כובע ישועה/בבא קמא/כ/א
כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. והקשה בשיטה מקובצת ל"ל ובער בשדה אחר לפטור ברשות הרבים תפ"ל דכל המשנה ובא אחר ושינה פטור דהניח פירותיו ברשות הרבים ע"ש. והנה להמבואר בדף ט"ז ע"ב ארי ברשות הרבים דרס ואכל פטור כיון דאורחיה למדרס כו' ה"ל שן ברשות הרבים ופטור וכתב הפני יהושע שם דניזק לא שינה במה שהניח בהמותיו לילך ברשות הרבים דאורחייהו בהכי ומגזה"כ פטור פ"ש. וצריך קרא לכה"ג. גם בהא דאילפא כתב בשיטה מקובצת דעל גב בהמתו או קופתו הוי חצר הניזק מפני שיש להן רשות לעבור שם עם משאן ע"ש. וא"כ למה שכתב הים של שלמה ריש מכילתין סוף סי' ד' דהרי"ף דפוטר הוא משום דאורחה לאכול ממה שלפניה ברשות הרבים אף דעל גב בהמתו או קופתו הוי רשות הניזק ע"ש. וא"כ צריך קרא לכה"ג דלא שינה בעל הפירות כלל ומכל מקום פטור כיון דהקופה ועל גב חברתה ברשות הרבים קאו. גם בחצר המיוחדת לזה ולזה לפירות ולשוורים דפטור אשן ורגל דל"ח שדה אחר כדאיתא דף י"ד ע"א ובכה"ג הא לא שינה במה שמחזיק פירותיו ואי משום דהש"ס בכמה דוכתי נקיט ובער בשדה אחר ולא ברשות הרבים י"ל דהכוונה אסימטא וכדומה דרשות לו להניח פירותיו ומיקרי ר"ה שאינו רה"י וכעין דאמרינן בבבא בתרא (פה.). ותירץ השיטה מקובצת דלא ה"מ למעוטי מהא דלא המ"ל שינה בו שהרי מועד מתחילתו. צע"ק דאי מסתבר לפטור המשנה בשינה נפטור גם מועדין מתחילתן בשינה מסברא:
ואזדא ר"ל לטעמיה. עיין בתוס' וההיא דב' פרות אשמעינן כו' הא הוזקה פטורה. והקשה הגאון רבי ישעיה פיק בחידושי הש"ס דעדיפא הל"ל דאצטריך דלא נימא דבעטה [מהלכת ברבוצה] חייב כדסבירא ליה לרבא דף כ"ד דאף דסבירא ליה לרבא דמשנה ובא אחר ושינה [פטור] אפ"ה [מהלכת] שבעטה חייביה רבא משום דכי אית לך רשותא לסגויי עלי לבעוטי בי ל"ל רשותא ופליג אדריש לקיש ע"ש. ול"נ דהרי הא דאכלה כסות או כלים דמי לביעוט דמהלכת ברבוצה ונדע מדפוטר ר"ל בהא דיפטור נמי בהא [ורק רבא דלא מיירי רק בשינוי דמשסה הוא דמצי סבר הכי] וה"נ שייך לומר דכי אית לך רשותא לסגויי עלי לנשוך בי לית לך רשותא. וברא"ש בפרקין (סוף סי' י"ד) כתב בהדיא דמ"ל שינוי ביעוט מ"ל שינוי נשיכה ואף שנדחק לחלק בין בעלי חיים לדבר אחר [וע"ש בפלפולא חריפתא] כדי ליישב לשון הרי"ף ע"ש. התוס' אינם משועבדים לחילוק זה ולכן לא תי' כהגרי"פ:
ל"צ בחצר דלא קיימא לאגרא. וכתב בשיטה מקובצת ואיפכא ל"מ למימר דפשיטא הואיל ולא נהנה דפטור ואי משום דחסרי' לא מחייב מידי דהוי בגזלה ממנו דמשיב כעין שגזל ואינו משלם שכר ולא נהיר דא"כ בזה נהנה וזה חסר נפטרי' מטעם גזלן א"ו לגזלן ל"מ לדמויי דהתם גזה"כ אשר גזל כעין שגזל יחזיר והכא מיירי באינו רוצה לעשות עצמו גזלן ולהכי ל"מ למימר איפכא דכיון דחסרי' חייב אם לא יעשה גזלן עכ"ד. וצ"ע דבלא"ה הא קרקע אינה נגזלת וכמ"ש המגיד משנה (פ"ט מגזילה הל' ח') דגזלן מחזיר הפירות שאכל וכדמוכח (דף צ"ז) בהתוקף עבדו [והביא הכתוב השב את כל אשר לה ואת כל תבואת השדה מיום עזבה את הארץ. וצ"ע להמבואר בסי' שס"ג סעיף י' דבאינו הוא או שלוחו בעיר שישתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא. והתם דיצאה היא וביתה מהארץ מחמת הרעב ולא השכירה להוי כל"ק לאגרא. ואף להמבואר לקמן דאיכא בדירה טובה דביתא מיתבי יתיב או משום שאייה. ה"נ לכאורה יש טובה דלא תבור האדמה ועיין מה שכתבתי בספרי נפש חיה בבבא מציעא דף ק"ד ע"ב בד"ה אוביר מהר"ן דההוברה מפסיד הקרקע ע"ש. וגם כתיב והאדמה לא תשם. ושייך גם בזה מאי הפסדתיך. זולת דנימא דהניחה מי להשכיר ולא יכלו מפני הגזלנים אף שאינו מפורש בכתוב ועיין מה שכתבתי ריש דף צ"ז בד"ה ואס"ד] ע"ש. ובנחלת דוד כתב במ"ש הרא"ש והרשב"א הא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. אינו ענין לדהכא דקיימינן בקרקע ולישנא בעלמא נקטו ועיקר הטעם משום דלא נהנה ול"ד לגזלן דאוכל פירות והביא להמגיד משנה הנזכר ע"ש. וזה אא"ל בהש"מ דמשמע דסובר דברוצה להיות גזלן פטור אף דחסרי' משום דגזלנין משלמין כשעת הגזילה. ואולי סובר דחצר ובית דהוי תלוש ולבסוף חיברו אינו כקרקע ועיין בחו"מ (סימן צ"ה סעיף א' בהגה"ה ובקצות החושן שם סק"ג) ולפי זה יהא דין בית וחצר גם לגזילה כמטלטלין דנגזלין וצ"ע: