תומים/חושן משפט/פו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט פו

(א) בכל. ענין שיתחייב ואם מסר לחבירו ויש לו מעות ביד חבירו אי מוציאין ונותנים לנמסר בזו דעת רבינו שמחה דלית גבי' דינא דר"ן ופי' מהרש"ל טעמו הואיל ודינא דגרמי מדרבנן לא עשו בו דר"ן ולפ"ז תלי' במחלוקת הפוסקים אי דינא דגרמי דינא או קנסא דרבנן והש"ך חולק דמה בכך דהוי דרבנן כל דתקנו רבנן כדאוריי' דיינין לי' ואף בזו שייך דר"ן ועיי' מש"ל ס"ק י' דיש לדין זה ראיה מגמרא ולא עינה ר"ש מלבו:

(ב) בין. דרך הלואה וכו' הטור ומחבר כתבו כל הדרכים אבל העלימו תחת לשונם אם הוא נתן לו דרך מתנה אם יתחייב מדר"ן כי בבעה"ת הבי' דעת רבוותא דס"ל במתנה לא שייך דר"נ ולכאורה מורים כן דברי הרא"ש בב"ק בפרק החובל באשה שחבלה דפגיעתן רעה ופריך הגמ' ותזבן כתובתה בטובת הנאה ומשני הגמ' כל לגבי בעל וודאי מחלה וכו' וכתב הרא"ש דווקא דל"ל נכסי מלוג וצ"ב אבל אי' לה תזבן אותם בטובת הנאה. והקשה הש"ג ומעדני מלך הא נכסי צ"ב אין לה אלא חוב בעלמא על בעלה ולמה לא תהיה יכולה למחול כשאר חוב וא"כ הדר כל לגבי בעל וודאי מחלה והמעדני מלך חשב לתרץ דלמה תמחול הא תצטרך לשלם מדינא דגרמי משא"כ כתובה שפיר תמחול דהא אסור לדור בלי כתובה חדשה ויכתוב לה הבעל כתובה חדשה ואין כאן הפסד. ודבריו אין בהם ממש דהא הרא"ש גופיה הקשה אח"כ איך תמחול הא תצטרך לשלם ולדבריו הא כבר מיושב בדברי רא"ש דכיון דכותב לה כתובה אחרת אינה מפסדת ואינה חוששת למחול ועוד הא דעת הרא"ש כמ"ש הטור בשמו דאינה משלמת מדינא דגרמי רק כפי הדמים שקיבלה ולא כל דמי השוי' וא"כ אף בנצ"ב תערים למחול ואינה משלמת רק כפי דמים שמכרה והעודף ירוויחו היא ובעלה כמ"ש התוס' שם להדיא דלפי' ר"ת דס"ל דאינה משלמת רק דמים שקיבל' ניחא והיינו מטעם שכתבנו דמרווח' וכ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ להך סברא דתמחול ותחלק העודף עם הבעל וגם הרגיש המע"מ גופיה דאח"כ באשה שחבלה בבעלה אמרינן בגמרא דמיירי דלא נפישה כתובתה משל תורה ומבואר הא לעיל אם חבלה באחרים יתכן אף דנפישה ומ"מ לא מצי' למכור העודף דתמחול לבעל ולסברת המע"מ אף באחרים תמכור העודף דלא תמחול דצריכה לשלם והבעל א"צ לעשות לה כתובה חדשה על תוספת כתובה. ועוד קשה הא כ' הרא"ש בתשובה כלל ל"ה סי' ז' והביאו הב"י א"ע סי' צ"א ע"ש מי שנתן לאשה סבלונות והיא אבדן ומעלה בו וניסת לאחר כ' הרא"ש דאע"פ שיש לה על בעלה הזה שטר נדוני' אין לומר למוכרו בטובת הנאה ולשלם דמי סבלונות דכל לגבי בעל וודאי מחלה ע"ש והא נדוני' דמי לנצ"ב ומ"מ כתב הרא"ש דתוכל למחול וחוששין לה וזהו דלא כמע"מ והנה לקמן בסי' תכ"ד דהביא הטור דעה זו בחבלה ויש לה נצ"ב או נכסי מלוג דתמכור בטובת הנאה עמד בזה הדרישה ותי' דמיירי דהם בעינם ולא הבנתי דמה בכך מ"מ הם ברשות בעל לגמרי דקיי"ל מלוה לא ניתנה לחזרה כלל ואפילו בעין ואי כוונתו למ"ש הטור בא"ע סימן קי"ח כמו שכתב בפרישה הא שם מיירי דרשות בידה לתבוע מבעלה כל עת שתרצה וא"כ מה צורך למכור בטובת הנאה הב"ד כופין לבעל לשלם מדר"נ כמ"ש הרא"ש להדיא בתשובה דסבלונות הנ"ל ולכן צל"ע דברי הרא"ש והטור.
ומה. שנראה כי בלא"ה יש חזרה בדעת הרא"ש דבפ"ב דכתובות ס"ל לרא"ש דבדר"נ מצי למחול ואולם בתשובה פסק דא"י למחול ש"מ דחזר בו והטור הסכים לדברי התשובה ש"מ דקים לי' דהוא אחרונה ולכן נראה כי הך דב"ק הוא לפי מסקנא דא"י למחול והך בתשובה כלל ל"ה נשנית קודם חזרה ולכך לא הביא הטור בשום מקום תשובה הנ"ל. ופירושן של דברים כך דהא הרמב"ן ור"ן הקשו במה דאמרינן שם ותזבן לנחבל גופיה ומשני גמרא כל לגבי בעל וודאי מחלה והוי אטרוחי הא לנחבל משתעבד מדר"נ ובדר"נ לא מצי למחול ועיין בר"ן מ"ש בדוחק והנה בגוף כתוב' נראה דס"ל לרא"ש דלא שייך דר"נ כל זמן שהיא יושבת תחת בעלה ולא מטעם הר"ן רק דכך היא התקנה כשתקנו כתובה מדרבנן דהא עיקר ענינו של ר' נתן הוא ראובן שהלוה לשמעון ושמעון ללוי עיקר ב"ח של לוי הוא ראובן והוא בעל דברים דידי' ואין שמעון יכול למחול כי שעבודו דגוף של הלוה השני משועבד למלוה הראשון ופסק בש"ע סעיף ג' דאין שמעון מחויב כלל לגבות מלוי רק לוי הוא לוה של ראובן המלוה ועיי' מש"כ שם וא"כ לפ"ז אי נימא ברשה שיושבת תחת בעלה וחייבת לאחרים דנשתעבד הבעל מדר"נ א"כ נסתלק' האשה והרי הבעל חייב למלוה ההוא וא"כ הרי הוא בלי כתובה אף דלא קלה להוציא כמ"ש התוס' ב"ק שם דלכך א"א לכתוב שטר בשם אחר משום דאסור להשהות הואיל ואין כתובה בשם אשה וה"ה לדר"ן ועיין לעיל סי' ס"ו בתומים שכתבתי כן לתרץ דברי רא"ש במ"ג ונכון וא"כ א"א שתחול בכתובה דר"נ כ"ז שהיא יושבת תחת בעלה דהן אמרו בתקנה שיש לה כתובה והן אמרו דלא יחול כלל מדר"נ והא דאמרינן גבי מי שהיה נושה באחיו ומת וכו' דאף בכתובה שייך מדר"נ שם מלוה ראשון היא האשה שתובעת כתובה ופשוט. אך תינח בגוף כתובה תוס' מה א"ל ובגמרא בחבלה באחרים משמע אפילו נפישה כתובה משל תורה פגיעתה רעה ושם קשה דתזבן לנחבל וא"א למחול מדר"נ וצ"ל דס"ל לרא"ש במתנה לא שייך דר"ן ותוס' כתובה היינו מתנה גמורה ולק"מ אך תינח תוספת אבל נדוניא שהוא נכסי צ"ב הוא חוב גמור א"כ חל מדר"נ וא"א למחול וא"כ הרי קושי' הרמב"ן כראי מוצק דתזבן לנחבל ואי אפשר למחול ולכך כתב הרא"ש והטור לקמן דתזבן נכסי צ"ב. והא דמשמע מטור דתזבן לאחר ולפמ"ש אין תקנה שלא תמחול רק אם תזבן לנחבל גופיה הא לא קשי' דאף דתזבן לאחר הא יכול הנחבל ליתן לאחר חובו ע"י מעמד ג' או דכופין לאשה לכתוב לנחבל שטר והנחבל ימכור להקונה כתובה בטובת הנאה וא"כ הקונה בטוח דאין יכול למחול דהא משתעבדה ליה מדר"נ ובגמרא דאמרו תזבן לנחבל היינו נחבל דיש לו כח מנחבל דמ"ש נחבל גופיה או באי כחו ולזה נתכוון הטור והרא"ש וזה ברור ונכון לדינא. משא"כ הך בתשובה כלל ל"ה נישנת קודם חזרה דס"ל לרא"ש בדר"נ יכולה למחול. ולכך כתב דאין תקנה למכור שטר נדוניא דכל גבי בעל וודאי מחלה וא"ש. וא"כ מוכח מהרא"ש וטור דס"ל במתנה לא שייך מדר"נ כי בזה מיושב כל הנ"ל בדברים נכונים וברורים וכן משמע מסמ"ע ס"ק ב' דמתנה לית ביה מדר"נ ע"ש ולכן לדינא צ"ע:

(ג) בין. דרך שכירות רבים תמהו על הרמב"ם דבגמ' פ"ק דקדושין אמרינן מאן דאית ליה דר"ן א"כ הא דכתב בהענקה תעניק לו אתא למעט לו ולא לב"ח אבל מאן דבעלמא ג"כ לס"ל דר"נ א"כ לו אתי' פרט למוכר עצמו דאינו מעניקו והרמב"ם פסק כר"נ ומ"מ פסק דמוכר עצמו אין מעניקין וארכבי' אתרי רכשי' וביחוד דפסק ג"כ לו ולא לב"ח דכתב להדיא דאין לב"ח כלום בהענקה ותי' הש"ך וכן יתר מחברים דס"ל לרמב"ם דאין ענין זה לזה דאף דקיי"ל דר"נ מ"מ לא צריך קרא למעט בהענקה הב"ח דה"ל רק בתורת חנינה וצדקה ובסמ"ע כתב בתורת ויתור ומתנה. ובזה לא שייך דר"נ וא"כ לו אתי' למעט מוכר עצמו וזה שרש תי'. ונכון בסברא אלא דעדיין קשה כיון דבתלמודא השוה דבריו להדדי ואמרי' דתליא אם איתא לדר"נ או ליתא איך נחדש סברא מה דלא סבירא ליה לגמרא כלל ומה נדע אשר לא ידעו. ונראה ליישב באופן זה דוודאי יש לחלק בשאר דברים וודאי נשתעבדו נכסי הלוה אחרון א"כ הואיל המלוה שלו חייב לראשון נשתעבדו נכסי הלוה השני למלוה הררשון כמו אלו מכר המלוה השני חובו לראשון דנשתעבדו נכסי הלוה אחרון לראשון כנודע ואף בשעבוד דעדיף ממוכר ולכך מוציאין מזה ונותנים לזה אבל בהענקה אף דכופין בב"ד לכך מ"מ לא נשתעבדו נכסי האדון לעבד בכך רק מצוה היא ואקרקפתא דאדון מונח לקיים המצוה וא"כ לא שייך דר"נ כי מה שעבוד יש כאן שישתעבד לראשון ודנימא דגוף האדון יתחייב למלוה של עבדו זה לא מצינו ומהכ"ת נימא כן ולא איצטרך למעט זה כיון דלא מצינו ראי' דנימא כן אך תינח למ"ד ש"ד אבל למ"ד לאו דאורייתא א"כ בכל דוכת' לא נשתעבדו נכסים רק פריעת ב"ח מצוה ואקרקפת' דלוה מונח כמבואר בגמ' דכתובות לר"פ לדידך דס"ל פריעת ב"ח מצוה ומ"מ דרשינן דר"נ מאשר אשם לו א"כ צ"ל דשעבדה תורה קרקפת' דלוה השני למלוה הראשון ועיין חדושי רשב"א סוף קדושין דכתב כן להדיא למ"ד שעבוד' ל"ד. ולפ"ז שוה בזה הענקה דג"כ מצוה אקרקפת' דאדון וג"כ כופי' לקיים מצוה כב"ח א"כ לולי דכתב לו למעט שפיר יש לדמותו לשאר ב"ח דקרקפתא דאדון משועבד למלוה של עבד וא"ש. דכל סוגי' הגמרא שם בקדושין אזלא אליבא דאביי דאביי הוא דחדית לן דכ"ע ילפינן ג"ש שכיר שכיר רק נחלקו אי דרשינן לו ולא לב"ח ופליגי בדר"נ דזולת אביי ה"א דנחלקו אי ילפינן שכיר שכיר ואביי לשיטתו דס"ל שעבוד' לאו דאורייתא וכמ"ש התו' בגיטין דף נ' להדיא ע"ש א"כ שפיר דמי הענקה לשאר ב"ח אבל לפי דקיי"ל דלא כאביי דש"ד א"כ לא דמי הענקה לשאר ב"ח ולא בעי לו למילתא דר"נ וע"כ לו ולא למוכר עצמו ומ"מ הדין דאין לב"ח בהענקה נשאר וא"ש ויפה פסק הרמב"ם. ואופן השני בשנבין עוד קושיא דלפי מה שנראה מדברי רמב"ם הא דאמרי' בהענקה לו ולא לב"ח היינו אפי' כבר גבה העבד הענקה אין לב"ח זכות בו וכ"כ הש"ך דהרמב"ם מדמה הענקה כמו מעות מעשר עני דפסק דאין נותנים ממנו לב"ח והיינו ע"כ בשכבר הגיע ליד עני דמקדם הוא ממון שאין לו תובעי' ופשוט וכן דייק מהרי"ט בחדושיו לקדושין מן לשון הרמב"ם דכתב הענקת עבד לעצמו ולא לב"ח דמורה אפילו במטו לידו וכן דייק בעל משנה למלך מפי' המשנה לרמב"ם פ"ק דקדושין דכ' והענקת עבד לעצמו ואין לב"ח שום זכות בו ולא יגבה חובו מזה וכולם תמהו א"כ הוא איך תלי' זה בדר"ן דכל ענינו של ר"נ הוא להוציא מיד לוה שני למלוה ראשון אבל אם כבר גבה מלוה שני חובו פשיטא דמלוה שלו גובה ממנו ואילו בהענקה אף דגבה אין מוציאין א"כ פשיטא דאיצטרך לו ולא לב"ח לכ"ע. וצ"ע לכאורה כי כל מ"ש הכל דוחק ולכן נראה ג"כ דהא דאמרי' לרמב"ם אפי' גבה אין לב"ח של עבד בו היינו דיהיה ב"ד יורדין לנכסים וליטול ממנו הענקה ולפרוע לב"ח זה לא עבדי' וכמ"ש הבעל משנה למלך דלא נשתעבד כלל לב"ח אבל וודאי חיוב על עבד לצאת ידי פרעון אם יש לאל ידו יותר מכדי סידור פרעון חוב דמ"ש אם הגיע לו ממקום זה או ממקום אחר סוף סוף פריעת ב"ח מצוה ואם יש ביכולתו מקום לפרוע למה יחדל לפרוע וזה פשוט. ולפ"ז בשלמא למ"ד שעבודא דאורייתא ומפקינן מיניה נכסים דמשעבדי למלוה כמבואר בגמ' סוף ב"ב שפיר י"ל הענקה מיעטה תורה לו ולא לב"ח דלא נשתעבדו ולא נחתינן לנכסיו ואין ממשכנים בו משא"כ למ"ד שעבודא ל"ד בכל דברים ולא נחתינן לנכסיו דלא משתעבדו כלל רק אקרקפתא דלוה מצוה לפרוע וכמ"ש רש"י בכתובות ורשב"ם שילהי ב"ב ע"ש וא"כ אמאי אתי' לו ולא לב"ח לגוף הענקה דלא ישתעבד א"צ קרא דכל דוכתי' לא משתעבד ואקרקפתא דגברא של עבד וודאי הוא דמשתעבד דהא ב"ח הוא ופריע' ב"ח מצוה וע"כ דאתי' דאדון שלו אינו משועבד לב"ח של עבד וא"כ תליא אי בעלמא הלוה השני משתעבד דהיינו דר"נ וא"כ א"ש אביי דס"ל של"ד כמ"ש א"כ שפיר תלי' הך דלו ולא לב"ח לפלוגתא דר"נ וחכמים וכמ"ש אבל לפי דקיי"ל ש"ד ופי' לו ולא לב"ח אתי' כמשמעותו דאף דהענקה ביד עבד לא משתעבד לב"ח א"כ לא תליא כלל בהך דר"ן דאף דאי אין הלכה כר"נ מ"מ דרשינן לו ולא לב"ח כמ"ש הרמב"ם. והיינו אפילו גבה ומחלקותם תליא אי דרשינן ג"ש דשכיר שכיר או לא וקיי"ל דלא דרשינן שכיר שכיר ולכך אין למוכר עצמו הענקה וכמ"ש הריטב"א וא"ש ודברי הרמב"ם ברורים ומיושבים על נכון:
ועוד. י"ל בישוב הקושי' ראשונה של הש"ך ומחברים והוא דבהך דפליגי ר"ן וחכמים אי מוציאין מזה ונותנים לזה הקשו מ"ט דרבנן הא הוי הפוכי מטרתי דאם יגבה המלוה השני יוציאו מידו המלוה הראשון וא"כ למה לנו חרדה זאת תיכף יגבה מיד לוה השני ותי' דרבנן ס"ל לא אמרינן הפוכי מטרתי ל"ל ויכול השני לומר לאו בעל דברים דידי את ור"ן הוא דס"ל הפוכי מטרתי דחדית לן הכתוב ונתן לאשר אשם וכו' וכן כתב הרשב"א פ"ק דקדושין אבל בסוף קדושין משמע דס"ל באמת בחיים לא נ"מ דמ"ש הא הוי הפוכי מטרתי רק נ"מ לאחר מיתה דיתומים שגבו קרקע דבעל חוב חוזר וגובה מהם הטעם משום דמשתעבדי מדר"ן כדאמרי' בפ"ב דפסחים אבל לולי כן הוי טעני יתמי אנן זביננן קרקע ומה לך בו וא"כ נ"מ טובא בין רבנן לר"נ. והנה לתי' זה בחיי' אף לרבנן פשיטא דמוציאין א"כ בעבד עברי דחי אין כאן מחלוקת בין רבנן לר"נ ואיצטרך לכ"מ אף לרבנן לו למעט ב"ח דאין מוציאין ואי ק' באמת הטעם למה צ"ל כמ"ש דאפילו בא ליד עבד אין לב"ח זכות בו ולא ק' אפוכי מטרתי וע"כ צ"ל מאן דס"ל במוכר עצמו אין מעניקין לא מלו קדרש רק לא ילפינן שכיר שכיר כנ"ל. אבל לתי' הא' דאף בחיי' לא ס"ל לרבנן אפוכי מטרתי שפיר י"ל דהך תנא דס"ל מוכר עצמו אין מעניקין ס"ל כרבנן ובכל דוכתי' אין מוציאין ומסתבר למדרש לו ולא למוכר עצמו והנה א"ש דאביי לשיטתו דס"ל בפ"ב דפסחים למפרע גובה ולדידי' יתומים שגבו קרקע לכ"ע ב"ח גובה אפי' דליתא לדר"נ כמבואר שם בגמרא א"כ ל"ל תי' השני דנ"מ לאחר מיתה וצ"ל דפליגי בחיים ולא ס"ל אפוכי מטרתי וא"כ שפיר י"ל דהך לו ולא למוכר עצמו תליא במחלוקת רבנן ור"נ וכמ"ש אבל לפי דקיי"ל מכאן ולהבא גובה וכללא בכל הש"ס אפוכי מטרתי כמ"ש הרשב"א דסוגי' דגמרא סוף כתוב' משמע דלית בהו מחלוקת אמרינן דלאחר מיתה פליגי א"כ לכ"ע איצטרך לו ולא לב"ח דבחיי' ליכא מחלוקת כלל וע"כ צ"ל דמאן דס"ל אין מעניקין למוכר עצמו משום דלא יליף שכיר שכיר והן הן דברי הרמב"ם וא"ש ודוק.

(ד) ורבית. שעלה עליו דעת הש"ך סק"ד ויותר באריכות לעיל סי' ע"ב ס"ק קס"ב דאם קצב עם הגוי רבית על שנה והשכינו על שנה אף דיכול הגוי לפדותו ולסלקו ת"ז ויפסקו הרווחים מ"מ זוכה ישראל ברבית עד זמן שהשכינו ולא נר' כן דכל ראיית רשב"א בתשובה מהך דהכותב לבת אשתו לזונה ה' שנים דניזונת מנכסים משועבדים ומה ראיה יש אם ביד הגוי לפדותו ת"ז ומ"ש הש"ך דגם שם בכותב כל זמן שאת עמי שג"כ גובה משעבדי אע"פ שבידו לגרשה. אין הדמיון כלל בשלמא כאן דיש ביד הגוי לסלקו ת"ז א"כ ישראל הבא מכחו דגוי חייב לו ידו כיד הגוי וטוען אני אסלקך ומ"ש הגוי בעצמו או באי כחו וישראל המלוה ב"כ דהוא מלוה שלו ובא בדר"נ וכחו ככח הגוי משא"כ התם וכי יכולין הלוקחים לומר אנו מגרשים אשתו והיא יושבת לבטח עם בעלה וכל זמן דאינו מגרשה שעבוד הבת קיים משא"כ כאן דישראל טוען אני אסלקך מ"ש גוי ומ"ש הבא בחריקאו. ולכן ברור כדעת הב"ח דתשובת רשב"א מיירי שזכה ברבית שעלה קודם שירצה הישראל השני לסלקו רק בעובדא דרשב"א לא היה במשכון רק ב"ח מוקדם ומאוחר שבא לגבות וטען המאוחר איך תיקח הרווחים שעלה יום ביומו ובין כך הלויתי אני וא"כ חובי מוקדם לרווחים שעלה אח"כ ומזה מביא רשב"א ראי' שבנות גובים משעבדי אף שלקחו טרם כלות חמשה שנים רק לאחר פסיקא ומ"מ גובים מן הלקוחות כל מזונות של ה' שנים.

(ה) בד"א. וכו' הש"ך האריך ודעתו דוקא בדאית ליה פסידא ללוה השני אבל אין לו פסידא לא וכל ראי' שלו אין לו עיקר כי מ"ש הא דר"ן ממקר' ונתן לאשר אשם לו ילפי' וכי יש חילוק בקראי זה אין לו שחר הא כל הפוסקים אמרו דהוי אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזהו אינה מהתורה רק מתקנה וא"כ מה קושי' מהתורה ובאמת שעבודו על נכסי הלוה השני קיים אף שיש למלוה השני נכסים כי אולי יאבדו ונשתדפו הרי גובה מלוה השני כמו שאר משעבדי אבל כל זמן ששארי נכסים קיים אינו גובה מדר"ן אבל מ"מ שעבודו קיים וא"כ לא קשיא מה דהקשה הש"ך מהך דכותבים פרוזבול אם אין לו קרקע והלוה דלוה יש לו דה"ל מדר"ן ולא חילקו בין יש לו שאר נכסים או לא דהא שעבודו על כל אף דא"י לגבות כ"ז דיש לו מקום אחר מ"מ שעבודו עליו וכותבין פרוזבול וזה פשוט. וכמו כן לא קשיא מהך דמי שהיה נושה באחיו וכו' דילקח בהן קרקע וכו' והטעם משום דמשתעבד מדר"ן אף דאית ליה שאר נכסים דמה בכך הא אפי' כתובתה מנה ויש לו אלף דינרין אין רשאי למכור ממנו אפי' במנה דאין להפחית שעבודה ואולי יהיה מה שנשאר נאבד ויהיה זה קיים א"כ אף חובו א"י להחזיק אולי יהיה נפסד הכל ויהיה זה לה לגביית כתובתה כשיגרשנה דשעבודה על הכל אף על זה ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את דמשועבד לה מדר"ן ואם שאינה יכולה לגבות כשיש לה נכסים אחרים מכ"מ שעבודה על הכל וא"י לפחות משעבודה כלל כמ"ש דאפילו אלף דינרין לא יכול למכור בדינר ולכך א"י להחזיק לעצמו וזה פשוט ולק"מ. ופשיטא דלא קשי' מהך דיתומים גבו קרקע דב"ח גובה וכו' ומפרשינן הטעם משום דר"נ דהתם הא בעת גבי' לית ליה נכסים דהא לוה שכיב ולא שביק רק מטלטלין דלא נשתעבדו והגע עצמך אלו מת הלוה והניח אלף דינרין מטלטלין דלא משתעבדי וקרקע אחת ביד לוקח וכי לא טריף מהלוקח וכי מצי למימר הנחתי לך מקום מטלטלין וודאי דזה אינו דהא א"א לגבות ומכ"ש לענין ר"נ וכ"כ הרשב"א להדיא בחדושיו לב"ק. ולכן כל מה שהאריך בזה לא ידעתי לו מקום. איברא בגוף הראיה שהביאו כל המחברים בעלי דעה זו מהך דב"ק דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד וכו' דפריך הגמרא ולימא אפסדתי' לתורי דהוי מעריקנא לאגמא ומשני לא מעלי' הוי משלם ופריך הגמרא הניחא דאית ליה נכסים דלית ליה מא"ל ומשני דמשעבדי מדר"נ ומזו דייקו הא בדאית ליה נכסים לא משני כך ש"מ דלא שייך דר"נ בזה תמה היש"ש והש"ך דלא הוי מצי לשנויא כן דקושטא דמילתא הוא דמעלי' משלם (ולכך ליכא דיוקא נמי דלא קאמר אלא משום דתי' קמא אמת ולא הדר ביה) ויפה הקשו די"ל עוד דמתחילה ביקש הגמרא לאוקמא ברייתא ככ"ע אפי' כרבנן דפליגי אר"נ וכל כמה דנוכל לאוקמי ככ"ע מה"ת נוקמי' כחד ובפרט בהך שמעתין דמהדר הגמ' לאוקמי ככ"מ כמ"ש הרשב"א וזה מהטענה דלדבריהם יש לומר מ"ש הך תי' מעלי' משלם מהך תי' מדר"נ ונח היה לתרץ דבר דשייך בין ביש לו נכסים בין באין לו אבל לפמ"ש טענתם טענה. ואמת כי בחדושי אמרתי ראיה לדינם ממ"ש הגמ' דיטעון השואל אי הוי תם הוי מודינא ומיפטר ולמ"ד פ"נ ממון הוי מעריקנא ליה לאגמא ומשני הגמ' הב"ע דאקדים ביה דינא ותפסוהו ויש להבין למה משני דב"ד תפסו מה דלא שכיח ומסתבר כי מה להם לב"ד לתפוס לשור וכי כך ענין ב"ד לתפוס מלאכת רעהו וגם לא הזכיר הגמ' דקדמו וגבו עדות דאל"כ קושיא ראשונה קשה הוי מודינא ועיקר חסר בדבריהם וגם צ"ל דגביות עדות היה לאחר תפיסה דאל"כ א"כ דע"כ דהיה בפני בעל שור וזהו בוודאי היה לו ליקח השור משומר ולהבריחו ומה זה דפריך הגמ' אח"כ ולימא בעל שור הוה מעריקנא ליה אלא דתפיסה היה קודם גביית עדות או דלא קבלו כלל ומ"מ לא חש הגמ' לקושי' דהיה מודה בקנס וצ"ל דבקנס פ"נ קיי"ל לדעת המ"מ והטור ושארי מחברים מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב דלא חייב עצמו בכלום וזה הכל דוחק ולא משני בפשטות דקדם הניזק ותפס לשור וזה שכיח דתפס בשלו וא"כ כל קושי' מיושב מעריקנ' ליה לא שייך וגם מודה בקנס כי בפלגא נזקא אם תפס לא הוי תו מודה בקנס פטור כמ"ש המ"מ בפ"ט מהלכות נזקי ממון ע"ש. והכל נכון ולק"מ ול"ל להגמ' דב"ד תפסוהו וצריך לומר דאי הוי משני כן יקשה לימא בעל שור אלו לא הנחת' לתפוס הייתי ערק לאגמא ולמקום אחר ולא היה אפשר לגבות עדות כי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ומתוך זה היה מוכרח הניזק להתפשר כמ"ש תוס' ד"ה הוה מערקנא אבל עכשיו דנתפס ביד הניזק לא יועיל זה כיון דהוא תפס מקבלין אפילו שלא בפני בע"ד להחזיק כמבואר לעיל סי' כ"ח סי"ח ועיין לקמן סי' ק"י. לכך לא ברחתי להיותו בלתי מועיל ואפסדתי ולכך משני הגמרא דתפס בב"ד ולא ביד הניזק וא"כ עדיין מי הכריחו שלא לברוח בעת גביות עדות ואם לא עשה כן אין לו תערומת בזה על השומר רק עדיון ק' נוקמ' דתפסוהו הניזק כאורחא דמלתא ומ"מ אין למזיק טענה נגד השומר דיטעון משתעבדנא ליה כי היכי דמשתעבדנא לך כדר"נ כדמשני על תפסוהו ב"ד ולכך צ"ל כי שייך הך תי' בדלית ליה אבל בדאית ליה לא שייך וא"כ הוא קשה להיפך הניחא בדלית ליה בדאית ליה מא"ל ובזה לא שייך תי' הגמרא לאו מעליא בעי שלומי דהא טוען הייתי בורח ואין מקבלין עדות שלא בפניו ולעולם לא היה מתחייב לשלם ולכך מוקי ליה בדתפסהו ב"ד ואין כאן טענה רק הוה מערקנא לשור ובזה א"ש בממ"נ או דישלם מעלי' בדאית ליה או בדלית ליה משתעבדנא מדר"נ וא"ש ודינם מוכרח ודוק כי חריף הוא. אבל מ"מ רחוק לומר זה בכוונת דבריהם אבל לדעתי הוא סיוע גדולה לדבריהם ובפרט כי משום קושי' אין לזוז מדבריהם ומ"ש הש"ך פי' לדבריהם דהם כתבו דאין ראיה ביש לו נכסים דשייך דר"נ דלא מצינו זה בגמרא המעיין בדבריהם וביחוד בחדושי רשב"א בב"ק ע"ש יראה דליתא:
איברא. בגוף הדין מ"ש הש"ך דכל זה דווקא שיש ללוי פסידא אבל אם אין ללוי פסידא ורוצה לשלם משלם לכאורה א"צ לאריכות ולדחות דבריהם בראיה כי הלא כל הטעם דנתנו דלא מוציאין הוא משום דהוי כנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין והא התם גופא אם יאמר הלוקח אי אפשי בתקנת חכמים ורצונו שיטרוף ממשעבדי הא שומעי' לו כמבואר בגמרא דב"ק ד"ח ע"ב ומכ"ש בזה ואין צריך לאריכות אלא דקשי' לי א"כ כשל עוזר דכל יסודתם הואיל ולא משני בדאית ליה נכסים משתעבדנא מדר"נ ש"מ דלא שייך מדר"נ כל כי כה"ג ועדיין קשה הא אם הלוה רוצה יכול לומר אי אפשי כו' כמ"ש דלא גרע משאר משועבדים א"כ הבעל השור דביקש להוציא מעות משומר על שהתפיס השור לניזק או לב"ד נימא השומר כי היכי דמשתעבדנא לך וכו' ואי דאית ליה נכסים מה נ"מ אי אפשי בתקנת חז"ל וא"כ שעבודא דר"ן חל עליו ואיך תפסיד אותו בהוצאת ממון וקושי' זו אפילו לפי' הש"ך בכוונת דבריהם דהואיל דלא משני הגמרא כך על יש לו נכסים אין לנו ראיה דשם שייך דר"ן קשה דאפילו הוי משני כך לא הוי ראיה דהתם שאני דשומר טוען אי אפשי וכו'. ועלה ברוחי לומר דבלא"ה קשה דלפי מה שכתבו תו' ורשב"א דהייתי מערקנא ליה לאגמ' וע"י עלילות הייתי מתפשר עם ניזק וכו' דכי זה ודאי וברור דהניזק היה מתפשר ואולי היה אביר לב ולא היה מתפשר בכל הון וכי לבב ב"ד בטוח בזה עד שלא יהיה בו ספק הלא הוא רק אומדנא וא"כ בשלמא בקושיא ראשונה דבעל השור בא להוציא מיד השומר שפיר י"ל כך ומספיקא לא מוציאין ממון ונפטר השומר אבל בקו' שניה דפריך דבעל השור יטעון הוי מערקנא ובזה רוצה להוציא ממון קשה איך נוציא באומדנא וספיקא ודוחק כזה ממון בב"ד מיד המוחזק והממע"ה אפילו מיעוט נגד הרוב ועיין ביש"ש דף נ"ב נתקשה כעין זה הסברא דיש חילוק בין המוחזק למוציא דזה צריך טענה בריאה להוציא ממון וצ"ל דקושי' הגמרא כמו דפריך הניחא בדאי' ליה נכסים כו' דמהדר לאוקמי הברייתא בכל גווני ואף קושי' זו כיוצא בו דמי לא עסקינן דבעל שור תפס משל שואל ושומר ואיך החליט הברייתא דבעל משלם ח"נ מי לא עסקינן דתפס משל שומר וא"כ יטעון הוי מערקנא לאגמ' ובספק כזה יכול להחזיק ואין מוציאין בספק ולפ"ז לא קשה דיטעון השומר משתעבדנא מדר"ן ואי אפשי וכו' דכבר כתב הריב"ם במרדכי פ' שני דייני גזרות דלהוציא לא אמרינן טענת אי אפשי וכו' ועיין מש"ל סי' ק"ב וכאן הוי להוציא דבעל שור מוחזק ומזה מוכח לכאורה דלא כש"ך שכתב דבמקום דליכא פסידא ללוה בכ"מ שייך דר"נ דא"כ עדיין המ"ל דמשתעבדנא מדר"ן אף ביש נכסים לבעל השור דהא לית ליה פסידא לשומר אי תפסוהו ב"ד לטובת הניזק או דהיה מהדר השור לבעליו סוף סוף היה חצי נזק משלם מיהא י"ל דאלו הדרו לבעלים והי' מערקנא לאגמא אף הוא היה נפטר מחצי נזק ועכ"פ מקצת דמה שהיה מפשר היה לאמצע עכ"פ כקושי' הגמרא דאלו היה תם הוה מערקנא לאגמ' דהא באמת הבעלים הבריחו אותו ולא בא ליד ב"ד וא"כ אינו מחויב ומשועבד ליתן אותו לניזק ולכך הוצרך הגמרא לשנויא מן עלי' משלם. אך יותר נראה מסתימת כל הפוסקים וביחוד הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ב דמחלק בין פקדון למלוה ונתן טעם דמלוה איקרו משועבדים ולא כתב דמלוה גופא אי לית ליה פסידא כמו פקדון דמוציאין ומה ארי' פקדון אפילו מלוה כה"ג אלא נראה דס"ל דהך אין מוציאין מנכסים משועבדים במקום ב"ח דתקנו מפני תקון עולם לאו טובת הלוקח לבד תקנו אלא לטובת המוכר נמי שיהיה שכיחים קונים ולכך אי טען הלוקח אפשי וכו' ולמוכר נ"מ בו לא מצי לטעון כי גם לטובת המוכר תקנו ובב"ק דאמרינן דיכול הלוקח לטעון משום דשם מת מוכר ולא נ"מ למוכר וליורשים מידי ואפילו אי לא נ"מ לו מידי רק נגד הטורף בזו יכול לומר אי אפשי וכו' וא"כ הך דר"נ דהוא בכלל הך תקנת' דאין נפרעין ממשועבדים וכו' אף דהלוה אחרון יאמר אי אפשי וכו' אם הוא לגרעון כח מלוה שלו לא מצי למימר כן ולכן אף דאין לו פסידא אם יש למלוה שלו נ"מ יכול לעכב כי הך תקנתא לשניהם נתקנו וא"כ א"ש כל הנ"ל דשם אין ביד שומר לבד לומר אי אפשי וכו' דבעל השור מעכב ואף דאין לו לשומר פסידא לבעל שור אית פסידא וכן נראה לדינא הואיל וכל המחברים וביחוד הטור וש"ע סתמו דבריהם:

(ו) אין. ב"ד נזקקים וכתב הב"י דבהגיע זמן פרעון נזקקים אפילו יש לו נכסים ופי' הש"ך דמיירי דאין המלוה מרויח הזמן לו אבל במרויח הזמן אין נזקקים ביש לו נכסים אבל באין לו נכסים לא מהני הרחבת זמן בעת פרעון ויוציאין מידו ודבריו נכונים בסברא דכל טעם דאין גובים משום דאין נפרעים מנכסים משועבדים ובהגיע זמן פרעון אזדא שעבודא והגע עצמך הממשכן שדה לחבירו במשכנתא דסורי' עד י' שנים וכי קרוי' במשלם י' שנים נכסים משועבדים ואף זה כמוהו דהא לא משעבדי בידו אלא דקשה דהא כל ראיה שלהם מהך דשאלו בחזקת תם וכו' דלא אמרי' דמשתעבד מדר"ן רק בדלית נכסי לבעל השור והא התם ע"כ כבר כלו ימי שאלה דאל"כ איך תפסו ב"ד לשורו של שואל דהא מועד הוא ולא משתעבד השור יותר משאר נכסים של המשאיל ואיך יתפסו ב"ד ממנו לאבד ולהחזיק תשמישו ועוד איך יטעון אי מהדרת לי הוי מעריקנא איך יהיה חיוב עליו להדר תוך ימי שאילה הא קנוי ליה זמן הלה ומה נ"מ לו בפסידא דמשאיל כל ימי השאילה קנוי' לו וע"כ דקושי' הגמרא הוא דהא סתמא קתני אפילו בדכלו ימי שאלה כמו דפריך הניחא וכו' מ"מ לא קרוי משועבד בדר"נ רק בדלית נכסי למשאיל וזה סותר למאי שכתב הב"י וש"ך ודוחק לחלק דכי אמר הב"י דוקא בקובע זמן לפרעון והגיע זמנו דאז הוי כגובה מב"ח אבל בהלואה סתם לאחר שלשים יום אף דנתן לתבוע בכל עת מ"מ כ"ז שלא תבעו המלוה הוי משעבדי ואין גובין ביש בני חורין וא"כ בב"ק איירי בסתם שאלה שכל זמן שאין המשאיל תובע משתמש בו ואלו אמת זה הסברא גם מר"ן לק"מ דגם שם בכתובה אין קביעת זמן כלל אלא דדחוק בסברא דמה שנה דסוף כל סוף לא שיעבד לו המעות יותר רק לזמנו הוא דהיינו למ"ד יום ודוחק לומר דלעולם שם בב"ק איירי תוך זמן שאלה והא דטוען המשאיל ה"ל להחזיר לי היינו דהייתי נותן לו שור אחר כדמותו וצלמו לתשמישו ובכה"ג במקום פסידא דמשאיל אין השואל יכול לעכב וכן הב"ד דתפסו לבקשת הניזק איירי בזה אופן דניזק נותן לו שור אחר לתשמישו וצ"ע:

(ז) אין. ראובן יכול לכופו וכו' הרב הש"ך פקפק על זה דלמה לא יהיה הלוה מחויב לעשות כל טצדקי לצאת ידי פרעון ונראה דס"ל לבעה"ת לרבנן דפליגי עליה דר"נ אין הלוה ראשון מחויב לגבות חובו מן לוה שלו ולפרוע דא"כ הפוכי מטרתי ל"ל כקושי' הרשב"א וצ"ל דהואיל והם ביד אחרים ה"ל ראוי ולא משתעבדי כלל ואין הלוה מחויב כלל לגבות וליתנו לו וא"כ אף הר"נ דפליג לא פליג רק ס"ל דהשני משועבד לראשון ג"כ וא"כ הלוה ראשון טוען בממ"נ מדרבנן דפליגי אין עלי חיוב כלל רק מכח דר"נ ואף ר"נ לא סבירא ליה שיהיה אני מחויב לטפל דהא מצדו אינו משועבד כלל רק הלוה השני משועבד לך זיל גבי' חובך ונכון הוא וישר דכן משמע לרבנן דפליגי אר"נ ודוק:

(ח) הם. מעות בפקדון כו' הנה בפקדון פשיטא דלעולם מוציאין אפילו דאית ליה נכסים דהא לא משתעבדי כלל ולא שייך אין מוציאין מנכסים משעובדים אך הני מילי במעות צרורין אבל במעות מותרין כיון דמותר להשתמש בהן ה"ל פסידא דה"ל כשואל וכלוה אך מסתימת רשב"א בתשובה דכתב סתם דאם המעות ביד לוי בפקדון דמוציאין ולא חילק כלל אם הם צרורים או מותרים ואי דינו כשולחני דישתמש בהן נראה דס"ל מה בכך דיכול לשמש בהן כל זמן שלא שמש בהם הרי הם של מפקיד וכמש"ל באריכות בסוף סימן ע"ג דלפי דקי"ל כר"נ נאנסו לא אם בא המפקיד ותבע פקדונו א"י להחליפן במעות אחרים והרי הם ברשות המפקיד ואין בהם מעילה כלל ולכך ס"ל לרשב"א דמוציאין ולית ביה דין משועבדים דהא עדיין לא הוציאן והם ברשות המפקיד ובזה מיושב תמיהת הש"ך על הרב מחבר דכתבו בשם יש מי שאומר דהא לית כאן פקפוק דהא לית ליה פסיד' כלל לנפקד ולפמ"ש פסידא טובה איכא דהא אם המעות בידו ויזדמן לו מו"מ יכול ליטול המעות ולהתעסק בו ולהרוויח ועכשיו אבדה תקוותו רק מ"מ הואיל עדיין ברשות המפקיד הוא ולכך מוציאן. וצ"ע הואיל ולא מצאתי מבואר אף דסתימת רשב"א ומחבר מורי' כן להדי':

(ט) בפקדון. ואם השאיל כלי לאחר תוך ימי שאילתו פשיטא דאין להוציא מיד השואל אפילו לית ליה נכסי דליומא מכר הוא ואלו מכרן וכי ב"ח מוקדם גובה אבל אם כתב לב"ח מא"ק גובה אפילו תוך ימי שאילה אבל בדאית ליה נכסים אין לגבות תוך ימי שאלה בכל אופן אבל אח"כ גובה כיון דכלו ימי שאלה ה"ל פקדון והיינו הך דרשב"א המובא בסעיף זה כ"כ הש"ך ובזה תמה על הרמ"א דהגיה על מ"ש המחבר בא"ע סי' ע' סעיף ז' מי שהלך למד"ה והפקיד או השאיל כלים מוציאין מידם למזונות אשתו אך בשואל אין מוציאין עד שיכלה זמן שאלה והרמ"א כתב ואין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כ"ז שיש בני חורין דבלא כלה זמן שאלה לעולם אין מוציאין ובכלה זמן שאלה לעולם מוציאין. ובאמת שתי תשובות יש בדבר חדא דלפי מה שנראה שם בש"ע הוצאה למזונות אינם על עבר כי אה שתזון מכאן ולהבא כמ"ש מקדם דאין מוציאין רק לששה חדשים וא"כ ליכא דר"נ כלל דהא עדיין לא נתחייב לה ולכך אפילו בפקדון א"מ כל שיש בני חורין דהא לא שייך דר"נ הא חדא אבל שנית והוא עיקר דקשי' ליה לרמ"א מש"ל דהא התם בשאלו בחזקת תם ע"כ איירי בכלה זמן שאילה כנ"ל ומש"ל בישובו ס"ל לדוחק ולכן ס"ל לרמ"א דוקא בהשאיל לזמן דכי כלה זמן שאלה תו לא מצי לשתמש בו הוא דלא הוה מנכסים משועבדים והוי רק פקדון אבל בשאלה סתם דמותר לשמש בו כל זמן שלא יתבענו המשאיל והמשאיל אינו תובעו אין מוציאין במקום שיש ב"ח דהוי משעבדי דהא יכול לשמש בו וה"ל תקנה דאין נפרעים וא"ש דשם איירי דשאלו סתם ולכך ה"ל להדר כנ"ל ולזה נראה דנתכוון הרמ"א בא"ע דכתב ביש לו נכסים ביד אחרים דאיירי בסתם שאלה ויש הבדל בין יש לו לאין לו נכסים וא"ש ובהכי ניחא דלא הביא רמ"א בסי' זה דעת הב"י והסכים עמו בד"מ בהלואה והגיע זמן פרעון דלא דנין ביה אין נפרעין כנ"ל בפרק ו' ע"ש ולפמש"כ הואיל ויכול לשמש בו עדיין מיקרי משעבדי א"כ אף בהלואה אף שעבר זמן הלא כ"ז שאין תובע יכול לשמש ולהתעסק בו וה"ל מלוה ולכך לא הביאו ודוק כי זה נראה נכון לדינא:

(י) אין. שמעון יכול למחול כו' הרב הש"ך האריך כי רבים חולקים וס"ל דיכול למחול ואם כי הש"ך האריך והסכים עם דעת מחבר דא"י למחול מ"מ פלפל בחכמה אי בכתובה בחיי בעלה שייך מדר"ן ולא מצית למחול או לא ותלי' במה דהקשה הרמב"ן בהא דאמרי' ותזבן לנחבל ומשני כל לגבי בעלה וודאי מחלה וכו' והקשה הרמב"ן איך אפשר למחול הא מחויב מדר"ן ומזה דעת הרמב"ן דאף בדר"נ יכול למחול אבל הר"ן תי' דכתובה לא שייך דר"ן וע"ז השיג הש"ך דלק"מ דאשה שחבלה ומזבנה כתובתה בטובת הנאה לנחבל א"כ דקבל הכתובה לפרעון חבלתו נפרע דמי חבלתו ונמחל שעבודו של חבלו כי כבר קבל הפרעון ואינו עכשיו רק כמו לוקח בעלמא דזבין כתובה והרי היא יכולה למחול דאין כאן דר"נ כי דמי חבלתו כבר נפקע ונמחל זה תורף דבריו ולכאורה נראים דבריו אמנם בתר עיון נראה דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן ור"ן חדא וודאי אלו מכרה ברצון כתובתה לפרוע דמי תבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך דבפרעון נמחל חיוב דחבלה לגמרי אבל כאן הב"ד הגבו לו כתובתה לפרעון חבלתו בטובת הנאה כי כך היה השומא וא"כ וכי בשביל כך נפקע שעבוד ראשון והגע עצמך ב"ח שהגבו לו ב"ד לפרעון חובו קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן ראשון דהא הגבו' בב"ד בטעות ואף כאן במחילת הכתובה פקע שעבוד והגבי' בטילה מעיקרא ואין כאן גבי' כלל ואף חובו לא פקע זהו חדא אבל שנית יותר נראה דוודאי כל הטעם דמוכר מצי למחול משום דשעבוד הגוף לא היה ללוקח ונשאר למוכר ולכך יכול למחול דא"א למכור שעבוד הגוף ללוקח ואלו היה אפשר למכור שעבוד הגוף ללוקח ודאי דאינו ברשותו למחול רק אמרי' דשעבוד הגוף א"א למכור ואלו בדר"ן א"י למחול משום דשעבוד הגוף הוא למלוה ראשון וא"כ במי שיש לו על לוה שני שעבוד הגוף מכח ר"ן ואח"כ בא מלוה השני והוסיף אומץ למכור לו בקנין ג"כ נוסף על שעבודו כדי לפרעו וכי בשביל כך שעבוד הגוף שיש לו מתחילה פקע אדרבא הוא הוסיף אומץ שהוסיף שבמקום שעבוד נתן לו אף מכירה וכי בשביל כך יגרע כחו אלו היה אפשר למכור שעבוד הגוף אף במכירה היה נמכר דהא כתב לו קני כל שעבודו ואין המוכר מונע לבל יהיה שעבוד הגוף על הלוה רק א"א אבל כאן שכבר יש לו שעבוד הגוף מכח דר"נ והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף מלוה ואמת כדברי הש"ך כי ע"י מכירה זו פקע שעבוד המלוה השני ואינו משועבד עוד למלוה ראשון אבל שעבוד הגוף של לוה אחרון במה פקע הלא מקדם היה משועבד למלוה ראשון וכי בשביל שמלוה הוסיף למלוה ראשון אומץ ומכרו יוגרע כחו של מלוה ראשון ויפקע שעבודו של לוה אחרון במה נפקע שעבודו של לוה אחרון הוא היה מקדם משועבד והוא עוד משועבד ודבר זה ברור ונכון והמעיין בבעה"ת יראה להדיא כדברי ושגגה במח"כ מהרב הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא כי שעבוד של מלוה שני נפקע במכירה אבל במה נפקע שעבוד של לוה שני מן מקדם הא אף במכירה אלו אפשר לשעבדו הוי משועבד וזה שכבר משועבד ובא איך יהא נפקע. ונכונים דברי הקדמונים בלי פקפוק ועיין בבעה"ת שער נ"א ח"ב דכתב להדי' דלכך במוכר יכול למחול הואיל ולא היה לו זכות מקדם וזה מורה כנ"ל כיון שיש לו שעבוד על הלוה במה יהיה נפקע כח המלוה הראשון וזה ברור:
אך. הא קשי' לכאורה הא דרך משל דמי חבלה עולה יו"ד דנרין וא"כ אף מכתובה נשתעבד יו"ד דנרין מדר"ן ועכשיו ימכרו בטובת הנאה מכתובתה מאה דינרין ביו"ד ועדיין מה מרוויח הנחבל תשעים דינרים הנותרים תמחול כי מדר"ן לא היה שעבוד רק יו"ד ולא יותר והרווח שלו יהיה עוד תשעים ואלו תמחול כי אלו באו רק מכח מכר. וא"כ הוי עדיין אטרוחי בכדי אבל לפמש"ל ניחא דוודאי באופן הזה שנותנים לו מכתובה יותר מדמי חבלה הקושי' נכונה רק אנן אמרינן שלא ינתן לו בזבינא מכתובה רק יו"ד דינרין כשיעור החבלה וגבי חובלת בבעלה אמרינן דנפישי וכו' משמע בחובלת באחרי' א"ש אפילו דלא נפישי כתובה מחבלה א"כ תזבן ליה כל יו"ד דינרים בעד חמשה היותו בטובת הנאה וחמשה הנותרים תהיה נשאר חייב אם יפול לה ירושה ממ"א וא"כ א"א למחול דמה שתוכל למחול הוא הואיל והבעל לא נשתעבד שעבוד הגוף וכאן הא נשתעבד מדר"נ ומה נ"מ לבעל אם היא נ"ח לנחבל ותצטרך לשלם לו ממ"א או לא סוף כל סוף דמי חבלת' היא חייבת לו וא"א למחול כל כמה דלא גבה ממ"א ואמת אלו נפלה ירושה מחיים קודם גבית כתובה ונפרע הנחבל חמשה דינרים הרי יכולה למחול לבעלה חמשה דינרים כי לא נשתעבד לנחבל מחמת חבלה רק ה' משא"כ אם בעת גביית כתובה עדיין לא גביה ממ"א הרי חיובו בתוק' על כל יו"ד דינרים כי כך חייבת לו ולא פקע שעבודו דבעל מדר"נ בשביל שהתחייבה אשה לשלם לו עוד וגובה ואח"כ בהגיע לה ירושה חייבת לשלם הכל וא"ש והרי זה קרוב לשכר ולא שייך אפסודי ודוק כי הם דברים ברורים ורבים שגו בזה. ובאמת לסברת הש"ך י"ל דכוונת תוס' שם בד"ה ואפילו מחלה כו' דהקשו במאי דקאמרי בגמרא ותזבן לנחבל דאף דתמחול לא תפסיד דהשתא נמי לית ליה מידי והקשה התו' הא וודאי מפסיד דאם לא תמכור יגבה מכתובתה דמי חבלתו והשתא דתמכור תמחול ומפסיד דלכאורה קשה דאם נפרש קושי' תו' דודאי גם בלי מכירה תמחול לבעל שלא יגבה החובל רק בנפיש כתובה מחבלה שהחבלה יו"ד דינרין וכתובתה עשרים א"כ צריכה למחול כל כתובה להפקי' כח הנחבל דכל מה שנ"ח הבעל הנחבל גובה א"כ איך תפסיד משלה יו"ד דינרין מה שהיה נשאר לה אם לא היתה מוחלת כלל משא"כ במוכרת לנחבל כל עשרים בעד דמי חבלתו וכיון דלא ישאר לה מידי תמחול ולמכור החצי מכתובה כתבתי לעיל סי' ס"ו בכומ"ס א"א למכור לחצאין ע"ש קשה מה דוחקי' דתו' להכניס עצמם בתי' דחוק נימא דאכתי לא אסיק אדעתיה דמיירי בדנפיש כתובה וקושית הגמרא דסתם קתני פגיעתן רעה אפילו דלא נפיש וא"כ קשה ותזבן דהא אח"כ פריך הגמרא ג"כ גבי בעל מגרש לה וגבי בחבלה מבואר דס"ל לגמר' בס"ד דאיירי סתם אפילו בדלא נפיש ואי דקושי' התו' ה"ל לגמרא לתרץ כן בדנפיש מלבד דזה דחוק דקושטא דמלתא קאמר אף גם כל קושייתם צ"ל גם כן דהוא רק בס"ד דלא אמרינן ר"מ הוא דאסור להשהות כמ"ש מהרש"א להדיא אבל לפי הך שנויא במסקנא ר"מ היא אין מקום לקושי' תוס' וא"כ עכצ"ל דהקושי' הוא לס"ד. אבל אי אמרינן כפי' הש"ך א"ש קושי' תו' דמפסיד דלעולם שיעור חבלה א"א לה למחול דמשתעבד מדר"נ משא"כ אם תזבן כתובתה פקע שעבוד' דר"ן ומצית למחול ותמחול. אך לו יהיה כן יש להם מקושי' זו ראיה ברורה כי תי' תי' דחוק למאוד כנראה שכתבו כיון דהשתא ל"ל אינו קרוי הפסד דהא זה הספק דיגבה מ"מ ממון מיקרי ואיכא אינשי דיהבי על זה זוזי כדאמרי' דתמכור בטובת הנאה ועדי' זוממין מתחייבין ממון ברוצים להפסיד כתובתה משום טובת הנאה כדאמרי' בריש מכות אומדין כמה אדם רוצה ליתן ואיך לא יהיה זה הפסד. ואמת די"ל דכוונת תו' דהוא ס"ס אולי לא יבא לכלל גבי' ואת"ל דתבוא אולי לא תמחול דבס"ד לא אמרינן וודאי מחלה אבל זה דוחק וגם בתי' הגמרא ודאי מחלה לא ה"ל אטרוחי בכדי הא איכא פסידא ולכן יפה הקשו דאין מקום לקושי' הגמרא והוצרך הר"ן לחלק בכתובה לשאר שט"ח (ואפילו לדעת הש"ך יש ראיה לדברי הרמב"ן ור"ן מהא שמעת' דקשה דלא תמכור כתובה רק הב"ד ישומו דמי חבלה כמה הם שוים נגד דמי שט"ח בטובת הנאה שלא יגבה בהחלט כי אם לאחר שתתאלמן וכו' והם עולים יותר מאלו פרעון שלו בהחלט ובטח ותעשה לו שטר כזה מדמים הללו והנחבל ימכרו בטובת הנאה כי מ"ש דמזבני הכתובה או שט"ח ההוא שכתובה משועבד ע"ז ואם תבוא לכלל גבי' הלה יגבה שטרו והרי הוא יותר אלים שעבוד על הכתובה מדר"ן מאלו מכרה לו כתובה להדיא דלא הוי רק דרבנן ותו ליכא למיחש לגבי בעל מחלה דהא משתעבד לב"ח בשטר ההוא מדר"נ. וכאן אין פקפוק מדברי הש"ך ומכל מה שכתבנו ואפילו נימא בדוחק דבשלמא בזבנה כתובה נמכר כתובה של ק' ביו"ד ואין כאן חשש רבית אבל הנחבל שיש לו חוב עליו ביו"ד ונימא דתעשה לו שטר ביותר הואיל וגבי' מספק הוי נחשב כרבית מלבד דזה דוחק כמ"ש הגהת רא"ש בכתובות פ' אעפ"י דמה שהבעל מוסיף חומש ליכא רבית הואיל ואינו תלוי בזמן ואם תבוא תיכף לכלל גבי' מחויב לשלם הכל ואף זה בכלל דאין תלוי בזמן דאם תיכף תתאלמן יגבה רק טובת הנאה הוא בשביל ספק גבי'. אף גם בחבלה בבעלה דאמרי' בדנפיש כתובה מדמי חבלה א"א למכור לבעלה דאסור להשהות וכו' עדיין קשה אם חבלתו חמשי' וכתובתה ק' נימא ליקח חמשים מכתובה ונחליט לו בכ"ה זהו' כי כך השומא של טובת הנאה ואי דכ"ה הנשארים יהיה על חמשים הנותרים בכתובה ומגרע תקנת' דרבנן ותהא קלה לגרש כי בעד כ"ה הנותרים תתן לו שטר והבעל ימכור השטר וא"כ תו ליכא קלה בעינו להוציאה דכשיגרשנה יצטרך ללשם כל רמשים הנותרים במלואו כ"ה לרשה וכ"ה לבעל השטר ובעד השטר ינתן לו י"ב דינרי' וא"כ מרוויח הבעל י"ב דינרי' הללו כי עכשיו בלי זבינה גובה רק מכתובה חמשי' וכפי שכתבתי עדיין יגבה חמשים שנישום לו בעד כ"ה ויגבה י"ב דינרים משטר הנמכר וזהו לי רווח ובעל השטר אין לו פחד דא"א למחול דה"ל מדר"ן וזהו ראיה ברורה לדברי רמב"ן והר"ן ודוק ועיין לעיל מ"ש בסי' ס"ו דהמשנה דקתני נתגרשה חייב' פשיטא מה קמ"ל וגם איך פסיקא ליה דחייבת הא וודאי תמחול לבעל נגד הנחבל ונ"מ לית לה ש"מ דא"א למחול כי משועבד מדר"ן וזה קמ"ל דחייב' בוודאי ואין בו מחילה) . והנה נשוב לדברי תוס' ורא"ש ונחקור אן דעתם נוטה כי נראה דעת של תורה נוטה דגם הם ס"ל כרמב"ן ור"ן מלבד מה שכתבתי לעיל בריש סי' הוכחה מדברי רא"ש וטור דס"ל כרמב"ן ור"ן אך לא מטעמי' דר"ן רק מטעם אחר כמס"ל באריכות והוא דהם הקשו איך תוכל למחול הא אסור להשהות בלי כתובה ותי' דיכתוב לה חדשה ואח"כ הקשו הא תהיה חייבת לשלם מד"ג ותי' כיון דאין לה עתה לשלם לא מהני והוי אטרוחי וכו' והדבר תמוה דהא ראשית הקנין היה כך דיהיב זוזי על גביית כתובה ועדיין זה במקומו דאף דתמחול הלא יצטרך ליתן לה כתובה חדשה ותזבן שנית בטובת הנאה לשלם היזקו בדינ' דגרמי ואם תמחול עדיין צריך לכתוב לה כתובה ויבא שני' עד שיבא לכלל גבי' ואין מפסיד בזבינו דבר ועיין במהרש"א דנתכיון לקושי' זו אם כי דבריו סתומים קצת מ"מ זו הכוונה בקושייתו וצ"ע לכאורה ול"ל דתערי' ותתן לאחד קודם מחילה שט"ח בסך מה ואח"כ תמחול אם יכתוב כתובה חדשה לא יכול הלוקח כתובה לגבות מד"ג כי שעבודו מתחיל מעת מחילה וקדמו שטר דאם אנו חוששין לזה אין כאן ראיה לדשמואל דמחלו מחול רק א"א לנו להכריחה למכור כתובתה דהא יום א' קודם מכירה דהא א"א שתהיה הכל תביעתה בב"ד ואהדורי בתר קונה לקנות כתובתה וכדומה הכל ביום אחד תכתוב שטר לאחר והוא קודם למכירה ובפרט אם תכתוב לו מא"ק אף שטרו בכלל אלא וודאי דלזה אין לחוש דתעשה קנוניא עם איש אחר לא חיישינן כמ"ש המחברים בכמה דוכתא דאין אדם חוטא וכו' ועם הבעל ליכא למיחוש דאם תכתוב שט"ח על שמו כשעור כתובה היא קלה בעיניו להוציאה ואסור להשהות ועיין תוס' ד"ה כגון וכו' דווקא בחבלה התירו דמעשי' גרמה אבל לעשות שטר אסור וא"כ ליכא חששא בזה ועדיין קושי' הנ"ל במקומו ודוחק לומר דהבעל יערים לאחר מחילה למכור כל נכסיו ואח"כ יכתוב לה כתובה חדשה ותו ליכא שעבוד כתובה ואין כתובתה אפילו בעת גבי' שוה כלום כי ממאי תגבה דא"כ לא הל"ל דיכתוב כתובה חדשה רק לאו דוקא מוחלת לגמרי רק תכתוב ללוקח דין ודברים אין לי עמך וכתובתה קיי' ומותר לשהות אלא דלהברח' מבעל לא חיישינן כולי האי:
וליישב. זה בתו' יש לנו שני דרכים והוא דוודאי י"ל לומר הא דאמרי' כל לגבי בעלה מחלה לאו דוקא לבעלה ה"ה במותו לגבי יורשי' דמקרבת דעתה לגבם וכן צ"ל לרמב"ם דס"ל האשה שעודה תחת בעלה אין לה יד למחול איך אמרי' לגבי בעל וודאי מחלה ועיי' בב"ש מ"ש בזה ודוחק לומר דס"ל כהך תי' התו' דיגרשנה ואח"כ תמחול וישוב לקחת' דא"כ איך סתם הרמב"ם אשה שחבלה פגיעתה רעה אשת כהן אין פגיעת' רעה דתזבן כתובתה דלגרשה ולשוב לקחתה א"א (ובחדושי כתבתי בזה לתוס' דתי' שמא יגרשנה אשת כהן מא"ל ואין כאן מקומו) ועיי' לעיל סי' ס"ז רק צ"ל הכוונה במותו תמחול ליורשים דמקרבה לגבם וטוב תתה להם מלאיש אחר וגם תוס' ס"ל כך סברא רק קשיא קושי' הרמב"ן ותזבן לנחבל המשועבד מדר"ן וצ"ל תי' הר"ן דלא מטו זמני' והגבי' מספק רק ה"מ אם יש לחוש דמחלה בחיי בעלה אבל אם אמרי' דכל החשש ליורשים א"כ הם משתעבדי מדר"ן דאז החוב ברור וגמור ולכך תי' התו' דתמחול לבעלה ויכתוב לה עוד כתובתה חדשה ומעתה יש לומר דס"ל לתוס' כמ"ש מהרש"ל דלמ"ד דיני דגרמי קנסא לא שייך גבי מסור מדר"ן דבדרבנן לא אמרו כמ"ש לעיל ותוס' ס"ל בכמה דוכתא דד"ג קנסא וא"כ שפיר תי' תו' בקושיתם דתחייב מד"נ במוחלת ואי דיש ללוקח שעבוד על כתובה חדשה זו לא תמחול רק ליורשים ואי דאז משתעבד מדר"ן דהא ללוקח אין חייבת רק מדינא דגרמי וד"ג קנסא ולית ביה משום דר"ן וא"ש. ויש לבעלי סברא זו ראיה מכאן כי הם קשיא להו קוש' התוס' וס"ל תי' תוס' ולמען לא יקשה ממ"ש ס"ל דבדינא גרמי לא אמרי' מדר"ן ובאמת אין הטעם הואיל והוי דרבנן דפשיטא יפה טען הש"ך דכל דתקנו רבנן כעין דאורייתא תיקון וש"ך כתב אנה מצינו בכל הש"ס דבדרבנן לא שייך דר"נ ותמהני איפכא הל"ל דמצינו ההיפך בהך מי שהיה נושה באחיו וכו' דאמרינן לא אשכחן תרי חומרות בכתוב' ופי' רש"י הואיל דהיא דרבנן הרי דחומרא דר"ן זולת חומר' דר"מ אמרי' אף דהוא דרבנן ואפילו לפי' הרי"ף וסייעתו דפי' בגמ' לא אשכחן תרי תנאי להדדי לכך פסק לתקנ' הגאונים שייך בכתובה תרתי תקנת גאוני' ודר"נ. פשיטא דאיכא ראי' דקיי"ל כתובה דרבנן ומ"מ פסקינן ביה דר"ן. רק נראה דס"ל כי אמרינן דר"נ היכא דאשתעבדו נכסי לגמרי בהחלט אבל למאן דאמר ד"ג קנסא במת קודם שעמד בדין לא קנסי' בנו אחריו אף דהניח אחריות נכסים וא"כ ליכא כאן שעבוד ברור ואיך ישתעבד מדר"ן דהא בעת גרמי לא נשתעבדו נכסיו וגם לא ילפי' קנסא דרבנן מממון דרבנן אך אף דאפשר לומר כי בעלי סברא זו תמכו יסודתם מהנ"ל קשה לכוונו בתו' מה דלא מצינו לתו' בשום דוכתא דיסברו כן דבד"ג לא שייך דר"נ וכל כי האי ה"ל לפרושי. ובפרטות שאין זה תי' בכוונת הרא"ש דס"ל להדי' בב"ק דהוי דינא ולא קנסא כדעת הרמב"ן ולכך הוצרך לחלק שם בין גרמא לגרמי ולמ"ד קנסא אין צריך לחילוק זה ועיין לקמן סי' שפ"ו. ויש מקום בתו' בדרך אחר והוא דס"ל לתו' כדעת ת"י כתובות דף י"ט ד"ה כגון הובא בהגהת הרא"ש והרבה מחברים ועיין ב"ח ס"ס פ"ה ובש"ך ר"ס זה דכי אמרינן דר"נ היינו שכבר נתחייב לוי לשמעון קודם שלוה שמעון מראובן אבל אם נתחייב אח"כ לא משתעבד וא"כ א"ש די"ל כנ"ל דהא דלא תי' התו' דתמחול ליורשים משום דהא אז חל שעבודא דר"נ כנ"ל ולכך תירוץ דתמחול בחייו ויכתוב כתוב' חדשה וא"כ ל"ק מד"ג דיגבה מכתובה חדשה דאז תמחול לאחר מיתה ולא קשה מדר"ן דהא אז קדמ' חוב דד"ג קודם לכתובה דמחילה קודמת תו לא שייך דר"נ ובידה למחול משא"כ בלי מחילה קדמה הכתוב' לחבלה וחל שעבודא דר"נ וא"ש ובזה י"ל נמי מה שק' דאיך ודאי תמחול הא מוכרת לא הפסיד' כתובת בנין דכרין ובמחילה הפסידה וצ"ל ליתומים תמחול ותו ליכא כתובת בנין דכרין ודוק. ובהך ניחא מש"כ התוס' הא לר"מ סוף ביאה א"י למחול ולכאורה קשה מאי קושי' הא דלר"מ אין יכול למחול היינו מאתים אבל אם יש לה ת' לכתובתה פשיטא דיכול למחול ר' כיון דנשאר לה כשיעור כתובה וא"כ הא כ' התו' בלא"ה דיכתוב כתובה חדשה א"כ י"ל מקדם יכתוב כתובה חדשה והרי לה כתובה בת' ותמחול הנך ר' דזבנ' לאחרים ויפסיד הלוקח ובכה"ג ודאי מצי' מחול דהא יש לה כתובה ולפי הנ"ל ניחא דא"כ דכותב לה עוד כתובה טרם מחילה וא"כ מה תועיל במחילתה דיגבה מד"ג ואי דתמחול ליורשים הא משעבדי מדר"ן דהא המחילה וחיוב דד"ג בא אחר כתיבת הכתובה וחל דר"ן וע"כ צ"ל דלא יכתוב כתובה חדשה רק לאחר מחילה ואם כן קדמה דינא גרמי ולא משתעבד כנ"ל והא דכתבו ואת"ל דבסוף ביאה אינו יכול למחול יגרשנה ותמחול וכו' אין הכוונה שתמחול לאחר גירושין דא"כ הדר דינא דר"נ רק ימחול קודם גירושין דכי אמרי' סוף ביאה א"י למחול היינו במוחלת ודר עמה אבל אם מוחלת ומגרש לה ואי דר עמה לאחר מחילה מותר וא"כ כך כוונת התו' ועכ"פ לא שייך גבי' דר"נ ודוק. ועיי' ב"ש סי' ס"ה סק"ט ותראה כדברי ובזה י"ל בישוב מה שקשה על מהרש"א לפי דעתו בב"ב דף קמ"ז דאף לר"ת במכרה כתובה בנשואה ומוחלת בגירושין תשלם הכל א"כ להך תי' דמוחלת בעת גירושין איך יתכן לר"ת ולפמ"ש ניחא דהא כוונה דמוחלת קודם גירושין רק מגרשה אח"כ ואין דר עמה. ובזה יובן ג"כ מש"כ התו' בכתובות דף י"ט ד"ה וכגון שחב (ועיין לעיל סי' ס"ו בתומים ס"ק שנ"א דגם התו' ב"ב דקמ"ז כוונו לזה לדעת מהרש"א ע"ש) דהקשו איך אמרינן במצא שובר דנאמנת במגו דמחלה דילמא אינה רוצה למחול לבעלה להפסיד. ותמה המהרש"א דלמה לא תאמין לו כמו בשובר ותעשה קנוניא כמ"ש הרא"ש ולפי הנ"ל ניחא די"ל האשה אינה מאמינה לבעלה כמ"ש תו' שם ב"ב האשה בושה לתבוע בעלה בב"ד רק טרם שתאמר בב"ד להחזיר השובר לבעלה צריך הבעל לעשות לה מסך הלזה כתובה מחדש ואי דיבא הלוקח כתובה לומר מכרת לי דבר שאינו החזיר מעותי וירצה לגבות מהך כתוב' חדשה תמחול לגבי יורשים ואי דיש כאן שעבוד מדר"נ הא המכירה למפרע בטל א"כ חוב לוקח חל מאז וכתובתה נכתבה אח"כ בעת חזרת השובר משא"כ אם תמחול כיצד תעשה תמחול מתחילה א"כ יפשוט לה בעלה רגל ובושה לתבוע בב"ד כמ"ש תוס' ואם יכתוב לה תחילה ואח"כ תמחול מה תועיל הלא יבוא הלוקח לגבות מדינא דגרמי ואי דתמחול ליורשים הא חל דר"נ דהא הכתובה קודמת לחוב דינא דגרמי דחל מעת מחיל' וא"ש דמפסדת ממ"נ ודו"ק (ובהכי ניחא מה שהקשינו במה דס"ל לר"י אפילו בלי ד"ג דמים שקיבל צריך להחזיר א"כ איך קאמרי תו' בב"ב דאם בריי' דב"מ כמאן דלא דן ד"ג אין קושי' לר"י וק' הא עדיין קשה במוחלת תצטרך לשלם דמים שקיבל' דכל קושי' מוחלת ד"ג בשמחלה מאוחר לכתובה חדשה וחל דר"ן משא"כ בשובר ואם אמרי' בלי ד"ג צריך לשלם דמים שקיבל צ"ל דמכירה בטל למפרע דע"ת זה לא לקח שימחול וא"כ עדיין חוב קודם לכתובה מיהו לפמ"ש התו' דלכך מצי' למחול דה"ל ככותבת התקבלתי איך שייך קבל' לחצאין ולק"מ):
וזהו. נראה מכמה דברים שדעת תו' נוטי' לדברי הגהת הרא"ש ובעלי סברא זו יש להם ממ"ש ראי' ברורה. אך אף דיש מקום ופנים בהלכה ברורה בכוונת התו' כמ"ש מ"מ בדברי הרא"ש ק' לכוונם דיסבור הרא"ש דלא נשתעבד מדר"ן אם הלואה שנית נעשית אחר הלואה ראשונה דמלבד דבנו הטור לא ס"ל כן להדיא בדוכתא טובא סי' זה וסי' פ"ה וקי"א אף גם בתשובה כלל ל"ה בעובד' הנ"ל דנתן סבלונות ואחר ניסת לאחר דכ' דאם ניתן נדוניא הבעל לתבוע דבעל סבלונות מפיק מדר"ן אף דקדם סבלונות לנדוני' נשואי שני ואין לדחוק ולומר מה שבלא"ה צ"ל בישוב דברי המרדכי בכתובות בהא דמוחלת כתובה לא הפסידה כתובת בנין דכרין והקשה איך תוכל למחול הא אסור להשהות בלי כתובה ותירוץ דמוחלת בכה"ג אם ימות בעלה כתובה נמחל ואם יגרשנה יחויב ליתן כתובה דתו אין קלה בעיניו להוציא' ואלו בב"ק בשמעתי' הנ"ל הקשה דתזבן כתובה בחובלת בבעלה לבעלה ע"ת כך שאם ימות שתפסיד ואם יגרשנה דיתן לה ואלא ש"מ דאף בכה"ג אסור לר"מ דלא פלוג עבדו רבנן ודברי מרדכי סותרים זא"ז וגם להך מרדכי דכתובות קשיא מהך דחובלת וצ"ל דכוונ' מרדכי באמרו לא פליג היינו דאין לנו ב"ד להשיא עצה בכך ומכ"ש שלא להכריח' על כך כיון דתיקן חכמים בכתובה יש לנו להוסיף אומץ על תקנתא ולא שיה' ב"ד מגרעים תקנתא וליתן יד להקל בכתובה וילמדו תועים אם הב"ד עשו כך אף אנו נוסיף ויצא ח"ו משפט מעוקל וראוי לב"ד להזהר על תקנת חכמים באומץ השמירה וסייג ולא נאות לב"ד לעשות כן אבל אם מעצמם עשו כך ומחל' זו לבעלה באם ימות אבל לא כשתתגרש אין ביד ב"ד למחות על זה ואינו בכלל איסור להשהות בלי כתובה כיון דליכא טעמא דקלה בעיניו להוציאה וכולי האי לא אמרי' לא פלוג למחות בידם שעשו בלי הכרח ועצת ב"ד וא"כ א"ש דכאן בב"ק הקושי' דכל השקלי וטריא שהב"ד יכופו לאשה למכור הכתובה וכו' ובזה יפה תי' המרדכי דלא פלוג עבדו רבנן משא"כ שם בכתובות היא בעצמה מוחלת כתובתה לבעלה בלי כפי' ודעת ב"ד כלל שפיר יתכן כמ"ש מרדכי דמוחלת ע"ת הנ"ל וא"ש ודברי מרדכי נכונים ולית בהו סתירה כלל. וא"כ אף בתו' ורא"ש י"ל כן דמתחילה אין לב"ד לומר לה שתעשה כן כנ"ל דלא פלוג אבל אנו חוששים שתמחול הכתובה והוא יכתוב לה כתובה חדשה והיינו בזה אופן שאם יגרשנה יהי' לה כתובתה ולא במותו כנ"ל במרדכי וזה יעשה מעצמן בלי ב"ד ואין למחות בידם מחמת שתהיה קלה להוציאה דהא אם יגרשנה מחויב ליתן לה ומ"מ שהלוקח יפסיד דאם נזבין כתובה כזה אין קונה אפי' בפרוטה דמהכ"ת יגרשי אשה אשר לבטח עמו ומיתה שכיח אבל גירושין לא שכיח כל ומי השוטה אשר יתן ע"ז מעותיו בספק גירושין וא"כ יפסיד הלוקח וא"ש. אך אעפ"י שדברים בעצמותן ישרים ונכונים מ"מ קשי' לכוונם בדברי תו' והרא"ש דל"ל כתובה חדשה ה"ל לשנויא דתהי' מוחלת ע"ת זה דמ"ש דיכולה למחול לגמרי ומ"ש דתמחול ע"ת שלא יחויב ליתן כתובתה רק כשיגרשנה וא"כ מפסיד הלוקח כמ"ש ואדרבא נראה לכתוב כתובה בנוסח זה לכ"ע אסור לשנות מטבע שטבעו חכמים בכתוב'. ולכן אין לנו בדברי הרא"ש אלא כפי מ"ש הכנה"ג בשם הרש"ך דאם כתב בשט"ח דמשתעבד לו ולא לב"ח אין עליו חיוב דר"נ דה"ל תנאי שבממון קיים וא"כ י"ל דיכתוב לה כתובה חדשה לאחר מחילה ויכתוב לה ולא לב"ח והרי זה קיים בתקנת חכמים דלא קלה בעינו להוציאה כלל ומ"מ לא משתעבד מדר"ן וא"כ לאחר מיתה תמחול ליורשים ולא שייך כאן דר"נ דהא התנה כך וא"ש. ונמצא דברי הרמב"ן והר"ן ברורים בתו' ורא"ש דבדר"נ לא מצי מחיל ובכתובה כל זמן שיושבת תחת בעלה לא שייך דר"נ אי מטעם דר"ן או מטעם שכתבתי ברא"ש ס"ק א'. אלא דנ"מ בנדוניא להר"ן אף בזה לא שייך דר"נ דהא ג"כ בספק אתי' אם תמות אין כאן גבי' ולשיטת הרא"ש כפי מש"ל בנדוני' שייך דר"נ ולפמ"ש לקמן בסי' תכ"ד טור ורמ"א פסקו כרא"ש. וכן נכון דסברת הר"ן בלא"ה יחידה ולא אמרו רק מכח קושי' כנ"ל והבו דלא לוסיף בנדוניא שהכניס' לו וכנ"ל. (ואמת כי בחדושי לכתובו' עשיתי לסברת הר"ן סמוכים מדברי הרא"ש דפסק בלוותה לצורך מזונות המלוה מוציא מיד הבעל מדר"ן וא"צ פסיקת ב"ד ואלו בקטנה שלוותה דדייקי' טעמא דמיאנה הא לא מיאנה ולוותה צריך בעל לשלם מצריך הרא"ש דווקא פסיקת ב"ד ותמה הג"ת. ולפי' הר"ן ניחא דשם בקטנה לא שייך דר"ן דהא בידה למאן ולא פסיק החוב וה"ל כמו כתוב' בחיי בעלה ולא שייך דר"נ ולכך בעי בפסיקה והארכתי שם) וכמו כן יצא לנו מהנ"ל דאם הלואת שמעון ללוי מאוחר מהלואת שמעון מראובן דנוטים דעת תו' כהנך רבוותא דס"ל דלא משתעבד מדר"נ וא"כ וודאי דאי מחיל דמצי הלוה אחרון לומר קים לי' כיון דהרב' רבותא ס"ל אף בדר"נ מצי מחיל וכאן כמה רבותא דס"ל דלא חל כלל באופן זה דר"נ וא"כ הרי כאן ממש רוב הפוסקים דס"ל דמחילתו הוי מחילה ויכול לומר קים לי בצירוף הפוסקים מתרי טעמא כמש"ל בקונטרס התפיסות. אך קשה להנך רבוותא א"כ שטרו' מאוחרי' איך יוכשרו הא מפסיד ללוה השני דזה ראובן הלוה בניסן לשמעון ושמעון הלוה באייר ללוי ולא משתעבד לוי לראובן כלל ויכול שמעון למחול וכדומה אבל העדים שאחרו שטרו של ראובן מניסן לסיון א"כ לוי משועבד לו וא"י למחול ואפשר לומר בדכתב לי' דאקני מודים דמ"ש דהי' אז חייב או שנתחייב אח"כ אם כ' לו כל מה שיהי' לו משועבד לך אפי' דאקני ולא אמרו רק בדלא כתב לי' דאקני וא"כ לק"מ דבאמת קיי"ל שטרי מאוחרים אינן כשרים רק בדכתב ליה דאקני ולק"מ. ומזה נתבאר דהרא"ש ס"ל דר"נ א"י למחול ולכך יפה פסק הטור דא"י למחול ולא קשה הא בפסקיו בכתובות פסק דיכול למחול ואיך סמך הטור אתשובה ולא על פסקיו כמ"ש הכנה"ג והט"ז דלפמ"ש הרא"ש בהחובל גופא ס"ל כן וכמ"ש בריש סי' זה באריכות ומש"כ הש"ך בקושי' הרמב"ן שהקשה מהרש"ל ג"כ במצא שובר איך נימא דיחזיר במגו דמוחלת אולי אשה זו חייבת לאחרים ולא מצית למחול אבל בהחזרת שובר בניסן כבר פרוע הוא מקודם ומפסד למלווים. דלא שכיח שילוה לאשה היושבת תחת בעלה. מלבד כי דבריו דחוקים בעצמם אף גם עדיין לא הועיל במשנה מצא שוברים לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך וכו' הא אמר תנו נותנים וקשה קושי' הגמ' וניחוש לקנוניא דל"ל כדשמואל דהא יש לחוש דחייב לאחרים ולא מהני מחילה ובזה לא שייך תי' הש"ך. ואין רצוני להאריך בזה כי כבר כתבתי בזה לעיל סי' ס"ו וסי' נ"ד באריכות ע"ש אלא אחרי כל טורח מו"מ זה ובירור דברים לא נחה דעתי במה שהחליטו דא"י למחול ומי יתן ואדע ענינו דהא מוסכם לעיל סי' פ"ה ולקמן סי' קי"א ראובן שהלוה לשמעון ושמעון ללוי באופן שמשתעבד לוי לראובן מדר"נ ומכר או נתן שמעון שטרו לאחר ליהודה אם גבה יהודה מלוי מטלטלין אין לראובן טענה עליו כלל דהואיל דפרע במטלטלין הוי כאלו הגיעו מטלטלין ליד שמעון ומכרם דלא משתעבדי כנ"ל בסי' פ"ה באריכות א"כ למה גרע כח לוי אם שמעון נתן שטר לאחר ליהודה במתנה זכה יהודה ופקע שעבודו של ראובן ועכשיו דנתנו ללוי עצמו ומוותר לו חובו יהיה גרע כחו ויערער ראובן וכי לא יפה כחו שהוא מוחזק בשלו ומש"כ מאומר מחול לך או נתון לך ועוד בטלה כל הפלפול אי מצי מחל או לא הלא יוכל לומר נתון לך במתנה ודבר זה קשה עלי מאוד ועיי' בש"ך סי' זה סק"ה בפסקא מיהו נ"ל וכו' דכתב להדיא דלא גרע אומר אמנה או פרוע או מחול מאלו ניתן לו במתנה ע"ש והאמת אתו וכן מוכח מתו' כתובות דף פ"א ע"ב דיפה כחו של הלוה במחילה ממתנה דהקשו דאמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דלמחול לנפשי' ומה קושי' הא אי רוצה ליתן מתנה אינו רשאי כמבואר שם בגמרא ואיך יהיה יכול למחול אלא צריך לומר דיפה כחו במחילה מן מתנה ואם כן קשיא לי מה שנא דנותנן לאחר ומה שנא דנותנן לו הא הטעם דהוי כאלו באו לידו ונותנם כמ"ש לעיל בסי' פ"ה ואף זהו כמוהו דהוי ליה כגבה כבר וחזר ונותנם לו והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונותנם לו מי יכול ראובן לערער ואף זהו כמוהו. והרא"ש כתב בתשובה הביאו הטור ס"ס זה דלכך יכול להלות שמעון ללוי לזמן רב ואין ראובן יכול למחות דהא אלו נתן לו המעות במתנה וכי יכול ראובן לעכב וא"כ אף אח"כ דמרחיב לו הזמן או מחל ג"כ נימא דיהי' כגבה ונתן או מכר לאחר דאין ביד ראובן לערער ואף זהו כמוהו דהא הרחבה דן ליה הרא"ש למתנה והא במתנה גבי מטלטלין מבואר דאין יכול לעכב ולמה יעכב על הרחבת זמן וכדומה כללו של דבר תמה אני ולא אדע נפשי שמתני עיני חכתה לה' להאיר חשכי. ולכן לבי אנסני לדון בדבר חדש כי בלא"ה קשי' לי שיהיו דברי הרא"ש בכתובות פ"ב לא זו שסותרים דברי התשובה כמש"ל אף גם לפי מש"כ דבריו בב"ק מורים דס"ל דבדר"נ אי אפשר למחול ונוסיף על זה דהא הרא"ש בב"ב פרק הספינה כתב דמכירת שטרות דרבנן הואיל ויכול למחול ובפ' מ"ש אמרינן דלכך יכול למחול דירושה דרבנן ואח"כ כתב דר"ת ס"ל מכירה דאוריי' רק תרי שעבודים יש וכו' הא למאן דס"ל דרבנן ל"א סברא זו רק המחילה תלי' הואיל ומכירה דרבנן וכ"כ בהכותב דלרי"ף דס"ל דמכירה דרבנן הטעם דמחילה משום דמכירה דרבנן ואולם דעת הרא"ש בפ' הספינה מורה בביאור דס"ל דרבנן כמ"ש הטור שם ברמזי' דס"ל דרבנן וא"כ איך ס"ד דבדר"ן יהי' מחילה הא דאוריית' גמורה היא ואיך שייך ביה מחילה לטעם האומרי' דמצי למחול היותו דרבנן. ולכן נראה וודאי אם יש ללוה האחרון קרקעות א"כ עיקר שעבודו על קרקעות והם משועבדים למלוה ראשון ואם מכר שטרו ליהודה כנ"ל וגבה בו קרקע קי"ל לעיל בפ"ה דאינו מועיל וראובן מוציא מידו א"כ במוחל אמרי' מסתמא הי' מגבה לו קרקע דע"ז עיקר שעבודו והקרקע א"י למכור וליתן לאחר ולא ללוה וגם למחול א"י ואף דיטעון לוי אני הייתי מגבה לו מטלטלים אין שומעי' לו דכל כמה דלא גבה סתמא דגבי' ושעבודו על קרקע וא"כ איך אפשר למחול ולהפקיע שעבודו אפי' גבה א"י למוכרו וליתן במתנ' ועיין בתו' ב"ב דע"ו דהקשו דיהיה מכירת שטרות דאוריי' דה"ל שעבוד קרקעות ונקנה בשטר ולא יועיל מחילה ע"ש ול"א דהוי טען במטלטלין הייתי פורע וא"כ אין כאן קנין כלל דמחוסר משיכה אלא צ"ל לאו כל כמיני' דעיקר גבי' בקרקעות דהוא משועבד ולא מצי למימר במטלטלין הייתי מגבה אבל בלוי שהוא לוה אחרון שאין לו קרקעות רק מטלטלין מהכ"ת לא יועיל מחילה כמ"ש דהא כל שעבוד' על מטלטלין ואלו גבה יכול ליתנן לאחר ומכ"ש ללוה והיינו מחילה כמ"ש הש"ך דלא גרע וזה ברור ואמת ולא שייך שעבודו על קרקע דהא ל"ל ומ"ש מחיל ומ"ש פרע לו והוא נתנם במתנה לו והרי הוא כאלו קבלם:
ולכן. כל מה שכתבו המחברים הכל באית ליה קרקע וביחוד כמ"ש בהך דהחובל דשם הכל בקרקע דמטלטלים לא נשתעבד כלל בכתובה. וכן במצא שובר בב"מ הכל ע"כ ביש לו קרקע אבל בהך דכתובות האומר שטר אמנה א"נ משום דחב אחרים סתמא קתני הן יש ללוה קרקעות או אין לו רק מטלטלין יפה הקשה הרא"ש דה"ל מגו דמחל או שנתן לו במתנה שפתיו ברור מיללו ולכך הוצרך לכנוס בתי' אחרים ואין כאן סתיר' כלל והפוסקים דתירצו על הך קושי' האו' שטר אמנה דהא מצי מחיל דבר"ן לא מצי למחול מוקי ליה באמת בכה"ג דאית ליה קרקע והרא"ש לא נח לו בזה ובהכי יש להבין דר"ן בפ"ב דכתובות הביא הך תי' דבדר"נ לא מצי מחיל והב"י כתב שנראה שכך דעתו ואלו גבי מי שהיה נושה באחיו לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי הקשה דלמחול לנפשיה ולא הזכיר כלל מהך סברא דהא דר"ן א"י למחול וקשי' אדידי' ולפמ"ש ניחא דשם הא ליכא ליבם כלל רק מטלטלין דקאמר אינה משנ' משום דהוי מטלטלין דיתמי ודייק ליה מדקאמר יקח קרקע ולא קאמר יתן ויאכל פיר"ת ש"מ דל"ל קרקע ולכך יפה הק' דלמחול ואמת התו' שם פ"ב דכתובות ד"ה וכגון שחב כתבו דבהך תי' דבדר"ן א"י למחול מיושב הך קו' דלמחול היבם לנפשי' אף דשם משמע דל"ל קרקע כמ"ש אך י"ל הא דמחלקינן בין קרקע למטלטלין משום דאמרי' לו יהיה אלא מתנ' הא יכול ליתן לאחר וא"כ שם דלא מצי ליתן כדאמרי' שם מכרו אינו מכור אף זהו ליתא דלמחול בדר"ן וא"ש. ולכן נראה ברור לדינא כיון דבלא"ה הרבה ס"ל דיכול למחול כו' והכרעת הש"ך הוא משום דהא משתעבד לראשון ובמטלטלין הא לא אשתעבד א"כ אם אין ללוה אחרון רק מטלטלין וודאי דיכול המוחזק לומר קים לי דמצי למחול וכמו כן אם מלוה ראשון בע"פ דהא אפי' גבה קרקע יכול למכור ואין למלוה ראשון בו ג"כ י"ל דמצי למחול וכן לפענ"ד הלכה ברורה למעשה. והנה הרב הש"ך הקשה דרמ"א דסתם כאן דא"י למחול כדעת המחבר ולא הגיה כלום ובא"ע סי' ע' פסק דלוותה לצורך מזונות מוציא המלוה מבעל מדר"נ ואם מחלה האשה הפסיד המלוה. ותי' הש"ך דמיירי דמחלה קודם שלוותה וזה דחוק דמקמ"ל וגם דין זה הוא במרדכי ושם מיירי דלוותה ואח"כ מחלה דמרדכי לשיטתו דס"ל דאף מדר"נ יכול למחול וכמ"ש הב"ש שם וגם תי' הב"ש דאיירי ביש לה נכסים דוחק ומה שנראה או דאמת דמחלה אחרי הלואה אבל היא לוותה לצורך מזונות על כמה חדשים ותיכף מחלה קודם שעברו ג' חדשים וא"כ כ"ז שלא עברו ג' חדשים אין חיוב על הבעל והחיוב הוא בכל יום העבר וא"כ לא שייך דר"נ דהכא לא נשתעבד לפרוע להבא רק לשעבר ויותר נראה דס"ל לרמ"א דווקא בדר"ן דשעבודא דאוריי' הוא דא"י למחול אבל מזונות דרבנן א"כ אין כאן שעבוד של תורה והוי ממש כמו מוכר שט"ח וחל עליה מחילה ובחדושי לא"ע הארכתי בזה ואין כאן מקומו:

(יא) ואם. אחר שנתחייב וכו' הש"ך העלה דלאו דוקא נתחייב רק התרה בו אל תפרעהו לפלוני כי הוא חייב לי ואתה משועבד מדר"נ ופרע מעצמו חייב לשלם ומסתבר כדבריו אף כי לכאורה מהא דאמרינן בב"ק בפ' שור שנגח ד' וה' דקדם ותפסוה ב"ד ולא אמר דקדם ותפסו' לניזק לכאורה משמע דבעינן דווקא קיבל בב"ד אבל מעצמו לא משתעבד מדר"ן וא"כ אם התפסהו מעצמו יכול בעל השור לערער ה"ל להחזירו לי ולא שייך משתעבדנא ליה מדר"נ לכך צריך הגמ' לומר התפסוה בב"ד דאז משתעבד מדר"ן מ"מ הסברא מחייבת כדברי הש"ך דהא בעת הלווא' השתעבד לו דכתיב לאשר אשם לו ומה צריך ב"ד אין לב"ד אלא לחתוך הדין ולהעמידו על תלו והא דאמרינן בגמ' דאתפסוה ב"ד כבר כתבתי לעיל סק"ה ע"ש. ואמת כי לא זו שלשון המרדכי בפרק שני דייני גזירות דכתב אם לאחר שתבעוה האשה בב"ד לנפקד החזירו לבעל חייב לשלם משמע דוקא בב"ד כי אם גם בר"ן משמע להדיא דבעינן תבעו בב"ד וכן ביותר משמע מתשובת הרא"ש במסרב שכתב המחבר סעיף זה והוא כלל ע"ג שכ' להדיא הטעם דלכך מחויב לשלם כיון שב"ד צווהו שלא להחזיר למסרב הוי כאלו הגבוהו למלוה שהרי הפקיעו כחו של מסרב וכו' מזה ברור דוקא בכח ב"ד שהפקיעו וה"ל כגבהו בכח ב"ד יפה אבל זולת זה לא וזה לכאורה מבואר דלא כש"ך אך נראה כי המרדכי אזיל לשיטתו דפסק דר"י יכול למחול וכן הרא"ש בתשובה זו נשנית קודם חזרה דיכול למחול (או לפמ"ש במטלטלין דלכ"ע יכול למחול) וא"כ מה בכך דפרע לא יהיה אלא מחילה הא מחלו מחול ולכך נתן הרא"ש הטעם דלא היה לו לעבור צווי הב"ד דהוי כגבוי והפקיעו כחו של מסרב אבל לפי דקי"ל דא"י למחול מ"ש מחילה מ"ש פרעון והא משתעבד ומה צורך ב"ד לכך וזה ברור ונכון בכוונת הרא"ש דסבירא ליה בתשובה ההוא דיכול למחול ודוק ואין לומר בזו הסברא דמה שכתב לעיל בכוונת הרא"ש בבבא קמא דסבירא ליה דר"ן אינו יכול למחול דאין כל כך ראיה דיש לומר דהא התם הבית דין יכול לצוות לבעל והוי הפקעת בית דין דכל זה באם פרע אבל לא במחל דאין בית דין יכולין להפקיע ממון שלו ודוק.

