דרישה/חושן משפט/קמט

דרישה ‏ חושן משפט קמט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

בד"א כשאין בה דין חלוקה כו' אבל ר"ח כתב כו' בפרק חזקת דף מ"ב ע"ב פריך דשמואל דאמר השותפין מחזיקין זה ע"ז אדשמואל דאמר שותף כיורד ברשות דמי ומשני לא קשיא הא דנחית לכולה הא דנחית לפלגא אמרי לה להאי גיסא (פירוש בדנחית לכולה יש חזקה ובנחית לפלגא אין בו חזקה ומטעם שכתבתי בפרישה) ואמרי לה להאי גיסא (פירש ר"ש דבנחית לכולה אין בו חזקה שכן דרך השותפין לאכול שדה שלם ג"ש ואח"כ יאכל השני כשיעור זה והיכא דנחית לפלגא הוי חזקה דסברא הוא דחלקו דאם איתא דניחא ליה ליהנות מחלקו בכל שנה ולא להמתין לא היה לו לברר חלק א' לבדו אלא היה להן לעשות השדה פירות יחד ולחלקו אחר כך הפירות בכל השנה) רבינא אמר הא והא דנחית לכולה ולא קשה הא דאית בה דין חלוקה הא דלית בה דין חלוקה עכ"ל הגמ'. ופסקו הרי"ף והרא"ש כרבינא דבתראה הוא וכתבו ז"ל מחזיקין זה על זה בדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה ולא ממחי ביה אבל אי לית בה דין חלוקה שותף אין לו חזקה וכתב ב"י נראה דהם מפרשים דרבינא ה"ק כי נחית לחצי כ"ש לן בין אית בה דין חלוקה לאין בה דבכל גווני אין מחזיקין אבל כי נחית לכולה הוא דאיכא לאפלוגי דכי אית בה דין חלוקה מחזיקין זע"ז. ולר"ח ה"ק רבינא ל"ש בין נחית לכולה לנחית לפלגא אלא איכא לאפלוגי בתרווייהו בין אית בה דין חלוקה ללית בה ולרבותא נקיט דנחית לכולה לומר דאפילו בנחית לכולה איכא צד דאין מחזיקין בה עכ"ל ב"י. ויש לדקדק דמלשון רבינו וסידור דבריו משמע דר"ח קאי אמ"ש לפני זה ז"ל בד"א (פי' דאין השותפין מחזיקין וע"ז) כשאין בה דין חלוקה אבל אם יש בה דין חלוקה מחזיקין זע"ז. וע"ז כתב דלר"ח אף בהחזיק בחציה יש לו דין הנ"ל דיש לו חזקה כשיש בשדה כדי חלוקה וכשאין בו כדי חלוקה אין לו חזקה. וזהו דוחק ואין טעם להדבר לומר שאין לו חזקה כשאין בה כדי חלוקה מאחר שרואים שכבר חלקו ואף בדבר שאין לו חלוקה ואדרבה לפי' ר"ש הנ"ל דכתב באמרי להאי גיסא דר"ל דבהחזיק לפלגא יש לו חזקה כיון דגילה דעתו דניחא ליה ליהנות בכל שנה מהשדה הו"ל לעשות השדה פירות יחד ולחלק הפירות לאחר שנתגדלו ומדלא עשה כן ודאי חלקו וחזקתו חזקה לפי סברא זו כ"ש דאית לן למימר כן כשאין בו כדי חלוקה ואפ"ה אכלו השדה לחצאין דאית לן למימר דחלקו. ואין לומר דה"נ קאמר דר"ח ס"ל דהחזיק בחציה יש לו חזקה בין היה בהשדה כדי חלוקה או לא ומטעם שכתבתי ולא חלקו בגמרא בין יש בו כדי חלוקה או לא אלא בהחזיק בכולו א"כ לא הו"ל לרבינו לכתוב דר"ח כתב שאף בחציה נמי כו'. דמל' אף ונמי משמע כ"ש בהחזיק בכולה. לכן נלע"ד דר"ח ל"ק דאף בדהחזיק בחציה יש לו חזקה אלא כשבאותו חצי הטוב יש בו שיעור חלוקה והו"ל לחלוק גם אותו חצי הטוב אם לא שקנהו לחלקו זה המחזיק משא"כ כשאין באותו חצי שיעור חלוקה ורבינא חדא מינייהו נקט בכשהן מחולקין בכולה וא' מחזיק בכולה דאין לו חזקה בה אלא כשיש בה דין חלוקה ממילא נמי כשהן מחולקין בחצי הטוב וחד מחזיק בכל אותו חצי הטוב ג"כ יש לו בה חזקה כשיש בה שיעור חלוקה משא"כ כשאין בה דין חלוקה. ואפשר דרבינא דאמר הא והא דנחית לכולה גם אכשהחזיק בחצי' קאי וקראו כולה בהיות (שהן) [שהוא] מחזיק בכל דבר שהן מחולקין. ובזה שכתבתי מיושב הא דכתב רבי' דר"ח חולק עם הרא"ש וס"ל דאף בהחזיק בחצי יש לו חזקה ובנ"י כתב דר"ח ס"ל דבעינן דהחזיק בכולה וכדעת הרי"ף והרמב"ם ור"ש מ"ש. אלא ודאי כוונתו דבעינן גם לר"ח שיחזיק בכל הדבר שמחולקין בו ואז אפילו אינו אלא חצי השדה הטובה הוה חזקה מיהו מסתימת לשון הרי"ף והרא"ש דכתבו אהא דמחזיקין דהיינו כשיש בו שיעור חלוקה ונחית לכולה משמע דס"ל דדוקא דנחית לכל השדה בעינן. ואף שאינו מוכרע לומר כן. וזש"ר בתחילה די"מ דוקא כשמחזיק בכולה אבל ר"ח כתב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. דק' תרתי. חדא דהול"ל כן בתחילה בשם הרא"ש ולא בשם י"מ. ועוד דלא הול"ל אבל ר"ח כתב אלא ור"ח כתב כו' כיון דלאו סיומא דמילתא הן דברי ר"ח. ובזה שכתבתי נתיישב הכל דמפני שהרא"ש סתם דבריו מש"ה כתב פלוגתא בין י"מ ור"ח לחוד אלא שכתב לבסוף שהרא"ש כתב כסברא הראשונה ור"ל שכן נראה סתימת דבריו אבל לדינא נראה לרבי' שדברי ר"ח עיקר ומש"ה כתב לשון אבל ר"ח כו' כאילו הוא סיום הדברים ודו"ק:

ו

ופר"י אפילו כתב לה כו' בגמרא דף נ' ע"ב פריך אהא דתנן ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב א"א צריכה למחות במאן אילימא באחר והא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא לאו בבעל (ובסמוך אכתוב סיומא דשמעתא) ע"כ וכתבו שם התוס' ז"ל אילימא באחר והא אמר רב כו' תימה לרשב"א דמאי קשיא נימא לעולם באחר והא דקאמר דצריך למחות כשכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן ונראה לו דמ"מ סומכת עליו כיון שאם מתה יורשה דאפי' כתב בחייך ובמותך קי"ל כרשב"ג דאם מתה יורשה בפרק הכותב (דף פ"ג) עכ"ל ונראה שבספר התוס' שהיה ביד רבינו לא היה כתוב ונראה לו דמשמע דארשב"א הנ"ל קאי אלא ונראה לר"י ומש"ה כתבו רבינו בשם ר"י וגם בא"ע ס"ס צ"ב כתב רבינו שר"ח ור"י כסקו דהלכה כרשב"ג אבל הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו דהלכה כת"ק דס"ל דבכתב לה בחייך ובמותך אינו יורשה ע"ש. וצ"ל דרבינו קיצר כאן כיון דאין כאן מקום דין זה וכדרכו. ולא כתב אלא דברי ר"י שהוא כתב בדין זה דברים הללו כדי לתרץ קושיא הנ"ל. ולהרי"ף והרא"ש צ"ל בישוב קושיית התוס' דמיירי דלא כתב לה במותך דאז סומכת עליו שהרי יירשנה והא ראיה דבא"ע סי' ע"ז כתב רבינו בהאי דינא ז"ל אפילו אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך כיון דאם מתה הוא יורשה ולא כתב שם בחייך ובמותך וה"ט משום דשם הם דברי רבינו בעצמו וכאן הוא העתקת דברי ר"י וק"ל. וא"ת אכתי קשה מאי מקשה הגמרא הנ"ל נימא לעולם באחר וכגון שכתב לה בחייך ובמותך וי"ל דס"ל להרא"ש ולסייעתו דאין זה קושיא כיון דרב סתמא קאמר אשת איש צריכה למחות דוחק לומר דמיירי דוקא בכתב לה בחייך ובמותך אבל בכתב לה דין ודברים לחוד שפיר הקשו התוספות מאחר דצ"ל דהמשנה דקתני ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו מיירי בכתב לה דין ודברים דאל"כ קשה פשיטא וכמ"ש לשון הגמרא בפרישה משא"כ בתיבות בחייך ובמותך דלא איירי מינה וגם אינו שכיח שיסלק עצמו מנכסים כולי האי וא"כ לא הוה ליה לסתום אלא לפרש. והא ראיה שרשב"א בקושייתו הנ"ל לא הזכיר זה אלא דילמא מיירי בכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך לחוד אלא שבתירוץ כתב בשם ר"י לרבותא דאפילו כתב בחייך ובמותך ג"כ סומכת על בעלה ור"י הנ"ל לשיטתו כ"כ וכמ"ש ודוק כי זה נ"ל ברור:

י

ואם ירד אחר לנכסיה בחיי כו' והרי"ף והרא"ש לא הביאו כו' ואיני יודע כו' שם בגמרא הנ"ל דאקשי רב דאמר א"א צריכה למחות במאן אילימא כו' סיים אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות והא אמר רב אין חזקה לניזקין אימא אין דין חזקה לניזקין (פי' להצטרך חזקת ג"ש וטענה אלא לאלתר הוה חזקה הלכך היכא דראתה דבעלה חפר בה בורות שיחין כו' צריכה למחות מיד ואי לא הוי ליה חזקה) ואי בעית אימא (גם היכא דראתה שמזיק בו אין לו חזקה מיד כ"א לאחר ג"ש) ומאי דאמר אין חזקה לניזקין איירי בהיזק קוטרא ובית הכסא (דאין מועיל בו חזקה וטענה כדלקמן ס"ס קנ"ה) רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל וג' לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתה מינך (אחר מיתת בעלך ואכלתי שני חזקה) כי א"ל נמי את זבינתיה ליה וזבנה ניהלי מהימן. גופא אמר רב נחמן אין מחזיקין בנכסי א"א דייני גולה אמרו מחזיקין אמר רב מסתבר טעמייהו דדייני גולה אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה א"ל לא מסתברא אמרי כדרב יוסף ע"כ. ופרשב"ם מסתברא אמרי היכא דהוי מקצת חזקה בחיי הבעל וג' לאחר מיתת הבעל כמו שפירש רב יוסף לעיל התם הוא דמסתברא דמחזיקין דהא רב גופא קאמר לעיל אשת איש צריכה למחות דמשמע דמחזיקין ומיהו דייני גולה בכל ענין פליגי אדרב. כדרב יוסף תלמודא הוא שקיצר דברי רב אבל רב לא הזכיר רב יוסף עכ"ל. והרי"ף והרא"ש לא הביאו אלא אוקימתא דרב יוסף וכתב ב"י הטעם דכיון דרב גופיה אומר דמודה לדייני גולה באחר שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל שמחזיקין בנכסי א"א א"כ ודאי כי אמר רב לעיל א"א צריכה למחות בהא קמיירי (וכן משמע מלשון הרשב"ם הנ"ל) דהיינו כאוקימתא דרב יוסף ולא כאוקימתא דרבה ולהכי נקט תלמודא גופא אמר רב כו' לאשמועינן כאוקימתא דרב יוסף. ובזה מיושב מש"ר ואיני יודע למה כו'. ורבי' והרמב"ם סוברים דאפשר דאף ע"ג דמקיימים אוקימתא דרב יוסף מ"מ לא דחי אוקימתא דרבא ואפשר דרב איירי בין בבעל בין באחר אי בבעל כגון שחפר בה בורות כו' אי באחר כגון שאכל מקצת חזקה בחיי הבעל כו' אלו תוכן דברי ב"י. ול"נ דהדין עם רבינו דאם ל"כ למה לו לרב לומר דמסתברא לו דין דדייני גולה כו' הא כבר אמרו בהדיא במ"ש אשת איש צריכה למחות דמוקי לה רב יוסף בהכי אלא ודאי רב ידע האמת שלו דמיירי שם בחפר בה בורות כו' והשתא א"ש הא דשינה כאן ואמר מסתברא כדייני גולה ולעיל אמר מילתא דפסיקא אשת איש צריכה למחות ש"מ דתרתי קאמר וק"ל וע' בחידושינו: ונראה דאפילו אם לא כתב כו' ונראה להביא ראיה לדברי רבי' מדפריך שם בגמרא דף מ"ט אמתני' דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו פשיטא דכיון דפירי אית ליה פירי הוא דקאכיל ל"צ דכתב לה דין ודברים כו' ובעודה ארוסה כו' ואי ס"ד כמ"ש הרמ"ה דאפילו חפר בה בורות כו' לא הוה חזקה אם לא כתב לה דין ודברים מאי דוחקיה לאוקמא מתניתין בדכתב לה כו' לוקמה בדלא כתב לה ודקשיא לך פשיטא אימא דקמ"ל דאפילו חפר בה בורות כו' נמי לא הוה חזקה וכדמוקי מימרא דרב דאמר א"א צריכה למחות דמיירי בחפר בה וכנ"ל. מיהו לדעת הרי"ף והרא"ש דמשוין חפירת בורות לדין אכילת פירות ל"ק הא דאף כי מוקמית לה בחפירת בורות קשיא ג"כ פשיטא אבל לדעת הרמ"ה קשיא ואפשר ליישב משום דסתם חזקה דאיירי בה מתניתין איירי בהחזיק בפירות להכי לא רצה למוקמי בחפר בה בורות וק"ל:

יא

כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש כו' עד אבל לדעת ר"י כו' הריטב"א כתב בתשובה (והביא הב"י במס"ג) ז"ל אין מחזיקין בנכסי א"א ואפילו חזקת ניזקין ולא חזקת קרקע בלבד אמרו כמו שסברו רבים דהא בהדיא אמרינן פרק ח"ה אהא דאין מחזיקין בנכסי א"א והאמר רבה בר אבוה אין חזקה לניזקין עכ"ל ודבריו קצרים וסתומים וצריכין ביאור. ונראה דהוכחתו מריש הסוגיא שהבאתי לשונה לעיל בדרישה דמקשה אמתני' דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב א"א צריכה למחות כו' דהו"ל לשנויי דהא דצריכים למחות איירי כשמחזיקין עליה בשאר ניזקין והא דא"ר שם אין חזקה לניזקין ר"ל כשבא להחזיק ע"י הניזקין בגוף הקרקע כגון ע"י שחפר בה בורות וכדס"ד דהמקשן וכדפירש ר"ש לשם דיאמר כיון דלא החזקת כדמחזקי אינשי לא חששתי למחות ומש"ה לא הוה חזקה לא בנכסי א"א ולא בנכסי דעלמא אלא ודאי ס"ל לסוגיא דאין לחלק בא"א בין בא להחזיק בגוף הקרקע ובין בא להחזיק עליה בניזקין כגון פתיחת חלונות והדומה לו ווהו סברת ר"י דמייתי רבינו בסמוך וכמ"ש בפרישה. ועפ"ר שם כתבתי דר"י והריטב"א ג"כ יכולין לסבור כסברת הרמ"ה ורבינו דמחזיקין בנכסי א"א ע"י חפירה. ואין להקשות א"כ מאי מקשה הגמרא אהא דמשני רבה דמאי דאמר רב אשת איש צריכה למחות דמיירי כשחפר בה בורות מהא דאמר רב נחמן אין חזקה לניזקין דהו"ל לשנויי דיש חילוק בין חפירת בורות לשאר חזקת ניזקין בשלמא בקושיא הראשונה דהקשה מהא דאמר א"א צריכה למחות אמ"ש אין לבעל חזקה בנכסי אשתו אין לתרץ דמ"ש אין לבעל חזקה כו' מיירי בשאר ניוקין דהמקשן ס"ל דאין חזקה לאיש כו' מיירי בסתם חזקה. וכן הוא האמת גם להתרצן. אבל הקושיא שנייה נהי דהמקשן ס"ד דמאי דאמר אין חזקה לניזקין איירי נמי בחפירת בורות מ"מ הו"ל להתרצן לשנות דלא איירי בהכי כמו דמוקי לה אח"כ בקוטרא וב"ה בשלמא לסברא השנייה שכתבתי בפרישה הקשה מכח כ"ש וכמ"ש אבל לסברא הראשונה קשה. וי"ל דמדאמר אין חזקה לניזקין סתם ש"מ דמיירי מכל אדם ולא בא"א דוקא א"כ ליכא לאוקמא דמיירי בשאר ניזקין דהא קי"ל דיש בהו חזקה לכ"ע בשאר אנשים וליכא לאוקמא אלא בחפירת בורות ומשום דלא אחזיק כדמחזקי אנשי או בחד מאנפי דמשני הגמרא שם ודוק היטב ותמצא אמיתות בדברי בס"ד ובש"ע כתב מ"ו ר"ס בהג"ה דברי ר"י הלוי בשם י"א ובדין דחפר בה בורות כתב דמחזיקין סתמא כאילו הוא מוסכם אליבא דכ"ע ובא"ע ר"ס פ"ז לא כתב כלל האי דמחזיקין בה בחפר בורות וכתב סתמא דבניזקין יש חזקה לאיש עמ"ש בסמ"ע ע"ז ודוק: דהא איהו נמי ידעה ומחלה נראה דהיינו דוקא כשמחילה זו אינה מזיק לבעלה בדין פירות שיש לו בנכסי אשתו דאם כן אין לה כח למחול או ליתן לאחרים מאי שזיכה לו רחמנא. ומה"ט נמי אמרינן איהי ידעה ומחלה דאין לומר שסמכה על בעלה שהוא ימחה בשביל פירותיו או ירושתו דהא אין לבעל היזק בחייו ואם תמות היא תחילה יקח הבעל נכסיה מכל וכל לרשותו וק"ל:

יז

וישראל הקונה ממנו קרקע ידוע שהיה של ישראל כו' ז"ל רשב"ם שם דף ל"ה שדה שהכל יודעין שהיתה של ישראל ואכלה העכו"ם ג"ש או יותר וטוען שלקחה מישראל ואזיל ישראל וקנאה מההוא עכו"ם ואכלה גם הוא שני חזקה לא הוי חזקה אלא אתא מרי דארעא ומפיק ליה מידו דישראל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למזבן ארעא דישראל מעכו"ם עד דנימא ליה הב לי שטר זבינא דזבנת לה מישראל כו' עכ"ל. הרי מדכתב שהכל יודעין וגם כתב דאפסיד אנפשיה דלא הוה לי' למזבן לארעא דישראל משמע דבעינן דבשעת קנין ידע גם הוא דשל ישראל הוא. וזהו שסיים גם כן וכתב הב לי שטר זבינא דזבנת מישראל. וצ"ל דס"ל לרשב"ם דאם לא הוה ידוע ליה מתחילה אף שנתוודע אח"כ בעדים דשל ישראל זה הוה מ"מ כיון דאין ידוע בודאי דבתורת גזולה יצאה מתחת ידו דישראל לא היו מוציאין אותה מתחת זה הישראל המוחזק בה מכח ספיקא ולא אמרינן קרקע אינה נגזלת אלא בידוע שיצאה מתחת ידו של זה המערער בתורת גזילה וק"ל אבל רבינו שלא כתב לשון רשב"ם הנ"ל וגם לא כתב שהכל יודעין נראה דלא חילק וכמ"ש בפרישה וגם בר"ן ובש"ע לא כתבו לשון שהכל ובסעיף כ"ט גבי אריס כ"ר ג"כ ז"ל האריס שהוא ידוע בשדה פלוני פירושו ג"כ שידוע השתא:

יט

וא"א הרא"ש ז"ל אומר כו' נראה דהיינו דוקא כשטוען לקחתיו מאחר שנתגיירתי אבל כשטוען לקחתיו בגיותו אינו נאמן במגו דאי בעי אמר לקחתיו אחר שנתגיירתי אע"ג דכה"ג נאמן כמו שהחזיק בנכסי א"א ואחר מות בעלה נשאר בידו ג"ש וכמה עניינים כיוצא בו שאני הכא דהו"ל כמגו במקום עדים דסתם עכו"ם גזלן הוא וכמ"ש בדרישה סימן ק"ן ע"ש:

כד

והא דין דאין מחזיקין בנכסי קטן כו' כתב ב"י ז"ל בפרק חזקת דף ל"ג רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי כו' דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי כו' א"ל לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כו' משמע מהכא דאי לאו דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא היה נאמן לומר לקוחה היא בידי עכ"ל. ותמה אני עליו הא אין ראיה מזה דשאני התם דאכלה ג"ש בחיי האב הלא נראה דהאי דינא משנה וגמרא בכתובות וז"ל המשנה דף ט"ו ומודה רבי יהושע דהאומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכתבו תוספות ורא"ש דאפילו שהיורש נמי היה יודע שהיתה של אביו ותבעו בדין עליה נאמן דכיון שהוא מוחזק בה מצי למימר לא היתה של אביך מעולם הלכך כי אמר נמי של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן ע"כ. ובגמרא דף י"ז אוקמוה להך דר"י בהחזיק לפני האב ב' שנים ולפני הבן שנה א' וס"ל כרב הונא דאמר אין מחזיקין בנכסי קטן ולהכי דוקא אם לא היתה ידועה לאביו נאמן המוחזק במיגו דלהד"ם אבל אם יש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן אפילו יש לו חזקה ע"ש מוכח להדיא מזה דכל שאינו ידוע נאמן אפילו החזיק בנכסי קטן ודוק: אבל אם אינו ידוע הוי חזקה נראה דר"ל כל זמן שאינו ידוע אבל אם יביא לאחר זמן עדים ויברר שהיה של אביו חוזרין ומוציאין מידו. והשתא א"ש דנאמן במגו דלהד"ם ולא אמרינן דהיה ירא לטעון להד"ם שמא יהיו עדים שהיה של אבותיו דא"כ גם בטענה זו דלקחתיה מהקטן לא יהיה נאמן וזהו דומה למ"ש בסימן קמ"ו בסעיף כ"ד דנאמן המחזיק לומר להמערער קניתי ממך במגו דלהד"ם משום דאם יביא המערער עדים גם בטענה לקחתיה (שטר) [ממך] לא יהיה נאמן וק"ל:

כו

ואפילו אם יצא קול המגרע כו' בפרק חזקת דף ל"ב עובדא רבה בר שרשום ע"ש ובפירוש רשב"ם דלשם וז"ל הרא"ש שם א"ל לקוחה היא בידי ל"מ אמרת פי' התוס' ודאי אי הוה טעין לקוחה היא בידי מהימן כיון דאכלה ג' שנים בחיי אבוהון וגם אין ידוע דבתורת משכון בא לידו משום קלא בעלמא לא יפסיד חזקתו אלא ה"ק לא מצית אמרת כלומר לא רצית כו' ורב האי גאון ז"ל כתב דאי הוה טעין לקוחה היא בידי לא היה נאמן כיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ופירש הר"י ז"ל דבריו דמיירי שיצא הקול בחי' האב בתוך שני חזקה שהיתה אצלו במשכנתא לשנים ידועים וכלו השנים ההם אחר מיתת אביהם ומתוך כך יצא הקול דאכל לארעא דיתמי כי כלו שני המשכנתא ולא החזיר להם הקרקע הלכך לא היתה החזקה שהחזיק בחיי אבוהון חזקה דאין לך מחאה גדולה מזו דהו"ל לאזדהורי בשטרו כיון דנפיק קלא דבמשכנתא איתא גביה ומחמת הקול לא נזקק אביהם למחות דכל מחאה אינה אלא הוצאת קול דאמרינן חברך חברא אית ליה ע"כ. ובאמת דברי הר"י צריכין תלמוד במה שהאריך לכתוב שהיתה משכנתא אצלו כו' וכלו כו' וכמ"ש בפרישה. גם מ"ש ומתוך כך יצא הקול כו' הכל ללא צורך דהו"ל למכתב בקיצור דמיירי דיצא הקול תוך ג"ש חזקה אבל לאחר ג' אין הקול מפקיע החזקה. ונראה לומר דהוצרך לכל זה משום דקשה ליה לפי' רב האי דפי' דיצא הקול מיד בשעה שמחזיק בו בחיי אביהן א"כ למה קאמר הגמרא דנפיק קלא דאכיל נכסי דיתמי הול"ל דיצא הקול דמשכנתא היא בידו בשלמא לפירוש ר"י י"ל דמיירי שהחזיק ג' שנים ולא היה יוצא שום קול ולא היה ידוע כלל שהקרקע זו תחת ידיו במשכונא אך אחר שמת הממשכן יצא קול איך שבא ליד רבה ארעא של פלוני במשכנתא וכבר כלו שני המשכנתא ועכשיו אוכל ארעא דיתמי שלא כדין. וא"כ א"ש לישנא דגמרא שאמרה רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי לפי שהקול יצא לאחר מיתת האב אבל לפי' רב האי קשה וא"ל שלאחר מיתתו יצא עוד קול אחר איך שאכל ארעא דיתמי דאם כן קול הראשון היכן הוזכר לכן הוצרך הר"י להאריך ולהסביר הענין דמיירי מיד שבתוך שני חזקה יצא הקול איך שקרקע זו היא משכנתא בידיה דרבה בר שרשום לד' או לה' שנים ושוב לא יצא קול אחר אלא שאחר שראו הבריות שגם אחר מיתת האב וכבר כלו שני המשכנתא היה רבה אוכל קרקע זו ממילא היה קאכיל ארעא דיתמי וזהו דקאמר נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי שהרי כבר כלו שני המשכנתא וק"ל. ובזה מבואר שעיקר הגירסא בדברי רבינו הוא וכלו השנים כו' וכמ"ש בפרישה שכ"כ באשיר"י ואף שלדינא אין נפקותא מ"מ רבינו לישנא דרבינו יונה נקט ורבינו יונה הוצרך לכתבו כדי שלא תיקשי אדרב האי מלישנא דגמרא וכמ"ש. אך תימא לי שמלשון רבינו שכתב על דברי ר"י אבל רשב"ם פירש כו' וסיים וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל משמע דס"ל דתוספות ורשב"ם פליגי ואינו מוכרח כלל לכי פירוש רבינו יונה שאפשר וקרוב לודאי שגם התוס' מודים כשיצא הקול תוך שני חזקה שהקול מבטל החזקה אלא שהם רצו לאוקמי הך עובדא דרבה בר שרשום כשיצא הקול תוך שני חזקה כמ"ש רב האי משום דלישנא דאכיל ארעא דיתמי לא משמע להו הכי וכדכתיבנא ולשון הרא"ש דייק נמי הכי שכתב בשמם וגם אין ידוע כו' מל' וגם משמע דה"ק דבג' שנים של חזקה היה אוכל בשופי וגם אחר כך לא היה ידוע בבירור שהיא משכנתא אלא קול בעלמא ועל זה סיים וכתב אין לגרוע החזקה בשביל הקול ומ"ש הרא"ש על דברי תוספות ורבינו האי גאון כתב דמשמע לשון פלוגתא היינו דפליגי בפירוש דשמעתא ולא לדינא לכן נראה דהמשך דברי רבינו הן כמ"ש בפרישה ע"ש ודוק: כ"כ הרמב"ם כו' ופירש רבינו יונה דבריהן כו' עיין ברמב"ם פי"ד מטוען והביאו המחבר ש"ע סכ"א וכ"ב דכתב דבהחזיק ג"ש בחיי אביהן נאמן גם בטענה אחרת במיגו דלקוח והראב"ד כתב שם עליו דנראה מדבריו דמיירי אפילו ביצא עליו קול שמשכונא הוא בידו וזהו דלא כמש"ר בסי' ק"ן ס"ו ע"ש דכתב ואף דנאמן לומר לקוחה היא בידי מ"מ א"נ בטענה אחרת במיגו דלקוחה היא בידי וכבר כתבתי דכ"כ התוספות בשם ר"י הנ"ל ונראה דרבינו ס"ל דגם הרמב"ם לא איירי ביצא עליו הקול דמשכנתא היא דא"כ לא הוי משתמט מלהביא דברי הרמב"ם בסי' ק"ן בפלוגתא גם לא הו"ל לסתום כאן ולכתוב וכ"כ הרמב"ם כיון דאיכא בינייהו לדינא גם בסמ"ע של"ב כתבתי דמוכרח לומר דהמחבר ש"ע לא פי' לדברי הרמב"ם כן דאל"כ סתרי דבריו זה את זה ע"ש ודוק:

לט

אם מכרו ז' טובי העיר הו"ל קלא עמ"ש בפרישה. ועי"ל דס"ל להרי"א דמחמת דלית ליה קלא לחוד לא היינו מוציאין מיד המחזיק מאחר שהחזיק בו ג"ש בלא מחאה דאף שהלכו להן ז' טובי העיר או מתו הא ודאי נמנו אחרים תחתם והי"ל למחות הן או אחרים במקומן והיה נאמן לומר מז' טובי העיר קניתיה והלכו להן וקלא הו"ל ונשתקע הקול אבל מצירוף טעם דאין מי שמוחה בעבור ההקדש הוא דמוציאין מידו ואומרים שאין חזקתו ראיה שהרואה אותו יורד לתוך השדה אינו מוחה שסובר שהז' טובי העיר העמידו אותו במקומם לאסוף הפירות לצורך העניים ומה"ט לחוד בלי טעם דקלא לא היינו מוציאין מידו כיון שזה הלוקח טוען ברי שלקחו מז' טובי העיר ושטר הו"ל ונאבד לאחר ג"ש דחזקה ולא עשו לי מחאה מחמת שהכל ידעו שמכרו לי ז' טובי העיר ודבריו קרובים לשמוע מאחר דבאמת הז' טובי העיר אינם לפנינו אבל מטעם דקלא מוציאין מידו ומה שטען שלא מיחו בו כיון שהכל ידעו שמכרו לו הז' טובים אמרינן אדרבא אי איתא דמכרה לו הו"ל קלא. והא דלא הזכיר מהרי"א תחילה כ"א הטעם דלא שייך מחאה בהקדש משום דלא בא מתחילה אלא להניח הנחה שאין זה בכלל שאר טענות וחזקת ג"ש כיון שלא נעשה מחאה זע"ז כתב דבזה לא שייך מחאה ואח"כ כתב וכיון שכן הוי דינא הכי שאם יטעון כו' ודוק:

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.