תומים/חושן משפט/פד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט פד

(א) הפוגם. הב"י הביא בשם בעה"ת דאם פגמו בנו לא ישבע שתקנה שהתקינו בו ולא בבנו עכ"ל והביאו ד"מ וסמ"ע והש"ך הקשה היכי דמי דאי טוען שפרע לבן המלוה והוא מודה שקיבל קצת מה לי מלוה מה לי בנו כללא הוא דפרע דייק שפיר דמיפרע לא דיייק ואם טוען אמר לי אבא שפרעו מקצת הא כתב רי"ו דמ"מ צריך לישבע שלא פקדנו ולכן פי' הש"ך דבעה"ת העתיק זה בשם ירושלמי ובירושלמי פרק הכותב לא נאמר רק שאם פגם שטרו ומת דלא נימא ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו והיינו דברי הגמרא בשבועות הבו דלא לוסיף עליו דרב ושמואל בפוגם שטרו ומת ולכך לא הביאו הפוסקים דאין בו חידוש דבר כלל. וע"ש שהאריך ואמת כי בירושלמי בפ' הכותב שלפנינו אין סובל פי' אחר רק כמ"ש הש"ך דהוא דלא נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו אך בבעה"ת א"א לכוונו דבעה"ת בשער ב' כתב שבועת הגאונים לישבע הלוה שבועה שאין לו אי מת הלוה ובנו טוען שלא הניחו לו כלום מורישו א"צ לישבע כי הגאונים תקנו בו ולא בבנו כמ"ש ירושלמי בפוגם בו תקנו ולא בבנו וכו' ע"ש ואי הכוונה כמ"ש הש"ך מה ראיה יש דשם השבועה שיכולים היתומים לישבע צריכין באמת לישבע רק דנימא הואיל וא"י לישבע שלא נפרע אביהם יפסידו השטר זו לא אמרינן דאלי' כ"כ התקנה דאם א"א לישבע שיפסידו אבל השבועה שסיפק בידם לעשות הא צריכין לעשות ואף בשבועת אין לי הא סיפוק ביד היורשים לישבע שלא ירשו ממורישם כלום ומה ענין זה לפוגם שטרו דאמרי' דלא יפסידו במות אביהן הואיל ואי אפשר לישבע של אביהם. ועוד מה צורך לבעה"ת להביא דברי ירושלמי הלא גמר' ערוכה היא בפוגמת הבו דלא לוסיף עליו ואם אמרינן דבירושלמי לא נאמר טעם זה הבו דלא לוסיף רק דלא תקנו התקנה בבנו חדא א"כ דבבלי פליג הלכה כוותיה. ועוד הא בשבועת יתומים תקנו אף בבנו כדקי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ומה חזית דילפית מהך יליף מהך. ולכן היה נראה כך פירושו (ואם כי בירושלמי שלפנינו לא נמצא כן אין ראיה כי כמה נוסחא' שונות נמצאים וכמה דברים הביאו פוסקים בשם ירושלמי ולא נמצא בירושלמי שלפנינו דבר. ועיין תשובת חות יאיר בהא דמקבלין עדות מיושב דכתב ג"כ דאין להביא ראיה מנוסח' ירושלמי שלפניו) דאם מת לוה ובנו טוען שהוא פרע הכל והמלוה מודה שפרע קצת בהא לא תקנו חז"ל שבועה כי ודאי מה בכך דפרע דייק ה"ל ליקח שובר או שטרו רק עבד לוה לאיש מלוה כי גמלו טוב וא"י להעיז בו לבקש שובר או שטרו כי המלוה דוחהו כי אין השטר מוכן לו וכדומה מהדחיות ובין כך בא הסכסוך הזה וזהו בלוה גופי' שגופו משועבד למלוה ואכתפיה דידיה רמי' לפרוע למלוה אבל בנו שאינו משועבד המלוה ולא אכתפי' דידי' רמי' כלל לפרוע רק נכסים שהניח מורישו הם אחראים לשלם ולא שייך בו כלל עבד לוה וא"כ לא תקנו חכמים דין דפוגמת ואם הוא פרע יהיה נזהר בלקיחת השטר או עכ"פ שובר ואם לא עשהו אפסיד אנפשי' ולא תקנו בו חכמים. ואף זהו כמוהו דבשלמא בלוה דעבד לאיש מלוה תקנו הגאונים שבועה אין לו כי עליו מוטל חוב פרעון משא"כ לוה שמת ובנו אינו עבד כלל ואין עליו חיוב תשלומין כלל רק אם הניח מורישו נכסים חייב לפרוע ואם לאו לא א"כ למה נטיל שבועה עליו כיון דאינו בגדר עבד לוה ואם לטובתו לא תקנו איך נתקן לחובתו ואת הרע יקבל וטוב לא יקבל ולכן לא תקנו בו כלל והדברים נכונים לענ"ד בפשוט בכוונת הבעה"ת ולק"מ מכל מה שהקשה הש"ך. כן י"ל בהבנת דברי בהע"ת. אבל מ"מ לדינא הואיל והך דינא לא נזכר בשום מחבר לחלק בפוגם בין אב לבן וגם בעה"ת גופי' לא זכרו במקומו בדיני פוגמת כמ"ש הש"ך וגם הב"י וד"מ לא הביאו לדינא בש"ע ואדרבא בא"ע סי' צ"ח ס"ד משמע להדיא דאם פגמו יורשים לאחר מותה הכתיבה לולי הפטורי' יכול להשביעם וכן הוא בהרא"ש בפ' הכותב וע"ש בב"ש ס"ק ז' דהקשה ג"כ ע"פ הסמ"ע בהא דס"ל דפגמו בנו אין נשבע ע"ש וגם בירושלמי שלפנינו ליתא רק דלא אמרינן בפוגם אין אדם מוריש שבועה וכו' אין לנו לחדש דין והכי נקטינן דאין חילוק בשום דבר לאב ולבן רק דלא אמרי' ביה אין אדם מוריש כו':

(ב) אפילו. היו עדים וכו' הך דפרע בעדים וכן הך דדקדק לצרף בפרוטה הוא איבעיא דלא איפשט' בגמרא וכתבו הר"ן והרא"ש דלא יפרע אלא לאחר שישבע. ומ"מ יש לתמוה בסתימת דברי מחבר דלפמש"ל בסי' פ"ב ולקמן בסי' פ"ז וק"ח דכל הנשבעין ונוטלים אם תפסו ואינם רוצים לישבע לא נחתינן לנכסים אבל מ"מ מנדין אותם וא"כ בכה"ג דפרע בעדים או דקדק לצרף החשבון דהוא איבעיא דלא איפשט' אי תפס המלוה אין לנדותו על שבועת פוגמת דיכול לומר קי' ליה כהך דאין כאן חיוב שבועה ובפרט לדעת מחבר דס"ל אפילו תפיסה לאחר ספק מהני וצ"ל דס"ל לש"ע דלא אמרינן קי' ליה בשבועה ועיין לעיל בכללי קים לי' דהעליתי דעת רוב מחברים דאמרינן ולכן צ"ע קצת

(ג) אא"כ. טוען וכו' הרב הסמ"ע הקשה שני קושית חדא דלמה סתם כרמב"ם דתוך זמנו לא ישבע נגד דעת ר"ה גאון שהביא הטור באחרונה וקושיא שני' מ"ש דאם טוען השבע לי אפילו תוך זמנו צריך לישבע דמנ"ל למחבר זה כי לא נמצא בטור וברמב"ם מזה דבר. ובקושיא זו הסכים הש"ך נמי. ונראה דחדא בחברת' מתורצת דס"ל להב"י דמ"ש הטור דהגאון ר"ה ס"ל דצריך לישבע אפילו תוך זמנו דא"כ קשיא דברי ר"ה אהדדי דבעה"ת הביא בשמו בסוף שער כ"א דדוקא הבא לפרוע מנכסים משועבדים צריך לישבע אפילו ת"ז ונתן טעם דהא אפילו לוה מודה מ"מ צריך לישבע דחוששין לקנוניא וא"כ אף בת"ז יש לחוש לקנוני' הרי בפוגם ודכוותיה מקום דמועיל הודאת הלוה אמרינן חזקה אין אדם פורע לפטור משבועה וקושיא זו הקשה הגי"ת וכן הש"ך ולכן ס"ל להב"י לישב דכי אמר ר"ה גאון בטוען השבע לי דאף דאין אדם פורע ת"ז מ"מ כיון דחזינא דפרע מקצת איתרע חזקה כמ"ש המ"מ והוא טוען השבע לי משביעין אותו כמ"ש הסמ"ע ומכ"ש דאיתרע חזקה בע"א מעיד כן שפרע אבל מעצמו אין משביעין דאזלא חזקת פוגמת מחזקת אין אדם פורע ת"ז ולכך ר"ה גאון דנתן טעם בלקוח' הוא בדלא טען השבע לי ובהכי א"ש דבריו דכתב דלכך משביעין אותו תוך זמנו הואיל ולא מהני הודאת הלוה לגבי לקוחות דלכאורה אין לזה מובן דמה נ"מ אי מהני הודאתו של לוה הלא אנן מטעם חזקה קאתינן דאמרינן ברור דלא פרע ת"ז אלא ס"ל לר"ה גאון כל שבועת המשנה אי טען השבע לי אפילו ת"ז חייב לישבע ובנפרע ממשעבדי אף דלא טען אנן טענינן דמה נ"מ בטענתו הא חיישינן לקנוניא ואי לא טען אנן טענינן משא"כ בפוגמת ואינך בעינן דלטעון השבע לי ואז משביעין ודברי ר"ה גאון אינן סותרים זה לזה כלל ודבריו מובנים. ומעתה מאחר שדברי ר"ה דברי קבלה וברמב"ם לא מצינו להדיא ההיפוך דברמב"ם לא נזכר כלל מאם טוען השבע לי בפוגם וע"א רק סתמא הכריע כר"ה ופסק כוותיהו כרמב"ם ורבינו האי יחד. והנה בעמדי על העיון בדברי הגמרא נראה כי לכל הנ"ל יש ראיה דגופו של הדין במ"ש רמב"ם בפוגמת אין ת"ז זקוק לשבועה הוא ממ"ש על מילתא דר"פ דאמר אי טען השבע לי משביעין אתו וכי מה בין זה לפוגם שטרו וקשה הא משנה סתמא בפוגמת כתובה ת"ז איירי דלא ניתן לגבות מחיי' וקודם גירושין ובהשבע לי אין משביעין ת"ז כמ"ש הרמב"ן ורא"ש ויתר פוסקים דאי משביעין אף ליתמי משביעין דשבועת יתומים היא הך שבועה דר"פ דטענינן ליתמי מה דאבוהון טען. וא"כ נ"מ טובי דזה הוא בת"ז נמי וכ"כ הט"ז ול"ל דקושיא היא לר"פ דאמר כך ור"פ ס"ל בריש ב"ב כאביי ורבא דאדם פורע תוך זמנו ובזה מיושב קושית התו' שם שבועות דף מ"א ד"ה וכי וכו' דה"ל להקשות משניות אהדדי די"ל נ"מ תוך זמנו והקושי' רק לר"פ דס"ל כרבא דהא כתבו התו' שם דהיכי דאיכא למימר שלא יבא לידי פרעון כלל אף לאביי ורבא אין פורע ת"ז משנה פוגמת בכתובה נשנית ואולי תמות ולא יהיה בכלל גבי' ואין מקום לקושי' שלו וגם מ"ש הט"ז דקושית הגמרא דה"ל למתני במשנה שבועה זו מלבד דכבר כתבו דגם זה הוא נשנה במשנה מנכסי יתומים וכמ"ש הבעה"ת שער כ"א ע"ש אף גם י"ל כמ"ש דעיקר כתיבה תוך זמנו ולכך לא נקט רק פוגמת ועכצ"ל דאף בפוגמת ת"ז א"צ שבועה ושפיר קשאל מה בין וכו'. אך לעומת זה יש לדקדק בכתובות דף פ"ז נדר ושבועה אין לי עליך וכו' דפריך הגמרא האי שבועה מה עבידת' א"ר יהודא א"ר על אפטרופס שנעשה בחיי בעלה ופירש"י מפוגמת לא פטרה דכי פטרה משבועה דקאתא ממילא אבל שבועה דקגרמא לה לא ור"נ אמר על הפוגמת ופירש"י אף על הפוגמת ופריך הגמרא בשלמא למ"ד פוגמת דמסקא אדעתא דילמא מצטרכי לי זוזי ושקילנא מכתובה וא"ל כתוב לי דלא משתבעת לי אלא למ"ד על אפטרופסים וכי ידעה דמותיב לה אפטרופסים וכו' ומכח קושיא זו אסיקנא כמ"ד פוגמת וקשה למ"ד פוגמת ומכ"ש למ"ד אפטרופסים דמוקי למשנה בדוחק כקושית הגמרא מי ידעה דמותיב לה לאפטרופס והיינו משום דס"ל על פוגמת דקגרמא לנפשה לא פטרה נימא כפשוטה דפטרה משבועה דאי יטעון השבע לי דלא התפסתי לך צררי ולא פרעתיך דלא יהיה רשאי להשביעה וזה לא קגרמא כלל וע"ז קאי נאמנות וזה יותר מרווח מכל וא"צ לומר כלל דמסקי אדעתה דאולי תצטרך למעות וגם קגרמי מעשי' ומכ"ש למ"ד אפטרופס ועיין בעה"ת שער כ"א ח"ד דכתב בזה להדיא דהך שבועה היא שבועת משנה. ועכצ"ל דכל נאמנות הוא בגרושה דהא לא פטרה נגד יורשיו וא"כ אימת יש לחוש בפרעון וצררי אחר גירושין ע"ז א"צ להתנות בעת נשואין דמשנה איירי בעת נשואין כמ"ש התו' שם ולמה לה אז תנאי בשעת גירושין תאמר תן לי כתובתי תיכף או פטרני משבועה או אל תפרעני אלא בב"ד וכ"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ בשמעת' דהטוען אחר מעשה ב"ד ע"ש להדיא דלאחר גירושין מצי' לעשות כן וע"כ דכל הטענה בעת גירושין ואז הוי בתוך זמנו וא"צ לשבועה כלל ולכך ליכא למימר דפטרה מכך וצ"ל אוקומתא אחריני וא"ש. אך עדיין קשה איך מוקי ליה משבועת פוגמת דג"כ ע"כ הכל מקודם גירושין כמ"ש דבעת גירושין והלאה תוכל להתרות כנ"ל ולא ע"ז תבקש פטורים מעת נשואין והא ה"ל תוך זמנו וכן הלשון דגמרא דמסקי אדעתה דלמא מצטרכי לי זוזי ושקילנא מכתובתי משמע דעדיין לא הגיע זמן כתובה לגבות וקשה הא ה"ל תוך זמנו וצריך לומר דלכך חוששת אולי תפגום והוא יטעון השבע לי וצריכה לישבע אפילו ת"ז ולכך ביקשה פטורים מן בעלה כנ"ל ודברי הש"ע מוכרחים. ובהכי ניחא מה שטען הבעה"ת בשער הנ"ל להנך רבוותא דס"ל במתן נאמנות סתם ולא פרט בין בכולו ובין במקצתו דאינו מועיל לפוגמת רק לשבועה סתם השבע לי דהא במשנה נאמר סתם נדר ושבועה אין לי עליך ומ"מ אמרינן דפטרה משבועת פוגמת והדבר צ"ע לכאורה לדעתם ולפמ"ש שם א"א לומר דקאי על שבועה סתם כמ"ש דה"ל תוך זמן ולאחר גירושין א"צ להתנות בעת נשואין ולכך מוקי ליה דפטרה מפוגמת דלא סגי בלא"ה וא"ש. זאת ועוד אחרת יש להרב ב"י ראיה מהא דאמרינן שם כתובות דף פ"ז ע"ב איבעיא להו פוחתת כתובה מהו מי אמרינן היינו פוגמת וכו' ופירשו התו' ומהרש"א דאף דגבי פוגמת הטעם משום דמפרע לא דק כולי האי וזהו לא שייך בפוחתת משום די"ל דבאמת היא פוגמת רק אערומי קמערים לפטור משבועה. וקשה מה ערמה יש כאן לומר דבר כזב ותרמית שניכר לבעל ששקר הוא כי הוא יודע שכתב כתובה בכל הסך ופרעו א"כ מה ערמה יש כאן להפקיע שבועה אף הוא הנתבע יתחכם ויאמר השבע לי ותהיה צריכה לישבע כמו בפוגמת ומה אהני לה בכל ערמה שלה וכ"כ ולעיל ריש כללי מגו אלא שאני מוסיף שמפס ד' ע"י ערמה זו דאם באמת כתובתה מאתים ולדברי הבעל פרע לה כל ר' והיא מודה שק' נפרעת בק' מכחשת. ומערמת לומר שלא נפרעתי כלל רק גוף הכתובה אינו רק ק'. א"כ כשיטעון הבעל השבע לי שלא פרעתיך כל הר' מה תעשה אי האמת אתה ותשבע כדבריה א"כ ודאי לא תשבע לשקר ותשבע שק' קבלה וא"כ הרי כתובה נפרע שע"כ תודה שקבלה ק' והיא מודה בב"ד שאין כתובתה רק ק' והודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי כל כתובתה נפרעת והרי מפסדת ק' ואי אי אפשר לה להשבע שבאמת קבלה מאתים א"כ הרי מגלגל עליה אם לא קבלה מאתים תמור ק' שמגיע לה לפי מאמרה וא"כ אף שתרצה להפסיד הק' מ"מ צריכה לישבע אף על הק' השני'. כמבואר לקמן בסי' צ"ד וכמ"ש שם ואם תודה תצרך להחזיר מאה לבעלה שקבלה הימנו בטעות כמ"ש הודאת בע"ד כמאה עדים כי מודית דכתובה רק ק' וקבלה לפרעון מאתים כפי הנכתב בכתובה ובאמת שקר הוא. ומה ערמה יש כאן. ערמתה להזיק ולא להועיל ואין לומר בזה דמפטור לפטור טוען וחוזר וטוען דמלבד דלא שייך אף גם די"ל דמודה דרך הודאה גמורה ובהא ליכא לחזור ולטעון כמ"ש ש"ך לעיל סי' פ' ומה קושיא דאתיא לערומי. בשפוחתת צריכה להודו' בהודאה גמורה ועיין מש"ל ריש כללי מגו בזה ועכצ"ל דכל הספק הכל בתוך זמן כמש"ל דסתם פוגמת איירי בתוך זמנו ומ"מ אי טען השבע מחויבת לישבע כמ"ש הב"י בש"ע וכמש"ל וא"כ בפוחתת דליכא שבועה דפוגמת אין כאן שבועה כלל ושפיר י"ל הערמה וא"ש ובזה י"ל קושי' התו' דהקשו כפי מה שפי' מהרש"א דלמה באמת בפוגמת בפחות מפרוטה אמרי' אתא לאערומי ובפוחתת ל"א אתא לאערומי דלפמ"ש ניחא דהכל איירי בתוך זמנו דלאחר זמנו מה חשש ערמה יש הא מצי לטעון השבע לי רק מיירי מתוך זמנו ואעפ"י דיש חזקה אין אדם פורע ת"ז הא איתרע חזקה דחזינן דפרע כמ"ש המ"מ וא"כ בשלמא באמת בפוגמת רק בפחות פחות מש"פ שפיר אמרינן ערמה יש כאן ובאמת פרע ואי דיש חזקה הא איתרע דפרע באמת משא"כ אם היא אומרת שלא נפרעתי כלל רק פוחתת והוא בת"ז איך נימא דבאמת נפרעת ומערמת הא חזקה אין אדם פורע ת"ז מסייע לה דודאי האמת כדברי' שלא נפרעת היותו ת"ז רק מתחילה בטעות נכתב וא"כ איך נחוש לערמה נגד חזקה והלא על חזקה סמכינן ומוציאין מעות ע"פ ואפי' מיתמי ואיך נכריח אותנו לומר שמשקרת וסיתה נפרעת מול חזקה כזו וזה פשוט ולאחר זמנו בלא"ה ליכא למיחש לערמה. וקושי' התוס' מיושבת היטב והא אין לדקדק א"כ בפחות מש"פ ולאחר זמן לא תהיה שבועת פוגמת דהא לא שייך ערמה דיכול לטעון השבע לי כנ"ל. דחדא לא פלוג עבדי רבנן וכיון דנחתו לתקן בכל גווני תקנו ועוד שם ליכא פסידא בערמה אבל בזו יש פסידא ודוק. ודברי הב"י וש"ע בנוי' על אדני התורה כראי מוצק והראיות הנ"ל הנכונים הם יתנו עדותן ויצדקו. וגם יש קצת ראיה דבהשבע לי יכול להשביעו אפילו ת"ז בפוגמ' וע"א דאל"כ שטרי מאוחרים אמאי כשרים הוא לוה בניסן וקצב זמן מיום ההוא ג"ש והעדים אחרו לתשרי וא"כ בהגיע ניסן שנת ג' באמת כבר עבר זמן הלוה פורע בפוגם או בע"א כי הוא חושב היותו אחרי זמנו ופרע א' לאחת. ואח"כ יוציא זה שטרו המאוחר ואין בכל טענתו של הלוה ממש כי נעשה הכל בת"ז לפי השטר שנכתב בתשרי ולא כלו ג"ש ועכצ"ל דאם טען השבע מ"מ ישבע וא"כ אין כאן טעם לפסול השטר כי מי סגר פי הלוה לתבוע השבועה ודוק. והנה יש לספק במלוה ע"פ בעדים לזמן ופרע קצת גו זמנא אי נאמן ג"כ על הנשאר דפרע תוך זמנו דבזה שייך בודאי סברת המ"מ דאזלא חזקה דהא חזינן דפרע תוך זמנו ואם ס"ל לרמב"ם דמ"מ לא ישבע הוא בשטר דמסייע ליה שטרא וכל טיבו של שבועה הוא רק להפסת דעת א"כ בסברא כל דהוא דחינן הך תקנתא ואוקמינן אדינא דגובה בשטרו אבל במלוה ע"פ להוציא ממון מיד מוחזק צריך חזקה גמורה וכאן הרי איתרע חזקה כמ"ש המ"מ א"כ איך נוציא ממון ודבר זה צריך תלמוד. כי דברי בעה"ת שכתב בשער ך"א ח"ב ד"ד דכתב ופוגם ליתא אלא במלוה בשטר שנשבע ונוטל אבל במלוה ע"פ ופוגם חובו ודאי לוה נשבע היסת ונפטר דהא לית ליה שטרא דקמסייע והממע"ה עכ"ל ותמהו כל המחברים הא בלא"ה מלוה ע"פ נשבע הלוה היסת וכי בשביל שפגמו המלוה יוגרע כח הלוה. והרב בב"י פתר ליה בקנין בלי שטר וכבר השיגו הד"מ והב"ח והב"ח תי' בכת"י למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי וכבר השיג הט"ז דבעה"ת ס"ל דנאמן על כת"י פרעתי ולמ"ד אינו נאמן הוי ליה דין שטר ואפילו בפוגם אין נשבע היסת ונפטר ולפמ"ש ניחא דאיירי במלוה לזמן וטוען פרעתי תוך זמן דבמלוה בשטר אף דמלוה מודה דקיבל מקצת פרעון מ"מ חזקה במקומו ואינו זקוק לשבועה שאני התם דמסייע לו שטר אבל במלוה ע"פ אי המלוה מודה דקיבל מקצת פרעון ת"ז א"כ תו אזדא החזקה ואין להוציא הממון מיד לוה והממע"ה ופשוט. ואין לפקפק הא דטרחינן בריש ב"ב לשנויא הא דתנן עד ארבע אמות בכותל חצר בחזקת שנתן ופרכינן אי בזמנו פשיטא ואי בתוך זמנו אמאי ולא משנינן דאיירי דפרע קצת על הבנין ולכך נאמן לומר שפרע כל הבנין אעפ"י שהוא בתוך זמנו הואיל וחזינן דפרע קצת בת"ז די"ל חדא דדוחק לאוקמי בהכי משנה דסתמא קתני ועוד אפשר כי אמרינן הך סברא בחוב ברור דלא אלים כ"כ החזקה דאין אדם וכו' אבל בדבר שיכול להיות שלא יגיע החיוב כלל חזקה דאינו פורע ת"ז אפילו דפרע קצת מ"מ כ"כ אלים להוציא ממון כי אין אדם מניח ממון מספק ובשביל שפרע קצת לא נימא כן על הכל ושם הא א"ל שלא יתחייב כלל כמ"ש התו' דהמ"ל ולטעמך שמא לא יבנה ולכך לא משני כן וא"ש:

(ד) פרעון. ביני שיטי וכו' הרב הש"ך ביקש לפרש דברי תשובת הרא"ש איירי דלוה מודה דבידיעתו נכתב ביני שיטי אז בעת הפרעון אבל אם הלוה טוען כי בלי ידיעתו כתב המלוה ביני שיטי לבלי יפגום שטרו לא מהני כי הלוה יטעון שעשה כן בערמה להפקיע דין פוגם שטר. וכתב שיש לכאורה ראיה מהך דפ' ג"פ דף קע"ב וכוונתו דאמרי' אם המלוה ביקש לעשות משט"ח של ק' תרי בר חמשין דלוה מעכב עליו שיפגום שטרו בפרעו חמשים זהובים ולשיטת הרא"ש עדיין כשהשטר בר ק' כשיפרעו חמשים יכתוב ביני שיטי. ויפה הקשה אלא שאין תירוצו מועיל דעדיין אם המלוה לכך עומד להמנע עצמו מפוגם שטרו אף בשטר גדול כשיפרעו חמשים יכתוב ע"ג בידיעתו ויעמיד עדים בכך שלא יכול לכפור ועוד אפילו בלי עדים אי מודה דנעשה בידיעתו תו ליכא פוגם וא"כ עבדי רבנן תקנה ללוה דלפגום שטרו דהיינו שיכחיש האמת ויאמר שלא ידע במה דידע באמת ויהיה האמת נעדרת. ומה נ"מ בלא"ה בזה וגם המעיין בתשובת הרא"ש כלל ס"ח די"ו. יראה בבירור דלא הזכיר כלל שידוע שנעשה בידיעתו רק סתם אמרינן דלא הוי פוגם שטרו. ובאמת בזה הייתי אומר דאם יש ללוה שובר על הפרעון ואותו פרעון הנכתב בשובר נכתב ג"כ ביני שיטי בזו שפיר יכול לטעון הלוה כי מעצמו כתבו המלוה כדי למנוע פגימת שטרו. דאל"כ תרתי ל"ל ביני שיטי ושובר ולכך עיקר תלוי בשובר ואין ביני שיטי מועיל אפילו נכתב בידיעתו דהוא יתר כנטול דשוברו מוכיח אבל אם אין שובר ביד הלוה וכתב הפרעון ביני שיטי חזקה דנעשה בידיעת לוה דמהכ"ת יפרע בלי ראיה כלל ואולי ימות המלוה ויפסיד הפרעון ח"ו דסמיך אפרעון ביני שיטי והוא העיקר וזה פשוט ולכך בתשובת הרא"ש דלא היה שובר ביד לוה רק נכתב ביני שיטי פשיטא דאמרינן דהיה בידיעת הלוה ולא הוי פוגם שטרו משא"כ בגמרא דב"ב אם ירצה הלוה דוקא שובר צריך ליתן לו כי יטעון אין אני סומך על ביני שיטי אולי תגרר שאין ניכר הגרר ומכ"ש לדעת המכשירים גרר ביני שיטי וכהנה כמה חששות ואם יתן לו שובר תו לא יועיל כתיבת ביני שיטי ואין מעלה ומוריד כלל ושפיר יפגום שטרו. דאם שובר ביד מלוה כתיבת ביני שיטי לא מועיל כלל ולק"מ. אלא אי קשי' הא קשי' הא דאמרי' פוחת' אי דינה כפוגמת והטעם דנסתפק הגמ' הוא כמש"ל בשם התו' ומהרש"א די"ל אערומי קמערים וקשה מה ערמה יש כאן הא יש בידה לכתוב הפרעון ביני שיטי ושם ליכא שובר ביד הבעל דאי איכא שובר איך אפשר להכחיש הפרעון ולפחות הכתובה וע"כ דליכא שובר וא"כ הא יועיל דיכתוב ביני שיטי ושוב לא יהיה בגדר פוגמת. ומה שנר' כי הרא"ש בתשובה כתב הטעם בכתב ביני שיטי לא הוי כפוגם דבשלמא בעדים י"ל בפרעון הראשון נזדמנו לו עדים ובפעם השניה לא נזדמנו עדים אבל לכתוב ביני שיטי זהו בידו לעשות וכו' ויש להבין א"כ פוגם שטרו איך משכחת ליה איך מצי למימר דפרע ולא לקח שובר מי מעכבו להניחו למלוה לכתוב הפרעון ביני שיטי וצריך לומר ודאי אם לא נכתב כלל ביני שיטי יכול להתנצל לא אסיקי אדעתא לכתוב ביני שיטי כמ"ש בתשובת רמב"ן סימן ק' ע"ש. אבל כשנכתב ביני שיטי א"כ שפיר כבר אסיק אדעתא וא"כ אף פרעון השני ה"ל לכתוב וא"כ ודאי אם פרע בניסן ונכתב הפרעון ביני שיטי וטען הלוה שגם באייר אחר כך פרעו והמלוה מכחישו בזו שפיר י"ל אלו פרעו גם פרעון דאייר היה נכתב ב"ש. משא"כ אם טען הלוה קודם ניסן פרעתיך באדר ולא הייתי מסיק אדעתי לכתוב ביני שיטי ולא הזדמן לי עדים רק כשפרעתיך בניסן כחשת בפרעון הקודם ולכך לא רציתי לשלם עד שתתן שובר ונתרצתי שיכתוב ע"ג השטר וכן נעשה ולא נכתב פרעון המוקדם כי כחשת וכפרת בו (וכצ"ל בשובר בעדים והוא טוען פרעתיך מקדם בלי שובר וכי איני בכלל פוגם שטרו הלא סתמא דברו הפוסקים ולמה לא נימא כשלקחה שובר אח"כ למה לא כלל בו פרעון הראשון ועכצ"ל גם כן כמ"ש כי יאמר בפעם השני כבר כפרת בפרעון הראשון ולקחתי שובר בעדים עכ"פ על הפרעון אחרון) ואם כן א"ש דבעובדא דרא"ש דטוען דפרעו אחר שנכתב ביני שיטי יפה כתב הרא"ש דאינו נאמן דאף זו ה"ל לכתוב אבל בפוחתת היא מערמת דחושבת אף שאכתוב פרעון על הכתובה אולי אף הוא יערים לומר דפרע קודם לזה הזמן ג"כ ואהיה מחוייב לישבע ולכך מערמת לפחות כתובה וא"ש. זהו מה שנראה בישוב דברי הרא"ש מ"מ צ"ע. כי המעיין בתשובת הרא"ש שם יראה שכתב כי הסופרים הנוהגים לכתוב הפרעון מ"ג השטר שנתן המעות למלוה בתורת הלואה ולא בתורת פרעון כדי שלא יהיה נדון כפוגם וכתב הרא"ש דא"צ והוא רק הרווחה למילתא כי פרעון הנכתב ב"ש לא הוי פוגם וכו' ואלו דעתו כמ"ש הא מועיל שלא יכול לטעון מקדם לזה פרעתיך ואינו מועיל ב"ש אלא ש"מ דאין הבדל ולכך חוזרני למ"ש מקדם דאין הבדל רק אם יש בידו שובר או בלי שובר והך קושי' דפוחתת לא ס"ל כפי' התו' דכל הספק משום אתא לאערומי רק כמ"ש הריטב"א דלא פלוג עבדי רבנן דכל היכי דאין תובע כל השטר ישבע או י"ל דודאי הא דצריך הגמרא לומר טעם דפרע דייק ולא אמרי' בפשוט מדחזינן דלוה האמין למלוה ולא לקח שובר כלל ממנו אולי פרעו יותר ולא לקח שובר דפוגם בעדים ובשובר מא"ל דלא האמין ליה ולכך צ"ל דפרע דייק וכו' משא"כ בפוחתת דאמרינן אמנה היה והרי האמין לה בעלה דאם תרצה תוכל לתבוע כל הסך א"כ י"ל אף בפרעון האמין לה ולא לקח שובר וזהו ספיקא של גמ' וא"צ לאערומי כלל. אך מדברי תוס' דפי' טעם הערמה מוכח כמ"ש ובלא"ה לא מצינו שום מחבר מסייע להרא"ש וכמ"ש הש"ך ולכן הך דינא צ"ע:

(ה) מכתב. יד הלוה משמע כתב ידי אחר פסול וקשה דברים אלו הם מתשובת הרא"ש והרא"ש לשיטתו דס"ל גרר ביני שיטי פסול דחיישינן שהיה כתוב עליו ומחקו וגררו ולכך מצריך שיהיה כתב יד הלוה דתו ליכא חששא. משא"כ לפי מ"ש המחבר לעיל סי' מ"ד דגרר ביני שיטי כשר ולא חיישינן דהיה כתוב דבר וגררו א"כ אף כאן לא היה לו להצריך דוקא כתב יד הלוה. וצ"ל לרבינו המחבר הא דמכשירין לגרר ב"ש הטעם דלא שכיח לכתוב פרעון ב"ש אבל כאן דחזינא דנכתב פרעון ב"ש אם כן שפיר יש לחוש דלמא אף מקדם היה פרעון יותר מזה הסך וגררו וכתב פרעון קטן ועיין תשובה המיוחסת לרמב"ן סי' ק' מ"ש בזה ולכך בעינן כ"י הלוה דוקא:

(ו) והעדים. טעו וכו' ויש להבין דבגמרא אמרינן אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ומשני הגמ' דקאמרה אמנה היה בינינו ויש להבין לפי מ"ש הר"ן פ"ב דכתובות דמ"ש תנאי ומ"ש אמנה היינו אמנה שהאמינו בקיום תנאי וזולתו לא משתעבד ותי' לחלק דשם ביד הלוה אם ירצה אינו מקבל מעות ולא משתעבד אבל תנאי ע"כ אם המלוה מקיים אין ביד הלוה לעכב ולבטל ע"ש כללו של דבר תנאי רשאים העדים לכתוב ואינו בכלל אל ותשכן באהליך עולה. א"כ קשה לישני בכך דהיא אומרת דכתוב אלף היינו בתנאי ואם לאו אינו רק ת"ק ולא נתקיים התנאי ולכך אין לה רק ת"ק מ"מ העדים עשו כהוגן ולא פעלו עולה כמ"ש הר"ן ואין השטר חספא כלל. ובחדושי אמרתי דקשה קושית התוס' וכמ"ש מהרש"א למה באמת פוחתת ליכא שבועה ולא חיישינן לערמה כדחיישינן בדקדקה בפחות מפרוטה וכו' אלא ודאי דלא חיישינן לערמה שהיא פוגמת ותהיה פוחתת שא"כ שויה נפשה רשעה דהשכין באהלה עולה וכמבואר בגמרא פ"ב דכתובות וכ"כ הפרישה דמשויה נפשה רשע וזהו לא שכיח כדאמרי' בקידושין דף נ' ע"ש ועיין מש"ל בכללי מגו. וא"כ ל"ל דמיירי בטוענת כה"ג דהא לא משויא נפשה רשע דלא ה"ל עולה, וא"כ קושי' התוס' במומו דהא יש לחוש לערמה. אך אף שישר בסברא מ"מ קשה עלי לחדש דין בטוענת כה"ג דלא הוי בכלל פוחתת רק כדין פוגמת וצריכה שבועה ואם כן הדבר ה"ל לפוסקים להביאו דבטוענת תנאי ולא נתקיים תנאי דצריך שבועה דחיישינן לערמה וצ"ע:

(ז) עד. אחד מעיד וכו' כתב הכ"מ ברמב"ם פכ"ד מהלכות אישות דוקא בטוען ברי והביא עד מסייע לדבריו הוא דיכול להשביע אבל אם א"י דפרע רק עפ"י העד דאמר דפרע א"י להשביע שבועת המשנה והש"ך השיג דכיון דקיי"ל דתביעה עפ"י עד הוי טענת ברי וזוקק לש"ד א"כ ה"ה שבועת המשנה וכן מוכח מתשובת הרשב"א שהעתיק הב"י סי' ע"ב מחודש כ"ב דאף בשמא צריך לישבע. ובאמת מרשב"א אין כל כך ראיה דעיקר טעמו של רבינו הב"י כפי מה שנראה הוא דיש כאן שטר המסייע לו וא"כ מה יועיל ע"א נגד שנים רק חז"ל תקנו להפיס דעתו של בעה"ב וכי בעינן הפסת דעת בטוען ברי אבל לא בהוא עצמו א"י אם פרע א"צ להפסת דעת וזהו מה שנראה בטעמו של הב"י וא"כ אין כאן ראיה מתשובת רשב"א דשם לא היה שטר רק שומר שלא ידע שוי החפץ שנאבד המינו והמפקיד אמר שהיה שוה דינר והשואל א"י דהיה שורת הדין מתוך שאיל"מ רק ע"א מעיד שלא היה שוה רק שקל בזו פסק דישבע ושם ליכא שטר דמסייע להמפקיד ופשיטא דטענת עד משויא ליה ברי וצריך לישבע להכחישו אבל כאן שטרו בידו דמסייע דלא פרע והו"ל כשנים מעידים ואין לדבריו של א' במקום ב' כלל. ולכאורה נראה דדבר זה במחלוקת הפוסקים שנוי דבעה"ת שער ך"א ח"ה ד"א הקשה למה לי שבועה דע"א הא בלא"ה יכול לטעון השבע לי ותי' תי' הגמרא דאף דלא טען וכו' ואלו כדעת הש"ך אין כאן קושי' כלל מע"א רק מפוגמת כמבואר בגמרא דהא שבועת ע"א איצטריך היכי דלא טען ברי א"כ איך יכול לטעון אשתבע לי כיון דלא טוען ברי אבל משבועת ע"א דתקנו חז"ל יכול להשביע. ונוסף על זה דעת התוס' והרא"ש דפי' בפרק הכותב בהא דאמרינן בע"א מעיד שהוא פרוע דהיא שבועה דרבנן אי פקח מייתי לידי ש"ד וכו' ופירשו התוס' והרא"ש דנ"מ לענין היפוך שבועה שלא תהיה יכולה להפכה עליו וקשה מה לו לזה לפורעה ואח"כ להשביעה וקשה להוציא ומי יודע מה יולד יום אדם חציר ינתן יטעון איני יודע אם פרעתיך ואף דכבר טען בברי יכול לחזור ולומר איני זוכר על בורי' אם פרעתי או לא רק הנני תובע עפ"י העד לישבע וא"כ איך תוכל להפך שיהיה נשבע במה שטוען א"י (מיהו לפי מה שהקשה הר"ם ברש"י דאמאי לא פירש בהך דאם פקח דהוא משום היפוך לשיטתו דס"ל באם שאינו יכול לישבע דמשלם צריך שכנגדו לישבע א"כ אף בש"ד היא תאמר א"י ויהיה משאיל"מ וישבע שכנגדו ועדיין לא פליט מהיפך שיצטרך לישבע. ועכצ"ל דס"ל למהר"ם כיון שכבר אמרה בב"ד יודע אני אינה נאמנת לומר נזכרתי ואני מסופק וא"כ אף בבעל כן ולק"מ) וזה עצה עמוקה יותר ממה שיפרע תחילה ועכצ"ל כמ"ש הכ"מ דבכי האי גוונא ליכא שבועה דע"א כלל. ודוחק לומר דבשלמא בתביעת ברי ועפ"י העד לא תשבע דחוששת דאח"כ יבא הוא והעד לעשותה חשודה כמ"ש התוס' ב"ב בנסכא דר"א ולכך תהפך השבועה ואי פקח הוא וכו' תובע אותה אח"כ ולא תשבע מטעם הנזכר ולהפוך א"א אבל אם יטעון שמא רק עפ"י העד באמת לא תהפוך ותשבע להכחיש לעד. דסתמא דלישנא דתוס' ורא"ש לא משמע כן ובפרט דזה גופיה אם הבע"ד ועד הם מצטרפים לפסול צ"ע לדינא כדלעיל סי' ל"ד באריכות והרי מורים דברים כמ"ש הב"י. וכן לשון הרמב"ם כפי נוסחא' הטור שאין יכול להשביע אשתו בגביית כתובה שזינתה עפ"י דברי אחר רק בטוען שהוא ראה מורה בבירור כפי' הכ"מ. ואף שהרב בית שמואל בא"ע סי' קט"ו ס"ק ל"ב פי' אותו דברי אחר היינו קרוב ופסול לשון עפ"י דברי אחר משמע דרך כלל יהיה האחר מי שיהיה דהא סתמא קתני וגם אי קרוב או פסול פשיטא והרב בית שמואל תמה על רמ"א דס"ל בח"מ דיכול להשביעה בהוגד לי עפ"י קרוב או פסול דהיה ליה להגיה שם דיכול להשביעה ולק"מ כי יכול להשביע לאחר פרעון היסת אבל קודם פרעון ושטר בידה לכ"ע א"י להשביעה עפ"י קרוב או פסול כי אם עד כשר ואף זהו אמרו חז"ל להפיס דעתו של בעה"ב והבו דלא לוסיף בקרוב או פסול ושם איירי קודם פרעון על כתובה והיטב עשה רמ"א שלא הגיה כלום. והדברים מורים בבירור כמ"ש הכ"מ בדברי רמב"ם והעתיקו הטור וש"ע ולא עינה הב"י מלבו אך לעומת זה מוכח מדברי הרמב"ן בפרק חזקת הבתים ובבעה"ת שער י"ט ותו' והר"ן וביחוד הריטב"א למס' כתובות שהקשו במעשה דאבימי דטען סטראי הא עד אחד מעיד שפרע והו"ל נסכא דר"א משאיל"מ ותי' הריטב"א דהואיל שטרו בידו לא הוי רק שבועה דרבנן ע"א מעיד שפרע ובדרבנן לא אמרינן משאיל"מ וכן דעת הרמב"ן בבעה"ת שער הנ"ל ועיין לעיל סימן נ"ח מ"ש באריכות לדבריו. והא בהך עובדא לא היה הלוה רואה הפרעון כמ"ש הרמב"ן בפרק חזקת להדיא כי אם נשען עפ"י העד ומ"מ העלו כולם דהוי שבועה דרבנן ע"א מעיד שפרוע אף דלוה טוען שמא וזהו ראיה מכרעת בדעתם נגד הכ"מ וכן נראה דהיה דעת רש"י במה שנתקשה בו מהרש"א אבל כבר קדמו א' קדוש מדבר מהר"ם מרוטנבורג כמ"ש בהגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות אות ה' דעל סברת רמי ב"ח לומר ש"ד פירש"י נ"מ לענין היפוך שבועה ואלו בהך אי פקח מייתי לידי ש"ד פירש"י נ"מ לאנקוטי חפצא ומהר"ם דחק כמש"ל בסי' פ"ז באריכות ע"ש ולפי הנ"ל א"ש דודאי בדעת רמב"ח דס"ל הנך שבועות פוגמת וע"א מעיד שפרוע דאוריי' ונשנים במשנה בחד בבא עם מנכסי יתומים מנכסים משועבדים ושלא בפניו שכולם צ"ש וזה דוחק גדול דיהיה הך שבועה הנאמר בפוגמת וע"א והך שבועה דנשני' באינך לאו בחד גוונא זהו בלי נק"ח וזהו דוקא חמורה בנק"ח ואיך כללן המשנה כחדא אם טיב שבועה שונות זו מזו אלא ש"מ דטיב שבועה וחומר ענינם שוים ולפ"ז דגם שבועה דרבנן צריך נק"ח דהא פוגמת וע"א צריכין לרמב"ח ודאי נק"ח היותם של תורה ואינך הם ודאי דרבנן לכ"ע ובחדא בבא נשנים ועכצ"ג לרמב"ח דאף דרבנן בעי נק"ח ולכך הוצרך רש"י לפרש דלא נ"מ בטיב שבועה רק להמסתעף ממנו בהיפוך וזה לא איירי ולא שייך כלל באינך ביתומים ולקוחות ושלא בפניו ההיפוך ול"ק איך כללן כחדא. וכן בע"א מעיד דחשב רמב"ח ג"כ דהוא תורה לא פירש רש"י מה נ"מ וסמיך אמש"ל דנ"מ להיפוך דלנק"ח א"א במלתא דרמב"ח ולא קשה קושי' הנ"ל הא יוכל לטעון שמא רק לתבוע עפ"י העד וא"י תו להפך דבאמת אם חכם לבו ועשה כן יפה עשה רק רמב"ח דינא קאמר דאם לא תבעו שמא רק ברי וע"א מסייעו ה"א דיכול להפך וקמ"ל דהיא ש"ד ואינו יכול להפך. אבל בהך מילתא דר"פ דאמר אי פקח וכו' דמשיא לו עצה קשה שפיר כנ"ל אם ליועץ נתנך השיא לו עצה ההוגנת כנ"ל לטעון שמא עפ"י העד ויתנצל מהיפוך ולכך פירש"י דלא נ"מ להיפוך רק לנק"ח דהשתא דליתא לדרמב"ח וכל המשנה איירי בשבועה דרבנן וליכא כלל בהו ש"ד שפיר אמר לן דרבנן א"צ נק"ח וכל טיב שבועה במשנה אינה בנק"ח וכוללן כחדא כי דינם שוה להיותם כולם דרבנן ודברי רש"י ברורים ומזוקקים באר היטב. ולכן לדינא נראה כי מחלוקת הפוסקים הוא ואין להכריע ובפרט כי בא"ע סי' קט"ו והטור וש"ע פסקו כרמב"ם הנ"ל:

(ח) אין. יורשיו גובים וכו' רוב מחברים הניחו דברי תשובת הרא"ש ומחבר בצ"ע דאיך פסק בע"א מעיד שפרוע או פוגם שטר ומת דאין מוריש שבועה לבניו ולכך לא יהיה נפרע הא קיי"ל בגמרא פוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף עליו וכ"כ מחבר גופיה לקמן סי' ק"ח והרא"ש בפסקיו וכבר טרח הסמ"ע לקמן בסי' ק"ח לישבו בדוחק והאריך אשר ע"ז כתב הש"ך מוטב להניח דברי הרא"ש ומחבר בצ"ע משנכריח עצמנו בדחוקים גדולים כאלה. ואני ראיתי כי לא על הרא"ש לבד התלונה הזה כי קדמו בעל עיטור סופרים כמ"ש בעה"ת שער י"ד ח"ב ד"ו אשר כתב לא מצינו פוגם שטרו שנשבע שבועת יורשים וגובין אלא ביתומים מיתומים עכ"ל וזה לכאורה זר ותמוה דנהפך הוא בפוגם שטרו אמרינן הבו דלא לוסיף עליו משא"כ ביתומים מיתומים היינו דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' וכן בתשובת הריב"ש סי' תפ"ג כתב דרבים ס"ל אף בפוגם שטר וע"א מעיד שפרוע אמרינן ג"כ במת דלא יגבו וכבר תמה ע"ז מהרא"ש בתשובה סימן פ"ב דהא גמרא ערוכה הבו דלא לוסיף עלה וע"ש שדחק בזה: ובתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' ת"ז הביא בשם בה"ג מלוה שמח ויורשיו מוציאין שטר נשבע הלוה ונפטר דאין אדם מוריש שבועה לבניו ור"ת תמה עליו דהך שבועה דר"פ אשתבע לי אינו בגדר דנימא ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הא אפי' בפוגם אמרינן הבו דלא לוסיף עלה. ועם כל תמיהתו חובה עלינו לטרוח ליישב דברי בה"ג שכל דבריו דברי קבלה שלא יהיו סותרים להדיא נגד גמרא ערוכה בטענת ר"ת ולכן עיינתי בדברי הרא"ש בפסקיו וגם בדבריו יש מקום עיון דשם בשבועות בהך מילתא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אמרינן בגמרא דתליא במחלוקת נסכא דר' אבא אי אמרי' מתוך שאיל"מ או לא דאם אמרינן משאיל"מ ליתא לדרב ושמואל ע"ש בגמרא תמהו התוס' מה ענין זה לזה ופי' התוס' דר"א ס"ל בש"ד משאיל"מ אבל בנשבע ונוטל שהוא שבועה דרבנן דנימא גביה מתוך שאינו יכול לישבע יפסיד ולא יטול ל"א היותו דרבנן ולכך לא שייך מילתא דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' אבל רב ושמואל ס"ל בדרבנן מפסיד רק למה יפסיד כולו אף הלוה אין יכול לישבע דהא תרווייהו יתומים נינהו ואף יתמי לוה יפסידו החצי וצ"ל דס"ל לרב ושמואל מתוך שאיל"מ לא אמרי' רק מפסיד היותו בא ליטול ולכך מפסידין יורשי המלוה הכל ע"ש. והנה לפ"ז אם היה החשוד בשטר שדינו להיות נשבע ונוטל לפי דקי"ל כר' אבא אין שכנגדו נשבע ונפטר דהא מבואר בתוס' כתובות דפ"ח ד"ה מייתי וכמ"ש מהרש"א דהך דינא תליא בדר' אבא ע"ש ואם אין מפסיד למה יפסיד החשוד שיהיה שכנגדו נשבע ונפטר הא לרבי אבא מפסיד לא אמרי' בשבועה דרבנן וזהו פשוט וא"כ יקשה אי הרא"ש ס"ל כתי' התוס' איך פסק בפ' הכותב כפי מ"ש הרמזים שם כהרי"ף בחשוד בשטר שכנגדו נשבע ונפטר וגם קשה לפי מ"ש הרמזים בחשוד שכנגדו נשבע ונפטר ובשניהם חשודים גובה החשוד שטרו ועיין במהרש"א דגם התוס' בכתובות ס"ל כן וקשה להבין לכאורה בממ"נ אי אמרי' הואיל וא"י לישבע שבועה דרבנן מפסיד אף בשניהם חשודים יפסיד וכמו דאמרי' בעלמא בשניהם חשודין משלם אף כאן הל"ל מפסיד ואי לא אמרי' מפסיד אף בחשוד התובע לבד למה יפסיד הא אין דינו כמשלם ונ"ל דלכך בחשוד על שטר שכנגדו נשבע לא מהדין רק מכח קנס להחשוד אבל בשניהם חשודים לא שייך קנס דמנלן זה דכיון דקי"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם מנלן דקנסוהו במקום שאין הדין שיפסיד ובמשנה היה שורת הדין כיון שאיל"מ ולכן ברור דהרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דלא כתי' התוס' הנ"ל רק ס"ל כמ"ש בפסקיו בשבועות תי' אחר דהקשה ג"כ אי רב ושמואל ס"ל דמתוך שאי"ל מפסיד מכ"ש בש"ד דמשלם ותי' דעיקר שבועה מוטל על הלוה לישבע שלא חייב ופרע וא"כ ביתומים שא"י לישבע שפרע אביהן א"כ נאמר מתוך שאינו י"ל משלם ולא שיפסיד זה שטרו כי אנו אומרים ליתומים עליכם השבועה ואם א"א לישבע תשלמו וזהו לר' אבא אבל רב ושמואל לא ס"ל מתוך שאיל"מ ולכך אף דאין יתמי הלוה יכולים לישבע אינן מחוייבים לשלם ולכך זה ששטרו בידו מפסיד כי אין יכול לגבותו בלי שבועה הרי דס"ל להרא"ש דאף לר' אבא הוה אמרינן מפסיד רק הואיל ועיקר שבועה ללוה ובניו משאיל"מ ולפ"ז צדקו דברי הרא"ש בחשוד דאם הלוה חי ויכול לישבע אף בדרבנן אמרינן מפסיד דהא הלוה חי ונשבע דפרע ולכ"ע אף לר"א אמרי' כן משא"כ בשניהם חשודים כיון דעיקר שבועה על הלוה והוא א"י לישבע דינו דמשלם ולא מפסיד זה שטרו ונכון וברור. ועיין לעיל סי' פ"ב דכתבתי דאין כ"כ מוכרח ברא"ש דס"ל כמ"ש הרמזים בשמו דיסבור לחלק בין חשוד לשניהם חשודים. ולפמ"ש ניחא דהטור הכריח כן מדברי אביו בפרק כ"ה דנתן הטעם לר"א לכך אין מפסיד הואיל יתמי הלוה א"י לישבע וכמ"ש וזה ברור. אך לפ"ז קשה איך אמרי' בפוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל והיינו משום דהלכתא כר' אבא דפליג הא לפי דברי הרא"ש לכך פליג ר' אבא ארב ושמואל משום דעיקר שבועה ביורשי הלוה וא"י לישבע ולהם לשלם וכאן הלוה חי ומבקש לישבע א"כ אף לר' אבא שייך הך דינא דמפסיד התובע הואיל וא"י לישבע כמו חשוד והנתבע יכול לישבע וא"כ איך שייך הבו דלא לוסיף במה דר' אבא גופיה מודה לרב ושמואל וקושי' זו צ"ע לכאורה לשיטת הרא"ש. ולכן צ"ל הא דקאמרינן בפוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף היינו מענין וסיג מחלוקתם דאין הלוה יכול לישבע כגון שמת אח"כ קודם גבייה והגמרא קיצר בל' פוגם שטרו ומת המלוה דה"ה הלוה מת אח"כ רק הגמ' לא נקט ליה בלישנא דהוא מוסב על מחלוקת רב ושמואל ור"א והם לא מיירי רק באופן הזה דהלוה מת ויורשי' א"י לישבע כי בעודנו הלוה חי לית מחלוקת ולכ"ע נשבע ונפטר ולכך נקט הגמרא סתם פוגם שטרו ומת שהוא בענין מחלוקתם וממילא מובן כי הלוה מת אח"כ וזהו תליא במחלוקת דר"א דס"ל מתוך שאיל"מ יורשי הלוה דאין יכולים לישבע משלמים ולרב ושמואל דלא ס"ל משאיל"מ אף בזה יורשי המלוה מפסידי' וע"ז קאמרינן הבו דלא לוסיף וכו' דהדין עם ר"א רק ביתומים החמירו והיינו שבועת יתומים כי שבועה זו אלי' עד שלדעת אבא שאול אפי' נאמנות אינו מועיל כנגדו אבל זולת זה הלכה כר"א דפליג וס"ל דהואיל אף יורשי לוה אי"ל ישלמו וא"ש וקיצור לשון יש בגמרא פוגם שטרו ומת והל"ל ואח"כ מת הלוה ג"כ רק סמך כי זה מובן מענינו וזה פשוט בלישנא דגמרא ודברי הרא"ש נכונים ומכוונים לדינו של חשוד ג"כ דאם יכול הלוה לישבע דמפסיד ובאם לאו חייב הלוה לשלם וזהו שכוון אליו הבעל עיטור סופרים דכתב דלא מצינו פוגם שטרו שנשבע שבועת היורשים וגובים אלא ביתומים מיתומים והוא הדבר שכתבתי דאם הלוה חי פוגם שטרו אין יורשים גובים בשבועת יורשים כי הלוה נשבע ונפטר הואיל ויכול לישבע רק במת אח"כ שבאים לגבות מיתומים. בזו דשניהם א"י לישבע בזו אמרי' הבו דלא לוסיף וקי"ל כר"א והם משלמים וזהו אמרו יתומים מיתומים ואין כוונתם מת לוה בחיי מלוה רק מת אח"כ ועכשיו בעת גבי' הם יתומים מיתומים. וא"ש וזה ברור וכן דעת בעל ה"ג ולכך פסק דלוה נשבע ונפטר ולא קשיא ליה מפוגם שטרו דשם שניהם מתים ואין ביד הלוה לישבע מה שאין כן כאן דהלוה חי וזה ברור ונכון מבלי פקפוק ואליהם נתכוון הריב"ש שכתב בפוגם שטר וע"א ומת אמרינן אין אדם מוריש והיינו שלוה חי וא"ש. וגם תשובת הרא"ש מיירי הכל דהלוה חי ומבקש לישבע וצועק ככרוכיא כי פרעו וכן מבואר להדיא בתשובת הרא"ש ולכך לא שייך הבו דלא לוסיף ונשבע ונפטר וזהו שנתכוון אליו המחבר דהלוה חי ולקמן בסי' ק"ח מיירי כמש"ל דפוגם שטרו ומת ואח"כ מת הלוה ג"כ בזו אמרינן הבו דלא לוסיף ולק"מ והן דברים ברורים למעיין ולענ"ד מקום הניחו לי המחברים בזה להתגדר:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.