תומים/חושן משפט/קמט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קמט

עד שיאכל ג"ש רצופות אחר שהגדיל וכו'. הראב"ד השיג על זה וכתב דכן מוכח בגמרא אפילו אחר שהגדיל ג"ש גם כן לית ליה חזקה ועיין סמ"ע סעיף קטן כ"ז עיין שם. והש"ך כתב גם כן בסעיף קטן ט"ו דמפרק המפקיד מוכח כדעת הראב"ד והיינו כמו שכתב הרא"ה לכתובת דדייקינן מדר"ה דאין מורידין קרוב לנכסי קטן הא אחר מורידין משום דאין מחזיקין בנכסי קטן ולדעת הרמב"ם עדיין איך מורידין ניחוש שיאכל ג"ש אחרי שיגדיל הקטן ויטעון שלקחה ע"ש ולדידי קשיא ביותר מה דפרכינן בכתובות (דף י"ז ע"ב) במוקמינן למשנה דאם יש עדים שהיה של אביו דאינו נאמן דהיינו דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה בחיי בן דאל"כ פשיטא ופרכינן ר"ה משנה אתא לאשמעינן ומשני אפילו הגדיל קמ"ל ואלו הפי' כמ"ש רמב"ם דבהגדיל היינו רק שנה אחת ולא כל שני חזקה עדיין קשה דממשנה שמעינן ליה דע"כ הפי' דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה אחת בחיי בן כשהגדיל אח"כ רק בעת מות אביו ס"ל קטן דאם היה קטן בעת אוכלו פשיטא ומה קמ"ל וכי ס"ד באוכלו בפני קטן יהיה חזקה מאן ימחה ומאן יערער. וכמו דלא נזכר דאין חזקה בפני חרש שוטה ומסברא ידעינן ליה דמאן ימחה וא"כ ה"ה קטן ומה קמ"ל המשנה וע"כ דמיירי דאכלה כשהוא גדול רק הואיל כאשר מת האב היה קטן לא היה ידע דימחה וא"כ מילתא דר"ה ידעינן ממשנה ומה קמ"ל ר"ה אפילו הגדיל א"ו כדברי ראב"ד וטובא קמ"ל אפי' אוכל כל ג"ש בגדלותו מ"מ לא הוי חזקה וזה לא ידעינן ממשנה. וליישב הדבר אליבא דרמב"ם נ"ל דלכך נקט הרמב"ם בלשונו הך מילתא דר"ה דאכלה בפני קטן שנה ושתים ושנה אחד כשהגדיל ולא הזכיר כלל באכלה בפני אב שתים ואת"כ בפני בן כשהגדיל משום דקי"ל ולמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולדעת הרמב"ם בכל ירושה דנפל לו אין יכול למכור עד שיהיה בן עשרים חוץ מתנה יכול ליתן ונתן הרמב"ם פרק כ"ט מהלכות מכירה הטעם שאינו שכיח ולא תקנו לאינו מצוי ע"ש. ולפ"ז הא דמורידין אחר לנכסי קטן היינו בנחלה שבא לו בירושה וזה ידוע לכל שנחלה זו בא מאבותיו וממורישו ולכך מורידין ולא חיישינן דיאכל ג"ש לאחר שהגדיל ויחזיק בו דמה יעטון מתנה זהו לא חיישינן דיטעון דהוא דבר שאינו מצוי ומחזק בשקרו אצל כל העם דמי יאמין שזה נתן לו שדה נחלת אבותיו במתנה וכבר אמרו דלא חששו לדבר שאינו מצוי ואף הוא לא יטעון כן ולא חששו לכך ואם יטעון לקחתי אינו מועיל דאינו יכול למכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולזה ודאי דלא חיישינן דיהיה ביד אפטרופס מיום הגיע לגדלותו עד ג"ש אחר היותו בן עשרים כי עשרה שנים שלימות לאחר גדלותו ודאי דלא ישהה השדה אצלו. ואין כאן חשש ולולי דברי ר"ה היה חושש דיחזיק שנה ושתיים או יותר בגדלות הבן ויטעון לקחתי מאביך. והראיה דלא מחית בי וא"כ לא שייך למכור בנכסי אביו אבל כיון דאמר ר"ה דזהו אינו טענה ואין כאן טענה רק ממך לקחתי וזהו אינו בנחלה הבאה לו מירושה ובזו מוקמינן אפטרופס ולמתנה לא חיישינן ולזה אפילו טוען מאביך לקחתי א"נ דלמה אמרינן דיהא נאמן במגו דנתת לי זהו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן. ולקחתי א"א לטעון ולכך בזה בנחלה הבא לו מאביו אפילו הגדיל ואכל ג"ש א"נ לומר לקחתי מאביך כיון דלא מצי לטעון לקחתי ממך ולמתנה לא חששו דהוא דבר בלתי מצוי ולא יטעון כנ"ל. ולכך הרמב"ם לא הזכיר אביו דבזה אפילו אכלה ג"ש בחיי הבן וטוען לקחתי מאביך א"נ כיון דלית ליה מגו כנ"ל דלקחה במגו דמתנה לא ס"ל להרמב"ם כמ"ש ועיין בב"ח שכתב ג"כ דמדברי הרמב"ם קצת משמע דבטוען שלקחה מאביו אפילו הגדיל אינו נאמן ולא נתן טעם לדבר ולא נחית לחלק דנחלה של אביו אף הוא א"י למכור ולית ליה מיגו. והרמב"ם דכתב דיכול לטעון לקחתי היינו בנחלה שהוא שלו שהגיע לו במתנת ברי או שלקחוהו אפטרופס שלו במעותיו או גביה בחוב אביו וכדומה אבל בנחלה של אבותיו פשיטא דא"י למכור וא"י לטעון לקחתי ואף לקחתי מאביו לא נאמן ולמתנה לא חיישינן ולית ליה מגו כלל ודברי ר"ה נכונים. ושפיר אמרינן בכתובות דר"ה אפילו הגדיל קמ"ל דטובא קמ"ל דאפילו החזיק ג' שנים כשהגדיל בקרקע דירשה מאביו דבהכי איירי א"נ לומר שלקחה מאביו במגו דנתנם לו הבן במתנה דהוא לא שכיח שיתן נחלת אביו במתנה ומגו דלא שכיח לא אמרינן ודברי הרמב"ם נכונים. אחר זה ראיתי בתשובת מהרי"ט (לח"מ סימן פ"ד) דכתב בנכסים שבאים ליתומים מאביהם דאין המוחזק נאמן לומר מאלמנה שמכרה לכתובתה לקחתי במגו דלקחתי מיתומים דמנכסי אביו צריך עשרים שנה ע"ש שפלפל בדין זה להרא"ש ורמב"ם ולא כתב דיש להם מגו דנתנו לי יתומים במתנה דא"צ עשרים שנה אלא דזה ודאי מגו גרוע הוא לכ"ע וא"ש. ובזה אפשר ליישב מ"ש הטור דהרא"ש הסכים לראב"ד דמנין לו זה דבפסקים לא הזכיר הרא"ש כלל מהך פלוגתא רק העתיק לישנא דגמרא דאין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אח"כ ולא זכר כלל פירושו דהגדיל אי כרמב"ם או כראב"ד ולפמ"ש ניחא דכל עצמו של הרמב"ם ליישב קושיא מגמרא בנוי על זה דלמכור בנכסי אביו צריך עשרים שנה ואלו הרא"ש חולק בזה כמבואר לקמן סימן רל"ה וס"ל דאם הוא יודע בטיב מו"מ תיכף מבן יג"ש יכול למכור וא"כ הדרא הקושיא לדוכתי וצ"ל דס"ל כראב"ד ודוק. שוב ראיתי תשובת הרא"ש (כלל צ"ט דין ב') משמע להדיא כראב"ד דאפילו הגדיל והחזיק שנים רבות כנראה מתשובה ההוא ודוק. ואין להקשות לשיטת הרמב"ם וסייעתו למה אמרינן במשנה שדה זו של אביך וכו' וקמ"ל דאכלה בפני האב וכו' ולמה לא אמרינן בדידיה כקושית הגמרא שדה זו שלך היה ולקחתי ממך נאמן ואם יש עדים שהיה שלו אע"פ דאכלה שנה או שתים בגדלות ואף בקטנות דא"נ וקמ"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן די"ל דזהו ודאי פשיטא אם אין כל אכילת ג"ש בגדלות דאין כאן חזקה דמה שאכל בקטנות כמאן דלא אכל דמי דמי ימחה וזה פשוט רק באב הכי קמ"ל דאכל שני שנים בחיי אב ולאחר מותו אכל שנה בקטנות הבן ושנה בגדלות הבן דסוף כל סוף אכל ג"ש בגדלות ואף דשנה של קטנות הפסק בהו מה בכך הא גם בשנה זו אכל ונהי דאינו מועיל הואיל לא היה יכול למחות מ"מ לא יזיק דלא יהיה נקראת אכילת אינו רצופים דהא מ"מ אכל וא"כ ה"א דיש לו חזקה דהא אכל ג"ש בזמן דהיה יכול למחות וקמ"ל דמ"מ לא הוי חזקה הואיל ואכל במות האב כשהיה קטן לא ידע הבן כלל מאכילת השנים. בזמן אב ולכך לא מיחה כי חשב שאינו אוכל רק שנה אחד כנ"ל (וזהו הכל למסקנא דקמ"ל ר"ה אפילו הגדיל ולס"ד בלא"ה לק"מ דא"א למתני בדידיה כלל דהא ס"ד אם אכל שנה ג' בגדלות הוי חזקה ולפמ"ש לעיל י"ל כמ"ש אפילו בס"ד רק ר"ה קמ"ל כנ"ל אפילו בג' שנים בנחלת אבות כנ"ל) . אך לפי דעת הראב"ד קשה לתני בדידיה דאם יש עדים שהיה שלו ואכל שנה בקטנות אפילו אכל כמה שנים בגדלות מ"מ לא הוי חזקה ולמה תנא ליה לגבי אביו וזהו רבותא טפי וצ"ל דבדידיה דאכל בקטנות ואח"כ גדלות אפילו כמה שנים אימת קטען דקנאו אי בקטנות מאן מכרה לו ואי בגדלות הרי מודה מעצמו דאכילת שנין קטנות לאו בתורת מקח קאכלן וא"כ הודה דירד לתוך הקרקע שלא בתורת מכר וא"כ אפילו בגדול גמור לדעת הרבה פוסקים לא הוה חזקה הואיל וירד לתוכה שלא בתורת מקח ועיין מש"ל בסימן קמ"ז ועיין מ"ש הסמ"ע בסימן ק"נ ע"ש. משא"כ בירד בה בחיי האב והחזיק בו לאחר מותו בקטנות היורש ואח"כ בגדלותו ג"ש וטוען דלקחו מאביו א"כ לדבריו הרי נחית לתוכו מתחילה בתורת מקח ולא ישב בה שעה אחת בלתי מקח וא"כ ה"א דיהיה נאמן הואיל והחזיק בו ג' שנים וקמ"ל המשנה דמ"מ א"נ דהואיל הבן היה קטן במות אביו לא ידע שהנחלה שייך לאביו וכדומה ואפילו אכלן בפניו שנים רבות אינו חזקה דאינו נותן ללב למחות כנ"ל ולק"מ והרא"ה סתם הדברים בכתובות עי' עליו ואולי כוון למ"ש כי דברים אלו נכונים בעצמותן וישרים הם. ומתוך דברים אלה מבואר דהסוברים כראב"ד אפילו טוען ממך לקחתי כשהגדיל א"נ וכמ"ש רש"י להדיא בב"מ פרק המפקיד וכמש"נ מתוך השגת הראב"ד על הרמב"ם דמיירי בטוען ממך לקחתי כי לא נזכר בדברי הרמב"ם כלל מאב שום דבר והא דנקט הטור וכן רש"י בכתובות בטוען מאביך לקחתי דא"נ רבותא היא דאפילו בטוען כן ולא הודה שישב בשדה שעה אחת שלא בתורת מקח א"נ ומכ"ש בהודה שישב מתחילה שלא בתורת מקח וכמ"ש דלכך קתני במשנה בשדה של אביך ולא בדידיה כקו' הגמרא ולכן דברי הב"ח דרש"י סותר דבריו בב"מ להך דכתובות ליתא דלמ"ש ניחא וגם דקדוקו מדברי טור הואיל ונקט שקנאו מאביו ליתא ואין לנו להרבות במחלוקת והרא"ש והראב"ד ורש"י אמרו דבר אחד. ולכן יפה כתב הסמ"ע דלשיטה שניה שהיא של ראב"ד אפילו טוען לקחתי אחר כך ממך אינו נאמן והב"ח השיגו וכתב דלא כמהרו"ך ודבריו ליתא ואין בהם ממש:

במגו שהיה טוען לא היה של אביך מעולם. וכתב הש"ך (ס"ק י"ז) אע"פ דה"ל מגו דהעזה וכ"כ התוס' בכמה דוכתי והיינו דס"ל לתוספת דהך טענה של אבי היה טוען היורש בברי אבל הך טענה דלא מכרה לך אבי טוען בשמא ולכך אם יטעון להד"ם יעיז וכשטוען לקחתי מאביך אינו מעיז והא דפריך בגמרא וליתני שדה זו שלך היה ולקחתי ממך היינו גם כן בכה"ג דטוען ברי ששלי היא השדה אבל אינו יודע אם מכרתי לך דנאמן המוציא במגו אבל אם אין לו מגו כגון שיש עדים אינו נאמן אף דזה טוען איני יודע אם מכרתי לך דהממע"ה וקרקע בחזקתו עומדת וכדתנן בשמעתין דהמחליף פרה בחמור ולקמן סימן רכ"ג הלוקח אומר שדה גדולה לקחתי והמוכר אומר א"י אין לו בגדול דהממע"ה וכן כאן וא"כ אף בכה"ג הוי מגו דהעזה ול"ל מגו דהעזה קמ"ל והגמרא דמשני אי דלא אחזוק פשיטא אף דא"י אם מכרה מה בכך כללא הוא הממע"ה זו מה שהיה נראה לי בישוב דברי הגמרא וכדי שלא יקשה נמי דה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוסף דס"ל אפילו מוחזק בקרקע לא אמרינן מגו להוציא (היינו לשיטת ריב"ם ויתר מחברים דלדעת ר"י אף ר"י ס"ל מגו להוציא רק התם טעמא משום דשיקר תחילה) וצ"ל דבמשנה דמודה ר"י דהוי מגו בשדה זו של אביך משום דהוי כברי ושמא ובזו אמרינן מגו להוציא כמ"ש הרא"ש ומרדכי בדיני מגו. (ובהכי מיישב קושית הב"ח דהקשה בגמרא דנתן טעם למה פליג ר"י ברישא ולא בסיפא ומשני כאן שור שחוט ולא משני דס"ל לר"י אף בברי ושמא לא אמרינן מגו להוציא ולכך לית ליה לר"י מגו משא"כ בסיפא דמוחזק בקרקע. דא"כ יקשה לר' יוסף דס"ל אף בקרקע לא אמרינן מגו להוציא מה איכא למימר (וכן לרבה דס"ל דאמרי' מגו להוציא) ועכצ"ל דברי ושמא כ"ע מודים דאמרי' וגם קושית הש"ך לעיל בדיני מגו סימן פ"ב מיושב דהקשה למה לי טעם דברי ושמא הא נקיטא כתובה ובמקום שטר אמרינן מגו להוציא דעדיין הוה קשה מהך בבא שדה זו של אביך וכו' לר' יוסף דאף בקרקע ס"ל דהוי מגו להוציא וכאן ליכא שטרא ולכך תי' דבברי ושמא אמרינן לכ"ע וכאן הוי שמא. וגם מזה מיושב דהקשו התוס' דה"ל מגו דהעזה ולא תי' דכמו דטוען ברי שהיה של אביו כן יכיל לטעון ברי שלא מכר לך כי כך פקד שלא מכרו וכדומה. דא"כ יקשה לר' יוסף כנ"ל) וא"כ א"א למתני שדה זו שלך היה וכו' דלפמ"ש ניחא דגם בזה יכול להיות כברי ושמא וא"כ לכ"ע אמרינן מגו להוציא. אך התוס' בד"ה ולתני פירשו הדברים בברי וברי וצ"ל דס"ל דקושיא באמת רק לפי דקי"ל דהלכה כרבה בארעא. ולפירושם צ"ל דס"ל לגמרא דיותר רבותא דקמ"ל דאמרינן מגו בברי וברי אף דהוה מגו להוציא לאפוקי מדר' יוסף דס"ל להדיא דלא אמרינן מגו מדקתני באביו וקמ"ל מגו דהעזה מה דלא מצינו ביה בגמרא שום חילק כלל וכ"ע מודים בזה משא"כ מגו להוציא. דמצינו בגמרא פלוגתא להדיא ורב יוסף דאתמר עליה רב תבואות פליג להדיא וא"כ הלא יש יותר רבותא בזה מרבותא במגו דהעזה דלית ביה פלוגתא בגמרא בשום דוכתא כלל ולק"מ:

ומה שהקשה הב"ח דמה מגו יש לו הא מגו גרוע הוא לדעת הרא"ש לטעון דלא היה של אביך מעולם דהוא אפשר להתברר כמ"ש הרא"ש לעיל גבי מפלוני זבנתי דל"ל מגו דלא היה שלך מעולם לק"מ דכבר כתבתי לעיל דהתם הוא סומך על דברי המוכר דבאמת לקח השדה מיד מערער ולכך אינו רוצה לטעון שקר שלא היה שלו כי זה יוכל להתברר משא"כ זה א"א להתברר שלא מכר אף דיעידו עדים דלא זז ידו כמ"ש הפלפלא חריפתא דהוא סובר אמת דמכרן וא"כ אם יבאו עדים ע"כ יעידו דמכרן לו דלא יעידו שקר כהנ"ל משא"כ כאן דהוא טוען לקחתי והוא יודע בשקרו א"כ אף זה יוכל להתברר כמו זה כמ"ש הפ"ח לעיל וא"כ מ"ש הך שקר מהך שקר ולק"מ:

מי שהחזיק. סעיף כ"א וסעיף כ"ב אכלה שני חזקה וכו' דברים אלו הם דברי הרמב"ם ולא הוסיף בהן המחבר דבר זולת מילת אלו בענין הקול שכתבנו בסמוך ותו לא מידי כי יתר הדברים הם דברי רמב"ם פי"ד מהלכות טוען והסמ"ע והש"ך האריכו ותמצית דבריהם בקצרה הוא זה דהסמ"ע מפרש דהקול שיצא שהיא של יתומים דקאמר הרמב"ם והמחבר דמגרע כח המחזיק ויוצאת הקרקע חנם אין כסף היינו בקול דיצא קודם ג"ש ולא לאח"כ ולזה נתכוון המחבר שהוסיף בענין הקול שכתבנו בסמוך דהיינו בסעיף הקודם דבעי שיצא הקול קודם שכלו שני חזקה. ובסעיף כ"ב דכ' דנאמן במגו דלקוח לומר דיש לו חוב על הקרקע היינו דלא יצא קול דאילו יצא קול אין לו מגו דלקוח כמ"ש המחבר בסי' ק"נ דנח לו לטעון טענה דאינו מכחיש להקול ע"ש זהו תמצית דברי הסמ"ע. והש"ך בס"ק י"ח וכן בס"ק כ"ב השיגו ושרש דבריו כמ"ש הסמ"ע בסעיף כ"א דמיירי דיצא קול קודם כלות שני חזקה ליתא דהא כאן לא החזיק כלל בחיי אב ג"ש רק לאחר מיתתו ואין מחזיקין בנכסי קטן רק כל טענתו במגו דלא היה של אביו מעולם וכשיש קול אזלא המגו וא"כ כל יומא זימנא לקול דהא אין כאן חזקה כלל. ויפה כתב ודברים פשוטים ואין צריך ראיה כלל ודברי הסמ"ע שגגה. גם מ"ש הסמ"ע דבסעיף כ"ב דמיירי דלא יצא קול כלל השיגו הש"ך דא"כ דביצא קול ג"כ א"נ לערבינהו ולכתבינהו בחד בבא הן דיש לו מגו דלא היה של אביו מעולם והן דיש לו מגו דאכל לשני חזקה בחיי אב דא"נ ביצא קול ואם כי קושיא זו לשיטת הש"ך דגורס בסעיף כ"א וה"ז גובה בשבועה במקום שבחה יש ליישב דא"א לכלול בחד בבא דכאן בלא החזיק צריך שבועה משא"כ בהחזיק א"צ שבועה מ"מ הדברים בעצמן כמ"ש הראב"ד והמ"מ מורים להדיא דבסיפא אפילו יצא קול דעיקר דברי רמב"ם בנוי' על שיטת רבו ר"י הלוי ז"ל דפי' הך מילתא דרבה בר משרשום דלא היה נודע שהקרקע שייך למורישו של יתומים שהחזיק בו ובא בטענת מגו דלהד"ם ואלו ס"ל לרמב"ם כהסמ"ע מה דוחקא בזה ולא פירש כפשוטה כמ"ש כל מפורשים דהחזיק בחיי אב ג"ש כי אכל במשכנתא והיה לו מגו דלקוח ומ"מ הואיל והיה הקול לא מהימן ולכן ברור דלא כסמ"ע. והש"ך פירש דהקול שיצא לא היה רק שהיה של אבי יתומים מתחילה ולא שהיא שייך עוד ליתומים והיא במשכנתא אצל המחזיק הזה וכן פירש הרמב"ם דכן היה הקול גבי רבה בר משרשום ובזה הקול דיבר הרמב"ם והמחבר ולכך בלי החזיק בחיי האב רק יש לו מגו דלא היה של אביך מעולם אלו טען באמת כן היה נאמן דמה בכך דיש קול בשביל קול לא נוציא זה מהשדה שיושב בו. רק טען חוב היה לי במגו דלקוח ולא היה של אביכם מעולם מגו לא אמרינן דאינו נח לו לטעון דבר להכחיש הקול וכמ"ש לקמן בסימן ק"נ גבי משכנתא ולכך א"נ אבל בהחזיק ג"ש דבזה ודאי יכול לטעון לקוח ואין כאן הכחשה לקול וגם חוב יש לי עליו יכול לטעון ושניהם אינם מכחישים הקול דמה בכך דהקול הוא שהיה מתחילה של אבי היתומים וכי בשביל זה לא יתכן שלקחו מאביהם אח"כ ומכ"ש דיתכן דהשכינו אצלו ולכן נאמן במגו דלקוח דבזה לא יכחיש הקול. ולקמן בסי' ק"ן מיירי דהקול יוצא להדיא דקרקע זו ממושכן ביד פלוני מאבי היתומים וא"כ אם יטעון לקוח יכחיש הקול לכך לא אמרינן דיש לו מגו דלקוח דנח לו לטעון דהיא משכונא גבי' דמסכים לקול וא"ש זהו תמצית דבריו. ודברים אלו הם ראוים לאמרן ונכונים הם בסברא איברא דסותרים לדברי הטור דכתב דהרמב"ם מסכים לדברי רשב"ם דס"ל דאם יצא קול א"י לטעון לקוח אפילו החזיק שני חזקה ולפי מ"ש הש"ך אין מדברי רמב"ם הכרע לשום דיעה אם לדעת התוס' או לדעת הרשב"ם דהא הרמב"ם מיירי באופן דאין הקול מכחיש כלל להך טענה דלקוח. ולכן נראה דס"ל לטור בדברי רמב"ם דבאמת יצא קול להכחיש חזקתו דהקול יצא שהיא של יתומים ולא שהיה של אבי יתומים מתחילה כנראה מלישנא דרמב"ם שהיה של יתומים וכן בגמרא דנפק קלא דארעא דיתמי היא וזהו אינו במשמע כמ"ש הש"ך רק ס"ל דבאמת קול לא אלים לבטל החזקה כיון דהחזיק ג"ש ולכך באין לו חזקה רק מכח מגו דלהד"ם בזו קול מבטל אבל בהחזיק ג"ש דאלים החזקה אין קול מבטלו. וזהו דס"ל להטור בדעת הרמב"ם ובזו יליף הטור דא"כ דכל טעם הרמב"ם דלא אלים הקול לבטל החזקה התינח אם כבר החזיק קודם שיצא הקול א"כ אלים החזקה אבל אם הקול קודם שהחזיק א"כ איך שייך דלא אלים הקול לבטל החזקה הא הקול קודמת וע"י הקול לא הוי חזקה ואם הקול אלים לבטל מגו דלהד"ם איך לא יהיה אלים לבטל שלא יהיה לו חזקה ויהיה כמו מחאה והדבר נלמד מק"ו. ולכן כתב הטור דהרמב"ם ס"ל כרשב"ם והיינו כמ"ש רבינו יונה דאם יצא הקול בתוך ג"ש וזהו נלמוד במכ"ש דאם קול מבטל מגו דלהד"ם ומכ"ש דמבטל החזקה דיהיה כמו מחאה וא"ש דברי הטור. וזהו היה ברור דעת הב"י דלא הרגיש כלל בזה דדברי הרמב"ם לכאורה סותרים דברי הרשב"ם ובכ"מ הביא עליה דברי רמב"ם דברי הטור הנ"ל מבלי זכר דיש כאן תיוהא וברור דכיון לפמ"ש דניחא:

ולפ"ז חוזרני לקושית הסמ"ע דהא אין כאן מגו באכלה שני חזקה דחייב לו דנח לו לטעון מבלי התנגד לקול ולכן נראה היפוך דברי הש"ך והוא דהקול יוצא שהקרקע של יתומים היינו דאין חייב עליו כלום ואינו במשכנתא כלל רק הוא בהחלט של יתומים וכן היה בעובדא דרבה במ"ש דנפק עליה קלא דקא אכל ארעא דיתמי ואילו היה הקול דהוא במשכנתא אצלו לא היה הקול יוצא דאוכל שלא כדין בשל יתומים כי מי חשב אם שלמו ימי משכנתא רק הקול יוצא דכשלא כדין אוכל בשל יתומים כמבואר בגמרא דקאכל ארעא דיתמי וא"כ כל טענות שטוען הן לקוחה היא בידי והן משכנתא בידי מכחיש להקול דהקול יוצא דאוכל בשל יתומים שלא כדין וא"כ שפיר יש לו מגו דלקוח ואי דיכחיש להקול אף השתא דטוען יש לי חוב מכחיש לקול וא"כ כיון דמוחזק בקרקע ג"ש לא משגיחין בקול ויש לו נאמנות וא"ש. וע"כ צ"ל דס"ל לטור דהך קלא דכתב הרמב"ם הוא דאפילו חוב א"י לומר דיש לו עליו אם יסכים דבריו לקול דאל"כ מנין לטור דס"ל לרמב"ם כרשב"ם דהקול הוי כמחאה והא דכתב דא"נ במגו דלהד"ם הוא דעת התוס' דאין אומרים מגו למכחשי קלא אבל בשביל זה אינו מוכרח דהוי כמו מחאה דהא התוס' ם"ל כך מגו לא אמרינן להכחיש הקול ומ"מ כמו מחאה לא הוה. ועכצ"ל כמ"ש דהך קלא שכתב הרמב"ם שהשדה של יתומים הוא מכחיש גם כן טענתו באומרו שממושכן בידו דהוא קלא הנזכר בגמרא וא"כ ל"ל טעם הואיל ולא הוחזק אלים הקול לבטל טענתו ואפילו היה טוען להד"מ לא היה נאמן ודלא כש"ך בס"ק כ"ב וא"כ כ"ש דאלים הקול להיות כמו מחאה ודברי הטור והב"י מוכרחים וא"כ גם קושית הסמ"ע מיושב דלקמן בסימן ק"ן הקול יוצא דהקרקע אצלו במשכנתא וא"כ שפיר אמרינן דאינו נח לו לטעון טענה נגד הקול דקול דמשכנתא אינו מכחישו כשטען משכנתא היא אצלי אבל כאן מיירי בקול כנזכר בגמרא דקאכיל ארעא דיתמי שלא כדין ובזו נאמן במגו דסוף כל סוף מכחיש להקול. והנה נראה דהקול צריך להיות בחיי אב אבל אם רק במותו יצא קול לא מיקרי קלא דצריך קלא דיש בו ממש גמור כמ"ש מהרי"ט בתשובה ולזו אפשר דנתכוון המחבר דהוסיף בלשונו מילת בענין הקול שכתבנו דהיינו שכתב בסעיף הקודם דיצא הקול בחיי אב. וגם כאן צריך להיות בחיי אב. ובזה ארווח לן דקשיא לן לשיטת הרמב"ם ותוס' דס"ל דלקוח נאמן נגד הקול רק מגו לית ליה א"כ הא דקתני בפ"ב דכתובות אם יש עדים שהיה של אביו א"נ לאשמעינן רבותא טפי דאפילו ביצא קול גרידא שהוא של אביו דאלו היה טוען להד"ם לא היה של אביו היה נאמן דנאמן להכחיש קלא ומ"מ אם אמר לקחתי הימנו א"נ דלא הוה מגו ונלמוד במכ"ש ביש עדים דאפילו להד"ם אינו נאמן דהרי עדים מכחישים ומכ"ש דא"נ לקוח. ולפי הנ"ל ניחא דהא דקתני אם יש עדים אינו נאמן אוקמינן דקמ"ל אפילו אכלה שתים בחיי אב ואחת בפני בן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואלו קתני אם יש קול ה"א דלעולם יש חזקה בנכסי קטן וכאן ליכא חזקה דע"כ יצא הקול בחיי אב דזולת זה לא שמיה קלא כמש"ל וא"כ הוי אמינא כסברת האומרים דקול הוי מחאה ולכך לית ליה חזקה ולכך קתני דיש עדים ולא קלא ומ"מ אמר דלא הוי חזקה ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן. ומזה קושיא לדברי הש"ך לעיל דמזה מוכח דסתם קול דהוא של פלוני היינו שהוא עוד של פלוני דאי כדברי הש"ך דאף דיצא קול דהוא של פלוני מ"מ אין זהו מכחיש לומר לקוח דהיה של פלוני רק לקחו רק להד"ם א"י לטעון א"כ קושיא הנ"ל במקומו דלתני ואם יש קול דהיה של אביו ומ"מ שמעינן דחזקה לא מהני בפני קטן דל"ל דקול הוי מחאה דהא אין הקול מכחיש טענת לקוח לדברי הש"ך די"ל היה של אביו ומ"מ לקחו וקושיא זו במקומו עומד וי"ל ודוק:

ותשלום השלשה ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותו מידו וכו'. תמהני על המחבר שסתם הדברים פה כאלו אין מחלוקת בדבר ודברים אלו הם אמורים בטור בשם ר"י אברצלוני אבל הלא רבים מפוסקים חולקים וכמעט שהר"י ברצלוני יחיד לגבם כי כבר כתב המ"מ בפי"ג מהלכות טוען כי דעת הרמב"ן ורשב"א דאפילו קטן יכול להחזיק דה"ל למערער ולמחות והרמב"ם כפי מ"ש המ"מ לדעתו הכריע דאם החזקה מכחו לא מהני אבל אם כבר החזיק אב שנתיים והבן שנה אף דהוא קטן חזקתו חזקה ולכך סתם הדברים וכתב בפי"ב אכלה האב שנתיים והבן שנה דהוי חזקה ולא חילק אם הבן גדול או קטן וא"כ כיון דהרמב"ם ורמב"ן ורשב"א כולהו ס"ל דאם החזיק בפני אב שתיי' הוי חזקה בהחזיק הבן שנה ג' אפילו היותו קטן איך פסק פה נגד דבריהם ומכ"ש דהקטן מוחזק בשדה ויכול לומר קים לי כהנך רבוותא גדולים המורים עמודי ההוראה עליהם נסמוך וצע"ג. והטור בסימן זה אות כ"א הכריע כרמב"ם ודלא כרמב"ן אבל אף נגד הכרעת רמב"ם עצמו צ"ע להוציא מיד המוחזק ומ"מ נראה דאפשר דאם אכל אביו שנתיים ובמותו אכלה הבן שנה שהיה קטן בן י"ב שנה ואח"כ שנה כשהגדיל ונעשה בן י"ג דהוי חזקה דאף דלא הוי רצופין מ"מ מה בכך הא אכלן ג' שנים בגדלות והיה לו למחות ולא שייך לאו בר מחאה נינהו דאף אמרינן דשנה שאכל הקטן אין מצטרפת מ"מ ודאי שאינה מפסקת דהא על כל פנים אכל הקטן בשנה ההוא ויש כאן אכילת רצופים. וזהו נראה דדייק הלשון של הטור והמחבר דנקט והשלים השנה הג' ביד בנו אחר שהגדיל ולא נקט ביד בנו הגדול. אלא ודאי להורות לנו דאם השלים שנה הג' אחר שהגדיל אף שלא היה תיכף ובהכי ניחא דכפל הדבריס אף דכתבו לעיל בסימן קמ"ד דאכילת הבן נצטרף לאכילת האב. דטובא קמ"ל דאף דלא היה תיכף גדול מ"מ אינו מפסקת כמש"ל דעכ"פ החזיק בו בשנה ההוא ג"כ וא"ש:

י"א דהוי חזקה. לשיטה זו צ"ל אם האפוטרופס מכחיש ואמר לא מכרתי חייב לשלם ליתומים דמי השדה שהחזיק זה דאין לך פושע ומזיק גדול ששתק והניח להחזיק בשל יתומים דאל"כ קשה במה דאמרו ש"מ מדר"ה דאמר אין מורידין קרוב לנכסי יתומים הא אחר מורידין ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן ולכך מורידין אחר וקשה עדיין יש חשש דאם האחר נותן עיין בשל יתומים דיניח לאחר להחזיק בשל יתומים ויהיה לו חזקה הואיל ולא מיחה האפוטרופס והוא יעשה קנוניא עם האחר ההוא אלא צריך לומר דא"כ חייב לשלם ליתומים ולא ירוויח בזה כלום דהוא יהיה משלם הפסד יתומים ופשוט:

האומנים וכו'. עיין ב"י שכתב שהטור ורמב"ם מפרשי משנה דהאומנין דאין להם חזקה דאקרקע קאי ולא בשאר דברים דלענין קרקע מיתני' ועיין בחדושי רמב"ן דכתב ג"כ דעיקר משנה לענין קרקע נשני'. ויש לדקדק דא"כ מה פריך בגמרא ארבה דקאמר ל"ש אלא שמסרו בעדים דקתני אומן אין לו חזקה הא אחר שיש לו חזקה ואי דאיכא עדים אמאי יש לו חזקה דמה פריך הא במשנה בקרקע איירי דהחזיק בו ג"ש ובאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו דודאי בקרקע לא יצטרך רבה עדים דהכל יודעים דקרקע של מערער וכל טעמא של רבה משום מגו דלקחו מאחר כמ"ש הרשב"ם ותו' וזהו לא שייך בקרקע דאף אחר אין לו חזקה כ"ז שלא החזיק ג"ש ומודה רבה דאומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה ג"ש ואפשר לומר דמגו דנקט לאו דוקא ולרבה בעי ג"כ בקרקע שידעו העדים שבתורת אומנות ירד לתוך קרקע לתקנו אבל באין כאן עדים והמערער אומר לתקן ירדת והוא אומר לקחתי נאמן ולכך פריך הגמרא א"ה אחר נמי והיינו כדעת האומרים דאם יש עדים שירד בקרבה שלא בתורת מכר שוב אין נאמן לומר לקחתי והוא דעת הרשב"ם ורמב"ם דלא כרז"ה וסייעתו ובהכי ניחא דלא מסיים בה אי דאיכא עדים וראה דהא תרתי בעינן ועיין שם תו' ורמב"ן דעמדו בזה ור"ת רצה לחדש מהך דיוקא דין חדש אשר לא הסכימו עמו חכמי הדור ע"ש. ולפ"ז ניחא דאמשנה קאי והמשנה איירי בקרקע וא"כ א"צ לעדי ראה דהרי קרקע לפניך רק עדים אי ירד לתוכו בתורת אומנות וכדומה או בתורת מקח. ולכך אפשר הרשב"ם דפי' דלכך בעי רבה עדי מסירה דלולי כן יש לו מגו דלקחו מאחר וזהו לא שייך בקרקע קשי' ליה קושיא הנ"ל מה פריך מ"ש אומן ממשנה. ולכך פירש הוא דאומן אין פירושו בקרקע כלל רק במטלטלין כמ"ש להדיא וכתבו הרב ב"י בשמו ע"ש ושפיר פריך הגמרא ואזיל לשיטתו. מיהו אפשר לדחוק ולומר דלא ממשנה לחודא פריך דבקרקע איירי רק סמיך אברייתא דקתני ראה טליתו ביד כובס וכו' דדוקא כובס הא אחר יש לו חזקה. אלא דזה סותר לדברי הרמב"ן דפירש דהקושיא הא אחר יש לו חזקה קאי אף על הס"ד דרבה דבעדים בלי ראה סגי ולכך לא הזכיר בלשונו ראה ולהס"ד לא ידע מהך ברייתא דכובס דהא מהך קהדר ביה ומצריך ראה. וממ"ש לעיל נלמוד למסקנא דלא קי"ל כרבה דמפלגינן בין אומן לאחר אפילו אם אין עדים שירד לתוכו בתורת אומנות מ"מ אין לו חזקה דטענינן דירד לתוך השדה בתורת אומנות אבל צריך המערער להביא מדים שהיה שלו מתחילה דאל"כ אף שהאומן מודה לו נאמן במגו דלא היה שלך מעולם כמו טלית בדליכא עדים וראה ופשוט:

בין על שאר נכסים וכו'. נראה דמיירי דידוע דהיה אפטרופס על שאר נכסים אבל אם היה על שדה זו שהחזיק בו ג"כ אפטרופס בלתי נודע ולכך פסק דמ"מ אין לו חזקה דטענין מסתמא גם על זה היה אפטרופס ולכך לא מיחה אבל אם ידוע בבירור שלא נתמנה על שדה זו אפטרופס מהיכי תיתי שלא יועיל חזקתו בשדה זו שלא נתמנה עליה וכי בשביל שהוא אפטרופס על שארי שדות ובפרט הרמב"ן נתן טעם דלכך אין להם חזקה דירדו ברשות ואי בבירור לא נתמנה על שדה זו מה ברשות יש כאן הא לא הרשהו על שדה זו ולכך ברור דכך כוונת הרמב"ן כמ"ש וכ"נ מדברי הפרישה ע"ש. וא"כ הוא יש לרמב"ם ראיה דאל"כ הא דקתני אפוטרופסים אין להם חזקה פשיטא בשלמא אומנים וכדומה כבר כתבנו אעפ"י שלא ידענו שירד לתוך השדה באומומנות מ"מ הואיל והוא אומן אין לו חזקה דאמרינן מסתמא נחית לתוך השדה לאומנות אבל כאן בממ"נ אם לא ידעינן דנחית לשדה לאפטרופס מה"ת לטעון דהוא אפוטופס ובטלת כל חזקה שבעולם ואי דידעינן דנחית לתוך שדה באפטרופסים פשיטא דאין לו חזקה דהא יש עדים שלא לקחה ומה קמ"ל והיינו קושי' הגמ' גבי אומן מ"ש אומן אחר נמי. וע"כ צ"ל כמ"ש דידוע דהוא אפטרופס על קצת שדותיו אבל לא נודע אם הוא ג"כ על שדה זו אמרינן הואיל והוחזק לאפוטרפס גם על שדה זו היה אפוטרפס והוי כמו אומן. וזה ברור ולכן לענ"ד אין כאן מחלוקת כלל. וגם הטור מודה לדין זה. ולכן כתב ונראה מדברי רמב"ם ודוק:

בין שמינהו ב"ד וכו'. המ"מ כתב דבפרק המפקיד מתבאר דמינהו ב"ד אין לו חזקה ואפילו הגדיל הקטן ועיין לח"מ שעמד בזה דברור דנתכוון במה שאמרו ש"מ מדר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל ואי משם אין כאן ראיה לאפטרופס דבכל אדם אמרינן דאין לו חזקה בנכסי קטן וע"ש מ"ש בזה. ונראה ברור דנתכוין לדעת התו' דהקשו מה איריא מדר"ה דאמר אין מורידין קרוב הא אחר מורידין ולא חיישינן דיחזיק בשל קטן שמע מינה אין מחזיקין הא כמה משניות יש דממנין אפטרופס ליתומים. וס"ל להמ"מ בישוב קושיא זו דלולי דבריהם היינו אומרים דמעשה בית דין יש לו קול ולכך בית דין שממרין אפוטרופס יש לו קול ואין בו שכחה ולכך א"א להאמין דהא אפטרופס אין לו חזקה אפילו יגדילו היתומים. ולשמא ישתקע וישכח שהוקם בב"ד לאפטרופס לא חיישינן דמעשה בית דין אלים קלא ואין בו מהשכחה אבל ר"ה דאמר אין ב"ד מורידין קרוב שמא יחזיק בנכסי קטן אעפ"י דב"ד מורידין אותו בתורת אריס ויש לו קול דברשות ב"ד נחית באריסות ואפטרופסי' לתוך שדה ואיך אפשר להחזיק ועכצ"ל כמ"ש הרמב"ם בהלכות נחלות פ"ח דין ב' דבאריכות הימים יבא הדבר לידי שכחה וא"כ הדר הדבר לדוכתא אף באפטרופס נחוש דיבא לידי שכחה שהוקם לאפטרופס ומזה ש"מ דאף אינש דעלמא זולת אפוטרופס אין מחזיקין בנכסי קטון ודברי הגמרא שפיר. ולזה ברור שנתכוון המ"מ בדברי הרמב"ם ולק"מ מכל קושי' הלח"מ ע"ש ופשוט:

עברו אפוטרפסים וכו'. לא הבנתי דבר זה דאם איירי שידוע שמסר כל אשר תחת ידו באפטרופס ליתומים פשיטא דיש לו חזקה אח"כ ואי מיירי דלא ידוע רק שכלה זמן אפטרופס' שלו א"כ איך אמרינן בסעיף הקודם דאפטרופס שמינהו ב"ד אין לו חזקה אפילו הגדילו היתומים. הא הב"ד לא מינהו רק כל זמן היותם קטנים דאפטרופס לדיקני לא מוקמינן וא"כ כשהגיע זמן גדלות הריעברו מאפטרופס' שלהם ולמה לא יחזיקו אחר כך. ולכן נראה דמיירי דידוע דמקצת שדות מסר ליתומים כי כבר חלף זמן אפטרופס' שלו ובשדה זו לא ידענו אם גם זו מסרו ליתומים או לא והחזיק בו ג"ש יש לו חזקה דאמרינן אלו היה של יתומים גם זה היה מוסר ליתומים ולא היו יתומים שותקים מבלי מחאה אבל אם לא נודע שסילקו ליתומים ממה שתחת ידם בשארי שדות אף שכבר עבר זמן מנוי אפטרופס מ"מ אין להם חזק' כהך דלעיל במינהו ב"ד וצ"ע:

ודוקא שיש לגזברי' חלק באותו הקדש וכו'. דלא יפסידו העניים וכו' הסמ"ע בס"ק מ"ח תלה הך בהא דלעיל סכ"ד אם מחזיקין בשל יתומים דיש להם אפטרופסים ולכך מחבר דס"ל לעיל דהרי חזקה סתם כאן דאין צריך לגזברים להיות חלק בו ובאמת לא מצינו לרשב"א דס"ל ביש אפטרופסים דאין לו חזקה ומ"ש בשם תשובת רשב"א (סי' תרמ"ב) דכתב הך לישנא דלא יפסידו עניים מפני שלא מיחה גזבר אין ראיה כלל דהתם בנדון תשובה לא היה טוען דלקחה מהגזבר רק טוען דהיה לו במכירה קודם שהקדישה המקדיש וע"ז כתב שפיר הרשב"א לכולי עלמא דאין כאן בשתיקת הגזבר חזקה וכן הדין ביתומים אם טוען שלקחה מאבי יתומים קטנים אין מחזיקין בנכסיהם של קטנים אפינו ביש להם אפטרופס כי לא אמרו חזקה אלא בטוען שלקחו מאפטרופס אבל לא שלקחה מאבי יתומים. ובאמת יש לחלק בין הך דלעיל באפטרופס וכאן בגזברים דאף למ"ד דגבי אפטרופס אין לו חזקה התם הוא דאמרינן היה לו להזהר בשטרו עד שיגדילו היתומים. וכמ"ש הסמ"ע לעיל אבל כאן וכי לעולם יזהר בשטרו דתמיד ההקדש אין לו בעלים מיוחדים רק המה תחת יד הגזברים. וכן י"ל להיפוך דאף למ"ד דמחזיקין בשל אפטרופסים כאן אין מחזיקין מטעם שכתב הטור דאף דיש לז' טובי העיר רשות למכור אלו מכרו היה לו קול וכן הדבר בגזברים על הקדש דמ"ש בגזברים ומ"ש ז' טובי העיר כי דוחק לחלק בינייהו בענין קלא ולכן נראה דמצריך הרמ"א דיהיה לגזברים חלק בו לדברי הכל. ולא במחלוקת שנויה כדעת הסמ"ע. אבל יהיה הטעם איך שיהיה לא הבנתי מה יועיל דיש לגזברים חלק בו וכי בשביל דהחזיק בחלק גזברים יחזיק בחלק עניים ולא יהיה אלא שותפין אף דהחזיק בחלק שותף א' שלא מיחה לא החזיק בחלק שותף השני שלא היה במדינה עמו למחות כמבואר לעיל סעיף א' בהג"ה ע"ש בשם תשובת הרא"ש. ואף זה כמוהו דעניים הוי כמו שאינם במדינה ומי ימחה ואי אמרינן דסמכו דעתם על הגזברים כמו יתומים על אפטרופסים אף דלית להו חלק יחזיק דמ"ש. ובאמת לולי דברי הרמ"א הייתי אומר דהא דמצריך הרשב"א בתשוב' שהבי' הב"י שיהיה לגזברי' חלק בו כנר' מהתשוב' היינו משו' דאל"כ בממ"נ נשאל לגזברי' אם יודו פשיטא דיש לו חזקה כמ"ש הטור ואם יכפרו הרי הם עדים דגזבר כל זמן שאין לו הנאה בהקדש יוכל להעיד ואין מחשבין עם הגזברים וא"כ יוכל לומר קבלתי מעות והוצאתי בהקדש וא"צ שבועה. וא"כ הרי הן עדים כמ"ש הן עדיו והן שלוחיו וכן צ"ל בטור דכתב גבי ז' טובי עיר אם אומר דלקח מהן אם יודו יש לו חזקה ואם טען שהלכו להן וכו' ולא כתב דאם מכחיש לז' טובי עיר מה דינו אלא דזה ברור דנאמנים להעיד כיון דאין להם חלק בהקדש וכן הגזברים. ואם יטעון הלכו להן וכו' הא כבר כתב הטור דזה טענה קלישא ואין שומעין לו. ולכך כתב רשב"א הואיל ויש להם חלק וא"כ אינ' בכלל עדים כמ"ש הרשב"א בתשובה סימן תרמ"ב וא"כ שפיר יוכל לטעון לקחתי מכם ועדותן שלא מכרו אינו כלום. איברא דלשון הרמ"א אינו מורה על זה וצ"ל דס"ל לרמ"א הואיל ובלא"ה הך מילתא דכתב הטור דאם מכרו קלא אית ליה טענה קלישא היא עד שגם מדברי הטור נראה דלא סמך עליה לבד ועשה לו סניף דאפשר דירד לטובת עניים ע"ש. ולכך כשיש רגלים לדבר שלקח הואיל ולגזברים חלק בו ולא הוי שתקו בשלהם אמרינן מסתמא מכר כן י"ל בדברי הרמ"א. וכ"כ הכה"ג בשם רבו מהרי"ט ע"ש:

המחזיק בשל קהל י"א דלא הוי חזקה. עיין ב"ח דכתב דאף דמה שמדמה האגודה להנך דבי ריש גלותא דלא מחזיקין בהו לא דמי מ"מ בלא"ה אין כאן חזקה דאין מחזיקין בשל רבים כמו בה"כ וכדומה. והנה באמת לענ"ד דין זה במחלוקת הפוסקים דדעת הרשב"א בתשובה כפי שהביאו הב"י בסימן תי"ז דאין טענת מחילה או קניה בשל רבים כלל והא דאמרינן בלקח חצר ובו זיזין לר"ה הרי זה בחזקתו דטוענין ללוקח הטעם משום דאמרינן כנס לתוך שלו הוה הא אם נודע דלא כנס לתוך שלו לא טענינן ליה דמחלו או מכרו לו הקהל. וראייתו מהך דסוף חזקת בר"ה מאן מחיל ולכך פירש הא דאמרינן בפרק לא יחפור ואי אשמעינן גבי יחיד ה"א יחיד פייסו פייס אבל בני ר"ה מאן מחיל ומאן פייס אימא לא צריכה ומשמע לכאורה דלמסקנא אף ברבים אמדינן כן. דלא כן הוא אלא צריכה דיש לו חזקה אבל לא מטעם מחילה רק דאמרינן דכונס הוא לתוך שלו היה. ולזה נתכוון נמי הרשב"א בתשובה זו שהביא הב"י בשמו בהך דגזברים. דז"ל שאני סבור מאן מחיל ומאן שביק כדמשמע שילהי פ' חזקת ואעפ"י דבפרק לא יחפור גבי בית רובע וכו' לא משמע הכי כבר ראית מה שפירשתי בההיא דשילהי פרק חזקת וכו' עכ"ל. וכן דעת הרי"ו הביאו הב"י לקמן סי' תי"ז דאם ידוע דלא היה כונס לשלו אין לו חזקה בשל רבים דמאן מחיל. אמנם הטור לקמן סי' קנ"ה גבי מרחיקים שובך מהעיר כתב אם לקחו הרי הוא ברשותו דטענין ללוקח שעשה ברשות ל"ש נגד יחיד ול"ש נגד רבים. ושם לא שייך כניסה לתוך שלו רק מתורת מחילה כמ"ש דעשהו ברשות וכתב הן נגד רבים והן נגד יחיד ומזה מבואר דתופס כפשוטא הגמרא דאף נגד רבים יש טענה שנעשה ברשות ודלא תקשה עליו מהך דשילהי פ' חזקת דאמרינן אבל בר"ה מאן מחיל וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' תי"ז דברבים לא שייך נתינת רשות צריך לומר דמחילה לא שייך ברבים דמאן ימחול וז' טובי העיר ג"כ לא ימחלו כי מהיכי תיתי ייותרו של רבים אבל טענת מכירה יתכן דאולי היה זט"ה נצרכים למעות ומכרו זה כי אפילו כל רחוב יכולים למכור לצורך מכ"ש הוצאת זיז וכדומה וכ"ש התו' שם וכן הכיור כתב כאן דיתכן דמכרו זט"ה ולכך אמרו בלקח חצר ובו זיזין או שובך קרוב לעיר דהוי חזקה דאמרינן דז'. טובי עיר מכרו להם. והוי חזקה ולכך הרי"ף והרא"ש גורסים שם אי אשמעינן גבי ר"ה שם דאימר כונס לתוך שלו היה אבל גבי שובך לא והשמיטו מ"ש בגי' דידן אי נמי אחולי אחיל בני ר"ה לגבי' והטעם לא דס"ל דלגבי רבים לא שייך מחילה דודאי מכירה שייך כמ"ש התוס' אלא דס"ל דפשיטא דיותר שכיח מחילה ומכירה לגבי יחיד מלגבי רבים וא"כ אי ברבים אמרינן דמחיל מכ"ש ביחיד א"ו דגי' דה"א דכנס לתוך שלו הוה וזהו לא שייך בשובך ואין כאן סתירה מדברי הרי"ף והרא"ש לדברי רבינו הטור כמו שחשב מהריב"ל ז"ל בתשובותיו. ועכ"פ הדבר מבואר דס"ל לטור דאף ברבים טוענין ללוקח שהחזיק ברשות וכן משמע ברש"י דכתב שהראשון כנס לתוך שלו או נתפייס עם רבים וכ"כ הרב במרדכי דזט"ה יכולין למכור ולמחול דלא כרשב"א וכיון דהמחבר לקמן בסימן קנ"ה סעיף כ"ד העתיק דברי רבינו הטור להלכה בלי חולק כלל וגם הרמ"א לא הגיה דבר א"כ פסק להדיא דלא כרשב"א ויש חזקה בשל קהל. ואין להקשות דאיך נטעון דלקחו מרבים בהסכמת זט"ה הא כאן כתב הטור דבה"כ שלנו אין בו חזקה דאלו מכרו היה לזה קול. וזה משמע דאין לו טענה דלקחו די"ל אדרבא כד נעיין בל' הטור יהיה מוכח איפכא דמתחילה כתב דלכך אין חזקה שאין כאן מוחה דיאמרו לטובת עניים ירד וכדומה ואחר כך כתב ואם יטעון שלקחו וכו' הרי יש לו קול למה לי זה הא בלא"ה כל שאין מחאה אין כאן חזקה כמו שאין מחזיקין בשל קטנים וכדומה וכן להיפוך כיון דלא מצי לטעון דלקחו דאלו לקחה ה"ל קלא ל"ל טעם ראשון דטעם ראשון לא שייך אלא במחזיק בשדה ואסף פירות אבל אם החזיק בפתיחת חלונות וכדומה מנזקים לתוך של הקדש ורבים דלא שייך האי טעמא דעושה אותו לטובת עניים יהיה לו חזקה ונתקשה בו מהריב"ל ומהרא"ש בתשובה סימן קפ"ג ע"ש שדחק א"ו דודאי אם טוען בקרב הימים לקחו עד שאדם זוכרו בזו שייך טעמו של הטור דה"ל קלא. אבל אם הוא מחזיק בו מאז ומקדם שנים קדמוניות איך שייך ה"ל קלא אין זכרון לראשונים מה שכבר היה משנים רבים ונשכח הענין מכל וכל וכ"כ כנה"ג בשם רבו מהרי"ט. אך להיפוך ודאי על טענתו שאבותיו או מוכר שלו החזיק מקדם י"ל דאז ירד ברשות ללקט ולהתעסק לטובת עניים וירד בו וכך ישב בו עד היום הזה כמו שאמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן אעפ"י שהגדיל אחר כך וכהנה טובא. ואין איש שם ללב למחות. אבל אם בקרוב ירד בשדה בזו ודאי לא שייך דהלכך לא מיחה משום דירד לפירות דהא הגזברי' יודעים דאין נותן לעניים דבר ואין להקדש ורבים תועלת באכילת פירות ולמה לא מיחה הגזבר וא"כ הטור אתא מכח ממ"נ דאם טוען מימים ימימה החזקתי אף אנו טוענים אז נתת באמת פירות לעניים ולכך לא מיחה בך הגזבר. ובין כך אחת לאחת נשכח הדבר ואתה מחזיק בה בני נתינת פירות לעניים ואם טוען עכשיו בקרב הימים החזקתי ונודע לכל שלא נתתי פירות לעניים. אף אנו אומרים אם כן דבקרב החזקת יש כאן חזקה בלי טענה דאלו מכרו לך בקרב הימים הזט"ה היה קול למכירתן. ולכך מפסיד בממ"נ ומיושב כל קושית המפורשים על הטור ולכך ברור הא דאמרינן בשובך דטוענין דלקחו היינו אם יש לו חזקה מזמן רב עד שאין אדם זוכרו ולא שייך קלא אית ליה אבל לולי כן א"א לטעון לקחתי דהא קול אית ליה למכירת זט"ה. והיה אפשר לומר בישוב דברי הטור דנתן שני טעמים פירוש אחר והוא דודאי אם מעולם לא היה שדה זו ביד גזבר ומשגיחי צבור שפיר י"ל דלכך לא מיחה דחשב דהוא יתעסק בשל זה לטובת עניים אבל אם היה תמיד משגיח של צבור על שדה זו ויצא ממנה והחזיק זה בו בזו לא שייך סברת הטור דמתעסק לטובת עניים דהא כבר המה מושגחין ממשגיחי ציבור ומי יסלק למשגיח הקהל ויאמר לאיש אחר לירד בקרבו וכ"כ מהרא"ש בתשובה רק על זה אמרינן א"כ צריך בטענה דקנאו מז' ט"ה ואלו כן היה לו קול משא"כ אם השדה מעולם לא היה ביד גזברים יש לו טענה דלא שייך מעולם שדה זו להקדש ולכך מה קול יש לו. וא"כ הטור בא בממ"נ כהנ"ל אבל יותר נראה הפירוש הראשון דמסכים לדברי הטור לקמן בסימן קנ"ה. וברור דס"ל לטור דאף בשל רבים הוי חזקה ולכן יליף ליה האגודה מהך דבי ריש גלותא ולכן דין זה צל"ע כי מדברי הש"ע לקמן משמע דמחזיקין בשל קהל ובתשובת מהרא"ש סי' הנ"ל צידד לומר בזה"ז דעושין טובי עיר בצורכי עיר כרצונם ואין בני עיר מעכבים ע"י הוי חזקה כנ"ל והדבר מסור לב"ד:

יחיד שיש לו ס"ת וכו'. מקרי חזקה ובד"מ משמע דבעי חזקה שיש עמו טענה ונראה דאין הטענה דלקחו רק אומר שהסכימו הקהל לקרות בשלו וזהו הוי טענה דהא נלמוד מן מערבין בבית ישן ומה טענה יש שם. אלא עיקר הפירוש דהיה בהסכמת הקהל והציבור ולא היה נעשה באקראי מבלי שם ללב בשל מי קורין:

אדם שהחזיק וכו'. מ"ש בזה בתו' יומא גבי הלכה כר"י דאמר ראשון חוזר לעבודתו וכו' כבר כתבתי בחידושי לא"ח עיין שם:

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.