(יב) אינם. יכולים לדחותו דין זה פשוט וכפול לקמן סי' קי"א ומסתבר אלא שראיתי בהגהת הרא"ש פרק שור שנגח דו"ה דכתב וז"ל ולא גבה ראובן מחוב של שמעון מכח שמעון אלא היכי שהיה יכול לגבות מכח עצמו עכ"ל ופשוטן של דברים מורי' שאם הוא בע"פ הואיל מכח עצמו א"י לטרוף מלקוחות היותו בע"פ אף ששמעון מלוה בשטר מ"מ מכח שמעון א"י לטרוף. ודוחק שיחלוק על דברי הטור הללו שהם דברי טעם ולכן נראה כי איירי הטור כשאין פסידא ללקוחות אבל אם יש להם פסידא כגון ששמעון הרחיב על לקוחות זמן אולי ימצא שאר נכסים ללוי או כדומה פשיטא דיכולים לדחותו ויאמרו מי יימר דשמעון חייב לך ואין שמעון נאמן דלאו בעל דין שלנו את וקנוניא שמעון עושה לפסיד' שלנו וכן מורי' דברי הטור דכתב דלכך א"י לדחותו דמה נ"מ להם אם ישלמו לזה או לזה. הא במקום פסידא פשיטא דיכולים לדחותו ובאופן הזה מיירי הגה"ת הרא"ש הנ"ל ואין כאן מחלוקת כלל ופשוט:

(יג) מי. שיש לו פקדון וכו' ריש סימן זה הביא ב"י בשם תשובת רשב"א דנסתפק אם הלוה נכרי אם דנין בו דר"ן ואמת שכן הוא בתשובה תתקס"א ע"ש אבל הרא"ש בפרק יש נוחלין כתב דגובין לב"ח ולאשה מן מלוה שיש ביד אחרים הן ישראל והן גוי דמשתעבדו מדר"ן וכן עמא דבר והוא לשון רבו מהר"ם דכן כתב המרדכי בפ' יש נוחלין כזה הלשון וכן משמע בתשובה המתואר לרמב"ן סי' כ"ג ע"ש דאף בגוי משתעבד מדר"ן ולכאורה לא הבנתי כלל מה מקום ספיקא של רשב"א ולמה לא ישתעבד הגוי כמו ישראל ואם לאשר אשם לו לישראל נאמר מ"מ נלמד במכ"ש אם ישראל השני משתעבד איך לא יהיה הגוי משתעבד ואמרתי על זה מתוך רמיזתו של מרדכי דבפ' י"נ כאשר העתיק הך דינא של מהר"ם דגובי' אף מגוי משום דמשתעבד מדר"ן כתב ועיין בפרק מ"ש בש"מ שאמר הלואתי לפלוני ונראה דס"ל לפי מה שכתב הרא"ם דש"מ שאמר הלואתי אצל גוי לפלוני דלא קני דאשר פיהם דיבר שוא ולא חל עליו קנין ש"מ א"כ י"ל כמו מטלטלין דלא משתעבד וכבר כתב הרשב"א סוף קדושין דודאי חל שעבוד על הכל רק ירדה תורה לסוף דעתו דלא סמכה דעתו של מלוה עליהם דהא בידו להשמיטן ולהעלימן וא"כ אף מלוה ביד נכרי הואיל ופיהם דיבר שוא וידיהם רמה בגזל לא סמכה דעתו של מלוה ישראל לישראל השני עליו ולא משתעבד כלל והם גרועים ממטלטלין ומה"ט אמרינן דאינם נותנם במתנת ש"מ דלא סמכה דעתו וה"ה בזה שעבוד דר"ן ולכך תלי' המרדכי זה בזה דחדא בחברת' מישך שייך ואלו סברת המרדכי בזה ברור א"כ הרמ"א דהכריע לקמן סי' רנ"ג סעי' כ' כהרא"ם דהמלוה ביד גוי אינו נקנה במתנת ש"מ וכתב וכן נראה לי להורות אף דינו של רשב"א הנ"ל קאי דלא שייך דר"נ בלוה גוי. רק חדא אין זה ברור כ"כ דחד בחברתא תליא דשם תליא באומד הדעת של ש"מ שלא תטרוף דעתו ובגוי לא סמכה אבל כאן דתליא בשעבוד מהכ"ת לא ישתעבדו נכסי גוי לישראל ואפי' למ"ד שעבוד' ל"ד רק אקרקפתא דגברי מונח משום הן צדק כמ"ש רש"י ורשב"ם וזה לא נאמר בב"נ. דוודאי בכלל דינים שנצטוו ב"נ הוא בכלל לפרוע הלוואה וכי עולם הפקר. שנית בגוף הדין גבי ש"מ שאמר הלוואתו וכו' נראה דתלי' במחלוקת אי מעמד ג' שייך בגוי דהא בגמ' יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלואתי לפלוני מהני הואיל ואיתא בבריא במ"ג וא"כ הך דס"ל דמעמד ג' ליתא בגוי כדעת ר"ת ומרדכי אף בש"מ לא מהני ולמאן דס"ל דאיתא אף בש"מ מהני וכבר חשב כן הרב בתשוב' עבוד' גרשוני דיהי' הנך דינין תליא זה בזה אלא דסתרו דהא מהר"ם יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלוואתי מגוי לפלוני לא קנה משום דאשר פיה' דיב' שוא וכו' ולא יהיב טעמא הואיל וליתנהו במ"ג והי' ממנו בהעלם תשובת מהר"ם ב"ב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"ח דכ' דלכך מעמד ג' לא מועיל בגוי משום דאשר פיהם דיבר שוא וכו' הרי הוא הטעם והענין ברור דמאן דאמר דמ"ג נוהג בגוי אף בש"מ מהני דבגמרא תליא זה בזה וחד טעמא איכא לתרווייהו כמ"ש ולפ"ז הך דינא דאי מ"ג איתא בגוי בעצם במחלוקת שנוי' לקמן. ולכך אין לזוז מהכרעת מהר"ם והרא"ש דנוהג מדר"ן בלוה גוי. אך אם ראובן הלוה לגוי וגוי הלוה לישראל אם מצי ראובן להוציא מיד ישראל נראה דלפי מ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' רנ"ג בא' שהלך בשליחות ראובן לגוי שיפרע לראובן באומרו שהוא בנו והגוי האמינו ופרע ועכשיו בא ראובן לתבוע מעותיו וגוי אין לו לשלם ופסק הואיל וגזל כזה שהוא ח"ה לכ"ע אסור א"כ חייב הוא למלוה של גוי מדר"ן ואין לחלק בין גוי לישראל כיון דמי דאשם שלו הוא ישראל וכו' עכ"ל ע"ש הרי מבואר דוקא בגזל דאסור או דאורייתא או מפני ח"ה א"כ אלו תבעו הגוי הי' מחויב להחזירו אף ישראל מוציאו מדר"ן משא"כ בהלואה דקיי"ל הפקעתו מותר ואם הגוי תובעו לדין פטור בב"ד של ישראל א"כ תיכף כשהגיע מעות של גוי ליד ישראל הרי פקע שעבודו של גוי כי אפקעתא דמלכא ובמאי ישתעבד לישראל השני מלוה של גוי ולכן יפה דייק מהר"ם הואיל וגזל אסור אבל בהפקעת הלואתו דמותר לא שייך דר"ן איברא דמהך דינא שרוצים להוציא הפקדון ולולי חשש עלילות לכ"ע מוציאין וכן בריש סי' זה במשכון של גוי ביד ישראל דמוציאין יש כאן סתירה דמ"מ שייך מדר"ן ועיין לעיל מש"כ ס"ס ע"ב דאפשר דפקדון וכדומה דלאו להוצא' ניתנה וכל היכא דאי' ברשות מרא קמא איתא אף בגוי אסור דהוי כמו גזל וא"כ לק"מ מזה ויותר נראה לחלק אם הלוה גוי לשמעון תחילה ואח"כ לוה גוי מראובן פשיטא דלא נשתעבד שמעון לראובן כי תיכף בקבלת המעות פקע שעבודו כמ"ש אבל להיפוך א"כ יכול ראובן לומר איך תפקיע שעבודי הגוי הי' חייב לי ותיכף בקבלת המעות נשתעבדת לי כי הגוי היה בשלוחי מגזרת הכתוב דר"נ וא"כ לי אתה חייב ולא לגוי אך מ"מ צ"ע אף כי מסתבר. דעובדא דמהר"ם הנ"ל הלא היה דהגוי היה חייב לראובן מקדם ומ"מ לא חייבוהו הר"ם רק הואיל וגזל אסור אמנם ברור דאם הלוה ישראל ראשון לגוי וגוי כתב לו מטלטלי' א"ק דגובה דלאו כל כמיניה של גוי ליתן לישראל המעות במתנה דנשתעבד לישראל הראשון ועיין ריטב"א כתוב' דף פ"ב דכתב היכא דכת' הלוה למלוה הראשון מעות אגב קרקע לא פליגי חכמים עלי' דר"ן כלל דפשיטא דגובה דהרי מעות שקיבל משועבדים לו והוא הדבר שכתבתי בגוי ודוק. ואם הגוי הלוה לראובן וראובן לשמעון וגוי תבעו בד"י לשמעון פשיטא דלא משתעבד דהא כתב מהר"ם הנ"ל ואין לחלק בין גוי לישראל דמי דאשם שלו הוא ישראל הרי אם הוא גוי לא שייך ופשוט:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.