן לאו כלום הוא עכ"ל.
ויש לדקדק על דברי הרב חדא דאכתי מה תיקן בזה למה שהקשה דכיון דמקיחה דעריו' ילפינן לה פשיטא שצריך הכנסת עטרה והן עוד היום אף לפי תירוצו ז"ל דקאמר כמ"ש בפרק הבע"י דהעראה קונה היינו דלאחר שגומר ביאתו קני משעת העראה א"כ דוקא משעת עטרה ואילך הוא דקני שזהו מאי דילפינן מעריות ולא קודם לכן ומדבריו משמע שרוצה ליישב בזה גם קו' זו כמבואר ועוד דלפי דבריו מוכח דסבור ר"ת שאם פירשו דבריהם מקודם שמתרצים להתקדש בהעראה שמקודשת אף שלא גמר ביאתו דהשתא ליכא טעמא דקדושי טעות וזה ברור אם כן עדיין קשה ע"ד ר"ת דאמאי לא אמרו בגמר' דנ"מ אם פירשו דבריהם ואמרו דבתחילת העראה דהיינו נשיקה שתהיה מקודשת אף שלא יגמור דאי אמרינן דכולה ביאה לקדושי פרוטה דמייא פשיטא שאינה מקו' אך אי לקדושי כסף במנה דמו תנאם קיים ומקו' כמ"ש הרב והיא גופה קשיא לדעת הר"ן שכתבו התוס' בתר הכי ועיין בס' עצמו' יוסף דאמאי לא אמרו דנ"מ אם פי' שדעתו לקנו' ולא ידעתי אמאי לא ערער הרב על תי' ר"ן.
וסבור הייתי לומר שאף לתי' ר"ן והיא תי' הרי"ף כל שפירש דעתו לקנות בהעראה או שלא גמר ביאתו דמוכחא מילתא שדעתו לקנות בהעראה אין ספק שהיא מקו' וכסברת רשב"א וריב"ם ז"ל ומאי דלא אוקמוה ההיא דפרק הבע"י בכה"ג היינו משום דס"ל ז"ל דמ"ש התם אשה לבעלה גמר קיחה קיחה היינו נמי בשגמר ביאתו בסתם דהא דומיא דיבם ליבמה קתני לה התם וביבמה עכ"ל דהיינו אפילו על הסתם וכמ"ש הראשונים ומש"ה הוצרכו להעמידה בביאה שלאחר קדושין ונ"מ להפרת נדריה אם נדרה בין העראה לגמר ביאה דמפר לה בעל או אם מתה בנתיים ליורשה וליטמא לה כמובן וכמו שכן מוכרחין אנו לומר כן לפי דברי ה"ה שאכתוב בסמוך בס"ד אך אמנם אנכי הרואה להרב מש"ל מפשט פשיטא ליה טובא דלהרי"ף ור"ן גאון בכל גוונא אסור לכ"ג לקדש בביאה אף אי אמרינן דביאה עושה נשואין יע"ש והכי מסתבר וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא אמאי לא אמרו דנ"מ אם פירש דעתו לקנות בהעראה ולא גמר ביאתו וכדאמרן.
ולכן נלע"ד דס"ל להרי"ף ור"ן גאון ור"ת דהעראה לחודה בלא גמר ביאה פשיטא ליה לתלמו' דלא הוו קדושין כלל דאותה העראה כלא חשיב כיון שאין אחריה גמר ביאה והרי זה דומה ממש למקדש בפחות מש"פ שאינה מקו' וע"כ לא נסתפקו בגמ' אלא בשגמר ביאתו דהשתא כיון שאי אפשר לגמר ביאה בלא העראה תחילה חשיבא להו שאפשר דקונה וכמ"ש לעיל ומש"ה אמרו בגמ' נ"מ לפשטה ידה א"נ לכ"ג כו' דבלא"ה אין שם נפקותא כלל ופשטוה שגם בזה אינה מקו' ודוק ועיין להרב מש"ל שם בפי"ז מה' א"ב שכתב ע"ש הרמב"ן בחי' שכתב ע"ש ר"ת שאם פירש ולא גמר ביאתו לדברי הכל לא קנה אבל בשגמר בעינן דמאיזו שעה קנה אם מתחילת ביאה או מסופה ואפשר דהיינו מן הטעם האמור בזה ודוק.
כ"ע ורבינו נסים גאון תירץ דההיא דיבמות אחר קדושין שע"י אותה העראה הוי כנשואה כמו חופה דלאחר קדושין וקשה לפי' דקיחה גבי קדושין כתיב ולא מיירי בחופה כלל עכ"ל גם הרי"ף בפרק הבע"י תי' כתי' רבינו נסים גאון והביא דבריו הר"ן בפי' ההלכות בשמעתין והרשב"א בחי' הוקשה לו בתי' זה כמו שהקשו התוספו' ותירץ שי"ל כי יקח ובעלה משמע ביאה לבתר קדושין כדאיתא בשמעתין וכתב ע"ז ומיהו לא נהיר דא"כ לעולם לא יקנה עד דקדיש ובתר בעיל וכ"ת אתא בעולת בעל וגלי על ביאה לבדה שתקנה א"כ ובעלה לחודה משמע והדרא קושיין לדוכתא עכ"ל ואין דבריו מובנים דאי בעולת בעל גלי על ביאה לחודה שתקנה תו אין לפקפק דובעלה לחודה משמע דאדרבא היא הנותנת לומר דובעלה לאו לחודה משמע דא"כ תרי קראי למה לי בביאה לחודה דקני אלא ודאי עכ"ל דקרא דבעולת בעל אתא לאשמועינן דביאה לחודה קנה ומ"מ אינה כנשואה ואתא ובעלה לאשמועינן דביאה דאחר קדושין קונה קנין גמור להיות לו כאשתו לכל דבר ולא תימא חופה דוקא בעינן להיות דינה כנשואה וכסף אחר כסף אינו גומר כנודע והוה אמינא ביאה אינו גומר בה כל שלא היה שם חופה להכי אתא קרא לאשמועינן דביאה נמי לאחר קדושין משוה אותה נשואה וכיון שגמר קיחה קיחה מעריות די אפילו בהעראה כמובן ואי קשיא לך דא"כ מאי האי דפריך תלמו' לר"י האי ובעלה מאי עביד ליה ומשני דאצטרי' למעט אמה העבריה ולפי האמור שפיר אצטריך קרא ובעלה לאשמועינן דביאה גומר בה להיות דינה כנשואה כדאמרן לזה י"ל דכיון דאכתי לא ברירא ליה אי ביאה אירוסין עוש' או נשואין עוש' ואפשר דנשואין עושה דובעלה למילתא אחריתי אצטריך דאי לענין שתהיה גומר אחר כסף הא לא אצטריך שאפילו בביאה לחודה היא גומרת למה לי קרא שהיא גומרת אחר כסף אך אי אמרינן דאירוסין עושה אצטריך קרא להכי לומר דביאה גומרת אחר כסף ואפשר דר"י לפום קושטא הכי ס"ל דביאה אירוסין עושה וניחא ליה ההיא דיבמות וכ"כ הר"ן דאביי ורבא ס"ל דאירוסין עושה יע"ש.
ומרן מלכא מהרח"א נר"ו כתב בקונטריסו דמשום דאכתי לא ברירא ליה לתלמו' אי בעי' גמר ביאה ואפשר שתחילת ביא' קונה דקרא בתחילת קנין מיירי מש"ה קאמר דובעלה אצטריך למילתא אחריתי אמנם למאי דאסיקנא שסוף ביאה קונה מצינן למימר שפיר דקרא בביאה לאחר קדושין מיירי לאשמועינן אגב גררא שקונה להיות דינה כנשואה וכדאמרן א"ד נר"ו ולא זכיתי להבין אמרי קדוש שמי גילה לו רז זה דכי אמרינן דתחילת ביאה קונה קרא דובעלה בתחילת קנין מיירי ולא בגמר קנין והיינו בביאה לאח' קדושין ואתא קרא לאשמועי' דביאה גומר וכ"ת שאם איתא דקרא בגמר קנין מיירי א"כ ג"ש דקיחה קיחה מעריות למה לי הא שמעינן ליה מעיקר קרא דובעלה דבעילה ביאה אחר קדושין גומר בה להיות דינה כנשואה הא לא קשיא דהוה אמינא היא גופה אתא ג"ש לאשמועינן דקרא דובעלה בתחילת ביאה מיירי ולא בביאה גמורה וקמ"ל שתחילת ביאה קונה דאי לאו ג"ש הוה אמינא דקרא דבעולת בעל בביאה גמורה איירי לעניין תחי' קניין וקרא דובעלה בביאה גמורה שלאחר קדושין ולענין גמר קנין קמ"ל.
והר"ן ז"ל בפי' ההלכות בשמעתין הוק' לו בתי' ר"ן גאון והרי"ף שתירצו דההיא דיבמות מיירי לאחר קדושין וז"ל ואיכא למידק ביאה דקניא אחר קדושין היכי דמי אי דאיכא חופה ביאה ל"ל ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בפ"ד אחין אמרינן שאפילו למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהיתרא קני מאמר דאיסורא לא קני וי"ל דאה"נ שאם בא שלא לשם נשואין כו' אבל בא עליה לשם נשואין קונה ואינו לוקה ואע"ג דלא אשכחן בהדיא שאינו קונה אלא חופה סברא היא שכיון דחופה לא קניא אלא מפני שהיא צורך ביאה כ"ש ביאה עצמ' ועוד שיש ללמוד מדין ק"ו ומה יבמה שאין כסף קונ' בה ביאה גומרת בה זו שכסף קונה בה אינו דין שביאה גומרת בה וליכא למפרך מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת שאף זאת זקוקה ועומדת עכ"ל וכדבריו ז"ל כתוב בחי' הריטב"א יע"ש והנה זה שכת' דהבועל ארוסתו בבי' חמיו לוקה וכ"כ הריטב"א צריך לפרש במכת מרדות מדרבנן קאמרי וכמ"ש ה"ה ברפ"י מה' אישות וה"נ משמע בפ' הבע"י דנ"ח וכבר עמדתי ע"ז במקום אחר.
ובעיקר דבריו שכתב דביאת איסור לא קני והביא ראיה מההיא דאמרינן מאמר דהיתרא קני וכו' מרן מלכא מוהרח"א נר"ו עמד מתמיה עליו שהרי ביבמה גופה קיל"ן דאם בא עליה ביאת איסור וכגון שהיא נידה אפי"ה קונה אותה וכדמוכח בפסחי' פ' אלו דברים דע"ב ע"ב וכמ"ש התוס' בריש יבמות ד"ה אחות אשתו ובחייבי לאוין דקי"ל דקדושין תופסין בחייבי לאוין נראה ודאי דאפי' קדשה בביאה מקודשת כדמוכח מדברי הר"ן בפ' האומר גבי ההיא דנשבית ופדתיה שהק' דנאמניה במיגו דאי בעי אמר קדשתיה בביאה לפסול לה יע"ש וכן מבואר מדברי התוס' דפ' הבע"י דנ"ז ד"ה רב אמר ומה שהק' שם משם הרי"ט מיוני ופסקו הטור בא"ה סי' קס"ד וההיא דבפ"ד אחין לא מכרעא דהתם שאני דאכתי לא עבד איסורא כלל ואם אנו אומרים דמאמר קונה בה קנין גמור א"כ נמצא דע"י קנין זה הוא בא לעבור את האיסור ולבא על אחות זקוקתו לכתחילה ומשו"ה דין הוא שנאמר דקנין כזה אינו מועיל ובזה מוצל אותו האיש מאיסור אחות זקוקתו, ברם הכא בבא על ארוסתו בבית חמיו דאיסורא דעבד כבר עבד דאם אנו אומרים דקנין כזה כיון שהוא באיסור לא מהני אצולי לא מצלא ואיסור שבו כדקאי קאי מה בצע בשנאמר דאין קניינו מועיל ואפשר דמהני כמובן, וכ"כ מוהרימ"ט בתשו' ח"א סי' ס"ט יע"ש, ועיין בס' קרית מלך רב בפ"י מה' אישות ד"ב וקו' זו ע"ד הר"ן הצריכה עייון מרן מלכא נר"ו.
ומורי הרב המובהק בעל שער המלך בקונטריס חופת חתנים ס"ט כתב ליישב זה וז"ל ולפי חומר הנושא נראה לומר דודאי הר"ן ז"ל אזיל ומודה דחייבי לאוין שקידשו בביאה וא"נ המקדש אשה נידה בקדושי ביאה דודאי היא מקודשת דכיון דנפ"ל דקדושין תופסין בחייבי לאוין מקרא דכי תהיינה לאיש ב' נשים וכן גבי נידה מקרא דותהי נידתה עליו כדאיתא בפ' האומר אין לחלק בין קדושי כסף ושטר לקדושי ביאה דהא אתקוש הוייות אהדדי כדאיתא בפ' נערה אמתני' דהאב זכאי בבתו אלא שהר"ן לא כתב כן אלא למאי דכתב הרי"ף ז"ל דביאה דבתר קידושין קני לה ליורשה וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ואהא הוא דק"ל דאם בא עליה בבית חמיו אינו בדין שתקנה אותה לדברים הללו כיון דביאת איסור היא א"כ מצינו חוטא נשכר ואהא הוא דמייתי ראיה אותה שאמרו בפ"ד אחין דאע"ג דמאמר דהיתרא קני לה קנין גמור ופקע מיניה איסור אחות זקוקתו ומותר בה מכל מקום מאמר דאיסורא אינו בדין שיקנה אותה קנין גמור כדי שיהא נשכר ויהא מותר באחות זקוקתו ואם כן ה"נ דוכוותא דכיון דביאת איסור היא אינו בדין שיהא נשכר לקנותה לכל הדברים הללו זה נר' לי אמת ויציב בכונת דברי הר"ן עכ"ל.
ואני בענייותי אכתי לא נחה דעתי בזה דמאחר דבקנין זה שקונה אותה הבעל מתחייב הוא לה בעשרה דברים והוא אינו זוכה בה אלא בד' דברים וכמו שכתב רבינו ברפי"ב מה' אישות אין זה נקרא נשכר עד שנאמר שאינו בדין שתקנה משום שלא יהא חוטא נשכר כיון שהוא קרוב להפסד יותר מהשכר ולדידי חזי לי דמשמע ליה להר"ן דאע"ג דאשכחן שהאשה מתקדשת בביאה של איסור מ"מ כל דלא אשכחן בהדייא גבי קנין שהיא נקנית בה לא ילפינן מקדושין ועיקר קנין משום דכיון דהסברא נותנת דכל שהקנין הוא באיסור אינו בדין שתקנה אית לן למימר שלא תהא האשה נקנית בה וגבי קידושין דוקא דגלי קרא גלי דחי' הוא שחידשה תורה גבי קידושין ואין לך בו אלא חידושו וראיה לדבר שהרי אי לאו דגלי קרא בחייבי לאוין דקדושין תופסין בה מקרא דכי תהיינה לא הוו תפסי בה קידושין לרבא דאמר פרק קמא דתמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכבר מותבינן עליה דרבא התם ד"ד ממתניתין דאלמנה לכהן גדול דקדושין תופסין בה ומשני דשאני התם דגלי קרא ואין ספק דהכא נמי הוה מצי למפרך מכל חייבי לאוין וצריך לשנוייי דשאני התם דגלי קרא אלא דבפלוגתא לא קמיירי דהא איכא למ"ד דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין ועיין בפ' האומר דס"ח ע"א ולפום קושטא דמילתא דילפינן העראה באשה מיבמה ה"נ ודאי שהאשה נקנית אפי' בביאה של איסור דילפינן לה מקנין דיבמה שהיא נקנית אפילו בביאה של איסור כדאמרי' בפסחים פ' אלו דברים ודברי הר"ן אינן אלא לפום מאי דמשמע מדברי הרי"ף דתלמודא לא קא מספקא ליה אלא בהעראה דוקא ולהכי יליף לה בפ' הבע"י מיבמה אבל בביאה גמורה מפשט פשיטא ליה דקני לה וע"ז היטב חרה לו להר"ן היכי מפשט פשיטא ליה בביאה גמורה כיון דאיכא איסורא והסברא נותנת שלא תהא האשה ניקנית בה וע"ז הביא ראיה כדוגמא לדבר אותה שאמרו בפ"ד אחין מאמר דהיתרא קני דאיסורא לא קני הרי דאע"ג דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ומן התורה יבמה ניקנית בביאה של איסו' כביא' נידה אפי"ה חכמים לא תקון הכי משום דדבר זה חי' הוא שחידשה תורה וא"כ ה"נ כיון דלא אשכחן דגלי קרא בהדייא שהאשה ניקנית לבעלה בביאה של איסור היכי מפשט פשיטא ליה לתלמודא האי מילתא גבי ביאה גמורה דלא הוצרך לאתויי לה אלא להעראה כנלע"ד ועיין להרב פרשת דרכים בדרך האתרים דרוש א' ד"ד ע"ג במה שנתספק בגוי שבא על אמו יע"ש.
עוד הוקשה לו למרן מלכא מוהרח"א נר"ו בדברי הר"ן ז"ל הללו דנראה מדבריו דלמאי דס"ד מעיקרא אין הפרש בין בא עליה לשם נישואין לבא עליה שלא לשם נישואין קונה ולוקה לדעת הרי"ף וכיון שכן אמאי הוצרך לאתויי למימרא דאינו קונה מההיא דמאמר דהיתרא קני ולא דאיסורא דמההיא אפשר למימר דלא דמי וכמ"ש לעיל והלא בפי' משמע מדברי הגמ' דלא קני שהרי בפ' הבע"י דנ"ח גבי ההיא דאמרי' ותנא תונא אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה ושומרת יבם וקאמר רבא דלא מתרצתא היא משום דבעינן שקדמה שכיבת בעל לבועל ואמר רבא משכחת לה שבא עליה ארוסה בבית אביה ופרכי' דוכוותא גבי שומרת יבם שבא עליה יבם בבית חמיה שומרת יבם קרית לה אשתו מעלייא היא כו' יע"ש ואם איתא דכל שבא עליה בבית חמיה שלא לשם נשואין קנה מגופה הו"ל לאקשויי דהא ארוסה קרית לה נשואה הוייא אלא ודאי דלא קנה הפך סברת הרי"ף ז"ל ונר' דמעולם לא אסיק אדעתיה הר"ן ז"ל דאם בא עליה לשם זנות ולא לשם נשואין דקונה אלא דמעיקרא אסיק אדעתיה דאף בבא עליה לשם נשואין אף שקונה אותה לוקה משום ביאת איסור ולזה הוקשה לו דכיון שלוקה היאך קונה והשתא לא מצי לאתויי מההיא דפ' הבע"י דאמרן דהתם בבא עליה שלא לשם נישואין אלא דרך זנות ומשו"ה אינו קונה אבל אה"ן דאם בא לשם נשואין קונה ולוקה, אמנם מההיא דמאמר דאיסורא הוכיח שפיר דכיון דיש שם איסור אינו קונה ולזה תירץ דדעת הרי"ף דבא עליה לשם נשואין קונה ואינו לוקה כמבואר וזה נראה דעת רש"י בסוטה דל"ד שפי' כגון שבא עליה ארוסה בבית חמיה בזנות ע"כ הורה לנו דכל שאינו בזנות אלא לשם נשואין קנה.
ואכתי איכא למידק טובא בדברי הר"ן ז"ל במה שהכריח דביאה בתר קדושין קונה קנין גמור מק"ו דיבמה דא"כ תיקשי ליה ל"ל ג"ש דקיחה קיחה דעריות לאשמועינן דהעראה גומרת באשה דתיפו' לי מק"ו דיבמה דאף שאין כסף קונה בה העראה גומ' בה כדילפינן התם בפ' הבע"י דנ"ה ע"ב מג"ש דביאה ביאה כ"ש אשה לבעלה דכסף קונה בה שהעראה גומרת בה והשתא נמי ליכא למיפרך מה ליבמה שכן זקוקה ועומד' דהא נמי זקוקה ועומדת היא ואולי אפשר לחלק דדוקא ביאה גמורה ילפינן לה מק"ו דיבמה משום דאשכחן דתחילת קנין קונה בה באשה מקרא דבעולת בעל או מקרא דכי יקח ובעלה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל העראה שאינו קונה באשה תחילת קנין ומטעמא דכל הבועל דעתו ע"ג ביאה ולדעת ר"ן גאון והרי"ף אפי' בשפי' שדעתו לקנות בהעראה לא קני כמ"ש הר"ב מש"ל בפי"ז מה' א"ב דט"ז ד"ה העולה ממ"ש יע"ש, אף דאשכחן ביבמה דהעראה גומר בה חידוש הוא שחידשה תורה לא ילפינן מינה לאשה ובעלה מק"ו אף דאיכא ק"ו וכעין זה כתב הרב ע"י לעיל בד"ד ע"ב כי הוה בעי תלמו' למילף ביאה באשה מיבמה מק"ו זה דאע"ג דהיבמה נקני' בע"כ באשה לא ילפינן מיניה בע"כ משום דאין סברא שתהא האשה נקנית לו בע"כ דלא ילפינן מיבמה אלא שביאה קונה בה וברצונה יע"ש והכא נמי כיון שהסברא נותנת שלא תהא אשה ניקנית בהערא' מהאי טעמא שאין דעת הבועל אלא על גמר ביאה לא ילפינן מיבמה לענין זה כי היכי דלא ילפינן אנוסה ושוגגת דע"כ ועדיין צ"ע.
והרב מש"ל בפי"ז מה' א"ב דט"ו ד"ה נסתפקתי בכ"ג וכו' הוקשה לו בדברי ר"ן גאון והרי"ף מההיא דלעיל דפריך תלמודא לר"י אמאי לא יליף קדושי ביאה מקרא דובעלה וקאמר דאי מהתם הו"א עד דאקדיש והדר בעיל והקשו ע"ז דנערה המאורסה היכי משכחת לה יע"ש ולדעת הרי"ף אמאי לא הקשו ג"כ קרא דוהוא אשה בבתוליה יקח היכי משכחת לה דהא לעולם בעינן ביאה וביאה אינו קונה אלא בגמר ביאה כמ"ש ז"ל וא"כ הרי היא בעולה אלא ודאי דכסף קונה ולא מצית לתרוצי השתא כגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה דהא פלוגתא דתנאי היא בפ' הבע"י דנ"ט ע"א דאיכא תנא דס"ל התם דשלא כדרכה לא חזייא לכ"ג מגזרת הכתוב דכתיב בבתולי' יעש"ב וליכא לתרוצי דמשו"ה לא אקשי לר"י מקרא דוהוא אשה בבתוליה יקח דאפש' דר"י כר"ה ס"ל דחופ' קונ' כדאיתא לעיל בריש פרקין ולדידיה ה"ה נמי דהעראה קונה וכטעמו של הר"ן שכתב דכיון דחופה שהיא צורך ביאה קונה כ"ש ביאה עצמה ותלמודא דמסיק דסוף ביאה קונ' ולא תחי' ביא' אתי דלא כרב הונא אבל ר"י מצי סבר כר"ה ולהכי אקשי ליה מנערה המאורסה דהשתא לא מצי לשנויי כגון שקידשה בחופה דאי הכי הוייא לה כנשואה ודינה בחנק ולא בסקיל' עד שהוצרכו לומר שבא עליה ארוס שלא כדרכה תירוץ זה לא ניתן ליאמר חדא דהעראה לא שייכא בחופה כלל דאפשר דחופה קונה ולא העראה והטעם שכתב הר"ן ז"ל אינו אלא על ביאה גמורה וכיון דחופה לצורך ביאה היא וקונה כ"ש ביאה גמורה אבל העראה לא קני כל שלא גמר ביאתו דחופה דוקא קונה מפני שהיא הכנה לצורך ביאה גמורה וכבר עמדתי ע"ז במקום אחר ועוד דעיקר טעמו של ר"ה דחופה קונה אינו אלא דיליף לה מק"ו מכסף וכמו שאמר כסף שאינו גומר קונה כו' חופה שגומרת אינו דין שתקנה ולמאי דס"ד השתא דכסף לחודיה אינו קונה עד דבעיל ליכא ק"ו תו למילף מיניה דחופה לחודה קונה וא"כ לפום מאי דס"ד השתא הדרא קושיין לדוכתא אמאי לא אקשי דבתולה לכ"ג היכי משכחת לה.
ולדידי מקום יש לדחות דלהכי לא אקשי ליה תלמודא מקרא דוהוא אשה בבתוליה יקח משום דמצי שפיר למדחי ליה דכ"ג אינו מוזהר על הבתולה אלא בשעת תחילת קניינו דהיינו בשעת נתינת הכסף דהא קרא והוא אשה בבתוליה יקח כתיב וקיחה היינו כסף כדאמרינן כי יקח איש אשה דהיינו קדושי כסף ותלמודא גופיה ספוקי מספ"ל בפ' הבע"י דנ"ט גבי קרא דוהוא אשה בבתוליה יקח אי קיחה דקדושין בעינן או קיחה דנשואין יע"ש ובהכי ניחא נמי מה שהוקשה לו למרן מלכא לשיטת כל הראשונים ז"ל אמאי לא פריך תלמודא לר"י מהאי קרא דוהוא אשה בבתוליה יקח שהרי הם ז"ל הוק' להם עלה דהך בעיא דבעי תלמודא תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה ואמרו דנ"מ לכ"ג אי מצי לקדש בביאה דאי אמרת דתחילת ביאה קונה יכול לקדש בביאה כו' דהיכי אפשר לכ"ג לקדש בביאה אפי' אי אמרי' דתחילת ביאה קונה והא בתר נשואין אזלינן ולא בתר אירוסין ובשעת נשואין בעולת עצמו היא ואסורה ותירצו דהכא הוה ס"ד דביאה נשואין עושה ועיין בתוס' בפרק הבע"י דנ"ט ד"ה הא לא אשתני כנראה דס"ל כתירוץ זה יע"ש.
