אבן האזל/גניבה/א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אבן האזל ‏ גניבה א

ג

אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואים וכן כל כיוצא בזה, אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן, לפיכך ליסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב אף על פי שהבעלים יודעים בשעה שגנב.
השגת הראב"ד: ליסטים מזויין וכו'. א"א האי פיסקא לא מיחוורא דהא אקשינן בפ' מרובה וכיון דראוהו גזלן הוא ופריקו כיון דמיטמר מאינשי גנב הוא אלא היכי דמי גזלן א"ר אבהו כגון בניהו בן יהוידע ור"י אומר כגון בעלי שכם, ועוד דשמעתין דרב יוסף בשומר אבדה לא מתרצי בהדי שמעתא דר"י בטוען טענת גנב באבדה אלא בההיא דליסטים מזויין גנב הוא ותרתי שמעתתא הלכתא נינהו ושמא הטעהו מה שאמרו פרק הגוזל זוטא הב"ע בליסטים מזויין ור"ש היא אי הכי היינו גזלן תרי גווני גזלן ולאו מילתא היא דלענין יאוש קאמר ולר"ש הוא דאמר דגזלן כיון דמחציף נפשיה תו לא הדר ביה ומסתמא מייאש מיניה לאלתר הלכך לגבי יאוש היינו גזלן ותרתי למה לי ואי איתיה למילתא בליסטים מזויין לא מיטמר כלל ואי לא מיטמר מה לי מזויין מה לי אינו מזויין; עכ"ל.
כבר כתב המגדול עוז דהגירסא הנכונה מכת"י של הרמב"ם הוא כמו שלפנינו אין זה גזלן אלא גנב, והראב"ד והמ"מ היו גורסים אין זה גנב אלא גזלן, ולפי גירסתו ביאר המ"מ ענין ליסטים מזויין אלא דמ"מ נביא דבריו כדי לבאר שיטת הרמב"ם בפי' ליסטים מזויין דאינו כפירש"י ועוד ראשונים.
והנה זה לשון המ"מ, ע"כ יש לי לומר תרי גווני ליסטים מזויין איכא, חד כגון בניהו בן יהוידע או כגון בעלי שכם שהיו גוזלין מיד בעלים, ואלו אפי' נחבאו דינם כגזלן שאינם מתחבאים בשביל שלא היו לוקחים מיד בעלים אלא כדי שלא ישמור אדם ממונו מהם וכו', ולזה נתכון רבינו ז"ל באמרו אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא ובחוזק יד וע"ז נ"ל שהקשו בהדיא בפ' הגוזל אי הכי היינו גזלן דההוא ליסטים מזויין שהזכירו שם הוא כגון זה משו"ה מיאשי בעלים מיניה כיון שיש לו עזות כ"כ תו לא הדר ביה, וכמש"כ הראב"ד ז"ל, ויש אחר שלא יקח מיד בעלים בחזקה אבל הוא בא לגנוב וכסבור שלא ירגישו בעלים ומזיין עצמו בשביל שאם ירגישו בעלים ייראו ממנו ויניחוהו ליטול ובכה"ג הוי אונס לגבי ש"ש, ונחלקו בגמ' אם נקרא גנב או גזלן, ודעת רב יוסף שהוא גנב והלכה כמותו וכן דעת רבינו ז"ל פ"ד ובזה נתחוורו הסוגיות ועמדו דברי רבינו במקומן עכ"ל.
ודברי המ"מ תמוהים במה שכתב אופן הא' של ליסטים מזויין שבזה רצה לפרש מש"כ הרמב"ם כאן לפי גירסתו דהוא גזלן שהוא כגון בניהו בן יהוידע או כגון בעל שכם, דבניהו בן יהוידע דהוא ויגזול את החנית מיד המצרי זהו עיקר גזלן ואין לך גזלן יותר ממנו ולא הוצרך הרמב"ם להשמיענו דהוא גזלן ואפי' בעלי שכם שהיו מתחבאין ולא היו מתחבאין אלא כדי שלא ישמור אדם ממונו מהם, וקאמר ר' יוחנן דהוו גזלן אין זה מכוון כלל בלשון הרמב"ם, דהא לא זכר כלל הרמב"ם ליסטים מזויין שהי' מתחבא, ועיקר חסר ובלא מתחבא הלא זהו עיקר גזלן.
ולבאר דבריו נבוא מקודם לסוף דבריו שכתב דהאופן השני מליסטים מזויין הוא שלא יקח מיד בעלים בחזקה אלא בא לגנוב, וכסבור שלא ירגישו בעלים, ומזיין עצמו בשביל שאם ירגישו בעלים ייראו ממנו ויניחוהו ליטול, והנה ע"כ צריך לומר בכוונת דבריו דזה הליסטים מזויין אינו באופן דלבסוף הרגישו הבעלים והוא לקח החפצים בפניהם שבשביל שהוא מזויין יראו ממנו והניחוהו ליטול דזהו ודאי גזלן דמה לן מה שהי' סבור מתחלה כיון דעכ"פ לבסוף לקח בע"כ של הבעלים, דהא כתב הרמב"ם בפ"א מה' גזילה הל' ג' איזהו גזלן זה הלוקח ממון האדם בחזקה כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים, ולהדיא דאפי' לא חטף מידו בחוזק אלא שלקח מרשותו כלים שלא ברצונו והיינו שבכח אלמותו ירא הלה ממנו והניחו ליטול זהו גזלן, ואין לומר דעכ"פ איכא נ"מ דהכא מתחלה נכנס לרשותו דרך גנבה, ושם מיירי שנכנס לכתחלה שלא ברצונו דזה לא מסתבר לחלק, דעיקר עלינו לדון על שעת הגזילה ואף דלפירש"י גם בנטל ממנו בע"כ היכי דמטמר מאינשי גנב הוא, הא המ"מ לא הזכיר כאן כלל הא דמטמר מאינשי, וע"כ דכוונת המ"מ ברורה דהא דקיי"ל שהוא גנב היינו שהוא לקח החפצים דרך גנבה ורק שזיין את עצמו שאם יראו הבעלים ייראו ממנו ויניחוהו ליטול, ובזה האופן אפי' הרגישו הבעלים ועמדו מרחוק ולא עיכבו בשביל יראתם נקרא גנב כיון דעכ"פ לא נטל מהבעלים בפניהם בעל כרחם.
אכן בב"ק דף נ"ז ע"א בהא דאמר כגון שטענו טענת ליסטים מזויין פירש"י גנב מזויין נטל הימנו בחזקה וטעמא אמר בגמ' שם כיון דמיטמר מאינשי גנב הוא, והיינו דאף שמהבעלים נטל בחזקה כיון דמיטמר משאר אינשי גנב הוא, וזהו לשון גנב מזויין שכתב רש"י דהוא מתחבא משאר אנשים ובא לבית בסתר אבל כשבא לבית נוטל בכח כלי זיינו בחזקה, ולפי"מ שבארנו בדעת המ"מ אין שיטת הרמב"ם כן, דלא הזכיר אופן זה לומר שזהו גנב.
איברא דלפי גירסתנו אינו גזלן אלא גנב, פי' הלח"מ וז"ל כיון שאמרנו שהלוקח בחזקה הוא הנקרא גזלן, מפני כן הליסטים מזויין כיון דגנב והוא לוקח בחשאי נקרא גנב אע"פ שבידו לוקח בחזקה כיון שהוא לוקח בהחבא ומטמר מאינשי, בתר הפעולה אזלינן ונקרא גנב אע"פ שהבעלים ראו שגנב עכ"ד, ולכאורה דבריו הוא לפי פירש"י שהבאנו, אבל לפי"ז אין דבריו מדוקדקים במה שכתב אע"פ שבידו לוקח בחזקה וכו', בתר הפעולה שהוא עושה אזלינן וכו', ובאמת אין זה עיקר הטעם דהא מצד נטילתו החפץ נטל אותו בדרך גזלה בחזקה בע"כ של הבעלים, ורק שאנו אומרים דכיון דמטמר משאר אינשי נקרא גנב, וע"כ דכונתו דבאמת נטל החפץ דרך גנבה באופן שלא יראו הבעלים אלא שהזדיין א"ע שגם אם יראו ייראו ממנו ויניחוהו ליטול, אבל באמת לא נטל אלא דרך גנבה רק שהבעלים ראו מרחוק ולא עיכבו, וכן באמת מוכח מדברי הרמב"ם פ"א מהל' גזלה שלא הזכיר כלל בגלוי ובפרהסיא וכתב איזהו גזל זה הלוקח ממון האדם בחזקה, ומוכח מזה דמה שכתב כאן הרמב"ם בגלוי ובפרהסיא היינו דזה גופא עושה שיהי' נקרא בחזקה אף שלא לקח בחזקה בדרך אלמות מהבעלים, וכמו שכ' שם הרמב"ם כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים או שתקף בעבדו ובבהמתו ונשתמש בהן, או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה וכו', והנה תקף בבהמתו ונשתמש משמע דאפי' שלא בפני הבעלים, וכן ירד לתוך שדהו ואכל פירותיה, והטעם דזה הוי נקרא בחזקה כיון שהוא בגלוי ובפרהסיא.
ונמצא לפי"ז דבגלוי ובפרהסיא הוא רק גורם שאפי' לקח חפצים שלא בפני הבעלים נקרא בחזקה, אבל אם לקח מיד הבעלים בחזקה בודאי נקרא גזלן ולא איכפת לן בשאר אינשי כלל, ולפי"ז אנו צריכין לומר דהרמב"ם מפרש כיון דמטמר מאינשי גנב הוא היינו דאף דהוא גנב מזויין והזדיין עצמו כדי שייראו ממנו הבעלים, מ"מ כיון דעכ"פ לקח שלא בפני הבעלים ומטמר מאינשי היינו מהבעלים לכן הוי גנב, אבל מיטמר משאר אינשי לא מהני היכי דגזל מהבעלים.
אלא דקשה לדעת הרמב"ם דהא בסוגיא בב"ק דף ע"ט מוכח להדיא כדעת רש"י דאמר שם ראוהו שהטמין בחורשין וכו' וכיון דראוהו גזלן הוא כיון דקא מטמר מינייהו גנב הוא, ואלא גזלן היכי דמי א"ר אבהו כגון בניהו בן יהוידע וכו' ר' יוחנן אמר כגון בעלי שכם שנאמר וישימו לו בעלי שכם מארבים על ראשי ההרים ויגזלו כל אשר יעבר עליהם בדרך, ור' אבהו אמר כיון דמטמר אטמורי לא גזלני נינהו, ור' יוחנן הא דקא מטמרי כי היכי דלא נחזינהו אינשי וניערקו מינייהו, ומוכח דאף דבעלי שכם גזלו להדיא בדרך מ"מ כיון דשמו מארבים ואטמרו סבר ר' אבהו דלא הוי גזלני, ור"י סבר דלא אטמרו אלא כי היכי דלא נחזינהו וכו', אבל עכ"פ תרווייהו סברי דאף שלוקח מהבעלים בחזקה כיון דמטמרי משאר אינשי הוי גנב.
והנה ממה דאמר מעיקרא כיון דקא מיטמר מינייהו גנב הוא לא הי' קשה, לא לפי"מ שפירש"י דמה דפריך וכיון דראוהו גזלן הוא, דלא דמי לגנב בפני שנים דהתם ידע מי הם הבעלים, אבל חורשין מרעה לכל היא ולא ידע דמאן ניהו, וכיון דלא מיסתפי מכולי עלמא גזלן הוא, דשפיר מתרץ דכיון דקא מטמר מינייהו ואינו רוצה שהכל יראוהו אף דרואה דשני אנשים רואין סובר שאין זה הבעלים, וכן לפי"מ שכתבו התוס' דכיון דעושה במקום גלוי והיינו כמש"כ הרמב"ם דכל היכי שלוקח בפרהסיא הוי גזלן, דודאי משני שפיר דכיון דקא מטמר מינייהו לכן אף אם נאמר דכוונת התוס' ג"כ שרואה אותם, שמ"מ שנים רואים לא אלים זה מגנב בפני שנים דהוי גנב, אבל מהא דבעלי שכם דהם הא גזלו להדיא בדרך ומ"מ אי אטמורי משאר אינשי הוו גנב קשה.
ונראה דגבי בעלי שכם עיקר השאלה הוא לגבי אבימלך כדכתיב וישימו לו בעלי שכם מארבים ולו היינו לאבימלך וע"ז כתיב ויגזלו וגו' דהיינו משל אבימלך, ובעלי שכם כשעבר מחנה של עדרים או משאות משל אבימלך היו לוקחים את כל המחנה היינו הצאן עם הרועים או המשאות עם הגמלים ונהגיהם, ונמצא דאין אנו דנים כאן לגבי הרועים והנהגים אלא לגבי אבימלך, והנה מצינו בקרא גונב נפש ומפורש לקמן בפ"ט דאחד גונב קטן ואחד גונב גדול, וע"כ מה דשייך גנבה בגדול היינו שגונבים אותו מאלה שיש בידם להצילו, ונמצא דלשיטת ר' אבהו דהיו מטמינים בעלי שכם עצמם מאבימלך וחילו, לכן אף שלקחו המחנות העוברים בדרך הוו לגבי אבימלך גנבי, דאין אנו דנים עכשיו כלל לגבי הרועים והנהגים, דאף שלקחו אותם בע"כ מ"מ לגבי אבימלך שפיר הוו גנבי, ור' יוחנן דסבר דהוו גזלני משום שלא הטמינו עצמם מאבימלך כלל.
ועכשיו נבוא לבאר דברי המ"מ בראש דבריו שכתבנו שהם תמוהים, והנה המ"מ לפי"מ שבארנו דבריו תפש לכאורה שני קצוות שכתב באופן אחד מליסטים מזויין דהוי גזלן הוא כגון בניהו בן יהוידע ובעלי שכם. ואופן השני הוא שלוקח דרך גנבה רק שהבעלים יודעים, ואופן הממוצע שכתב עליו רש"י דהוא גנב דהיינו שלקח מהבעלים דרך גזלה רק שנטמן משאר אנשים זה לא זכר המ"מ כלל, אכן באמת כבר כתב הלח"מ דלגירסת המ"מ דגורס אין זה גנב אלא גזלן הוי הגירסא אע"פ שאין הבעלים יודעים בשעה שגנב, וע"כ צריך לומר כן דבאופן אחר לא יתיישב תיבת אע"פ וכבר הקשה המ"ע כן, וכיון שכן נאמר דמה שכתב המ"מ כגון בניהו בן יהוידע דהוא ויגזול את החנית מיד המצרי והקשינו דזהו עיקר גזלן, דדברי המ"מ הם על מה שכתב הרמב"ם שאין הבעלים יודעים וע"כ דנטל את שלהם שלא בפני הבעלים, ומ"מ כיון דלקח בדרך אלמות ובפרהסיא נקרא גזלן וזהו שכתב המ"מ וכגון בעלי שכם לפי"מ שבארנו דגזלו את של אבימלך שלא בפניו ומ"מ כיון דלקחו בפרהסיא הוו גזלן, וע"ז כתב המ"מ שפיר דאלו אפי' נחבאו דינם כגזלן שאינם מתחבאים בשביל שלא היו לוקחים מיד בעלים והיינו דבאמת לקחו את של אבימלך שלא בפניו, אבל מה שהתחבאו אינו בשביל שבפני אבימלך לא היו לוקחים, אלא כדי שלא ישמור אדם ממונו מהם, ומובן עכשיו מה שכתב המ"מ ולזה נתכוין רבינו באמרו אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא ובחוזק יד, ולכאורה מה השמיענו המ"מ בזה הא זה הוי גזלן גמור, אלא דעיקר כונתו אף שלקח שלא בפני הבעלים.
ונמצא דבאמת להלכה הכל אחד דבין לגירסת המ"מ בין לגירסתנו אנו מפרשים שיטת הרמב"ם באופן אחד דאינו סובר כפירש"י והעיקר תלוי אם לוקח דרך גזילה מהבעלים אלא דאם לוקח בגלוי ובפרהסיא אז אפי' לוקח שלא בפני הבעלים הוי גזלן.
ועתה עלינו לבאר מה שכתב הרמב"ם בתחלת דבריו ואין הבעלים יודעים, דקשה דהא לגירסתנו כתב בסוף דבריו ואע"פ שהבעלים יודעים, וכבר עמד ע"ז הגר"א ז"ל בסי' שמ"ח סעיף ג' וכתב וז"ל, ומ"ש ואין הבעלים יודעים הוא לאו דוקא, דפעמים אף שיודעין הוי גנב כגון בליסטים מזויין וכו' אלא מה שכתב ואין כו' לאפוקי דבעלי שכם וכמש"ש וכו' הא דקא מטמרי וכו' עכ"ל, ולבד מה דמש"כ הגר"א ז"ל על דברי הרמב"ם דהוא לאו דוקא הוא דוחק, וגם מדבריו מוכח דמפרש דהרמב"ם סובר כפירש"י בביאור ליסטים מזויין, ובביאור מה דאמרו כיון דמטמר מאינשי גנב הוא, דכיון דכתב דמש"כ הרמב"ם ואין הבעלים יודעין הוא לאפוקי דבעלי שכם היינו שהבעלים יודעין, ומוכח דסבר דבעלי שכם גזלו מהבעלים, ומ"מ צריך להשמיענו דהוו גזלן משום טעמא דר' יוחנן, דהא דקא מטמרי כי היכי דלא נחזינהו, ומוכח דבלאו הך טעמא הוי גנב אף דגזל ממש מהבעלים, וכבר כתבתי למעלה מדברי המ"מ והלח"מ ושכן מוכח מדברי הרמב"ם דשיטתו אינה כפירש"י.
אך לבד כל זה יקשה לדעת הגר"א דכיון דמה דכתב הרמב"ם ואין הבעלים יודעין הוא לאפוקי דבעלי שכם דהוצרך להשמיענו דבעלי שכם כיון שהבעלים יודעין הוו גזלן משום טעמא דר' יוחנן, א"כ אמאי לא כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גזלה קרא דבעלי שכם אלא קרא דויגזול את החנית דא"ר אבהו איברא דהגר"א ז"ל הרגיש בזה וכתב, ואף שהרמב"ם כתב כגון ויגזול את החנית מילתא פסיקתא ור' יוחנן לא פליג אלא בפירושא דקרא ולא לענין דינא, אבל עכ"פ אי איכא חידוש בקרא דבעלי שכם הו"ל להרמב"ם להביא זה הפסוק ולא קרא דויגזול את החנית.
אמנם דבש"מ כתב בשם גאון ז"ל דהא דלא יליף ר"י מקרא דר"א דקמ"ל דאפי' בכה"ג דהוי מטמרי גזלני אינון, ומוכח דסובר דאיכא חידוש דין בקרא דבעלי שכם, וכן הביא הש"מ מש"כ הרמ"ה ז"ל דליתא לדר' אבהו דתלמיד דר' יוחנן הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, ומוכח דסובר דפליגי לענין דינא, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דאינו סובר כן, אלא לפי"מ דמפרש ר' יוחנן דהא דקא מטמרי כי היכי דלא נחזינהו אינשי ונערקו מינייהו ליכא בזה חידוש דין כלל, דהא עיקר הגזלה הי' בגלוי ובפרהסיא ומה שהיו מטמינים עצמם כדי שלא יברחו הנגזלים פשיטא שזה אינו מגרע כח הגזלה, ומשו"ה לא הביא קרא דבעלי שכם דליכא ביה חידוש כלל, וממילא אין לפרש בדברי הרמב"ם דכתב ואין הבעלים יודעין, דבא לאפוקי דבעלי שכם כיון דעיקר הך דינא א"צ להשמיענו, ולהלכה באמת א"צ תנאי דשאין הבעלים יודעין כמו שכתב בסוף דבריו.
והי' נראה לומר דמתחלה כתב הרמב"ם פירוש של גנב דהוא גנב ברור בלא מחלוקת וזהו שגונב ואין הבעלים יודעין, ופירוש גזלן דזהו שגוזל בגלוי ובפרהסיא ובחוזק יד, ואח"כ כתב דכיון דזהו תנאי גזלן לכן ליסטים מזויין אע"פ שהבעלים יודעין בשעה שגנב הוי גנב משום דקיי"ל כרב יוסף דליסטים מזויין גנב הוא, אבל באמת אינו מיושב בזה לבאר לשון הרמב"ם כיון דאין נ"מ בדבריו כלל להלכה.
ע"כ נראה דכיון דקיי"ל כחכמים דעורות של גנב מחשבה מטמאתן דסתם גנבה יאוש בעלים, והטעם כדפרש"י משום דאינו יודע מי גנבו, וכן כתב הרמב"ם בפכ"ד מהל' כלים א"כ פשוט דליסטים מזויין שהבעלים יודעין אינו גנב לענין זה וא"כ עיקר פירוש גנב שאמרו חז"ל הוא גנב פשוט שאין הבעלים יודעין, אלא דמ"מ כיון דהכא אנו דנין אי מיקרי גנב או גזלן לענין כפל, ובזה פסקינן כרב יוסף דהוי גנב, לכן כתב שפיר דלפיכך ליסטים מזויין הוי גנב אף שהבעלים יודעין, אבל מקודם כתב שפיר פירושא דעיקר גנב כיון דהוי נ"מ לענין יאוש, והנה הראב"ד כתב דגם לר"ש דסבר דגזלן הוי יאוש, ליסטים הוי כגזלן וא"כ גם לר"ש צריך הרמב"ם להשמיענו פירושא דעיקר גנב, אלא דבעיקר אנו צריכין לבאר דברי הרמב"ם להלכה והיינו לרבנן וכמו שכתבנו:

ז

אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבין לשלם תשלומי כפל ותשלומי דו"ה, היתה אשת איש שאין לה לשלם הרי הכפל עליה חוב עד שתתגרש או ימות בעלה וב"ד נפרעים ממנה.
כתב המ"מ דמה שכתב הרמב"ם דהכפל עליה חוב ונראה מדבריו שגובין ממנה הקרן כונתו שהגנבה קיימת, אבל מפשטות דברי הרמב"ם בהלכה א' שכתב דהגנב חייב לשלם וכן בהלכה ד' כתב חייב לשלם שנים לבעל הגנבה, וכן בהלכה ה' כתב משלם את הקרן משמע דמיירי בשאין הגנבה בעין, דכשהוא בעין לא נקרא משלם אלא מחזיר, וכמו שכתב בהלכה ב' דאסור לגנוב ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם, אך באמת היכי דאין הרמב"ם מזכיר מקודם קרן פי' כפל הוא השנים בדמי הגנבה כמו שכתב בהלכה ד', וראיה לזה מדבריו בפ"ב מה' נז"מ הלכה ב' שכתב כל המשלם מה שהזיק ה"ז ממון וכל המשלם יתר או פחות כגון תשלומי כפל או פחות כגון תשלומי כפל או חצי נזק הרי היתר על הקרן או הפחות קנס, והדברים מיותרים והו"ל לכתוב ה"ז קנס, ומוכח דסתם תשלומי כפל גם הקרן בכלל, ולכן הוכרח לכתוב הרי היתר על הקרן וממילא צריך לכתוב או הפחות וגם הוא פשוט בלשון המשנה בכולי דוכתי שמזכיר משלם תשלומי כפל ולא הזכיר הקרן, ואפי' היכי דלא שייך לומר בשביל שמחזיר הקרן כמו בדף ע"ב גבי עדים זוממין, וכן הוא ברמב"ם פ' כ"א מה' עדות, והוא פשוט:

יא

היתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם כשעת הגניבה, הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפי' לפני יאוש וכשמחזיר הגניבה עם הכפל נוטל השבח מן הבעלים או מחשבים לו מן הכפל.
השגת הראב"ד: השביחה מאליה וכו'. א"א נ"ל שזה שבוש הוא דאפילו שבח שע"ג גזלה דגזלן הוה וכ"ש גזזה וילדה דקנייה בשינוי, ואי איתא להא מילתא לא משכחת לה אלא בשגנבה טעונה ומעוברת ואפ"ה אינו משלם אלא דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז. אחר כך ראיתי שהוא חוזר על הדרך הזה במקום אחר אמרתי לא על חנם הוא אלא שהוא חולק בין לפני יאוש ולאחר יאוש ומסתברא כוותי' כדכתבינן לקמן, מיהו לא על גזזה וילדה שהרי קנאו בשינוי אלא בשבח שע"ג גזלה בלבד כמו שכתב לפנינו בהלכות גזלה ואבדה.
הראב"ד הודה להרמב"ם בדין שבח שע"ג גזלה לחלק בין לפני יאוש לאחר יאוש וחלק עליו בדין לידה וגיזה דהוי שינוי, אך אינו מבואר שיטתו בזה אם הוי שינוי לענין גוף הפרה או לענין הולד והגיזה, דהתוס' והרא"ש סוברים דהוי שינוי לענין גוף הפרה, והרמב"ן במלחמות והרא"ה הובא בנמוק"י סוברים דרק לענין הולד והגיזה, אכן הלח"מ הוכיח דהראב"ד חולק על הרא"ש דסובר דהא דתנן דמי פרה העומדת לילד אינו אלא כמו שהיתה שוה בשעת הגזילה דהא כתב הראב"ד ואי איתא להא מילתא וכו', ומוכח דבאופן זה איתא להא מילתא דהגזלן אינו נוטל שבח שע"ג גזילה, וטעם מחלוקתן נראה דהרא"ש דסובר דהוי שינוי גמור לענין גוף הפרה שפיר סובר דאינו משלם אלא כשעת הגזילה, וכמו דלענין יוקרא וזולא משלם כשעת הגזלה אף דהוקרה קודם השינוי וכמו בגזל טלה ונעשה איל דאינו משלם אלא כמו שגזל טלה, ולא כמו שהי' קודם שנעשה איל וכדאיתא בדף צ"ו זה הכלל כל הגזלנים וכו' לאתויי הא דר' אלעאי וכו', אבל הראב"ד סובר דלידה וגיזה לא הוי שינוי אלא לענין הולד והגיזה ולכן כל זמן שהיו ע"ג הפרה הם של נגזל וליכא בזה קרא דכאשר גזל כיון דגוף הפרה אינו קונה, ובאמת הרמב"ן במלחמות שם כתב, וכן השיב ר' אברהם ב"ר דוד ז"ל ומשמע מכאן דזהו הראב"ד בעל ההשגות, וכבר בארתי בפ"ב הל' י"ב דהראב"ד בעל ההשגות על הרי"ף ועל בעה"מ הוא בעל ההשגות על הרמב"ם ע"ש, וזהו שלא כד' הלח"מ בפ"ב מה' גזלה הלכה ד' שכתב וז"ל ולראב"ד שסובר דלידה הוי שינוי קשה ג"כ דמאי הקשו בגמ' ממתני' דגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה כו' למ"ד שבח שע"ג גזלה דהוי דגזלן מדנקט ילדה וכו' נימא דנקט ילדה משום דהוי שינוי דלידה וקנה הבהמה בעצמה וכו' ובאמת הראב"ד אינו סובר כלל דלידה הוי שינוי לענין גוף הפרה ובעיקר דעת הראב"ד נבאר שם בעז"ה.
והנה מה שכתב המ"מ דדברי הרמב"ם הם בשגנבה מעוברת כתב הלח"מ דע"כ כונתו בשביל סוף דברי הרמב"ם שכתב ואם אחר יאוש ילדה ואם נתעברה אצלו כיון דהיאוש הי' קודם הלידה א"כ השבח דהעיבור הוי לנגזל ואמאי כתב כשעת הגנבה וע"כ דגנבה מעוברת, אבל באמת גם בזה דברי הרמב"ם אינם מיושבים במה שכתב דאם אחר יאוש ילדה משלם כשעת הגנבה דעכ"פ אם הי' איזה זמן בין גנבה ליאוש שבח העיבור הוא לנגזל, והי' לו לכתוב דמשלם דמי פרה העומדת לילד דכן כתב בהל' גזלה בפ"ב הלכה ז' גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה, רחל טעונה ונתייאשו הבעלים ואח"כ גזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד, ודמי רחל העומדת ליגזז, ואמאי כתב כאן משלם כשעת הגנבה.
ונראה דטעם החלוק בלשון הרמב"ם הוא משום דסתם גנבה יאוש בעלים וסתם גזלה לא הוי יאוש בעלים, ולכן אף דמשכחת בגנבה דלא הוי יאוש כגון שהיו עדים שראו מי שגנב והגידו תיכף להבעלים דאז לא הוי יאוש דטעמא דהוי יאוש הוה משום שאינם יודעין מי גנב, אבל עכ"פ היכי דהוי יאוש דהיינו בסתמא הוי יאוש תיכף, ולכן אף דהמ"מ מפרש דמיירי בגזל מעוברת משום דכתב הרמב"ם דאחר יאוש ילדה, מ"מ אין אנו צריכין לומר דהי' זמן בין הגנבה להיאוש כיון דסתם גנבה יאוש בעלים, אלא גבי גזלה דמסתמא לא הוי יאוש עד דשמעינן דנתייאשו הבעלים וממילא בלשון גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה משמע דהי' משך זמן בין גזלה ליאוש, לכן כתב שפיר משלם דמי פרה העומדת לילד.
ובעיקר דעת הרמב"ם דסבר דשבח שע"ג גזלה לא הוי דגזלן אלא לאחר יאוש כתב בזה הגר"א ז"ל בסי' שנ"ד ס"ק א' דמקורו הוא מהא דב"מ דף י"ז ע"ב דפליגי רב ושמואל במוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינו שלו אם יש ללוקח שבח מן המוכר, והקשה רש"י דאמאי לא ישלם הנגזל בעד השבח ותי' כגון שגזלה משובחת והכסיפה ביד המוכר, ובתוס' תירצו דמהנגזל אין ללוקח אלא ההוצאה כדין יורד ונוטל מהגזלן השבח היותר על ההוצאה והרי"ף כתב שם דמה דפליגי רב ושמואל היינו בשבחא דממילא, אבל שבחא דמחמת הוצאה משלם הנגזל, והביא הרי"ף דזהו דבעי רבא בב"ק דצ"ו גזל והשביח ומכר וכו' ומפרש דזהו בשבח דמחמת הוצאה ע"ש, ומזה הוא מקורו של הרמב"ם לחלק בין שבחא דממילא, לשבחא דמחמת הוצאה בשבח שע"ג גזלה, אף דהרמב"ם מפרש הא דגזל והשביח ומכר דמיירי במטלטלין ע"ש בדברי הגר"א שהאריך בזה.
ודברי הגר"א ז"ל תמוהים דמאי שייך גזל קרקע לגזל מטלטלין בקרקע ודאי שאין לגזלן שום חלק בשבח דממילא כיון דקרקע אינה נגזלת ואפי' בשבח דמחמת הוצאה כבר כתב המלחמות כונתו של הרי"ף הוא רק כשיעור ההוצאה, וכמו שמפרש בלשון הרי"ף ע"ש, ובגזל מטלטלין שבח דמחמת הוצאה לגזלן אפי' היותר על ההוצאה כמו שכ' הרמב"ם, ואמנם דבזה הרגיש הגר"א ז"ל וכתב בסוף דבריו וז"ל, ומ"מ בזה ודאי חילוק בין קרקע ובין מטלטלין בשבח יותר על ההוצאה וכו', אבל כיון שכן בודאי אין דמיון כלל ובודאי בקרקע הטעם משום קרקע אינה נגזלת, ואיזה ראיה הוא למטלטלין דנגזלין דשפיר יש לומר דהשבח דגזלן אפי' לפני יאוש אפי' בשבחא דממילא כמו שנוטל בשבח היותר על ההוצאה אף דהגמ' בדף צ"ה מייתי ראיה משבח קרקע לשבח מטלטלין היינו רק אליבא דר"מ אי קניס דוקא במזיד או בשוגג נמי קניס אבל לדידן לעיקר דינא ודאי לא שייך זה לזה.
ובביאור שיטתו של הרמב"ם דמחלק בין שבחא דממונא לשבחא דמחמת הוצאה ביארתי בארוכה בפ"ז מה' נז"מ הל' י"ב והראיתי דשיטה זו מבואר בדברי הרמב"ם בד' מקומות, כאן ובפ"ב מה' מלוה גבי בע"ח גובה את השבח דשבחא דממילא גובה אף שלא כתב לו הלוה דאקני, ושבחא דמחמת הוצאה, אינו גובה אלא אם כתב לו דאקני ואז אינו גובה אלא חצי שבח והחצי הב' שייך ללוקח ובפ"ג מהל' נחלות גבי בכור ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם דשבחא דממילא שייך לבכור ושבחא דמחמת הוצאה שייך להיורשים ובפ"ז מה' נ"מ בדין שבח מזיק דשבחא דממילא גובה הניזק ושבחא דמחמת הוצאה אינו גובה, ויסוד הדברים דדבר שהוא שלו ואינו ברשותו אלא ברשות אחרים דשבחא דממילא שייך למי שהוא שלו, ושבחא דבידים או מחמת הוצאה שייך למי שהוא ברשותו, ע"ש שבארתי בארוכה מילתא בטעמא בכל הענינים ובענין בכור מפורש בגמ' ביש נוחלין דף קכ"ד אמר ר"פ דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטין כו"ע ל"פ דשקיל כי פליגי בחפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי, מר סבר שבחא דממילא ומר סבר אישתני, ומוכח להדיא דדוקא בשבחא דממילא אבל שבחא דמחמת הוצאה אפי' שבח היתר על ההוצאה אינו נוטל הבכור, וכן לענין ניזק מפורש בב"ק דף ל"ד לחלק בין שבחא דממילא לפטמו, ורק דשאר הראשונים מפרשים דזהו דוקא בשבח שכנגד הוצאה, והרמב"ם מפרש כפשוטו דדוקא בשבחא דממילא נוטל הניזק, ומב' המקומות האלו למד הרמב"ם לחלק ג"כ לענין גזלן ולענין בע"ח דחד טעמא הוא וכמו שבארנו שם.
אכן עוד צריך ביאור עיקר מה דשבח גזלה אלא לגזלן אלא לאחר יאוש וגם מה דבפשוטו משמע בגמ' דגוזל פרה וילדה רחל וגזזה קונה הגזלן הולדות והגיזה מדין שינוי, וא"כ לא צריך ליאוש ובעז"ה נוסיף לבאר ענין זה בפ"ב מה' גזלה ואבדה:

יד

גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה הי' שוה ד' ועכשיו בשעת העמב"ד שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או דו"ה כשעת העמב"ד, היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמב"ד ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל, או ד' וה' כשעת העמב"ד, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה.
הגר"א ז"ל בסי' שנ"ד ס"ג סק"ח כתב וז"ל דברי הרמב"ם וטור שכ' דבהוקרה ומתה מאליה משלם אף כפל כעין שגנב תמוה מאד דזה לא תלוי בדינא דרבה ואמר שם לימא פליגא דרב אדרבה כו' משמע אי הוי פליג וס"ל דטבחה הוי כמתה מאליה ניחא אלמא דכפל ודו"ה כשה"ב וכן שם ס"ו א' ע"כ ל"פ כו' ופריך לרב וכ' רש"י שם ס"ה אבל לרבה לא פריך דרבה ל"ק אלא בקרן כו', ודברי תוס' וסמ"ג מחוורין מאד דאין חילוק בכפל ודו"ה דלעולם כשה"ב ביוקרא וזולא עכ"ל. והנה בטעם עיקר החילוק כבר כתב הפרישה דאף דכפל כשעת העמב"ד מ"מ אי אפשר לחייב כפל יותר משיעור קרן, ובאמת בעיקר הסברא כבר כתבו כן בתוס' בשם ר"ת שמפרש כן טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו דהיינו טלאים שדברה הברייתא דהיינו טלה ונעשה איל שנשתנו למעליותא כדמעיקרא, וה"ה ביוקרא וזולא דלהחמיר על דו"ה לא אמר רב, ואף דהרמב"ם ע"כ אינו מפרש הא דטלאים כדמעיקרא כפי' ר"ת כמו שנבאר לפנינו, מ"מ בעיקר מילתא גם סברת ר"ת הוא כדעת הרמב"ם רק שחולקים לדינא כמו שנבאר.
-השמטות ומלואים-
לעיל הבאתי מדברי הפרישה להסביר דאף דכפל כשעת העמב"ד מ"מ אי אפשר לחייב כפל יותר משיעור קרן, וצריך להוסיף דהוא דוקא ביוקרא וזולא אבל בכחשה משכחת לה דמשלם כפל יותר מקרן דהא כתב הרמב"ם בהל' י"ג דשמינה והכחישה משלם כפל כעין שגנב ולא הזכיר קרן ובכונה לא הזכיר דבקרן יש חילוק בין כחשא דהדרא ובין כחשא דלא הדרא כמבואר בהל' גזו"א הל' ד' ובכחשא דהדרא יאמר הש"ל, וטעמא משום דהש"ל לא שייך אלא על קרן ולא על כפל. [ע"כ].
וקושיית הגר"א ז"ל דהא בגמ' קאמר אי לימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגא דרב אדרבה, ומוכח דאי הוי פליגא דרב אדרבה הוי ניחא לגמ' דקרן משלם זוזא וכפל ודו"ה משלם ארבע, באמת לא ידעתי תמיהתו שתמה כ"כ עד כדי לדחות דעת הרמב"ם בשביל זה, דהא בודאי לא הוי מצי הגמ' למיפרך ולומר דאי אפשר דרב יסבור דקרן משלם זוזא וכפל ודו"ה ד' דאטו איכא משנה או ברייתא להיפוך, ואף דאיכא ברייתא דלקמן דטלה ונעשה איל הא מחלק הגמ' בין טלאים לדמים, ולפנינו נבאר דהרמב"ם מפרש כפי' ר"י בזה, ולכן שפיר פריך רק על הא דסבר קרן כעין שגנב מהא דרבה דתבריה או שתייה משלם ד', ומסיק דכי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, וסובר הרמב"ם דעכשיו אין לנו יסוד לומר דישלם כפל ודו"ה יותר מקרן ורק דאינו סובר כפי' ר"ת דר"ת אינו מחלק בין טלאים לדמים אלא בין למעליותא ובין לגריעותא וסובר דהוכחשה מאליה משלם כפל ודו"ה כשל עכשיו ומוכח דלשיטתו בהוקרה דהוי למעליותא גם אם טבח ומכר דמשלם קרן כשל עכשיו מ"מ כפל ודו"ה משלם כדמעיקרא דהא בטלה ונעשה איל (למאן דמחייב דו"ה) דמשלם דו"ה כעין שגנב אף דקרן משלם כשל עכשיו כדרבה, ולכן ע"כ גם בהוקרה כן דר"ת הא אינו מחלק בין טלאים לדמים, ולכן לדעת ר"ת ע"כ עיקר הדרשא דאחייה לקרן דוקא כעין שגנב לאפוקי כפל ודו"ה דהוא כשל עכשיו, אינו אלא לגרוע כח הכפל כגון שהוזלה אבל הוקרה משלם כשעת הגנבה דאז הוי עיקר חיוב הכפל, וכן דו"ה דינו ככפל.
אבל דעת הרמב"ם דודאי דרשא דקרא דכפל דו"ה כשעת העמב"ד הוא בכל גווני ולא נימא דקרא אתי להוזלה ולא להוקרה, אלא דכיון דמסתבר דאי אפשר שישלם הכפל יותר מהקרן דהא ישלם שנים אמר רחמנא, לכן היכי דאינו משלם קרן אלא כעין שגנב משלם נמי כפל כעין שגנב, ודרשא דכפל ודו"ה כהעמב"ד, הוא או באופן שהקרן מחזיר בעינו או באופן דגם קרן משלם כדהשתא כמו תבריה או שתיה.
ומה שהביא הגר"א ז"ל מהא דאמר בדף ס"ו ע"כ לא פליגי אלא דמר סבר שינוי קונה ומ"ס שינוי אינו קונה, אבל לענין שלומי כ"ע כדמעיקרא משלם דקתני משלם תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כעין שגנב לימא תיהוי תיובתא דרב דאמר קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמב"ד, וכתב רש"י דף ס"ה ע"ב דלרבה לא פריך דיכול לשנויי דהך מתניתא כפל דו"ה דוקא, אבל קרן היכי דאשבח כי השתא לשלם, ודברי הגר"א ז"ל צריכין ביאור לעמוד על כוונתו דהכא הא פריך שפיר גם לדעת הרמב"ם מדו"ה דמשלם כי השתא, וכן מה שהביא מדברי רש"י ממה דלא פריך על רבה אין מקום כלל להוכיח מזה דלא כהרמב"ם, וצריך לומר דכונתו דכיון דאוקימנא דרב קאי כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, ומ"מ פריך מברייתא דמיירי באשבח, וכמו שפירש"י שם דכ"ש כשהוקרה דאפי' קרן משלם כי השתא, ולא ניחא לגמ' לחלק בין למעליותא בין לגריעותא כמו שמפרש ר"ת בדברי הגמ', והיינו אם לא נפרש כפי' ר"ת וכמו שנכתוב לפנינו דגם הרמב"ם אינו מפרש כן, ומוכח מקושיית הגמ' דלא כסברת ר"ת דאין להחמיר כפל מקרן, אלא דקרא בכל גווני מיירי ואין לחלק בין הוזלה להוקרה.
ומה שהביא הגר"א ז"ל מש"כ רש"י במה דלא פריך הגמ' על רבה מברייתא ע"כ כוונתו דחזינן דאפשר לחלק בין קרן לכפל, דרבה מצי סבר דקרן משלם כי השתא וכפל כעין שגנב, וה"ה לרב איפכא אין הכרח מקרן לכפל דאף דקרן במתה מאליה כעין שגנב מ"מ כפל ודו"ה שפיר משלם כשל עכשיו, וזו הראיה אינה כהקודמת להוכיח דאפשר להחמיר בכפל יותר מבקרן דע"ז ליכא ראיה רק דמוכיח דכיון דרב דריש מקרא לחלק בין קרן לכפל לא צריך לאוקמי דאימתי משלם כפל כהעמב"ד דוקא כשמשלם גם הקרן כהעמב"ד משום דקרן וכפל בשעת תשלומין צריכים להיות שוים דהא חזינן דאפשר דלרבה אינם שוים.
אבל באמת גם מזה אין בו כדי תפיסה על שיטת הרמב"ם, דזה ודאי יש להוכיח דלא סבר הגמ' לחלק בין הוזלה להוקרה ודלא כסברת ר"ת דלהחמיר על כפל לא דרשינן מקרא, אבל מ"מ שפיר אפשר לומר דזה דוקא כשמשלם קרן כי השתא באיזה אופן שהוא, או שהגנבה קיימת או דתבריה או שתייה, אבל היכי דמשלם קרן כעין שגנב כגון במתה מאליה אין סברא דבשעת תשלומין ישלם חלק הכפל יותר מחלק הקרן דישלם שנים אמר רחמנא, ומהא דלרבה ניחא ליה לחלק בין קרן וכפל ודאי לק"מ דאשעת גנבה קא מחייבת ליה אי לא סבר רבה דרשא דרב שפיר משלם כדמעיקרא ואין בזה חילוק בין קרן לכפל, דקרן לא משום גנבה מחייבינן ליה והוא פשוט:
ובפירוש טלאים כדמעיקרא נראה דיפרש הרמב"ם כפי' ר"י דמחלק בין טלאים לדמים דבטלאים בין שנתפטמה בין שהוכחשה אינו משלם גם כפל ודו"ה אלא כעין שגנב, ואף דברמב"ם אינו מפורש כן ומה שכתב כחושה והשמינה או שמינה והכחישה יש לפרש שהכחישה או השמינה בידים וכלשון הגמ' אנא מפטימנא, וכמו שפי' ר"ת וכן ר"י בדף ס"ה בד"ה אנא מפטימנא לפי' ב', מ"מ בלשון הרמב"ם א"א לפרש כן דבהלכה י"א הזכיר דין השביחה מאליה ודין הוציה עליה הוצאות והשביחה, ומוכח דלשון השביחה אינו דוקא על השביחה בידים, וכן בה' גזו"א פ"ב הל' ו' כתב כבר ביארנו שהגזילה שהשביחה אחר יאוש וכו' ומפרש בהשביחה מאליה, וא"כ כשכתב בהלכה י"ג סתם כחושה והשמינה או שמינה והכחישה אינו מוכיח הלשון דהוא דוקא בידים, וע"כ דהרמב"ם מפרש כפי' ר"י בדף ס"ה בפי' א' דגם בנתפטמה מאליה או הוכחשה מאליה דינא כמו בידים וזהו שלא הזכיר הרמב"ם חילוק לענין כפל ודו"ה, אלא בין השביחה והכחישה להוזלה והוקרה.
אולם מה שיש לבאר כאן הוא דכיון דסובר הרמב"ם דאין סברא שישלם כפל יותר מקרן א"כ מאי מהני מה דשחט הבהמה או שבר הכלי דמשלם ד' בשביל הקרן דלכן משלם גם כפל ודו"ה דהא הקרן אינו משלם אלא משום דין מזיק אבל משום דין גנבה הא אינו צריך לשלם אלא זוזא, וא"כ מאי נ"מ לענין כפל בין שחט ושבר למתה ונשברה מאליה.
וראיתי לידידי הגאון מוהרי"מ שי' בספרו אפיקי ים סי' כ"א שהביא מה שאמר לו אדמו"ר גאון ישראל מרן רח"ס זצ"ל דמדברי הרמב"ם מוכח כהנתיבות בסי' ל"ד דתבריה או שתייה חייב משום גזלן ולא משום מזיק כמו שסובר הקצוה"ח שם, ונמצא דבשעה שטובח הוי גנבה חדשה והראה שכתב כן הריטב"א בש"מ בכתובות דף ל"ד גבי גדי גנוב לו וכן כתב הגרעק"א בחידושיו שם דאם בשעת גנבה הי' קלב"ם אם טבחו בחול מתחייב אח"כ בשעת טביחה משום גנבה חדשה והוי גנבה וטביחה בב"א, ולפי"ז גם כאן כשטובח הוי גנבה חדשה וחייב משום גנב ושפיר חייב באותה שעה קרן וכפל ודו"ה.
אכן לבד מה דדברי הריטב"א ואחריו דברי הגרעק"א ז"ל הם חידוש גדול, דהנתיבות לא כתב אלא לענין קרן דהוי גזלן ולא לענין כפל לומר דהוי גנב כיון דאינו גונב מבית בעלים והוי כמו גונב אחר הגנב וכמו שכתב הקצוה"ח, ובזה אינו חולק הנתיבות רק במה שהקצוה"ח סובר דגם להתחייב קרן בתורת גזלן א"א כיון שלא הוציא עכשיו מרשות בעלים, וע"ז כתב הנתיבות דהיכי דאכלה והוציאה לגמרי מהבעלים נעשה גזלן מחדש דמעיקרא הי' של הבעלים ואינו ברשותן ועכשיו הוציאה גם מתורת שלו, ומטעם זה כתב הנתיבות דאפי' עשה שינוי וקנה אותה ג"כ נתחייב מחדש בתורת גזלן, אבל לחייבו בתורת גנב לא כתב כלל הנתיבות דודאי ליכא וגונב מבית האיש.
אבל הריטב"א ואחריו הגרעק"א כתבו בפי' דכשגנב בשבת ושחט אח"כ בחול דאפשר לחייבו משום גנבה וטביחה בב"א, והגרעק"א ז"ל כתב בטעמא דמילתא וז"ל דכיון דהגנבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה בטבח בחול מקרי שפיר דרך גנבה, והנה אפי' אם היינו מודים לדברי הגרעק"א דכיון דלא נתחייב בחיובי גנבה שייך שיעשה אח"כ גנב מחדש לא שייך זה לכאן כלל דהכא עכ"פ נעשה על החפץ דין גנב וקם ברשותו לענין יאוש ושינוי והיאך אפשר שיעשה אח"כ גנב ולא יתמעט מוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, אלא דבאמת גם דברי הריטב"א והגרעק"א הם תמוהים דאפי' היכי דקלב"ם ואין עליו חיובי גנבה מ"מ בודאי אין הבעלים יכולים להקדישו, דאף דאינו בחיובי אונסין משום דקלב"ם אבל מרשות הבעלים ודאי יצא, ועוד דלכאורה מסתבר דאפי' לענין זכות הגנב שיקנה ביאוש ושינוי אינו מגרע מה דקלב"ם דאף דאינו מתחייב בחיובי גנבה אפשר לו שתכנס הגנבה ברשותו לענין יאוש ושינוי.
ומצאתי שכבר עמד בזה הגאון אור שמח בפ"ג מה' גנבה ושו"ט בדברי הראשונים בזה ודעתו הוא ג"כ כמש"כ אבל ראיתי בנתיבות סי' שנ"א שכתב דהיכי דקלב"ם כיון דאינו חייב בהשבה רק החפץ נשאר של הבעלים, לא הוי ברשותו לענין שינוי ויש לדון בדבריו ע"ש, ועכ"פ איך שנאמר לענין קלב"ם אבל לענינינו אין זה נוגע כלל, דכאן בודאי הוא גנב על כל הגנבה ויצאה מרשות הבעלים וקרינן בזה ולא מבית הגנב, ולכן הנתיבות לא כתב אלא דהוי גזלן ולא גנב.
ולפי"מ שבארתי למעלה דדעת הרמב"ם דאפי' השמינה מאליה כפל ודו"ה כעין שגנב, ושמפרש טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו כפי' ר"י א"כ אין צריך להוכיח בסברא דממקומו הוא מוכרח דאם נימא דמה דחייב בטבחו או מכרו משום דהוי גנבה חדשה, א"כ בהשמינה מאליה ודאי שייך לחייבו משום גנבה חדשה על השבח, וע"כ דהוא כדברינו דלא שייך לחייבו משום גנב על מה שכבר יצא מרשות הבעלים והוא פשוט.
והנראה לי בהסבר הענין דכיון דאם ישנה להגנבה בעין מבואר מה דמשלם כפל כשעת העמב"ד, דכיון דגזה"כ הוא דישלם כשעת העמב"ד ורק דמסתבר לן דא"א שישלם כפל יותר מקרן, אבל אם הגנבה בעין אף דמתורת תשלומין לא הי' צריך לשלם אלא זוזא, מ"מ כיון דעתה ליכא דין תשלומין אלא חזרת גנבה שפיר אפשר לקיים הכתוב דכפל הוא כשעת העמב"ד, ולכן מבואר שפיר היכי דתבריה או שתייה דמשלם ד' בשביל הכפל, דעיקר בעינן שיהי' נמצא בידו הגנבה כשיעור שאנו באין עכשיו לחייבו כפל כפי היוקר, ולכן אף דאם מתה או נשתברה לא נוכל לחייבו בכפל ד' כיון דקרן אינו משלם אלא זוזא, אבל אם טבח או שיבר אף דאינו משלם אלא מתורת מזיק, אבל עכ"פ הא אנו גובין עכשיו ממנו הגנבה שנמצאת בידו, דאם היינו אומרים דעכשיו ליכא כלל גנבה בידו אלא משלם מתורת מזיק לא היינו יכולין לחייבו כלל בכפל וכמו דאמרינן בחזרה קרן לבעלים דפטור מכפל בדף ס"ח ע"ב ופירש"י בד"ה והרי חזרה דכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים כדכתיב אם המצא תמצא בידו וע"כ דאף דמשלם בתורת מזיק אבל עכ"פ מה הזיק את הגנבה שהיתה בידו וא"כ כשאנו גובין ממנו אנו גובין את הגנבה שהיתה בידו, וא"כ כשטבח או שיבר כשהיתה שוה ד' ואנו גובין ממנו ד' שפיר נוכל לחייבו כפל ד' כדהשתא דהוי כמו שנמצאת הגנבה בידו דג"כ משלם כפל ד' כמו שכתבנו ולא קשה כלל דהא אינו משלם בשביל חיוב גנבה אלא בשביל חיוב מזיק דזה לא איפכת לן כלל כיון דעכ"פ משלם הגנבה בשיעור ד' לכן שפיר משלם גם כפל ודו"ה ד'.
והנה בס' הנ"ל הביא מה שאמר לו מו"ר זצ"ל ג"כ ליישב מה שהקשה לו בעניננו במה דאמרינן דאם טבח או שיבר דמשלם קרן כי השתא בעד כל הגזלה דהא קיי"ל דשמין לנזקין והנבלה היא של הבעלים ובגזלן אין שמין, וא"כ אמאי משלם קרן כי השתא הא מצד גזלן א"צ לשלם אלא כשעת הגזלה ומצד מזיק הא אינו צריך לשלם אלא פחת שפחתה מיתה והי' אפשר לומר דכיון דעשה שינוי וקנה בידים את כל הגזלה נתחייב עכשיו בשעת עשיית השינוי כפי מה ששוה הגזלה עכשיו, וע"ז הקשה ממה דמפורש ברא"ש ריש פ' הגוזל עצים להיפוך דבעשה בידים שינוי אינו חייב כפי מה שהגזלה היא בשעת עשיית השינוי אלא משלם כשעת הגזלה, ומשום זה כתב דמה דתנן משלם דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז הוא לאו דוקא ואינו משלם אלא כשעת הגזלה, ומבואר דאפי' בגזזה דעשה השינוי בידים אינו משלם אלא כשעת הגזלה, וע"ז אמר לו מו"ר דמזה ראיה לשיטת הנתיבות דבתבריה או שתייה כיון דאיבדה לגמרי נעשה באותה שעה גזלן וכלשון הגמ' ההיא שעתא קא גזיל מיניה ולא כדעת הקצוה"ח דאינו אלא מזיק, ולכן מיושב דמשום גזלן מחייבינן ליה, ורק דבזה צ"ל דלא כמש"כ הנתיבות דכשעשה שינוי ג"כ נתחייב משום גזלן מחדש כדמוכח מדברי הרא"ש דבגזזה אינו משלם אלא כשעת הגזלה ודוקא בטבח ושיבר הוי גזלן משום דהוי דרך איבוד.
ונראה דאפשר ליישב קושייתו אפי' לשיטת הקצוה"ח דתבריה או שתייה אינו חייב אלא מטעם מזיק והוא עפי"מ שכתבתי בה' נז"מ בפ' ז' הלכה י"א בשור שוה ר' שנגח לשור שוה ר' והפחיתו חמשים, ובשעת העמב"ד השביח הניזק והרי הוא שוה ת' דנותן כשעת הנזק, והקשה הסמ"ע בסי' ת"ג דאמאי אינו נוטל המזיק חצי שבח לענין זה שלא ישלם כלום, ומ"ש ממה דאמרינן גבי נתייקרה הנבלה דנוטל חצי שבח ותי' דיוקר אינו מצוי ויכול המזיק לומר מזלי גרם אבל מה שנתגדל הוא בטבע, ואינו מיושב לומר טעם דמזלי גרם על גזה"כ. וכתבתי דהא עיקר גזה"כ אינו דנוטל ממש חצי שבח. דהא אין לו בשבח היותר מהנזק. וע"כ דהוא לפחות שיעור הנזק. והקילה התורה על המזיק כיון דבשעת העמב"ד אין להניזק היזק בשיעור השבח שינוכה חצי מהשבח על שיעור הנזק. והנה כ"ז אם לא הוקרו שוורים אבל אם הוקרו גם שוורים אמאי נוטל המזיק בחצי שבח נבלה במה שהוקרה הא גם אם השור הי' חי היה מתייקר, וצ"ל משום דשור חי ונבלה הם שני מינים, ולכן לגבי היזק השור החי אנו שמין כמו שהי' בשעת הנזק ושבח הנבלה זהו מילתא אחריתא, וכל זה דוקא אם נשתנה הניזק לגמרי ונעשה משור חי נבלה או אפי' אם שחטו אדם ונעשה בשר, דשור חי ובשר הם שני מינים ואז שייך לומר שיטול המזיק בשבח דאפי' אם גם שוורים חיים ג"כ הוקרו מ"מ היזק השור החי אנו שמין כמו שהיה בשעת הנזק, והנבלה אנו שמין עכשיו ומחצית היוקר מנכין משיעור ההיזק, אבל אם המזיק שבר להניזק את רגלו והופחת בחמשים זוז אין סברא לומר דירויח המזיק מה שהוקר השור דהא חלק השור הנשאר גם אם הי' שלם הי' מתייקר, למה זה דומה לשק מלא תבואה ואכל שור חצי השק והוקר החצי השני דלא שייך שיקח המזיק חצי השבח.
וע"פ הנחה זו נאמר דבאמת הנזק במיתת השור הוא בכל השור ורק דגילתה תורה מקרא דישלמנה ואינך קראי דאינו חייב המזיק אלא פחת שפחתה מיתה, ובלאו הני קראי היינו אומרים דצריך לשלם בעד כל השור, וראיה לזה שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, וכתב הרמב"ם בפ"ז הלכה י"ג על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבלה מן הבור ונותנה לניזק, ואח"כ שמין לו פחת נבלה, ובארנו שם בשיטתו דאם לא יטריח בעל הבור להעלות הנבלה חייב לשלם דמי כל השור החי, ובשור שנפל לבור והוא חי אינו מחוייב בעל הבור להעלותו וכמו הזורק מטבע של חברו לים הגדול, ואפי' לדעת הרמב"ם דסובר דהוי גרמי ולא גרמא וחייב לשלם אבל בבור אינו מוכרח דחייב משום גרמי ותלוי בדין גרמי דבהמתו, ועכ"פ להראשונים דסוברים דהוי רק גרמא ודאי פטור, ועיין בקצוה"ח סי' ש"פ סק"י שהאריך בזה, ועיקר הדבר הוא דבשור שנפל לבור ומת נחשב הנזק כדי שיעור כל השור החי, ורק ששיעור דמי הנבלה אמרה תורה שיופחת משיעור הנזק, ולכן זהו דוקא כשנותן המזיק להניזק את הנבלה, ואפי' לפימש"כ שם דדעת הרא"ש אינו כדעת הרמב"ם ודין טורח נבלה אינו אלא על שיעור דמי ההוצאות ואינו שייך לתשלומי השור החי, מ"מ אנו צריכין לומר כן דהא עכ"פ בשור חי שנפל לבור ודאי אינו חייב בהוצאות לשיטת הרא"ש דהזורק מטבע של חבירו לים הוי גרמא ופטור, וע"כ דזהו החלוק דבשור שנפל לבור ומת עיקר הנזק הוי על כל השור ורק דשיעור הנבלה אנו מנכין משיעור הנזק, ולכן מחויב המזיק להעלותו ורק דשיטת הרא"ש הוא דהחיוב אינו אלא על דמי ההוצאות ולא על עצם ההעלאה, אבל כל זה לא שייך אלא במת השור משום דשור חי ונבלה הם שני מינים לגמרי וכמו שכתבנו, אבל בנפל שור לבור ונשברה רגלו ודאי אין ההיזק אלא כשיעור הפחת שהופחת ולא על כל השור.
ומדוייק עכשיו מה שכתב הרמב"ם על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל שור לבור ומת וכו', ולמה דייק לכתוב דוקא באופן שמת, וע"כ דסובר דכל דין העלאת הנבלה הוא דוקא בנבלה ולא בהוזק השור, וזהו חדוש גדול לדינא ואפי' אם יסבור הרמב"ם דגרמי דבהמתו חייב וא"כ יתחייב בעל הבור גם על היזק ההעאלה, מ"מ יש חילוק דבמת השור כתבנו דשיטת הרמב"ם דעצם ההעלאה מחוייב בעל הבור ולא רק דמי ההוצאות, ואם לא יעלה בעצמו מחוייב לשלם בעד כל השור, אבל בהוזק השור לכל היותר אינו חייב אלא בדמי ההוצאות ככל היזק שאינו מחוייב המזיק למלא ההיזק, אלא לשלם דמי הנזק, וזהו החילוק בין מת להוזק, ומבואר ביותר מה דבהוזק השור אין להמזיק בשבח הניזק דבהוזק אנו אומרים דמה שנשאר לא הוזק, ואין להמזיק שום שייכות בזה וכמו שנתבאר.
ועכשיו נוכל ליישב קושייתו של בעל אפיקי ים אפי' לשיטת הקצוה"ח דתבריה או שתייה אינו חייב אלא משום מזיק דאין גזלה אחר גזלה אפי' לחייב בקרן, דמה דאנו אומרים דכשטבח השור משלם ד' ולא נאמר דמה ששוה הבשר יהי' השומא כדמעיקרא, משום דמה דאנו אומרים שמין לנזקין היינו דוקא בשביל שהנבלה מעיקר דינא שייכת להניזק, ולכן אנו פוחתין אותה מדמי הנזק, אבל גבי גנב וגזלן שהנבלה מעיקר דינא אינה שייכת להנגזל שפיר חייב לשלם בעד כל השור כיון דעיקר הנזק נחשב כדי כל השור, ולא דמי למה שכתב הרא"ש דבגזזה אף לשיטתו הויא שינוי מ"מ אינו חייב לשלם כמו שהיתה שוה לפני הגיזה, ולא אמרינן דמה שעשה שינוי הוי כתבריה או שתייה משום דבמה שגזזה לא עשה שום היזק בהרחל הטעונה ודרך רחלים לגזזם, אלא דמ"מ סובר הרא"ש דהוי שינוי, אבל ליכא קרא ע"ז לחייב לגזלן בשביל שעושה שינוי, אלא לשלם כשעת הגזלה כיון דעכ"פ אין לחייבו בדין מזיק, אבל כשטבח הבהמה דהוי מזיק על כל הבהמה, ורק דאם הבשר של הבעלים אז מנכין משיעור הנזק, אבל כאן דאין הבשר שלו ממילא חייב לשלם כשטבח הבהמה בעד כל מה ששוה בשעת הטביחה וכנ"ל.
אכן מה שהוכיח מו"ר זצ"ל מדברי הרא"ש דבגזזה אינו משלם אלא כשעת הגזלה דלא כדברי הנתיבות שכתב דגזלן העושה שינוי הוי גזלה חדשה הוי הוכחה קיימת דעכ"פ אם היינו אומרים דבשעת גיזה נעשה גזלן מחדש הי' חייב כמו שהוא שוה עכשיו וכמו בתבריה או שתייה, ומה שהוכיח הנתיבות מהא דמייתי בריש תמורה מהגוזל עצים ועשאן כלים דכל מילתא דא"ר לא תעביד אי עביד מהני, ופי' הנתיבות דזה קאי על מעשה השינוי, כבר השיג עליו במשובב נתיבות דא"א דהכונה הוא על מעשה השנוי כיון דשינוי דממילא נמי קני, וע"כ דהכונה על מעשה הגזלה, וכבר בארתי עיקר ענין זה בארוכה בפ"ז מה' נז"מ הל' י"ב.
אלא דבעיקר היסוד שהושוו בו הקצוה"ח והנתיבות דהגונב מן הגנב דאינו משלם תשלומי כפל אינו גנב גם לענין קרן, ובזה ביארו שם טעמא דהחולק עם הגנב אינו נפסל לעדות, דבר זה תלוי באשלי רברבי דהוא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דהרא"ש סובר להדיא דגונב מן הגנב הוי גנב והוא מדברי תשובת הרא"ש שמביא הטור ריש הל' גנבה בסי' שמ"ח וז"ל, ואף על מה שסייע לאשת ראובן להוליך הבגדים אין לחייבו, כי מיד שהגביהה החפצים ע"ד לגנבם קנאתם אפי' ברשות הבעלים, וכיון שנתחייבה בהגבהתם תו לא מיחייב שמעון במה שסייע להוליכם, והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, היינו דוקא כשהשני גזלו מהראשון דכיון דלא נתייאשו הבעלים הוי כאילו גזלו מהבעלים, אבל הכא שלא בא לגנוב אלא לסייע לאחותו והיא כבר קנאתם בהגבהה לא מיחייב דגנב אין כאן שלא נתכוין לקנות בהגבהתו עכ"ל, ומבואר להדיא דהנוטל מן הגנב בשביל עצמו הוי גנב, ורק כיון שלא נתכוין לקנות לעצמו לא נעשה גנב, אף דגוזל מרשות הבעלים ולא נתכוין לקנות הוי גזלן וכדמוכח בדף צ"ח, וכבר כתבתי מזה ברפ"א מהל' נז"מ, היינו היכי דהוא עשה ההוצאה הראשונה מרשות הבעלים, אבל הנוטל מן הגנב לא נתחייב אלא א"כ נתכוין לקנות כיון שלא עשה הוצאה מרשות הבעלים, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דלוקח מן הגנב לא נתחייב בחיובי גנבה וכמו שנבאר בפ"ב הלכה ט"ז, ומש"כ המחבר בשם הריב"ש דחולק עם הגנב לא נפסל לעדות, כבר כתב הגר"א ז"ל בביאורו שם דהוא משום דלא משמע לאינשי דהוי גזלן בזה ע"ש, ועוד נבאר זה בפ"ב ע"ש:
(הוספה) במה שהבאתי לעיל ד"ה וראיתי, במה שהובא בס' אפיקי ים מדברי אדמו"ר הגר"ח זצ"ל דתבריה או שתייה נעשה גזילה חדשה וה"נ נעשה גנבה חדשה, ועמדתי שם דאפי' לפי"ד הריטב"א והגרעק"א המובא שם יש לחלק דהתם לא נתחייב בחיובי גזילה, ראיתי אח"כ בהעתק מדברי ידידי הגאון מוהרב"ד שליט"א שמביא דברי רבינו ומבואר שם דלזה מהני תחלת מעשה הגנבה ומצטרף מעשה הגנבה למעשה השבירה, ואם אמנם הוא חדוש גדול אבל כבר אין מקום למה שעמדתי שם בזה ע"ש:

טו

מי שגנב כלי ושברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה הי' שוה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהי' לגנב, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור וישלם להם הפחת והכפל שומעין להם.
השגת הראב"ד: מי שגנב כלי וכו'. א"א אע"פ שאמרו אין שמין לגנב ה"מ בקרנא אבל בכפלא שמין דומיא דגזלן והשכל מורה כן עכ"ל.
כתב המ"מ דהרמב"ם סובר דכיון דאמרינן אין שמין לגנב משמע בכל חיובי גנב ובין בקרן בין בכפל והביא עוד מירושלמי דילפינן דאין שמין לגנב מדכתיב חיים שנים ישלם חיים ולא מתים א"כ הוא בין בקרן בין לכפל, אך באמת צריכים אנו לבאר דברי הראב"ד דלכאורה אין פירוש לדבריו, דהנה בהא דאין שמין לגנב ולגזלן יש שני פירושים, הא' הוא פירש"י והתוס' דגנב וגזלן צריכים לשלם כלים שלמים או דמים ואינם יכולים לפטור א"ע בשברים אפי' בתורת תשלומין, ודרשא דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין ליכא בגנב וגזלן וכן כתב הרשב"א, והב' היא שיטת הרשב"ם בתוס' בב"מ דף צ"ט והרמ"ה בנמוק"י בב"ק דעיקר הדין הוא לענין פחת דשואל ונזקין מכיון שלא קנו הכלי השבור אינם חייבים אלא ההיזק שהי' בשעת השבירה ומה שהופחת אח"כ הוא לבעלים, אבל גזלן מכיון שקנה בשינוי צריך לשלם כל דמי הגזלה והשברים לגזלן, והרמב"ם ע"כ אינו יכול לפרש כב' הפירושים דכפי' הא' א"א דהרמב"ם פסק להדיא בפ"ג הל' י"א דדין הגנב לשלם הקרן והכפל מן המטלטלין שלו וא"כ ה"ה סובין וכפי' הב' ג"כ א"א דהא כתב דאם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור שומעין להם.
ומבואר דהרמב"ם יש לו שיטה שלישית דדין אין שמין הוא ודאי עיקר דינו לענין פחת דאין הנגזל מפסיד בפחת הנבלה או פחת השברים משום דצריך הגזלן לשלם כל שיווי הגזלה אלא דמ"מ אם יחפוץ לשום לו השברים כמו ששוים בעת הגוביינא, וכדאמר בגמ' בדף י"א השתא אי בעי למיתב לי' כמה נבלות יהיב ליה, דאין חילוק לשיטתו ממזיק לגזלן בזה, ורק דהטעם אינו כמו שכתבו הרשב"ם והרמ"ה משום דקנאו בשינוי, אלא דהכי הוא עיקר דינא דאין שמין דילפינן מחיים שנים ישלם דצריך לשלם לו כמו שהיו חיים, ולפנינו עוד נבאר מזה.
ועכשיו נבוא לדברי הראב"ד דלדברינו אין להם שום ביאור דבשלמא אם הרמב"ם הי' מפרש הא דאין שמין כפירש"י ותוס' דאין יכול לסלק בסובין הי' שפיר מבואר דסובר הראב"ד דה"מ קרן אבל כפל יכול לסלק בסובין וממילא דכ"ש דיכול לשלם בשברים שלו כדאמר בגמ', אבל כיון דהראב"ד לא השיג עליו בפ"ג, וע"כ דהולך בשיטת הרמב"ם בזה וע"כ דמפרש הא דאין שמין נמי כמו שפירשנו לדעת הרמב"ם וא"כ מאי שייך אין שמין דהוא לענין פחת נבלה לכפל הא כפל בודאי צריך הגנב לשלם משלו ואיזה שייכות הוא לפחת נבלה דזה לא שייך אלא לדין הקרן דאין אנו אומרים דהבעלים צריכים לקבל הנבלה והשברים והגנב והגזלן צריכים רק להשלים ההיזק והוא רק לענין הקרן אבל לענין כפל אינו שייך כלל.
והנראה בדעת הראב"ד דהנה זה ודאי דאינו סובר דרשא דירושלמי דחיים שנים ישלם ולא מתים דא"כ מפורש גם בכפל, וע"כ דסובר דכיון דבגמ' דילן לא הזוכר דרשא זו וגם רב דריש מקרא דחיים דקרן כעין שגנב, א"כ אין לנו דרשא על אין שמין, ולכן עיקר דרשא הוא רק מאשר גזל, וכיון דהרמב"ם סובר דמיירי באופן דלא קנה בשינוי, ורק דמ"מ אמרינן דאינו יכול לפטור עצמו בכלים שבורים, לכן סובר הראב"ד דכיון דבאמת הכלי השבור הוא של הבעלים כמו שכתב הרמב"ם דאם רצו ליטלו שומעין להם, ורק דאינו יכול לפטור עצמו מתשלומי הקרן אם אינו כעין שגזל, לכן לענין כפל יכול הגנב לומר טול שלך בתורת כפל דלא אמרה תורה שהכפל יהי' דוקא משל הגנב, אלא ישלם שנים ואם לא יוכל לפטור עצמו מחיוב קרן במה שמשיב לו את שלו, יפטור עצמו בהשבה מחיוב כפל וכמו שמחיוב קרן אי לאו קרא דכאשר גזל הי' פוטר עצמו בהשבה כן פוטר עצמו מחיוב כפל בהשבה, אלא דמ"מ הפחת צריך לשלם דלא דמי לכחשא דלא הדרא לגבי קרן דאינו צריך להשלים הפחת, דבזה אמרינן דכיון דהוי כאשר גזל ממש ליכא דין תשלומין כלל, אבל בכחשא דלא הדרא והיזק ניכר הרי זה החלק אינו משיב לו.
אך בעיקר מילתא מה דהביא המ"מ מה דאמר בירושלמי דהא דאין שמין ילפינן מאשר גזל ומחיים שנים ישלם, וכתבנו דלהראב"ד לא ילפינן אלא מאשר גזל ולא מחיים, קשה טובא דהרמב"ם בפ' ב' מה' גזלה הל' ב' כתב להדיא דהא דשינוי קונה ילפינן מאשר גזל, וע"כ דהיכי דלא נשתנה לגמרי הוי כאשר גזל וכיון דגזל כלי ושברו סובר הרמב"ם דלא הוי שינוי איך ילפינן מאשר גזל, ועוד קשה דבדף צ"ד הוכיח הגמ' מדשמואל דאמר אין שמין דסבר שינוי קונה, וכבר הקשה כן הגר"א ז"ל בסי' שנ"ד ועמד בתימה על שיטת הרמב"ם, ובעה"י בהל' גזלה פ"ב נברר בזה:

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.