תומים/חושן משפט/סא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט סא

(א) ודווקא שהמוציא היה ילוד וכו'. בתשובת הרא"ש וכפמ"ש הטור לא נזכר זה רק הב"י העתיקו מתשובת רשב"א ונר' דתלי' במחלוקת לקמן בסי' ר"י אם המזכה לעובר כשתלד אי קני' או לא דהתי' בפ"ק דגיטין דף י"ג ע"ב בהא דאמרינן כי קאמר ר"מ אדם מקנה דשלב"ל לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר כתבו דה"מ לר"ה דס"ל מזכה לעובר אף כשתלד לא קני אבל לר"נ דס"ל דלא כר"מ דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וס"ל לכשתלד קנה במזכה לעובר ש"מ דס"ל דטפי חל קנין בהך מבהך א"כ פשיטא לרבנן ומכ"ש לר"מ אף לדבר שלב"ל יכול להקנות וכ"כ התו' בפ"ק דכתובות ולפ"ז מדר"מ נשמע לדידן בשעבוד דקי"ל דאדם יכול נשעבד דשלב"ל א"כ במכ"ש דיכול לשעבד לדבר שלב"ל ובפרט בזה אפילו רבנן מודים ולכך הרא"ש דס"ל לקמן סי' ר"י דמזכה לעובר קנה לכשתלד השמיט הך בבא דצריך שיהיה נולד דמ"מ משתעבד אבל הרשב"א ס"ל אף לכשתלד לא קנה כר"ה דגרע וא"כ שפיר מצריך דיהי' נולד וזהו ברור והרמ"א הכריע לקמן בסי' ר"י דלא כרא"ש ולכך לא הגיה פה בדברי ש"ע אבל כבר כתבתי לקמן דדין זה במחלוקת ופלוגת' דרבוות' היא ואף כאן דין זה הוא תלי' במחלוקת דלקמן ואין להקשות קו' בני יעקב דאם להרא"ש לכשתלד קנה מה צורך לומר מ"ג הלכתא בלי טעמא הא י"ל מ"ש בגמר' נעשה כאומר ול"ק אלא מעתה לנולדי' דזה אינו דכיון דלר"ה נ"ל דהוא הלכת' בלי טעמא מהכ"ת נימא לר"נ טעם אחר ומהכ"ת לחדש פלוגתא במ"ג וכללא הוא הנך תלת הלכת' בלי טעמא ועוד להרא"ש אפילו בע"כ מהני מ"ג וא"כ היכא כשלוה צווח אינו רוצה להשתעבד לשום אדם זולת מלוה שלי מ"מ מהני וא"כ שפיר קשה מהנולד דהא קודם שבא לעולם יכול המזכה לחזור בו כמ"ש הרא"ש וכאן הוי הך דמשעבד נפשי' כמו שם המזכה ויכול לחזר בשעבודו למי שיהיה נולד כמו שיכול לחזור המזכה ולק"מ ודוק. וגם כיון דאין מבחין אם נולד אז או לא כמ"ש מהר"ם שיף דלכך לא פריך הגמר' וכ"ת ה"נ א"כ ה"ל מוקדם דהוא יטרוף מזמן שטר ובאמת לא חל שעבודו עד שעה שנולד מיהו אפשר לומר בישוב קושי' מהר"ם דלכך לא פריך הגמ' וכ"ת ה"נ דא"כ שטרי מאוחרי' יפסלו ובזה יש לומר דברי רש"י דפירש אמלוה פריך ולא אפקדון דבפקדון לא קשה משטרי מאוחרין אך מ"מ הדבר הנ"ל בעצמותו נכון דמי יבחון אם זה כבר נולד או לא וא"כ אתא לטרוף שלא כדין כי שעבודו לא חל רק משעה שנולד ודוק. ובהך ישבתי מה שהקשה בספר בתי כהונה בשם גאון אחד דהקשה לשיטת הר"ן בפ"ב דקדושין ותו' בריש פרק בן סורר דס"ל דד"ת אין אפשרי לזכות לקטן בשום צד דזכי' מתורת שליחות ואין שליחות לקטן א"כ מה פריך הגמ' יכיר ל"ל הא אי בעי לתת לי' מתנה מי לא יהיב לי' דמה קושי' דלמא באומר על בנו הקטן שהוא בכור וא"א לתת לי' במתנה בשום אופן ולכאורה היא קושי' עצומ' אבל לפמ"ש ניחא דזה צ"ל בלא"ה דכל קושי' הגמ' הוא להך מ"ד דס"ל מזכה לעובר כשתלד קנה דאל"כ אף דנימא כדעת האומרי' דיש ד"ת מציאות לזכות לקטן מ"מ מה קושי' דלמא איירי דבנו מת והניח אשתו מעוברת ואמר על בנו המת שהוא היה בכור כדי שולד הנולד יזכה בחלק בכורה מאביו וא"כ לית להו מגו דיהיב לי' במתנה דמזכה לעובר לא קנה ואף לכשתלד ואיצטרך קרא דנאמן ועכצ"ל דהקו' הוא למ"ד כשתלד קנה וא"כ יוכל ליתן לו במתנה שיזכה בו כשתלד ובפרט לדעת האומרים דסתם ר"נ הוא ר"נ ב"י וא"כ ר"נ דשאל זה בגמ' אזיל לשיטתו והא לא קשי' הא אף לר"נ אם מת קודם שנולד בטלה מתנתו כמ"ש הרא"ש ואולי הוא ימות קודם שנולד נכדו די"ל דהרא"ש כתב כן לדידן דלא קי"ל כר"מ אבל לר"מ תיכף חל קנין ואין בטל אף שמת ושם בגמ' הכל לר"מ: ולפ"ז אף קושי' הנ"ל מיושב דלר"נ אף לר"מ יכול לומר ולהקנות לקטן כשיגדיל דהא לר"נ אלי' קנין זה מדשלב"ל וא"כ יכול להקנות כשיגדיל כמו כשילד וא"כ אלו הוה הגמ' משני כך עדיין הוה קשה לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל דלרבנן בלא"ה משני שפיר בנכסי' שנפלו לאח"כ וכל הקושי' לר"מ ולר"מ לא מצי לשנויי כנ"ל דאף דלית לקטן זכי' מ"מ יכול לומר שיזכה כשיגדיל ויהיה בר זכי' ושליחות שלא גרע קטן מאם לא נולד כלל דיכול לזכות לר"מ לשיטת ר"נ מכ"ש דיכול לזכות לקטן כשיגדיל והר"ן ותו' לא דיברו אלא לזכות לו בעודו קטן וגם לרבנן דס"ל אין אדם מקנה וכו' וא"ש מיהו אף דבררתי להרא"ש חל שעבודא אף למי שנולד אח"כ מ"מ בשטר שיש בו אחריות אם ישנו ביד שנולד אח"כ אפשר דה"ל מוקדם דאימת חל שעבודו כשנולד והוא בר זכי' ושעבוד ואם כן אז חל שעבודו וזמן של שטר מקדם וצ"ע אם שטר כה"ג שכתב בו סתם לכל המוציאו כשר מאוחר דהא אפשר לבוא לידי גבי' שלא מהדין דיתנו לוי שלא היה נולד בעת הלואה וע"י שנתאחר השטר הרי הוא נולד כבר וצ"ע אם זה מיקרי חשש גבי' שלא כדין דסוף כל סוף חייב הלוה:

(ב) אבל אם נולד לאח"כ לא כו'. ומזה ראי' דקני את וחמור אע"ג דחמור לא קני הוא קני דאל"כ כיון דאמר סתם לכל המוציאו ואף הנולדים אח"כ בכלל וא"כ נימא מגו דלא חל עליהם אף על הנולדים כבר לא יחול דה"ל קני את וחמור אלא ש"מ דקני' ועיי' לקמן בסימן ר"ג בהג"ה מ"ש שם באריכות:

(ג) אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה וכו'. הריטב"א דייק מזה דאף דנהגו לכתוב נאמנות מ"מ כל שאין מפורש בו נאמנות לא מהני עיי' בב"י סי' ע"א שהביא דברי הריטב"א והקשו דא"כ סותר למ"ש המחבר בשם תשובת הרא"ש דאפילו נאמנות א"צ לפרש הואיל ומנהג מדינה והרב בעל גי"ת הוסיף להקשות למה מצריך רבינו האי גאון לפרש הנאמנות הא הוא פי' דורשין לשון הדיוט כל מה שנהגו הדיוטות לכתוב השטרות דורשין ודנין אחריו אפילו לא נכתב כאלו נכתב דמי ועיי' לעיל ס"ס מ"ב וא"כ כיון שנהגו בנאמנות למה יגרע משארי לשון הדיוט ולמה לא ניזול אבתרי' והוא קושי' עצומה לכאורה והרב הש"ך בסי' מ"ב וכאן וכן בסי' ע"א דעתו לחלק כשהלוה ידע ממנהג פשיטא דאזלינן אבתרי' כי מסתמ' נתכוון כפי מנהג וטיב ונימוס המדינה אבל כל שלא ידע איך נאמר דהתחייב במה דלא ידע ונסתייע בזה הסבר' מדברי הרמב"ם בהל' אישות ואמת כי גוף הסברא נכון וישר וראוי לאומרו אבל אין תי' שלו סובל דברי ר"ה גאון דכתב סתם דלענין נאמנות לא מהכי עד דמפרש ולא חילק כלל בין ידע ממנהג ללא ידע שהוא לדעת הש"ך היתד שהכל תלוי בו ועיקר חסר וכן נראה מדברי הרמ"א שהעתיק דברי ר"ה גאון על דברי המחבר דהעתיק תשובת הרא"ש דדעתו אף על נאמנו' ולדברי הש"ך לא ענין של זה כשל זה דהרא"ש מיירי דידע ור"ה מיירי דלא ידע. והנה קושי' הגי"ת על ר"ה מהך דדורשין לשון הדיוט לדעתו לא על ר"ה הקושי' כי אם על ר"מ גופי' דס"ל דורשין לשון הדיוט ואף שלא נכתב משום דהוי כתנאי ב"ד איך יסבור ר"מ אחריות לאו ט"ס ואם לא נכתב אין גובה ממשעבדי ושמואל ס"ד לומר דפסול לגמרי הא רוב וממש כל שטרות כותבין בו אחריות דמי יאבד מעותיו בכדי ופשוט: ובפרט אם אמרינן דבאין אחריות פסול לגמרי וא"כ הא הוא הדבר שהורגלו הדיוט' לכתוב ואף דלא נכתב יהיה דינו כנכתב וביותר תמה דס"ל דלכך אנו דורשין לשון הדיוט דהוי כתנאי ב"ד ובתנאי ב"ד גופי' דחז"ל עשוהו דיהיה כל נכסי' אחראין לכתובה ס"ל לר"מ אפילו בכתובה אם אין בו אחריות אינו גובה ממשעבדי אף דהוא תנאי ב"ד כמבואר בכתובות דף נ"א ע"ש: ולכן צ"ל דס"ל לר"מ דהכל הולכין אחר לשון ומנהג הדיוט' מבלי נטות ימין ושמאל והך דאם לא אוביר אשלם במיטבא היה הנהוג אצלם מבלי לכתוב תמיד בשטר כי מי יעשה תמיד שטר לחכירה דנין כן ואפילו לא נכתב בשטר כאלו נכתב וכל כיוצא בזה אבל מה שהיה מנהג להדיוטות לכתוב תמיד בשטר ומבלי לסמוך אמילת' דע"פ אף אנו דנין כך אם נכתב נכתב ואי לא לא דהא הורגלו להקפיד לכתוב ואין לנו אלא כפי הרגילות שלהם ולכך באחריות ס"ל לר"מ דהיו מורגלי' לכתוב תמיד בשטרות אחריות היום דבר שממש עיקר שעבודו תלוי בו לא סמכו על מילתא דע"פ והיו תמיד מקפידי' לכותבו ולכך בבא שטר ואין בו אחריות אין לנו לדון בו לשון הדיוט ואין לו אחריות דהרי שינה ממנהג הדיוטות וכן תנאי ב"ד דהיה שיהיו כל נכסי' אחראין ס"ל לר"מ דכך היה התקנה שיהיו כותבים כן בכתובה ולא תפסיד האשה וא"כ בבא הכתובה לפנינו ואין כתוב בו הפסידה דתנאי ב"ד היה לכתוב בו כדי שיהי' לו קלא אבל לא היה תנאי ב"ד שלא יהי' נכתב ומ"מ יועיל רק צריך לכתוב דהואיל דהוא דבר גדול יש לכותבו בפי' וזה ברור וא"כ גם מנאמנות לא קשי' לר"ה דודאי מנהג בעיא בנאמנות אבל ה מנהג הוא הואיל והוא דבר גדול לכתבו בשטר ולא לסמוך אמילת' דע"פ ולכך בבא שטר לפנינו ואין בו נאמנות אין לדרוש לשון הדיוט כי רגילו' שלהם לכתוב וא"ש. והן הן דברי הרא"ש כמ"ש מחבר דאם צוה לכתוב יש להם לכתוב נאמנות כיון דהורגלו דהא דורשין לשון הדיוט וא"כ יש להם לכתוב כפי לשון הדיוט וא"צ לפרש אבל בבא שטר לפנינו ואין כתוב בו נאמנות אין זהו שהורגלו הדיוט' כמ"ש ולכך לא דיינינן בו נאמנות וזהו דברי ר"ה שהעתיק הרמ"א ואין כאן סתירה כלל דודאי יש לסופר לכתוב אבל אם לא נכתב אתרע והרי זה יוצא מכלל מנהג ורגילו' ההדיוטות וכבר עלה סברא זו לחלק אם הורגלו הדיוטות דוקא לכתוב או לא בדעת הגי"ת אלא שמ"מ הניחו בספק ולענ"ד הדבר מוכרח ומבורר מהך ראי' דאחריות וכתובות אשה ולק"מ ועיי' מ"ש לקמן בסי' ע"א ובסי' רמ"ב ס"ה:

(ד) דאז יצא הקול וכו'. הרב בעל משנה למלך פי"א מהלכ' מלוה תמה בזה כיון דלא היה בי קנין דהא לא נזכר בי' קנין כלל וא"כ במה יחול השעבוד מיום ר"ח ניסן כיון שהלואה לא נעשה רק בכ"ז ניסן ע"ש ובאמת בהרא"ש בגא"ה לק"מ דהא ס"ל עדי' בחז"ל וא"כ אף דהלואה נעשי' מאוחר מה בכך אלא אפי' לדעת המחבר דלא פסק כאביי מ"מ נק"מ דכיון דהגיע השטר ליד המלוה באחד בניסן אף דהלואה מאוחרת כשאומר שמעכשיו יחול שעבודו הרי זה כשר ואין לו דין מוקדם וכ"כ רש"י להדיא בכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים החתומים וכו' וכ"כ הר"ן ע"ש באריכ' ועיי' לעיל סי' ל"ט סי"ג מ"ש שם באריכ' ותמהני מהרב בעל מ"ל איך לא שת לבו לדבר הזה:

(ה) שנתחזק שטר וכו'. ודאי למ"ד מפני שאינו כתובים א"ש ואפי' למ"ד שאין קצובים לדעת הרא"ש בפ' מציאות אשה כל שיש לו קצבה למעלה אף שאין לו קצבה למטה מיקרי ג"כ דבר קצוב א"ש ג"כ דהא קצוב עד אלף זהו' אבל לשיטת התו' בכתובות דף נו"ן ע"ב ד"ה ומאי עילויא כו' דכתבו להדיא דאף שיש קצבה למעלה כל שאין ג"כ קצבה למטה לא מיקרי דבר קצוב א"כ אין כאן שעבוד נכסי' דהא יכול להיות בפחות מאלף זהובים ולכן דין זה צל"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.