והנה הדבר ברור דלמאי דקאמר ר"י התם דאי לאו בעולת בעל הו"א עד דקדיש והדר בעיל עכ"ל דביאה אירוסין עושה דא"ת נשואין עושה לא משכחת לה שם ארוסה כלל כיון שמיד שקדשה בכסף או בביאה הויא לה נשואה וכיון שכן עכ"ל דלפום מאי דס"ד דאינו קונה עד דקדיש או דבעיל ביאה ודאי אירוסין עושה דע"כ לא נסתפקו שם אי אירוסין עושה או נשואין עושה אלא לפום קושטא דמילתא וכיון שכן תקשי אמאי לא הק' שם דבתולה לכ"ג היכי משכחת לה כיון דבשעת נשואין הרי היא בעולה והו"ל כונס בעולת עצמו והא עדיפא ממאי דפריך התם מנערה המאורסה כמ"ש הרב מש"ל ז"ל ובכן תמה על הרב מ"ל דאדמקשה ליה קושיא זאת בדעת הרי"ף אמאי לא תקשי אף לסברת החולקים על הרי"ף כדבר האמור והשתא לא תעלה ארוכה ומרפא לקושיא זו עפ"י מה שדחה הוא ז"ל כמובן וע"פ האמור ניחא כמדובר.
ובר מן דין לקע"ד אין כאן קושיא כלל דיסוד זה אשר בנה מנ"ר נר"ו דלמאי דקאמר ר"י דאי לאו בעולת בעל הו"א עד דאקדיש והדר בעיל עכ"ל דביאה אירוסין עושה דאי נשואין עושה לא משכחת לה שם ארוסה כלל הנה כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר מר דאה"נ דלפום האי ס"ד לא משכחת שם ארוסה כלל וכל הנו מתני' דתני תנא מה בין ארוסה לנשואה היינו לפום קושטא דאית לן קרא דבעולת בעל ותלמודא לא מצי פריך לר"י מינייהו אלא מהך דנערה המאורסה היכי משכחת לה דבלא קרא דבעולת בעל הא שמעינן דאיכא חילוק בין ארוסה לנשואה ולר"י ל"ל קרא דבעולת בעל אבל מעיקר שם ארוסה לא מצי פריך דמצי למימר שפיר דהיינו בתר דגלי לן קרא בבעולת בעל וכיון שכן אכתי מצינן למימר שפיר דר"י לפום האי ס"ד נמי ס"ל דביאה נשואין עושה ולא קשיא מזה לדברי הראשונים ז"ל כמובן.
תו ק"ל למרן מלכא נר"ו לתירוץ ר"ן גאון והרי"ף מההיא דאמרינן לעיל ד"ד ע"ב ובעלה מלמד שנקנית בביאה והלא דין הוא ומה יבמה שאינה נקנית בכסף נקנית בביאה זו שנקנית בכסף כו' ופרכינן ול"ל קרא הא אתיא ליה כו' יע"ש והשתא לפי דברי ר"ן גאון והרי"ף ז"ל מאי קושיא אי מיבמה הוה אמינא דאפילו בהעראה קונה משו"ה אצטריך קרא דובעלה לאשמועינן דבגמר ביאה דוקא קונה ולא בהעראה והרב נר"ו תירץ דאה"נ דלפום מאי דפשיטא לן הכא דכל הבועל דעתו על גמר ביאה והעראה אינה קונה איכא למימר שפיר דמשו"ה כתיב ובעלה דלא ילפינן מיבמה כאמור אמנם לפום מאי דאיבעיא לן התם אי תחילת ביאה קונה ולא פשיט לה מהך ברייתא דקאמר ובעלה מלמד שנקנית בביאה וע"כ העראה אינה קונה דאי קונה תפשוט לה מיבמה ולא צריך קרא עכ"ל דלאו מה"ט קאמר דאתא קרא למי' דנקנית בביאה אלא מטעם דשאני יבמה משום דזקוקה ועומדת היא כמ"ש שם ופשוט עכ"ל ולדידי אין צורך לזה דבלא"ה תקשי ליה אמאי לא קאמר תלמודא דאי מיבמה הו"א אפי' בע"כ ואפי' שוגגת ואנוסה וכמו שהק' הרב ע"י ז"ל שם ועכ"ל דמלתא כדנא דחדוש הוא גבי יבמה לא ילפינן מינה לאשה כמ"ש הרב הנז' וכיון שכן א"ל דה"ה להעראה כיון דדעתו של אדם על גמר ביאה אין סברא שיקנה גבי אשה וכל כי הא לא ילפינן מיבמה משום דחדוש הוא כאמור.
ומורי הרב המובהק בעל שע"ה הוקשה לו עוד לסברת הרי"ף והר"ן גאון ז"ל אמאי לא אקשי תלמודא מקרא דכתיב גבי סוטה ומבלעדי אישך ודרשינן בפרק הבע"י ובסוטה דכ"ד מי שקדמה שכיבת בעל לבועל ולא שקדמה שכיבת בועל לבעל יע"ש והשתא אם איתא דארוסה לא משכחת לה אלא בדקדיש ובעיל וכל דליכא ביאה לא הויא ארוסה כלל אמאי אצטריך קרא למעט משקדמה שכיבת בועל לבעל הא אמרן דכל דליכא שכיבת בעל לא הויא אשתו כלל וארוסה לא משכחת לה עד דקדיש והדר בעיל א"ד נר"ו ואפשר דאכתי הוה מצי למדחי דארוסה היא בדקדיש ובא עליה שלא כדרכה וקרא דמבלעדי אישך הוה אמינא דאתא לומר דבעינן ביאת בעל כדרכה תחילה א"נ הוה ממעטינן שכיבת סריס כדאמרינן בס' ארוסה דכ"ו אשת סריס שותה פשיטא ומשני מהו דתימא מבלעדי אישך בעינן והאי לאו הכי קמ"ל יע"ש, והנכון דכיון דהאי מילתא דקדמה שכיבת בעל לבועל אינה מפורשת בקרא דאתייא מדרשא לא פריך מינה דהוה מצי למדחי דאי לאו קרא דבעולת בעל לא הוה דרשינן קרא להכי ואמטו להכי פריך ליה מההיא דנערה המאורסה היכי משכחת דמפורש בקרא בהדיא דלא הוה בעינן קרא דבעולת בעל.
והנה הרב מ"ל ז"ל אחר שהביא תירוץ הרי"ף כתב וז"ל ונראה דאף לפי סברא זו דביאה דקדושין בעינן גמר ביאה יבם ליבמתו קני בהעראה דהתם ביבמות אמרינן יבמה מנ"ל אתייא ביאה ואפשר דטעמא דמילתא הוא דכי היכי דביאה דאחר אירוסין שהיא כדי לקנותה סגי בהעראה מאחר שכבר קדמו קדושין ה"נ ביבמה שכבר היא זקוקה לו סגי בהעראה שהרי הקש זה כתבו אותו הראשונים ז"ל ומוכרחין אנו לומר כן דהא בפרק כיצד אמרינן דאלמנה שנפלה ליבום לפני כ"ג אם היא מן האירוסין מד"ת מייבם אותה דאתי עשה כו' ואי אמרת דגם יבם אינו קונה אלא בגמר ביאה א"כ היכי מייבם אותה הרי בשעה שקונה אותה עבר על עשה ול"ת אלא ודאי כדכתיבנא דיבם ליבמה קונה אותה בהעראה לכ"ע עכ"ל והרואה יראה שדברי הרב הללו לא ניתנו ליכתב מרוב פשיטותן ומהיכא תיתי דתיסק אדעתיה דדעת הרי"ף ביבם ויבמתו אינו קונה בהעראה ומשנה ערוכה שנינו אחד הגומר ואחד המערה קנה וע"כ לא הוצרכו הראשונים ז"ל לומר דיבם ויבמתו קונה אותה בהעראה מההיא דפ' כיצד אלא למאן דס"ל דהעראה אינו קונה באשה אלא כשפירש דעתו או כשהערה בה ולא גמר ביאתו דכל כי האי הוה אפשר למיסק אדעתין ולומר דדכוותא ביבמה דוקא כשפירש שדעתו לקנות בהעראה או שהערה בה בלבד הוא דקני אבל בסתם לא קנה לזה למדונו ז"ל דבכל גוונא קנה ביבמה ואף בסתם אמנם לדעת הרי"ף דאין חילוק בין סתם למפרש כלל הא ודאי פשיטא טובא דבכל גוונא קני ביבמה ואי אמרת דיש לחלק א"כ גם באשה דעלמא נימא הכי ולזה אין צורך למיהב טעמא דמילתא וגם לאתויי עלה מההיא דפ' כיצד וכמובן.
ומרן מלכא נר"ו ביאר לנו דע' הרב ז"ל שכיוין בזה לענין אחר דהנה על ההיא דתנן שם בפ' הבע"י אחד הגומר וא' המערה קנה אמרינן בגמרא דלשמואל לא קנה אלא לדברים המפורשים בפרשה ולא להיות זוכה בה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה וכיוצא וכתבו שם התוס' דלא קאי מילתיה דשמואל אלא דוקא לשוגג ולאנוס וכיוצ' השנויין במתני' דכיון דאין כיוצ' בהם בעלמ' חשוב קנין ה"ה ה"נ לא חשיב קנין גמור ולא קנה אלא לדברים המפורשים בפרשה אמנם העראה דבעלמא קונה קנין גמור מודה שמואל דקנה לכל יע"ש אמור מעתה תינח לדעת התוס' ז"ל ודעימייהו דס"ל דהעראה קונה בעלמא דמש"ה איכ' למימר ביבמה דאפי' שמואל מודה דקנה קנין גמור אמנם לפי סברת הרי"ף ז"ל דסובר דהעראה אינה קונה באשה תחילת קנין אפשר דגם ביבמה לא קנה קנין גמור לשמואל ואתי שפיר לפי זה מה שהביאו שם בגמ' מלתיה דשמואל עלה דההיא דא' המערה כו' ולדברי התוס' ז"ל צריכין אנו לומר דמשום דסיים קנה וקאי על כל החלוקות האמורות מקודם משו"ה נקט מילתיה דשמואל עלה כמ"ש ז"ל וכיון שכן נמצא דהתוס' והרי"ף פליגי ביבמה אי קנה לכל או לא כדאמרן לזה השמיענו ז"ל דגם להרי"ף ז"ל קנה לכל ופירש טעמא דמילתא דכיון דיבמה זקוקה ועומדת ובעלמא בזקוקה ועומדת חשיב קנין לדעת הרי"ף ה"ה ה"נ קנ' קנין גמור ועוד הכריח כן מההיא דפרק כיצד דמודעת זאת דכהן גדול מוזהר על הבתולה גם בשעת נשואין אף שבשעת הקידושין היתה בתולה כנודע ואי אמרת דלא קנה קנין גמור הרי בשעת נשואין עובר על עשה ול"ת אלא ודאי דיבם ויבמתו קונה קנין גמור בהעראה לכ"ע א"ד מר"ן נר"ן והם ראויים אליו.
ועל מ"ש הר"ן דיבמה נקנית בהעראה לכ"ע והכריח דבריו מההיא דפ' כיצד דהוה בעי תלמודא למימר דכ"ג מייבם ליבמתו שנפלה לו מן האירוסין כתב עליו הרב מש"ל דיש לדקדק מה הכרח הוא זה אימא דה"ק מן האירוסין אמאי לא מייבם ויפרש דעתו לקנות בתחילת ביאה או שלא יגמור ביאתו דהשתא ליכא כי אם ל"ת מנ"ל דאפי' בסתם קנה בהעראה ופי' הרב ז"ל כוונת הר"ן דאי קושיית הגמ' היתה דמן האירוסין יפרש דעתו או שלא יגמור ביאתו למאי אצטריכו התם לומר גזירה ביאה א' אטו ביאה שניה אימא גזירה אטו שלא יפרש דעתו ויגמור ביאתו סתם שהיא חששא יותר קרובה אלא ודאי דבביאה ראשונה ליכא איסורא אפילו יגמור ומשום דתחילת ביאה קונה יע"ש ואי מהא לא אירייא דאם איתא דטפי אית לן למגזר תחילת ביאה אטו סוף ביאה הן עוד היום אף שנאמר דביבמה אף בסתם קונה בהעראה זו היא שקשה על מילתא דרבא דקאמר דמשום גזירת ביאה שנייה אינו מייבם א"כ אמאי לא אמרו ג"כ בעלמא שכ"ג לא יקדש בביאה מה"ט גופיה דגזירה שלא יפרש דכוונתו לקנות בתחילת ביאה ונמצא עובר על עשה דבתולה ושמ"ת אה"ן דהא רבא גופיה קאמר הכא דדוקא על הסתם אינו יכול לקדש בביאה אבל אם מפרש או אינו גומר שרי א"ו עכ"ל דלא דמייא הא להא כלל ופשיטא ליה לרבא דגזירה שמא לא יפרש דעתו ויגמור ליכא למיגזר כלל דודאי לאו ברשיעי עסקינן דכיון דסמי בידיה לעשות בהיתר לא יעשנו באיסור ופשיטא דכל כה"ג ליכא למגזר כלל אמנם בגזירה ביאה ראשונה אטו שנייה דבביאה שנייה אי אפשר לו לעשותה בהיתר איכא למיחש שמא יבא עליה באיסור משו"ה גזרינן ביאה ראשונה אטו שנייה וכיון שכן עדיין קושיית הרב במקומה עומדת ואנו אין לנו אלא כדברי הריטב"א ז"ל וכמ"ש הוא ז"ל.
עלה בידינו בענין המקדש בתחילת ביאה דלהרא"ש ז"ל ודעימיה כל שפי' דעתו לקנות בהעראה או אפי' שלא פי' כל שלא גמר ביאתו מקודשת, ולדעת הרי"ף ודעימיה אינה מקודשת כמבואר ורבינו ז"ל כאן נראה שדעתו כדעת הרא"ש ודעימיה מדכתב והמקדש בביאה סתמא דעתו ע"ג ביאה וכשתגמור ביאתו תהיה מקודשת נר' דדוקא על הסתם דעתו ע"ג ביאה אמנם אם פי' ואמר שדעתו לקנות בתחילת ביאה או שלא גמר ביאתו הוו קידושין וכ"כ ה"ה ז"ל אבל הלח"מ תמה עליו שלא הוצרך הרב ההלכות לומר כן אלא לתרץ קושיית התוס' דבפ' הבע"י אמרי דנקנית בהעראה והכא אמרינן דכל הבועל דעתו ע"ג ביאה ולא קני בהעראה לכך תירץ בעל ההלכות דשאני התם דפי' ואמר דדעתו לקנות בתחיל' ביאה אבל הרי"ף תי' דהתם מיירי בהעראה במקום חופה דאחר קידושין ורבינו אית ליה כדברי הרי"ף כמ"ש בפ"י מהל' אישות וז"ל והבא על ארוסתו אחר שקידשה משהערה בה קנאה ושם כתב ה"ה ז"ל שזה כדעת ההלכות וא"כ למה הוצרך רבינו ז"ל לשתי התירוצים ותי' דפשט הדברים דקאמר דעתו ע"ג ביאה מורה דהיכא דפי' מקודשת דס"ל ג"כ כדברי הרי"ף משום דק"ל קושיית התוס' שהק' לעיל ד"ה עלה

ובין

שבא עליה כדרכה ובין שבא עליה שלא כדרכה ה"ז מקודשת. ע"כ. והנה הרב כנ"הג בא"ה סימן ל"ג הגה"ט אות ב' כתב וז"ל ולענין אם האשה מתקדשת בביאה שלא כדרכה לא ביארו הרמב"ם והטור אם היא מקודשת אך המפרשים כתבו דמקודשת וגם הרב המפה כתב משם הטור דמקודשת ושוב כתב דמצא בקצת דפוסי הטור שכתב בפי' דמקודשת וכן היתה גירסת מרן הב"י שם כמבואר שם גם בספרי הרמב"ם שנדפסו מחדש באמשטרדם כתוב שם בהדייא דאף אם בא עליה שלא כדרכה לשם קדושין דמקודשת וכתב שם ה"ה דזה מפורש בפ"ק דקדושין וכ"כ מרן ב"י ע"ד הטור דהכי משמע בפ"ק דקדושין יע"ש ואין ספק שכונתם ז"ל לההיא דאמ' לקמן ד"ט ע"ב משכחת לה כגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה יע"ש דמודה דבעילה שלא כדרכה קני באשה ומלבד מה שיש לגמגם בה שלא אמרו כן אלא לפום מאי דס"ד לומר דאין אשה נקנית אלא בדאקדיש תחילה ואח"כ בעיל דהשתא כי היכי דלא תקשי נערה המאורסה היכי משכחת לה עכ"ל דבעילה שלא כדרכה קני אמנם לפום קושטא דכסף לחודיה קני אפשר דאינה נקנית אלא בביאה כדרכה ולא בשלא כדרכה עוד זאת איכא לדחויי ולמימר דדוקא למאי דס"ד מימר עד דאקדיש והדר בעיל דבעינן תרווייהו הוא דאמרינן הכי ומשום דהוה ילפינן לה שפיר מיבמה מק"ו דאע"ג דכסף לא קני בה העראה קני בה כ"ש אשה דכסף קני בה דהשתא ליכא למדחי מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת דהא נמי זקוקה ועומדת היא ע"י הקדושין הראשונים אמנם לבתר דמסקינן דכסף לחודיה קני תו ליכא לדמויי ליבמה דאיכא למדחי כדאמרן וכעין זה כתב הר"ן ז"ל לקמן גבי מאי דאיבעייא לן אי תחילת ביאה קונ' או סו' בביאה קונה דמה שביאה גומרת אחר כסף בלי סופה הוא משום דאתי מק"ו דיבמה דליכא למפרך שכן זקוק' ועומדת דהא נמי זקוק' ועומדת היא יע"ש.
ואמנם אחר מעט התבוננות לאו מילת' היא דשניי' היא ההיא דהר"ן דלפום מאי דס"ד השתא דאין אשה נקנית אלא בדאקדיש והדר בעיל כל דלא עביד אלא חדא מינייהו לא מידי עביד ולא זקוקה ועומדת מקרי וא"כ למאי דס"ד מימר דאין אשה נקנית אלא בדאקדיש ואח"כ בעיל לא מצי ילי' לה מיבמה ושפיר דייקו מרן וה"ה מינה דביאה שלא כדרכה קני באשה אך קמייתא ק' דאימא דלפום קושטא לא קני הכי כדפרישית ובכתבי הקדש למרן מלכא מוהרח"א נר"ו כתוב וז"ל ואפשר דס"ל ז"ל דכיון דאמרינן התם דלכ"ע אם בא עליה בעלה שלא כדרכה הויא בעולה ולא בתולה והכתוב תלאו בבעילה מוכח דבעילה שלא כדרכה קני כיון שנקראת בביאה הלזו בעולה כמובן עכ"ל והן הן דברי הרב עצמות יוסף ז"ל לקמן בד"ט ע"ב שכתב ובביאה שלא כדרכה נמי נקנית האשה וכ"כ הפוסקים וראייתם מדקרי לה בגמ' בעולה אפי' שלא כדרכה ואין משם הכרח כ"כ דנקנית בזה אבל יש בזה מן הירוש' ראיה ברורה עכ"ל הרי שכתב דמשמעו' הפוסקים הוא מדקרי ליה בעולה בביאה זו ומ"ש דמן הירושלמי יש ראיה ברורה לזה מרן מלכא נר"ו הביא דברי הירושלמי הנז' והוא ממ"ש שם גבי מתני' דהאשה נקנית בביאה לא סוף דבר בכדרכה אלא אף בשלא כדרכה עכ"ל ועוד ראיה ע"ז ממ"ש בסוגיין ובעלה מלמד שנקנית בביאה והלא דין הוא ומה יבמה כו' ת"ל ובעלה ופרכינן הא אתייא לה ומשנינן משום דאיכא למימר מעיקרא דדינא פירכא ע"כ והשתא אם איתא דבביאה שלא כדרכה אינה מקודשת מאי קושיא לימא דאי מיבמה הו"א אפילו שלא כדרכה דומיא דיבמה שנקנית בה כדתנן בפ' הבע"י להכי אצטריך ובעלה לומר דדוקא כדרכה דאי אפילו שלא כדרכה ל"ל קרא מק"ו נפקא אלא ודאי דבקדושין נמי שלא כדרכה מקודשת א"ד נר"ו.
ולדידי מלבד דשערי דחיה לא ננעלו דאיכא למדחי דתלמודא גופיה ספוקי מספ"ל גבי קדושין אי קני לה שלא כדרכה ולהכי לא קאמר דמה"ט אצטריך ליה לתנא קרא דובעלה דא"כ פשיטא ליה מילתא דבביאה שלא כדרכה נמי מקודשת ולהכי קאמר פירכא אחריתי לומר דאכתי לא תפשוט מידי, עוד זאת שהרי כתבנו לעיל עוד משם הרב עצמות יוסף דאפילו הכי ילפינן ביאה באשה מיבמה לא ילפינן שהיא נקנית בעל כרחה ושתהא גומרת בה כיבמה אי משום דאין סב' אי משום דאיכא למימר דייו ואינו נעשה פירכא משום דהו"ל פירכא הבאה אחר דייו ולא פרכינן וכבר חיזקנו זרועותיו מדברי התוס' שהביא ג"כ הרב גופי הלכות בכלל קכ"ז יע"ש ולפי זה אין ראיה זו מכרחת דאיכא למימר דאע"ג דילפינן עיקר קדושי ביאה באשה מיבמה היינו דוקא קידושי ביאה בכדרכ' ולא דשלא כדרכה כי היכי דלא ילפינן מינה שתהא נקנית בעל כרחה ושתהא גומרת בה הכא נמי אין סברא שתהא נקנית בביאה שלא כדרכה כיון דלית לה שום הנאה ואדרב' היא מצטערת בכך כמ"ש התוס' ספ"ד אחין ומשום דאמרינן דייו שתהא בקידושי כסף דאית לה הנאה וכבר כתבנו דזה אינו נעשה פירכא כיון שהיא באה אחר דייו.
ומו"ר בעל שע"ה דחה עוד דאיכא למימר דכי קאמר והלא דין הוא כו' לאו אעיקר קרא פריך דאיכא למימר דקרא ודאי אצטריך להכי אלא אדברי עצמו פריך למ"ל למילף ביאה באשה מקרא הא איכא למילף כן מק"ו וקאמר דמק"ו לא שמעת לה וכבר הרב ח"ה כתב כן בברייתא דלעיל דיליף כסף באשה מקרא וקאמ' והלא דין הוא ע"ש בד"ה כתב רחמנא ולע"ד שנייא היא דבבריית' דלעיל איכא למימר שפיר דתנא אדברי עצמו פריך משו"ה הוה אתי כסף מק"ו דאמה מצי שפיר תנא למילף עיקר קידושי כסף ולשון הקידושין מקרא אבל הכא כי יליף תנא עיקר קדושי ביאה מק"ו דיבמה איכא למיטעי דאף בביאה שלא כדרכה היא מקודשת דומייא דיבמה ולהכי יליף לה מקרא כי היכי דלא נטעי בהכי ואף התוספות בד"ה אמה העבריה כו' משמע להו דהכא ליכ' לפרושי דתנא אדברי עצמו קפריך דאלת"ה הוו מצו לתרץ עיקר קושייתם בהכי ודוק.
ודע שאעיקר' דדינא יש לדקדק מאיזה טעם אמרו דאשה נקנית בביאה שלא כדרכה כיון דלא מטי לה שום הנאה וכבר ידוע דבקדושין בעי' שיקדש' במידי דאית לה הנאה וכל שאין האשה נהנית אין שם קידושין כנודע וכיון דבבא עליה שלא כדרכה מלבד דלית לה הנאה היא מצטערת בכך כמ"ש התוס' ספ"ד אחין אמאי היא מקודשת ובכתבי הקדש למרן מלכ' מוהרח"א נר"ו עמד בזה ותי' דאפשר דקים להו לרבנן דקדושי ביאה לאו משום שהיא נהנית מטו בה אלא הרי הוא כקדושי שטר דאף דלית לה הנאה בגופ' של שטר אפי"ה קאמר רחמנא דמקוד' ה"ה והוא הטעם לקדושי ביאה עכ"ל וע"פ דבריו יעלה מן הישוב מאי דקשיא לן עלה דהאי מילתא דאמרן דהאשה מתקדשת בביאה מההיא דלקמן ד"ה ע"א דקאמר לא לכתוב רחמנא בשטר ותיתי מכסף וביאה ודחינן מה לכסף וביאה שכן הנאתן מרובה ואם בביאה שלא כדרכה נמי מקודשת היכי קאמר דביאה הנאתן מרובה דהא תינח ביאה כדרכ' אבל ביאה שלא כדרכ' מאי איכא למימר אלא משום דמאי דקים להו לרבנן דקדושי ביאה לאו מטעמא דמטי לה הנאה הוא דמקודש' אינו אלא מקדושי שטר דאע"ג דלית לה הנאה מקודשת א"כ כל היכא דאכתי לא ידעינן עיקר קדושי שטר אית לן למימר דבביאה שלא כדרכה נמי דלא מטי לה הנאה אינה מקודשת ולהכי כי אתינן למיל' קדושי שטר מקדושי ביאה דחי' שפיר מה לביאה שכן הנאתן מרובה דכיון דאכתי לא שמעינן קידושי שטר אף קידושי ביאה שלא כדרכה נמי לא שמעי' וכן לקמן בד"ה ע"ב דילי' רב הונא חופה מק"ו דכסף וביאה ודחינן מה להנך שכן הנאתן מרובה והדר קאמר שטר יוכיח להכא נמי הוה מצי למימר ביאה שלא כדרכה יוכיח אלא כיון דהיא גופ' לא שמעינן אלא מקדושי שטר ניחא ליה לתלמוד' למימר שטר יוכיח דמיניה אתי ביאה שלא כדרכה.
והנה לשיטת המפרשים לקמן גבי בעיית תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה דמשמע להו דההיא דפ' הבע"י דילפינן העראה שקונה באשה מג"ש דקיחה קיחה דחייבי כריתות דמיירי אפי' בתחילת קנין וכגון שלא פי' שאינו רוצה שתקנה כמ"ש שם התוס' ז"ל והרא"ש וכן הוא דעת הטור בסי' ל"ג הדבר ברור דלדידהו ז"ל כי היכי דילפינן מההיא לענין העראה ה"ן ילפי' מינה לענין ביאה שלא כדרכ' דאין ג"ש למחצה אבל לשי' הרי"ף ורבינו בפ"י מה' אישות דלא ילפינן מינה אלא להעראה דבתר קדושין ולענין שתעשה נשואה ה"נ לא מצינן למילף לענין ביאה שלא כדרכה עיקר קדושין וכיון שכן יש לתמוה על מרן ב"י למה לא כתב עמ"ש הטור בסי' כ"ו דהאשה נקנית בביאה שלא כדרכה דנפ"ל הכי מההיא דפ' הבע"י דלשיטת הטור מצי למילף שפיר מהתם וכדאמרן ובחי' הרשב"א ז"ל ליבמות דנ"ד עלה דאמרי' התם ולקחה לו שלא כדרכה כתב וז"ל וא"ת שלא כדרכה ל"ל קרא מג"ש דביאה ביאה מעריות נפקא דכתיב בהו משכבי אשה ותירצו בתוס' דאצטריך ביבמה שלא תאמר הואיל ועיקר ביאה לקיום זרע הוא ושלא כדרכה ליכא קיום זרע כלל קמ"ל עכ"ל וכ"כ בחי' הריטב"א מוכח מדבריהם דאי לאו להאי טעמא דקיום זרע הוה ילפינן שפיר ביאה שלא כדרכה ביבמה מעריות כי היכי דילפינן העראה וא"כ בקדושי אשה דליכא להאי טעמא ילפי' שפיר מהתם לשיטתם ז"ל זאת תורת העולה דהאשה מתקדשת בביאה שלא כדרכה.
ולענין משמש באבר מת אם האשה נקנית בו כתב הרב שע"ה דבאנו למחלוקת אביי ורבא בשבועות פ' ידיעות הטומאה ד"י ע"א דלרבא דאמר משמש מת בעריות פטור ה"ן אינה מקודשת דילפי' קיחה קיחה מעריות ולאביי דאמר חייב ה"ן מקודשת והתוספו' בר"פ הבע"י ד"ה שאנסוהו נכרים כתבו ע"ש ר"י וז"ל ואר"י דיש לדקדק מכאן דאין יבמה נקנית אלא בבא עליה בקשוי כו' ואיכא למימר דאתי הך סוגייא כמ"ד משמש מת בעריות פטור וילפינן קיחה קיחה מעריות דאינה נקני' אלא בקשוי עכ"ל הרי שתלו הדבר בפלוגתא דאביי ורבא וה"ן דוכוותא ואף שלבתר הכי כתבו וז"ל ועוד אור"י דאתייא שפיר אפי' למ"ד משמש מת בעריות חייב ולענין יבום בעינן ביאה דרך הקמת שם עכ"ל היינו דוקא גבי יבמה דאיכא למימר להאי טעמא אבל קידושי אשה דמתקדשת בכסף ושטר ועוד שאין בזה משום הקמת שם ודאי דלאביי ילפינן שפיר מעריות ומתקדשת בה מיהו לדידן דקי"ל כרבא דהמשמש מת בעריות פטור כמ"ש רבי' פ"א מה' א"ב ה"ן ודאי דאינה מקודשת דילפינן קיחה קיחה מעריות כמ"ש התוס' ביבמות זאת תורת העול'ה דבמשמש מת אין האשה מקודשת.

ו

שורש לשון הקידושין

'הרי את שלי הרי את חרופתי מקודשת כו'. הכי איתא בגמ' דקידושין פ"ק ד"ו ע"א שכן ביאודה קורין לארוסה חרופה ורבינו לא חילק בין יאודה לשאר מקומות וכבר ביאר דעתו הרשב"א בחי' דמשמע ליה דתנא דברייתא דקתני דוקא ביאודה מקודשת ס"ל כמ"ד דקרא מיירי בשפחה כנענית אבל לדידן דקי"ל כמ"ד דקרא מיירי בחצייה שפחה וחצייה בת חורין האומר חרופתי מקודשת במקדש בת חורין כיון דאשכחן לשון זה בענין יחוד דצד חירות ואע"ג דנחרפת לאו היינו מאורסת אלא מיוחדת כדדחי תלמודא בפ' השולח הא מיהא ל' יחוד הוי והו"ל כצלעתי וסגורתי דמשום דאתמר בענין אישו' ויחוד היא מקודשת יע"ש ואף הריטב"א ז"ל כתב כן והביא דבריו מרן בכ"מ ויש ט"ס כי לא בא לשונו על נכון יע"ש, וראיתי למרן כ"מ אחר שהביא לשון הריטב"א שכתב וז"ל ועדיין ק' דהא משמע בהשולח דאפילו למ"ד התם דתפסי בה קידושין ס' קידושין הן דתניא ואם נשתחררה וקבלה קידושין מאחר מקודשת מס' עכ"ל ודבריו מגומגמי' דודאי למ"ד התם דהוייא מקודשת לאו קדושי ס' אלא מקודשת ודאי ומ"ש דאם נשתחררה וקבלה קידושין מאחר מקוד' מס' אינו אלא משום דמספ"ל כמאן הלכתא וכ"כ רש"י בהדייא משום דפלוגת' דאמוראי הוא דספק"ל הי מינייהו הוו קדושין יע"ש.
ולענין האומר מיועדת לי באמה העבריה אם היא מקודשת בלשון זה הדבר מבואר דבספקא תלייא מילתא שאלו היתה מקודשת בכך אין מקום להסתפ' בשאר נשי דעלמא דכל דאשכחן שהוא לשון יחוד גבי אישות אע"פ שהוא גבי אמה העבריה מינה ילפינן דאלת"ה היכי הוה בעינן למפשט בעייא דהרי את חרופתי ממ"ש גבי שפחה חרופה ולפי שיטת רש"י ורבינו קושטא קאי הכי דהאומר חרופתי מקודשת כמ"ש ע"ש הרשב"א דלשון חרופתי פירושו מיועדת כמ"ש הר"ן ז"ל וכיון שכן ק"ל עמ"ש רש"י בפ' משפטים ד"ה ואם לבנו יעדנה וז"ל מלמד שאף בנו קם תחתיו ליעדה ואומר לה הרי את מיועדת לי בכסף שקבל אביך ורבינו בפ"ד מה' עבדים כתב כיצד מצות יעוד אומר לה הרי את מקודשת הרי את מאורסת הרי את לאנתו עכ"ל והיא ברייתא שנוייא לקמן די"ט ע"ב.
ובהיותי בענין זה כתבתי פתקא א' לעמיתינו בתורה החכם השלם והכולל כמ' אליקים גאטינייו בלשון זה יעיין כת"ר במ"ש רש"י בפ' משפטים בפסוק ואם לבנו יעדנה וז"ל מלמד שאף בנו קם תחתיו ליעדה ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים אלא אומר לה הרי את מיועדת בכסף שקבל אביך ע"כ דק"ל דבפ"ק דקידושין ד"ה ע"א מספקא לן גבי קדושין באומר מיועדת לי מהו ולא איפשיטא וא"כ קשה איך פשיטא ליה לרש"י ז"ל באומר לה הרי את מיועדת לי ורבינו בפ"ד מה' עבדים כתב כיצד מצות יעוד אומר לה הרי את מקודשת הרי את מאורסת הרי את לי לאשה ואלו את מיועדת לא קאמר והכי איתא בברייתא בפ"ק די"ט ע"ב והר"ן בפ"ק דקידושין גבי בעייא זו דהרי את מיועדת לי כתב כלשון הזה ויעוד הכתוב באמה העבריה לשון מושאל הוא בודאי ולא לשון מיוחד באישות כדכתיב הילכו ב' יחדיו בלתי אם נועדו ע"כ ואין לומר דס"ל לרש"י דלשון זה מהני גבי אמה העבריה דוקא ובגמ' לא מספקא לן אלא גבי נשים דעלמא ומאמה העבריה לא ילפינן דא"כ קשה היכי הוה בעי למפשט לשון חרופתי מהא דתנייא האומר חרופתי מקודשת שנאמר והיא שפחה נחרפת לאיש כו' והשתא מאי פשיטותא איכא מהאי קרא שלא נאמר אלא גבי שפחה חרופה לנשי דעלמא ועכ"ל דכל שנאמר גבי יחוד ואישות אפי' שנאמר גבי שפחה ילפינן מינה וא"כ ה"נ נאמר ללשון זה דמיועדת לי ועיין בחי' הרשב"א שם באותה סוגייא שדקדק מפי' רש"י דס"ל לפום קושטא דמילתא דהאומר חרופתי מקודשת וכסברת הרמב"ם בפ"ג מה' אישות יע"ש ומיהו ק"ק אמאי לא פשיט תלמודא בעיין דהאומר מיועדת לי דלא מהני מאותה ברייתא דמייתי לקמן בדי"ט ע"ב דקתני כיצד מצות יעוד הרי את מקודש' הרי את מאורסת ואילו הרי את מיועדת לא קאמר וכעת צ"ע.
ועיין עוד בלשון הר"ן שם שכתב על מה שפסק רבינו דהאומר הרי את חרופתי מקודשת וז"ל וראיתי שהק' היאך אפשר דטפי עדיף לשון חרופה שפירושו מיועדת משום דאיתיה בחציה בת חורין יותר מאמה העבריה דשייכי בה קידושין גמורים וכתיב בה לשון יעוד וא"ה מספ"ל מיועדת לי מהו כו' והא ל"ק לי מידי דלשון יעוד דכתיב באמה העבריה כו' אבל ל' חרופתי גבי אישו' דחצי' שפח' וחצי' בת חורין אפש' שהוא מיוחד בו עכ"ל ודוק וע"פ דבריו הללו אפש' ליישב בדוחק דס"ל לרש"י דבתר דמייתי תלמודא ברייתא דהאומר חרופתי מקודשת למפשט בעיין דהאומר חרופתי כו' ה"ן איפשיטא דמיועדת לי נמי מכל דכן דהא חרופתי הוי פי' מיועדת כמ"ש הר"ן וכיון דבאומר חרופתי מקודשת כ"ש מיועדת לי וכיון דלשיטת רש"י באומר חרופתי לפום קושטא דמילתא אפשיטא בעיין ולשיטת רבינו ה"נ גבי מיועדת לי נמי איפשיטא בעיין כנלע"ד.
ועל זה שלח אלי פתקא אחת החכם השלם הנז' וז"ל על מאי דבדיק לן כת"ר במאי דכתב רש"י קושייא מעיקרא ליכא דהרי כתב רש"י בגמ' בלשון הבעייא וז"ל מיועדת לי לשון אשר לא יעדה שהוא לשון קידושין באמה העבריה וכ"כ הר"ן נמצא דכל הספק הוא בשאר קידושין ולא באמה העברי' דהתם ודאי כך הוא לשון הכתוב עכ"ל וכה היתה תשובתי אליו חזיתיה לדעתיה דמשפט פשיטא ליה טובא בכוונת רש"י והר"ן ז"ל דבעו מימר דלשון מיועדת הוא לשון קידושין באמה העבריה והיא מתקדשת בהאי לישנא ולבבי לא כן יחשוב דא"כ מאי טעמא ספוקי מספ"ל להש"ס בשאר נשים טפי מאמה העברי' דכיון דאשכחן באמה העבריה שהיא מתקדשת מהיכא תיתי לבא לידי ספק בשאר נשים וכי תימא דשאני אמה העבריה שהיא מתקדשת בכסף מכירתה א"כ נימא דדוקא בלשון מיועדת היא מתקדשת ולא בלשון אחר ואלו בבריית' לקמן די"ט וכתבה רבינו בפ"ד מה' עבדים קתני כיצד מצות יעוד הרי את מקודשת הרי את מאורסת וכיון דבשאר לשונות מתקדשת כשאר נשים א"כ היא כשאר נשים וכיון דגלי לן קרא דבלשון יעוד היא מתקדשת א"כ נימא נמי שגם בשאר נשים נמי דינא הכי ועוד דא"כ היכי פשי' תלמודא לשון חרופתי מקרא דוהיא שפחה נחרפת לאיש לימא דבחציה שפחה שייך לשון זה ולא בשאר נשים וכבר הר"ן הוקשה לו כן לפום מאי דמשמע ליה לרש"י ורבינו לפום קושטא דהאומר חרופתי מקודשת דמאי שנא לשון מיועד' לי ותריץ יתיב דשאני לשון יעוד שהוא לשון מושאל ולא ל' מיוחד באישו' יע"ש וכוונתו ז"ל לע"ד דהכתוב כיון דלא מיירי בלשון המקדש לא קפיד למינקט לשון מושאל אבל במקדש עצמו צריך לקדש בלשון ברור ולא בלשון יעוד דמשמע נמי לשון כדכתיב הילכו ב' ולהכי קמספ"ל לתלמו' בלשון מיועדת לי טפי מלשון חרופתי והעד ע"ז שבברית' לקמן די"ט ורבינו בפ"ד מהל' עבדים לא נקטו בקדושי אמה העבריה לשון מיועדת לי וזה ברור אצלי והדרא קו' ע"ד רש"י שבפי' התורה לדוכתא דמילתא דפשיטא ליה ספוקי מספ"ל להש"ס.
ואולם את זה אחוה לך מה שראיתי בס' הילקוט בפ' משפטים נוסח הברייתא דלקמן בדף י"ט כיצד מצות יעוד הרי את מיועדת לי הרי את מקוד' כו' וכן מצאתי בדברי הרי"ף בפ"ק דקידושין ד"ה ע"ב הביא ברייתא זו אגב גררא וגריס בה בהדייא הכי יע"ש ולפ"ז צריכין אנו לומר דהכא לא מספק"ל אלא בשאר נשי' ולא באמה העבריה ומאי דקשיא לן אמאי לא פשיט מינה תלמודא לשאר נשי' י"ל דכיון דהכתוב נקט באמה העבריה לשון יעוד במקום לשון קידושין מעתה תו ליכא לאסתפוקי שמא לשון יעוד קאמר משא"כ בשאר נשים ומעיקר קרא לא מצי למפשט מידי דהכתוב לשון מושאל נקט אלא דבתר דנקט קרא לשון מושאל מינה דמצי לקדש בהאי לישנא באמה העבריה דוקא ולא בשאר נשים.

ח

היה מדבר עם האשה על עסקי הקידו' ורצתה ועמד וקדש דייו כו'. ודקדק מרן בכ"מ ממ"ש ורצתה שצריך שתאמר אין ואם לא אמרה אין לא מהני ועיין להלח"מ ולמוהרימ"ט בחי' על הר"ן שחלקו עליו בזה דודאי כל ששתקה אין לך הוכחה שנתרצית גדולה מזו ותו אם ברצתה ואמרה אין ההיא שדוכין מקרו דאפי' קדשה בגזל וחמס דידה ושתקה מקודשת ולא מציא אמרה דידי שקלי וכן הוא לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' אישות אם קדם ביניהם שידוכין כו' ומה שהכריח מרן ממ"ש ורצתה ולא כתב ומחתה כו' דדוקא בשאמר' אין אין זו ראיה דרצתה נמי יש במשמע נמי שלא מיחתה כו' כדאמרינן בפ' האומר ע"מ שירצה הבעל ע"מ שלא ימחה כו' יע"ש באורך עכ"ל והנה מה שהכריח דאי רצתה ואמרה אין ההיא שידוכין מקרו עיין להתוס' ד"ן ד"ה חוששין יע"ש ומ"ש דרצתה יש במשמע ששתקה ולא מיחתה עדיפא מינה עיין למרן ב"י בח"מ סי' ר"ז גבי הא דאמרינן בפ' הכונס הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני שפי' הא דשתק הא דלא שתק ועיין עוד בדברי רבינו בפ' זה הלכה ח"י ועיין בס' דינא דחיי בעשין די"ו ע"א ועיין עוד למר"ן החביב בסי' כ"ח הגהת ב"י אות ה' ומ"ש בס' שער יוסף ד"ב רע"ג ולענין הל' בהיה מדבר עם האשה מענין לענין ונתן לה סתם כתב הרב עצמות יוסף דאינה מקודשת וגמגם על מרן ב"י שכתב כן ע"ש הרי"ף דא"כ למאי הלכתא הביא כל הך שקלא וטריא וכן נר' בהדייא בחי' הרשב"א והרא"ש ומ"מ לענין הל' העלה הר"ש יונה להחמיר ובנותן לאשה כסף סתם ולא היה מדברת על עסקי קדושין כלל כתב ה"ה ע"ש הרשב"א שאם רצה לקדשה עכשיו צריך שיחזור ויקח הכסף ויתננו לה בתורת קידושין ופי' הטעם הלח"מ ומוהרימ"ט בסי' מ"ג דכיון דמעיקרא נתנו לה סתם לשם מתנה איכוון, וכן כתב בחי' הרשב"א בשמעתין בהדייא וכ"כ הר"ן לקמן עלה דתן מנה לפ' ואקדש אני לך דהנותן לחבירו דבר סתם לשם מתנה הוא יע"ש ודברים אלו נעלמו מעיני הרב מש"ל כמ"ש בס' קרית מלך רב ועיין בס' אש דת בפרשת שלח לך שכתב ע"ש ס' גבורת אנשים שמי שאמר לחבירו תן לי דבר זה במתנה ונתנו לו סתם דיכול לומר לפקדון נתתיו, והרב ז"ל עשה לו סמוכות מההיא דפ' אז"ן האי מאן דיוזיף לחבריו ואשכח טופיינא יע"ש ואין זו סמיכה ודברי הרשב"א והר"ן ז"ל הויין תיובתיה ולענין דינא אם היא מקודשת עיין למרן החבי"ב בא"ה סי' כ"ח הג"הט אות ל"ז.

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.