כובע ישועה/בבא קמא/כג/ב
כובע ישועה 
בבא קמא כג ב
השיך בו את הנחש כו' וחכמים פוטרין. באבן העוזר באו"ח (סי' שכ"ח) הקשה מ"ש מהא דחושן משפט (סי' שצ"ד סעיף ג') העמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו אפילו ברשות הרבים חייב נזק שלם דהוי מזיק בידים ולא גרמא ותירץ דשאני התם דאית הנאה לבהמה מאכילתה והוי ברי הזיקא אבל לנחש לית הנאה משיכתו ולא ברי הזיקא [ועיין ברשב"א סוף דף ב' שכתב דנחש נהנה בנשיכתו וכוונת הש"ס דתענית שאין הנאה לאכול. וגם לדבריו י"ל דהנאת מאכל בהמה חשיב יותר ברי הזיקא מנשיכה דנחש שא"ל הנאת מאכל] ע"ש. וראיתי בנחלת דוד בד"ה תפשוט שכתב לעניינו דהא דנחש דמי לגמרי למושיט לפי פרה ע"ש. ובאמת צ"ע בחילוק דהאבן העוזר דכיון דאורחיה דנחש לנשוך מה"ת לא יהא ברי הזיקא כשן דבהמה. ולשון האבן העוזר במעמיד דהוי מזיק בידים. כן איתא בב"י סי' שצ"ד אך לשון הרמ"א שם הוא דהוי כמזיק בידים בכף הדמיון וכבר כתב ביד מלאכי סי' שד"מ דכף הדמיון אינה השוואה גמורה. ולשון דהוי כמזיק בידים יש לומר גם על גרמי ועיין בפתחי תשובה בחו"מ (ריש סי' שפ"ו) מהמשאת בנימין (סימן כח) שכתב על גרמי דחייב לשלם מדאורייתא כאילו עשה ההיזק בידים ע"ש. ולפי זה לא קשיא מהא דמעמיד אהא דהשיך הנחש דגרמי לא מהני רק לחיוב ממון ולא לחיוב מיתה ועיין במלא הרועים ערך גרמי (אות י"ח) [אות כ'] מה שכתב בסנהדרין דף ע"ז:
א"ל לגדור מר. בים של שלמה הקשה מדצריך קרא לפטור ברשות הרבים דיש לה רשות להלוך ואינה גדורה מסתמא בשדה דאחר שא"ל רשות להלוך חייב אף בלא גדר ע"ש. ונ"ל למה שכתב הים של שלמה בשם ר"ח דפוסק כאביי וסובר דמודה אביי בעיר שחייבת. שאין אדם יכול לנעול דלתי ביתו כל היום ע"ש. וא"כ ג"כ נאמר ברשות הרבים שא"י לגדור [ועיין מה שכתבתי בדף כ' ע"א בד"ה כל המשנה] על המזיק להרחיק עצמו והיה חייב אלמלא קרא דפוטר ברשות הרבים ועיין בש"ך סי' שצ"ז:
'הני עיזי דשוקא דמפסדי מתרינן במרייהו. וכתב הים של שלמה דבשחטם בלא התראה משלם כל הזיקו כפי שהיה ראוי למכור ביומא דשוקא. ומזה נראה דלא כהנתיבות (סי' ד"ש) שכתב דדוקא סבל ששבר בפשיעה חבית יין משלם כיוקר דלקמיה דדמי לפועל דמשלם מה שהיה יכול להרויח ושאר אדם ששברו משלם כשיווי דהשתא. ומהים של שלמה משמע כהקצות החושן דזה נוהג בכל אדם:
ולא ישמרנו האידנא חייב. בנחלת דוד הקשה במה שכתבו התוס' דוהועד בבעליו כתיב ואח"כ כשלא ישמרנו משלם נזק שלם. דאף דבאמת גם לרבא לא משלם עד נגיחה ד' מ"מ כשנימא ליעודי תורא מהני כשיעידו בפני הבעלים אחר נגיחה ד' שנגח ד' פעמים וחייב נזק שלם אנגיחה ד' אף שלא ידעו בו הבעלים מקודם. ואי ילפו מפשט הכתוב והועד בבעליו ואח"כ לא ישמרנו אין לדרוש קרא דלא דרשו חז"ל ועוד קרא דוהועד אתי דבעי שיעידו בפני הבעלים ולא לידיעתן ע"ש. ואשתמיטתי' המכילתא משפטים (פ' י') והועד מגיד שאינו חייב עד שיתרו בו. הרי דדרשו והועד לשון התראה ומזה פשיטא להתוס' שצריך שידע מקודם ועיין בדף י"ג ע"ב בתוד"ה שנאמר. ואף דוהועד כתיב בהמית אדם לכופר ילפינן גם לנזקין דאינו מועד לשלם נזק שלם על שידעו הבעלים מקודם ששורם נתייעד. ובמה שכתבו התוס' דאי ליעודי תורא ניחא הא דנמצא כת ג' זוממת כולן חייבין דחייבין על מה שיגח אח"כ כיון דעל פיהם נעשה מועד. והקשה בנחלת דוד הא אכתי לא חייבוהו מידי דשמא ישחטנו או ישמרנו שמירה מעולה ע"ש. ולכאורה בלא"ה תקשי דשמא לא יגח וכדהקשה הפני יהושע על התוס' דבמעידין בא' שהוא גדול והביא שתי שערות וכי נאמר דבהוזמו חייבין מיתה שרצו לעשותו בר עונשין וה"נ דכוותיה וא"ל דשאני התם במועד שהוחזק נגחן חשבינן כאלו נגח שהרי העדים יודעין שהאמת שאינו נגחן וא"כ לא רצו להפסידו כלום עכ"ד. וריש ד' הפני יהושע צ"ע דהא דעדי גניבה בנפש שהוזמו דאין נהרגין לאו משום דיכול להיות שלא יבוא לידי חיוב פטרי ליה אלא משום דמצי למימר להלקותו באנו והכא ע"כ לא באו רק לייעדו ולחייבו נזק שלם כדמסיק דל"מ לומר לחייבו פלגא נזקא אתינן. וא"כ גם במעידין שהוא גדול דמסתעף לכמה עניינים לעונש מיתה ומלקות ולחייבו כשיזיק ממון ולשיהיה קדושיו קדושין לא נוכל לענוש העדים דמצי לומר דלשאר עניינים דידיה שמשתנה בגדלות מבקטנות באנו. ואולי סברתו כעין מה שכתבו התוס' בסנהדרין (ט':) בד"ה עדי האב נהרגין ומשלמין ממון דל"מ לומר לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון דכיון שיודעים דבאין להרוג האשה יודעים שיהרגו אותן כשיוזמו דא"א להיות זה בל"ז ע"ש. וא"כ י"ל דרק בעדי גניבה בנפש דהחיוב מלקות כבר בא והחיוב מיתה רק אפשר שיבוא בזה מצי לומר להלקותו באנו דצד זה נראה יותר אבל במעידין שנעשה גדול דכפי המצב דהשתא אין דבר לפנינו שיהני עדותן רק להמאורעות דאח"כ וכיון דהגדלות פועל אחיוב מיתה ומלקות וממון וקדושיו בשוה וא"כ כשנחשוב מה שיהיה ככבר היה נחייב להעדים גם מיתה דל"מ לומר לא לזה באנו רק לזה דמאי עדיפותא דזה מזה. ונחזור לקושייתו השניה דאפשר לומר בידוע שהשור רגיל אף שמנגיחות אלו ל"ח מועד לחיוב תשלומין כגון שידוע שנגח כמה שוורים דהפקר או שוורים דבעליה עיין בתוס' בהיפוך הדף סוף ד"ה במכירין. ומחזקי' ליה שיגח והוי כנגח. ובקושיית הנחלת דוד דאכתי לא חייבוהו דשמא ישחטנו. אולי י"ל דכל שנוטה הדבר לגרום היזק בעדותן אף שאין ההפסד ברור מחייבינן להעדים זוממין וכעין שכתב הכסף משנה (פכ"א מעדות הל' כ"ד) להרמב"ם דבמעידין דבר שלפי עדותן מהני תפיסה והוזמו משלמין כיון דבקל יכול לתפוס ע"ש. ובודאי אף דקל לתפוס אינו ודאי שיתפוס וע"כ משום דצד ההפסד נוטה יותר מחייבינ להעדים וי"ל דה"נ הצד שלא ישחטנו ולא ישמרנו שמירה מעולה ויפסיד בעדותן נוטה יותר. ועיין ברשב"א וצ"ע: