שרשי הים/טוען ונטען/יד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ טוען ונטען יד

ט

שורש דין מחזיק בנכסי קטן

אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן. וכתב שם ה"ה וז"ל עוד הקש' הראב"ד במ"ש רבינו בשאכלה שהוא גובה בלא שבועה מדין מיגו ממה שהסכימו הגאונים ונתבאר בדברי רבינו בהרבה מקומות ומהם שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כ"ד שאינו נוטל אלא בנק"ח אף כאן אם בא לגבות לכתחילה צריך הוא לישבע ויש לי לתרץ שחילוק יש בין מטלטלין לקרקע שהרי ד"ת אין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין כאן טענת בריא הפך מדברי זה המחזיק ואין נשבעין על טענת שמא כך נ"ל לדעת רבינו ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלפי מ"ש הוא בעצמו בפ"ה מה' אלו ד"ה דהא דאין נשבעין על טענת קרקע הוא דוקא כשהטענה הוא גוף הקרקע כגון שזה אומר יש לי לדור בה עדין והלה אומר שאין לו לדור עוד הרי זו תביעת קרקע כו' אבל כשאין מחלוקותם אלא בתביעת דמי השכירות נראה שהוא כשאר חיובין ומתחילתו נעשה בין שניהם ע"ד ליתן דמים ומתחילתן ועד סופן דמים הם וא"כ ה"נ כיון דטענתם ותביעתם אינו אלא על חוב שחייב לו אביו למה לא ישבע וה"ז דומה ממש לתביעת דמי השכירות שנשבעין שבוע' דאורייתא.
ודברי אלה שאלתי בימי חורפי מחד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי יע"א ה"ה הרב בעל פרשת הכסף כמוה"ר שמואל סורנאג'ה נר"ו וכה היתה תשובתו אלי עין רואה מה שהאריך מעכ"ת והרבה להשיב ע"ד ה"ה עמ"ש דיש חילוק בין משכון דמטלטלין לקרק' שהרי ד"ת אין נשבעין על הקרקעות והוקשה לכת"ר דמה מקום יש לקו' כיון דעיקר התביעה אינה על קרקע אלא על החוב ככתוב בד"ק. ולי הדיוט לפום ריהטא היה נראה דשפיר דמי שם בפי"ד לתביעת קרקע דהרי כל עיקר נאמנותו דנאמן זה על חובו הוא מטעם מיגו שיכול לומר שלי הם והרי אם היה טוען שלי הן לא היה חייב שבו' מטעם דהיה נשב' על הקרקע וא"כ ה"ה נמי עכשיו נוטל בלא שבועה דלא גרע השתא ממה שהיה לו לטעון וכי היכי דאם היה טוען שלי הן היה פטור משבועה והיה לוקח כל הקרק' עם כל הפירות שאכל וא"כ כ"ש השתא דאינו תובע אלא כנגד חובו דנאמן משא"כ במשכון דמטלטלין דבודאי דנוטל בשבועה משום דהרי אם היה טוען שלי הן ג"כ היה חייב שבועה וא"כ ככחו אז כחו עתה ולא הוי השתא מרויח יותר ודוק כך עלה במחשבה בתחילת העיון.
האמנם המנגד כל דברינו אלה הם דברי רבי' הרמב"ם בפי"ג מה' מלוה ד"ג דשם כתב שאלו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתנתו לי דהיה נשבע היס' ונפטר אלא דאם אמר כ"וכ יש לי על חפץ זה צריך שבועה בנק"ח אע"ג דאיכא מיגו ומפרש הטעם שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבוע' אלא לפוטרו מממון שלא יחזור עד שיטול מה שטען ועיין בדברי ה"ה שם ודברי' עומד ככותל לפנינו.
הן אמת שדברי הרמב"ם צ"ע לפי קע"ד דנר' סותרי' דבריו למ"ש בפי"א מה' שכירו' ד"ז דשם כתב בעה"ב אומר ב' קצצתי לך והשכיר אומר ג' קצצת לי כו' הרי ב"ה נשבע בנקיט' חפץ בד"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק תבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדי' או שתבעו אחר זמנו ישבע בע"הב היסת יע"ש דמשמע דמהני המיגו לפוטרו משבועה בנק"ח לשבועת היס' והוא הפך מ"ש שם בה' מלוה ועיין נמי שם בפ' י"א מה' שכירו' בהל' ו' וכעת לא מצאתי דבר מתיישב כהוגן דברי רבינו אלו וצ"ע.
איך שיהיה נחזור לדאתאן עלה לעיקר קושייתיה דמר עוד עלה בדעתי דעת הדיוט לומר דכונ' ה"ה הוא זה דמה מקום יש להקשו' ממה שמצינו לגאוני' שכתבו גבי משכון דמטלטלין לכאן דאפשר דיש לחלקן בין משכון דמטלטלין למשכון דקרקע דבמשכון דקרקע יודו הגאוני' דנוטל בלא שבועה אף דאין תביעתו אלא דמים וקאמר דאל תתמה דמה מקו' יש לחילוק זה דכשם שיש לזה מיגו כך יש לזה ולזה מתרץ דשפיר יש לחלק דכשם שמצינו שדין הקרקע משונה מדין המטלטלין דהרי ד"ת אין נשבעין על הקרקעו' משא"כ במטלטל' דנשבעין עליה' כשם שדינו משונה בענין זה כך משונה דינו בדין המשכון אף שאין דינו ותביעתו אלא דמי' והוי מעין מ"ש הרא"ש ז"ל בפ' חזק' גבי עובדא דרבה בר שרשו' וז"ל ולא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבוע' דאורייתא במודה מקצ' ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' יע"ש ואף דלהרא"ש לא מסתבר ליה לחלק בהכי מ"מ אפשר דלדע' ה"ה בדעת הרמב"ם מסתבר ליה ומ"ש עוד ה"ה כאן ושבוע' הסית אין כאן כו' כונתו כך דאה"ן דמצינן למימר דיודו הגאוני' בדין משכון קרקע דלוקח בלא שבועה בנק"ח כיון דהם לא אמרו אלא גבי משכון דמטלטלין מ"מ עדיין יש להק' ממה שמצינו ג"כ גבי קרקע עצמו וכמ"ש הר"ב התרומו' שער י"ד ח"א דפ"ב דע"א אחר שהביא דברי הרמב"ם דפי"ד מה' טוען הנז' כתב וז"ל ואיכא דק"ל היכי אמרי' מיגו דאמינא לקוחה היא בידי מהימנא והלא האו' לקוחה היא בידי קרקע זה ולהחזיק בו שני חזקה נהי דלא ישבע שבועת התורה לפי שאין נשבעין על הקרקעו' אבל משבועת היס' לא ינצל ותרצו שלא היו יכולין להשביעו שבועת היס' בטענ' שמא שהרי היתומי' לא היו יכולין להכחישו בטענ' ודאי כי אם בשמא זה היה טעם הר"ר משה זצו"ל שפטרו בלא שבועה ע"כ והן הן דברי ה"ה הנז' ודוק ועיין בהרב גד"ת שם כך אפשר להמשיך דברי הרב המגיד ז"ל אלא שידעתי ביני שהוא דוחק.
והיותר נראה ליישב דבריו הוא דלא דמי לכל הני דהזכיר מעכ"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעת' זה אצל זה אלא דמי' בלבד משא"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין תוך השדה והוא אומר דבמשכון היה בידו ואכלה שני חזקה דכל כחו דמצי לו' דבמשכנת' באו לידו הוא מטע' היותו בתוכה ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבא כשלו וכל כמה דלא לקח מעותיו הוייא שלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעות א"נ אפשר לומר מעין זה ובית"ר שאת דהאי דינא דפי"ד מה' אלו דמייא שפיר למ"ש ה"ה עצמו בפ"ה מה' טוען ה"ה שאם היה מחלוקת יש לי לדור בה עדיין והלא כופר הרי תביעת קרקע כו' יע"ש ובכה"ג הבי' שם גבי אכלה שני חזקה כו' דמיירי במשכנתא דסורא דכתבין במשל' שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף וכמ"ש רשב"ם בפ' חזקת הבתי' דל"ב ע"ב גבי עובדא עצמו דרבא בר שרשו' דמשם למד עיקר דינו הרמב"ם שם וא"כ הוי כמשכיר שדה לכ"וכ שנים דא"כ כשיאמר דעדיין יש לו לאכול דעדיין יש לי מלוה גביה הו"ל כאומר יש לי לדור בה עדיין דהוי תביעתו קרקע ודוק והבן בהאי תירוץ כי נכון ואין בו פקפוק לפי קע"ד.
ומיהו עדיין צריכין אנו למודע'י אמאי תלה הרמב"ם שם בפי"ד מה' טוען לפי דברי ה"ה הטעם דפטור משבועה משו' מיגו ת"ל מטעם זה עצמו דאין נשבעין על הקרקעות ולפע"ד נר' דלק"מ דמ"ש הרמב"ם מתוך שיכול לומר שלי הן כו' אין כונתו לומר דמטע' זה דאיכא מיגו הוא דפטור משבועה אלא כונתו דמטעם זה דאיכא מיגו הוא דאמרי' דנאמן לומר חובי אצלי על אבוהון ואגבהו עכשיו בעודן קטנין ולא אמרי' דתחזור השדה והפירות שאכל ליתומי' עד שיגדלו ויעשה עמהם דין כמ"ש שם בדין הקודם ויצא עליו קול דלא אכלה שני חזקה וכלפי אותו דין יהיב טעמא לחלק דלא דמי דהכא איכא מיגו והוי דינו כמ"ש שם בריש הל' ח' דאם החזיק בנכסי קטן שנים רבות וטוען משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהן כ"וכ הואיל ואלו רצה אומר לקוחים הם בידי מהימן כו' והמשך דבריו שם בהל' ט' הוא מעין מ"ש שם בריש הל' ח' ולא קאי ליתן טעם על מה שלוקח בלא שבועה ואף אם היה לוקח בשבועה היינו צריכין לטעם המיגו דאי ליכא מיגו לא מצי ליקח השתא בעודן יתומי' קטנים אפי' בשבוע' ממ"ש בסוף הל' ח' דאם יצא עליו קול שהיא של יתומים ולא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון דליכא מיגו דיחזור השדה וכל הפירו' שאכל עד שיגדלו ויעשה אח"כ כשגדלו דין עמהם ולא אמרי' דישבע עכשיו ויטול מעותיו דנראה דלא מהני אפי' בשבועה עכשיו בעודן קטנים היכא דליכא מיגו וא"כ מבואר דכונת הרמב"ם בהל' ט' דקאמר מטעם מיגו לא קאי על מה שפטרו משבועה אלא על עיקר דבריו דקאמר דמצי למפרע ממנו עכשיו והוי ממש כעין דבריו בריש הל' ח' אלא דהרמב"ם בהל' ט' אחר שכתב כל דינו דגובה אותו מן הפירות וגובה אותם בשבועה נ"ט על עיקר הדין וכתב לחלק מדין היכא דלא אכלה שני חזקה כאמור ודוק.
וגם הראב"ד אפשר דהבין כן בכונת הרמב"ם אלא דעדיין הוק' דאף דאיכא מיגו מ"מ לא יועיל המיגו לגבות לכתחילה בלא שבועה דאה"ן דשפיר יהיב טעמ' שיכול לגבות עכשיו אף דהם יתומי' קטני' מטע' מיגו מ"מ שבועה מיהא ליבעי מידי דהוי אמשכון דמטלטלין אף דאיכא מיגו נשבע ונוטל ולזה תירץ שפיר ה"ה ז"ל דיש לחלק בין במשכון דמטלטלין למשכון דקרקע כאמו' בכונת דבריו.
ואם כנים אנחנו בכל הדברות והאמירו' הקולמוס נקיים אנחנו ממה שהק' הר"ב גד"ת שם בדפ"א ע"ג ע"ד ה"ה שם בפי"ד מה' טוען דאחר שהבי' דברי הראב"ד וה"ה ז"ל כתב ואם השגת הרלב"ד השגה נראה שתירוץ ה"ה לא העלה ארוכה לה שהרמב"ם פוטרו משבועה מטעם שיכול לומר שלי הן וכונת ההשגה שהמיגו לא יועיל לפוטרו משבועה מדין המשכון שנתבאר בפי"ג מה' מלוה שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון וכלל זה הוא מוחלט ולא פרטית ומה יועיל היות כאן משכון של קרקע כו' יע"ש.
ולפי האמור דברי ה"ה הם שרירין וקיימי' ואין צורך להאריך עוד ואני אומר דאף דלו יהי דהראב"ד הבין בכונת הרמב"ם דטעם המיגו דקיהיב שם בפי"ד מה' טוען הוא ג"כ על השבועה מ"מ כונת ה"ה כמו שכתבתי אנכי איש צעיר וממילא נמי סרה מהר תלונת הגד"ת מה שהק' עוד שם על הרמב"ם וה"ה ז"ל ממ"ש הרמב"ם בפ"ט מה' שלוחין הל' ד' יע"ש דלק"מ לא על הרמב"ם ולא על ה"ה ואף גם זאת ראיתי מה שהק' עוד הרב הנז' על הראב"ד מההיא דפ"ט דשלוחין שמהתם משמע דלא מהני מיגו לפוטרו משבועה אפי' להחזיק דחזינן דלא השיגו הראב"ד התם ואיך כתב כאן וההיא דרבה בר שרשום דבעי לפטור נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר כו' יע"ש.
ולעד"ן לחלק לדעת הראב"ד דל"ד לההיא דהתם דשם בה' שלוחי' אף דהשתא אינו טוען הטענה האחר' ואית ליה מיגו אינן מרויחים כלום היורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו ואיני שותפו דדא ודא חדא היא ולהכי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן אפילו להחזיק מה שבידו דבמיגו זה אינו מגיע שום הנאה להיורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו איני שותפו ברם בההיא דרבה בר שרשום דהשתא אינו טוען לקוחה היא בידי מרויחים יותר היתומים מאם היה טוען לקוחה היא בידי מיגו כה"ג דהוי כמחזיר אבידה מהני כאכלה כבר ולא דמי לההיא דפי"ג מה' מלוה דהתם הוי מיגו להוציא ומיגו להוציא אפילו דיהיה המשכון שוה יותר מהמלוה והוי כמחזיר אבידה מיגו להוציא בכ"הג לא אמרינן.
ולפי האמור נידחה נמי באופן אחר מה שהק' הרב גד"ת על הרמב"ם ז"ל ועל ה"ה שם בפי"ד מה' טוען ממ"ש בפ"ט מה' שלוחין דלא דמו הנדוני' כלל מהתם להכא כאמור אלא דלההיא דה' מלוה אינו מתיישב בזה לדעת הרמב"ם ומחוורתא כדשנינן מעיקרא ולדעת הראב"ד ליכא להק' בפי"ג מה' גזילה די"ט דיש לדחות והוא חזות תו חזי הוית להר"ב גד"ת שם דפ"א ע"א מ"ש על הרמב"ם עמ"ש בפי"ד מה' טוען ד"ז ממ"ש בפכ"ט מה' מכירה די"ז עיין בדבריו ואנכי לא ידעתי מא קא ק"ל ואחל'ה פני קדשו שיבאר כונת דבריו (דממאי) [דממני] נסת'ר מאי קאמר.
ועוד ראיתי להרב שם ע"ב שהביא דברי ה"ה במ"ש בפ"ט מה' טוען דח' על השגת הראב"ד וז"ל ואין נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לה היתה מעולם כו' והרב הנז' כתב לא ידענא להיכא קאי אי אעיקר טענה חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב"ם לומר אבל אם יצא הקול כו' וכיון שצריכין אנו לומר דטעם אחר יש לשלא נאמנהו במיגו שלא היתה של אביו יע"ש ולי הדיוט נרא' דבודאי כך היתה כונת ה"ה ואעפ"כ לא ק"מ על הרמב"ם דהרמב"ם לא הוצרך להך טעמא דאם יחקור כו' כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביו דפשיטא ופשיטא דהטעם מפורש לבטל המיגו זה כיון דנפק קלא בב"ד דשל אביהן של יתומים היתה וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתי' לזכות במיגו זה דהאי מגו מבוט' מעצמו דהרמ"ה נקט כלישנא דתלמודא דרבה בר שרשום ס"ד לזכות מטע' דלקוחה היא בידי ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפיק עליה קלא והרמב"ם ז"ל נקט לישנא דתלמודא אלא דהר' המגיד ז"ל לרווחא דמילתא כתב לדחות מיגו זה אבל בלשון דחיה קאמר וגם כלפי דברי הראב"ד ז"ל דהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש לדעת רבינו והוא פשוט.
ודרך אגב ראיתי להלח"מ שם בפי"ד מה' טוען ד"ט שהאריך שם והנה מה שהק' על הטור ומרן ב"י כבר כתב הרב גד"ת שם ע"ג גם מה שהאריך על הגירסא אשר כתב בהגהות בד"ח הן דברים תמוהים מ"ש דלא ס"ל דהגהות לפי גירסא שלו מ"ש ה"ה דהטעם דאין לו שבועת היסת אלא ס"ל דאין הטעם באכלה שני חזקה בחיי אב והון דאין שבו' משו' דאין כאן טענ' ברי אלא דאכל' שני חזק' עדיף ואלים טפי וגובה שלא בשבו' יע"ש ודבריו צ"ע דהרי דעת הרמב"ם הוא דבכל מקום שזוכה מדין חזקה אפי' שיהיה חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת וכמו שמפורש בדבריו בפי"א מה' טוען ד"ב וא"כ צריכין אנו לתירוץ ה"ה וכמו שהביא תירוץ זה הר"ב התרומות בשער י"ד ח"א דפ"ב ע"א בשם יש מי שתירצו כנז"ל וגם מדברי הר'ב התרומו' נראה דלא היה גורס בהל' ח' וגובה בשבועה עיין בדבריו. והנה אמת דמדברי הרא"ש בפ' חזקת הבתים נר' דלא ס"ל כתי' ה"ה והבי' דבריו הגד"ת שם וכתב דכל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליתמי ומשבעינן אפי' בשמא כו'.
איברא דקשה ע"ד הר"מ בפ"ט מה' שלוחין הל' ג' דנראה כדברי הרא"ש דשם כתב בהל' ב' ואין אחד מכל אלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותם בשתי כסף כו' ובהל' ג' כתב מכאן הורו רבותי שאם מת השותף הא' אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא וכזה ראוי לידון יע"ש דנר' כדברי הרא"ש דאמרי' כל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליורש ומשביע אפי' בשמא יע"ש. ושמא יש לדחות ע"כ מלשון הרב כמהר"ש סורנאגה נר"ו.
וזאת היתה תשובתי אליו על מאי דק"ל בדברי ה"ה בפרקין עמ"ש הוא עצמו בפ"ט מה' טוען כה ענני כת"ר דשפיר דמי מ"ש בפי"ד לתביע' קרקע כיון דעיקר נאמנותו מטעם מיגו ובאותה טענה לא שייכה שבועה וא"כ ה"ה נמי עכשיו לא כן גבי משכון מטלטלין דככחו אז כחו עתה ושוב כתב דהמנגד לזה הוא דברי הרמב"ם שבפי"ג מה' מלוה ד"ג ודבריו הם שעמדו ככותל עכ"ל ואשתומם על המראה למה זה הטריח קולמוסו והיד כותב' כל כי הני מילין כי מה זו מציאה מצא באחרונה בדברי הרמב"ם שבפי"ג מהלכות מלוה כאלו דברי' הללו היו מעלומי העין דלא שלטא ביה עינא עד אשר עלתה זכרון דברים הללו לפניו ואחד הרואה השגת הראב"ד שם בפי"ד מה' טוען דעליה הוא דן ה"ה ז"ל לחלק ממ"ש הגאונים בדין המשכון הלא המה דברי הרמב"ם ז"ל הללו בפי"ג מה' מלוה ומה מקום היה לבעל המחשבו' מידי עלותו בתחילת העיון כל כי הני מילי ואעיקרא מאי סבר.
תו חזינא ליה למר שמואל עמד מתמי' ע"ד הרמב"ם ז"ל הללו שבפי"ג מה' מלוה שנראין כסותרין למ"ש הוא עצמו בפי"ח מה' שכירות ה"ז גבי ב"הב אומר ב' קצצת לי שכתב שם שאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בה"ב היסת הרי שפטרו משבוע' המשנה מטעם מיגו ועל דבר זה ציוה אותי לעיין ככתוב בד"ק ולפק"ד וחולשת שכלי אין בזה מקום עיון דכיון דעיקר שבוע' זו אינה מן הדין שהרי א"נ על טענת נתתי או טע' הילך ומתקנת חכמים היא גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לב"הב מיגו שלא להשביעו שבועה חמורה ודין נתתי ולא נטלתי ראיה לזה דכל דאית ליה מיגו בבה"ב לא תקנו חכמים שבועה וכמ"ש שם ה"ה ז"ל ע"ש הר"י ן' מיגאש וזהו שסיים הרמב"ם ודקדק בלשונו ישבע ב"הב היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן ומה שאמרו לו הילך כלומר דדוקא בכה"ג דליכא אלא שבועת התקנה הוא דנשבע היסת מטעם מיגו לא כן כשלא נתן כבר או שלא אמר לו הילך כי אז ישבע שבועה חמורה ואינו נפטר בהיסת כנלע"ד.
תו חזינא ליה למר עלה ליישב כונת ה"ה באומרו דכונתו לומר דכשם דדין הקרקע משונה מדין המטלטלין בענין שבועת התורה כך דינו משונה בדין המשכון וכעין מ"ש הרא"ש בפ' חזקת עלה דעובדא דרבה בר שרשום וז"ל דלא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבועת דאורייתא במ"מ ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' ואף דלהרא"ש לא מסתבר לחלק בהכי אפשר דלה"ה ז"ל ניחא ליה בדעת הרמב"ם אע"פ שהוא דוחק ככתוב בד"ק. ואנא קטינא דבר זה אסור לאומרו אפי' בדרך דוחק כי אין ערוך בדברי ה"ה ז"ל עמ"ש הרא"ש דהשמים בינו לבינו שהרי הרא"ש לא בא אלא לחלק מה בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלי' לענין שבועת היסת ועלה על דעתו לחלק שפיר דדוקא גבי כפירת מטלטלין תקנו חכמי' היסת הואיל ואיכא שבועת התורה במ"מ לא כן בכפירת קרקעות דאין במיגו שבועת התורה במ"מ אפשר דלא תקינו רבנן היסת בכופר בכל וחילוק זה אחד הרואה ניתן ליאמר שפיר ומצינו כיוצא בזה בתלמוד אלא דלא הונח להרא"ש ז"ל לחלק ביניה' כיון דלא איתמר בהדייא בגמ' דיש חילוק לענין שבועת היסת בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלין דכל כי הא לא הוה סתי' תלמודא למימר.
אמנם חילוק זה מה יושיענו להשגת הראב"ד דאטו משו' דאשכחן דאין נשבעין על הקרקעות ליפטור מידי דלא שייך בקרקע כלל ומה מקו' לומר דמשום דאית ליה משכון קרקע שתהא פטור משבועה בתביעת חוב אחר משו' טעמא דאין נשבעין על הקרקעות דכיון שאין אומרי' מיגו לאפטורי משבו' הו"ל תביעת משכון קרקע כתביעת מטלטלין דעלמא סוף דבר הס כי לא להזכיר דבר כזה בכונת דברי ה"ה ז"ל כי רחוק הוא מדרך השכל.
עוד כתוב בד"ק והיותר נראין ליישב דברי ה"ה דשאני הכא שהוא עדיין בתוך השדה והוא או' דבמשכון הוא בידו ומהימני' ליה מפני היותו בתוכ' ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבה כשלו דכל כמה דלא לקח מעותיו חשיבא כשלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעי' על הקרקעו' עכ"ל ולא כן אנכי עמדי כי במה נחשב בשלו כיון שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו וקרקע ברשותי' דמריה איתיה ואם מטעם מיגו חשבי' ליה כשלו הו"ל כמיגו במקו' עדים דהודאת בע"ד כמאה עדים כנלע"ד.
עוד כתוב בד"ק עוד אפשר לומר מעין זה וביתר שאת דהאי דינא דפי"ד מה' טוען דמי שפיר למ"ש ה"ה עצמו שם בפ"ה מה' טוען דמיירי במשכנתא דסורא דכתבי במשלם שנייא כו' וא"כ כשיאמר עדיין יש לו לאכול דעדיין יש לו מלוה גביה הוה ליה כאומר יש לי לדור בה עדיין והוי תביעתו תביע' קרקע ודוק והבן כי הוא תירוץ נכון ואין בו פקפוק יע"ש בד"ק. אשר עפ"ז טהר וניקה דברי ה"ה מקו' הגד"ת ככתוב בד"ק באורך.
איברא כי גם אנכי חשבתי והואלתי ליישב דברי ה"ה ז"ל באופן זה וכבר בא הרמז בכתבי אשר שלחתי לכת"ר הלא כה דברי כי ידעתי ביני שיש מקום ליישב דברי ה"ה ז"ל ומתוכם יתיישב קושיא הגד"ת יע"ש ומי יתן ידעתי למה זה לא העלה על זכורו הדברים האלו האם זאת היתה כונתי. ואולם מדעתי כי קשה לא אוכל שאת לשון הרמב"ם שכתב וז"ל אכלה שני חזקה כו' מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן ולעיל מזה בהל' ח' שינה לשונו וכתב מי שהחזיק כו' וטען ואמר משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהם כ"וכ כו' למה זה לא כתב ג"כ בהל' ח' כלשון הזה נאמן לומר משכונה הן ויש לי חוב עליהן ותלה בכאן החוב על אביהן ולא על הנכסי' אשר השינוי הזה מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסי' שיש לגבות מהם חובו מפני שבמשכונ' בא לידו אלא שטענתו היא שיש לו חוב בעלמא על אביהן במלוה בשטר בע"פ והוא רוצה לגבות חובו מהפירות הללו שבשדה זו אבל לא שמעיקרא כך היה התנאי לגבות משם חובו והיינו ההוא דרבה בר שרשום שכתב רשב"ם בד"ה והיה לי זוזי אחריני גביה שנתחייב לי שאין משכון עליהן אלא דבעובדא דרבה בר שרשום משו' דנפק עליה קלא דארעא דיתמי היא והוא לא החזיק אלא אחר שמת אביהם לא זכה בטענתו משא"כ בשהחזיק בחיי אביהם סובר הרמב"ם ז"ל דמצי למטען שפיר חוב יש לי על אביה' וגובה אני אותו מהפירות הללו אע"פ שבחוב הלז לא היה התנאי כך עם אביה' וזה הדבר מבואר בדברי הרמב"ם למדקדק היטב.
וראה זה מצאתי כתוב בש"מ כ"י לב"ב ע"ש הרשב"א עלה דהך עובדא דבר שרשו' דאמר אוכלה שיעור זוזי כו' כתוב וז"ל וא"ת ל"ל לרבה בר שרשום דאכיל והדר אמר יבא לב"ד ויאמר כן מעיקרא ויהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ויש מתרצי' דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה וכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה וכל הנוטלים נשבעין וכן הורו הגאונים דטוען על המשכון וכ"כ הראב"ד ז"ל עכ"ל הנה שייחס להראב"ד ס' הגאונים ולא להרמב"ם אע"פ שגם הרמב"ם הביאה לשיט' הגאוני' דפי"ג מה' מלוה מפני שבפי"ד מה' טוען שתביעתו היתה תביעת מעות ואפי"ה כתב דנאמן בלא שבועה.
ואח"ז מצאתי כדברי להש"ך בסימן ק"ן סס"ק ג' שכת' שזה פי' דברי הרמב"ם מן הטעמים שכתבתי כיע"ש וכיון שכן הדרא קו' לדוכתין דכיון דאזיל ומודה שהקרקע הוא של היתומים וחוב בעלמא הוא שהיה חייב לו אביהן והוא רוצה לגבות אותו מפרותיהם למה זה יפטר משבועה ואפי' היסת כיון דמיגו לאפטורי משבו' לא אמרינן ומה הואיל עדיין ה"ה ז"ל בחילוק אשר שם בין משכון קרקע למטלטלין כיון שטענתו לא היה על עיקר הקרקע אלא על החוב ודומה ממש לההיא דפ"ט מה' טוען שכתבנו באופן שאין בכ"ז כדי שביעה בישוב דברי ה"ה ז"ל ונבוכים הם כאשר בתחילה ה' יאיר עינינו בתורתו אכיר"א עוד ראיתי במכת"ר האריך ליישב סוף לשון הרמב"ם ואין כונתו לפוטרו משבועה מטעם מיגו דבלא"ה אין נשבעין על הקרקעות אלא כונתו לתת טעם למה שנאמין בטענתו הלזו שיש לו חוב על אביה' יעש"ב בד"ק האריך בהם ללא צורך כי הדברי' פשוטים ומבוארים.
תו חזינא למר כתב וז"ל ואף גם זאת ראיתי מה שהק' הרב הנז' על הראב"ד מההיא דפ"ט מה' שלוחין דמהתם משמע דס"ל דלא מהני מיגו לפטרו משבו' יע"ש ולדעתו י"ל דל"ד לההיא דהתם ככתוב באורך בד"ק יע"ש איברא שדבריו סתומים קצת והלשון מגומגם מיהו כונתו מבוארת דשנייא היא ההיא דה' שלוחין שאין המיגו אלים כ"כ כהך דהכא שבטענ' המיגו היה מרויח יותר שהיה נשאר הקרקע והפירות ברשותו לא כן בטענ' הלזו שהוא טוען עכשיו שיש לו חוב עליהן שאינו זוכה אלא בפירות וכיון שהמיגו אלים כחו כולי האי אהני לן להחזיקו במה שבידו מטעם מיגו לא כן בההיא דה' שלוחין דלא אלים טענת המיגו טפי ממאי דטעין השתא במיגו כהאי לא מהימן בלי שבועה אפי' להחזיקו במה שבידו את"ד.
וחילוק זה נראה יפה ללב וטוב לעיני' שאין דמיונן שוה והמרחק ביניהם כמדובר ואולם אחר העיון ראה ראיתי כי אין זה מן הישוב שהרי עיקר דברי הרמב"ם הללו דפ"ט מה' שלוחין מגוית הארי לוקחו הלא המה דברי ר"י ן' מיגאש ז"ל הביא דבריו הרא"ש בר"פ כל הנשבעין ומוצא דבר היא מוצאת ממה שמצינו שבועת השומרי' דחייב רחמנא שבועת השומר אע"ג דאית ביה מיגו וכן בשבועת מ"מ דלא ס"ל לחלק דשאני התם דהו"ל מיגו דהעזה או משום דחזקה וכמו שדחה הרא"ש שם וכיון שכן דמהתם יליף לה אין מקום לחלק בין מיגו דאלים למיגו דלא אלים דבכל הני נמי טענת המיגו אלים ואפי"ה לא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' והדרא קו' הגד"ת למקומה ודוק ולדידי ק"ל בעיקר דברי הר"מ ור"י ן' מיגאש הללו מאי שנא האי דינא דשבו' אריסי' דאפי' כי אית מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה אע"פי שעיקר שבו' הלזו היא מתקנת חכמים ולא מן הדין שהרי מדינא אין נשבעין על טענת שמא כמ"ש שם הרמב"ם בפ"ט מה' שלוחין ואלו גבי שכירות שבו' השכיר שהיא ג"כ מתקנת חכמים אמרינן בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה מיגו לב"הב הוא פטור משבו' וכמ"ש שם הרמב"ם בפי"א מה' שכירות ד"ו דכששכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעת צריך ישוב אצלי.
תו חזינא ליה למ"ש כתב וז"ל שדברי הגד"ת שהקש' שם בדפ"א ע"א ע"ד הרמב"ם בפי"ד מה' טוען עם דבריו שבפ"ט מה' מכירה נפלאו ממנו מעתה כונתו ולדעתי דעת הדיוט הוא צריך ככתוב בד"ק ואני צעיר איני יודע הפלאה זו למה כי דבריו שם לפי שורת המהלכ' תחת כתבן מבוארים המה לע"ד אלא שיש חסרון תיבה אחת במ"ש וז"ל אבל ק"ל על הרמב"ם היכי כתב כאן בטוען כו' וצריך לומר בה' טוען ובזה מבוארת כונתו ז"ל וק"ל למה זה סגר הרמב"ם הדלת בה' טוען וכתב סתם עד שיאכל ג"ש רצופים עד אחר שיגדיל ולפי דבריו בה' מכירה צריך ג"כ שיאכל שנים אלו רצופים אחר שיהיו היתומים בני עשרים לדעת רבותיו ולדעתו עד שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דבבציר מהני לא מהני החזקה בנכסי קטן כמ"ש בה' מכירה ולזה עלה לחלק דלא בעינן הכי אלא בקרקע שירשו מאביהם אבל בשלהם בבציר מהכי שפיר דמי כל שהגדיל ולא מיחה עדיין אלא שהוק' לו עדיין וס"ס בעינן שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דאי לא"ה אין במכירתן כלום אפי' בקרקע שלהם ולמה זה לא ביאר הרמב"ם שיחותיו בזה ומתוך הדוחק כתב דשמא זה היתה כונתו וקצר במובן את"ד הרב לע"ד.
הן אמת כי לע"ד יש ליישב דברי הרמב"ם דשנייא מחילה דמכירה למחילה דגניבה דבה' מכירה קעסיק הרמב"ם לענין אם יכול לחזור הקטן ממכירתו אשר מכר בעודו קטן וכתב דכל שהגדיל ויודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר שהרי דעתו מיושבת עליו ואינו נוטה אחר הממון וממילא דכשמכר בעודו קטן ולא מחל כשהגדיל ויודע בטיב משא ומתן דשוב לא יוכל למחול שהרי מדלא מיחה מיד גילה דעתו דניחא ליה בממכרו בעודו קטן ולא מפני שדעתו בהול על הממון הוא שמכר שהיה לו למחות מיד כשידע בטיב משא ומתן לא כן הכא בה' טוען דקעסיק בענין המחזיק בנכסי הקטן והם טוענים שבגזל החזיק בהם דודאי כל שהגדילו ולא מיחו אפי' שאינו יודעים בטיב משא ומתן חזקתו חזקה דלפי דבריהם של יתומים הוא גזלן למה לא מיחו בו מיד דלדבר הזה שרואין נכסיהם ביד אחרים אין צורך לידע בטיב משא ומתן למחות ביד הגזלן כי הקל שבקלין ונער קטון אינו מניח אחרים בשלו דכיון שהם גדולים וידעו בנכסיהם מיד היה למחות וכיון דלא מיחו כשהגדילו חזקתו חזקה כנלע"ד.
תו חזינא ליה למר הביא לנו דברי הגד"ת דמה שהוק' לו עוד בדברי ה"ה בפרקין במ"ש על השגת הראב"ד וז"ל ואינו נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכתב הרב הנז' ולא ידעתי אהיכא קאי אי אעיקר חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב"ם לומר אבל אם יצא הקול אינו נאמן שאין מחזיקין בנכסי קטן יאמר טעמו של ה"ה ז"ל שאם יחקר שהוא כולל ומדנטל כל אחד מאלו המיגו כו' יע"ש ועד"ז כתב מר נר"ו דבודאי כך היתה כונת ה"ה ז"ל ואעפ"כ ל"ק על הרמב"ם דהרמב"ם לא הוצרך לה"ט דאם יחקר כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביהם דפשיטא ופשיט' דהטעם מפו' לבטל המיגו כיון דנפק קלא שהיה של יתומים וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתיה לזכות במיגו זה שהוא מבוטל והרמב"ם נקט לישנא דרבה בר שרשום ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפק עליה קלא אלא דה"ה לרווחא דמילת' כתב לדחו' מיגו זה גם כלפי דברי הראב"ד שהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש דעתו והוא פשוט עכ"ל ובדבר הזה צריך אוהבים שיודו ואם שנים הם אני אחד מהם.
עוד כתוב בד"ק ודרך אגב ראיתי להלח"מ שם בפי"ד מה' טוען שכתב דלא ס"ל להגהות לפי מה שהם גורסין בדברי הרמב"ם מ"ש ה"ה דהטעם שאין לו שבועת היסת הוא משום דאין נשבעין אותה על טענת שמא אלא ס"ל הטעם דאכלוה שני חזקה בחיי אביהם אלים ועדיפא טפי וגובה שלא בשבועה ותמה על דבריו ממ"ש הרמב"ם בפי"ב מה' טוען ד"ב דאפילו נגד חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת א"ד יע"ש ולזה שערי דחיה לא ננעלו ומקו' יש לדוחה לדחות בכונת הלח"מ לומר שאין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמו שנראה מדברי ה"ה ז"ל וא"כ אפסדן לקמייתא לפי גי' הר"ב הגהות אלא דהכא איכא נמי טעמא דהוייא ליה חזקה אלימתא ובשתים עלתה לו לא כן בההיא דפי"א מה' טוען דאע"ג דהחזקה היא אלימתא לא מפטר משבו' היסת כיון שטענת התובע הוא בריא.
ואולם לדידיה ק"ל על הלח"מ ז"ל איך תלה זה שאין נשבעין היסת על טענת שמא בחילוף גירסאו' והדבר מבואר בהדייא בהרמב"ם רפ"ה מה' טוען שכתב וז"ל ועל כן נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי יע"ש וא"כ דברי ז"ל בהכרח ליאמר בדעתו כאן ומה יושיענו חילוף הגירסאות ועיין להש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"א ואגב עיוני שם בפי"א מה' טוען את זה חזיתי לה"ה שם בר"פ וז"ל כל הקרקעות כו' פ' חזקת ושם נתבאר בגמ' דכל דליכא סהדי שהיה הקרקע של המוכר נאמן לומר שלך היתה במיגו דאי בעי אמר כו' ואני כחוזר על הפתחים חזרתי שם על הגמ' ולא מצאתי הדבר מבואר לבד ראה זה מצאתי בדברי הרא"ש דיליף לה מאותה ששנינו בפ"ב דכתובות ודברי ה"ה נעלמו ממני וכעת צא"ת.
ושוב חזר וכתב על דברי הרב מהר"ש הנז' וז"ל וחזיתיה למר ניהו דאף בההיא דהקשינו בדברי הרמב"ם בההיא דפי"ג מה' מלוה מההיא דפי"א מה' שכירות דשדי נרגא דאין מקום עיון דכיון דעיקר שבו' שנשבע בע"ה אינה מן הדין שהרי אין נשבעין על טענת נתתי לו והילך ומתקנת חכמים הוא שישבע בע"ה גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לבע"ה מיגו שלא להשביעו שבו' המשנה וכך היתה תקנתם מעיקרא ככתוב בד"ק ואני אומר דעד בשחק נאמן דכבר עלה בדעתי בתחיל' העיון כ"ז אלא דלא נחה דעתי בזה דבשלמא אי דין זה היה מוזכר בתלמוד דאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע ב"הב היסת ולא שבו' בנק"ח ניחא דהו"א דהם אמרו והם אמרו ומעיקרא כך תקנו כיון דעיקר שבו' זו היתה מתקנתם אלא השתא דלא נזכר בתלמוד חילוק זה כלל אלא דבתלמודא אמרו דישבע בע"ה בנק"ח וא"כ מנ"ל לחלק ולפטור אותו משבו' בנק"ח משום מיגו כיון דס"ל בעלמא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' דמה יתן ומה יוסיף המיגו לפוטרו משבו' ודוק וע"ע לקמן בע"ה.
תו חזי הוית למעכ"ת דהרבה להשיב על מה שעלה בדעתי להמשיך דברי ה"ה דכונתו לחלק בין דין משכון דמטלטלין לדין משכון קרקע ומעכ"ת הרבה להשיב על דברי ככתוב בד"ק. ולי ההדיוט לק"מ דמלבד דכבר כתבתי בסוף דברי שידעתי ביני שהוא דוחק בר מן דין מעכ"ת יראה בסדר דברי דמוצל אני מתלונותיו דאני לא כתבתי אלא דס"ל לה"ה דכשם שדינו חלוק לענין שבו' כך דינו חלוק לענין משכון ואין כונתי לומר דהא בהא תלייא אלא במה מצינו וע"ז הבאתי ג"כ זכר לדבר ההיא דהרא"ש ועכ"ז הרגשתי בחולשת התירוץ והראיה מהרא"ש וכתבתי שהוא דוחק וא"כ אין מקום לתלונותיו גם בזה ועיין בדברי הש"ך ח"מ סי' קמ"ט ס"ק כ"ד וא"צ להאריך בדברים פשוטים.
ועוד בה מ"ש על תי' האחרת שכתבתי דשאני ההיא דפי"ד מה' טוען הל' ט' דהוא עדיין בתוך השדה וע"ז כתב מעכ"ת לא כן אנכי עמדי כי במה נחשב כשלו ככתוב בד"ק ואנא דאמרי איני צריך להשיב על דבריו והילך דברי שכתבתי בקו' הראשון והיותר נראה ליישב דברי ה"ה דל"ד כלל לכל הני שהזכיר מעכ"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעתם זה אצל זה אלא דמים בלבד משא"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין בתוך השדה והוא אומר דבמשכונה היא בידי ואכלה שני חזקה וכל כחו דמצי למימר דמשכונא הוא בידי הוא מטעם היותו בתוכה ואכלה שני חזקה ושפיר חשיבא כשלו כל כמה דלא נטל מעותי' הויא שלו וא"כ שפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעו' אלו דברי שם וא"כ מה מקום לדבריו כי במה נחשב כשלו כל שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו דשפיר נחשב כשלו דהא במשכונ' בא לידו ובאפותי' והוא נמצא בתוכה וכבר אכלה שני חזקה ולא הוי כמיגו במקום עדים כמ"ש מעכ"ת וכל כמה דלא נטל מעותיו אינו מסתל' מן הקרקע ואגידא בה והוא פשוט וכל כי האי מילתא לימרו משמי דהם דברים שניתנו ליאמר לפקע"ד.
עוד ראיתי למר ניהו שהביא תי' אחרון שכתבתי ליישב דברי ה"ה וכתב דהלא היא כתיבה בס' הישר שלו וכתב שם רמז בקונטריסי הא' ואני אומר אשרי לי שכיונתי לדעת עליון כמוהו אלא דחזיתיה דעדיין לא נח מרוגזיה ואוריתיה קמרתח ליה דלא נחה דעתו אף בתירוץ זה ויצא לידון בדבר חדש בדברי הרמב"ם בפי"ד מה' טוען דשינה את טעמו מהל' ח' להל' ט' דבהל' ח' כתב ויש לי חוב עליהן ובד"ט כתב חוב יש לי על אביהן וע"ז כתב דהשינוי מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסים שיש לגבות חובו מהן מפני שעדיין במשכון בידו אלא עיקר טענתו היא שיש לו חוב בעלמא בשטר על אביהן של יתומים והוא רוצה לגבות את חובו מהן אבל לא שמעיקרו ע"ד כן הלואו וכיון שכן הדרא קושייא לדוכתין דכיון דאיהו אזיל ומודה שהקרקע הוא של יתומים וחוב בעלמא הוא שחייב לו אביהן והביא ע"ז דברי הש"מ ככתוב בקונטריסו באורך יע"ש.
ולי הדיוט כל הישר הולך בדברי הרמב"ם יורה יורה ידין ידין דדא ודא אחת היא דהרי דבריו בהל' ט' קמהדר לההיא דהל' ח' דהתם קאי ובענין אחד קמיירי דטוען דיש לו חוב על הקרקע כמו שהודה החכם השלם דבמשכנתא דסורא מיירי וכן מפורש בש"ע ובטו' ח"מ סי' קמ"ט דבהא סלקינן ופשט דבריו בדרך זה דה"ט דבהל' ח' כתב בתחילה דאם החזיק בנכסי קטן ולא יצא עליו קול אע"ג דליכא עדים דהחזיק בחיי אביהן וטען ואמר במשכונה הן בידי כו' אבל אם יצא עליו קול ולא החזיק בחיי אביהן אינו נאמן ובהל' ט' כתב דאם החזיק בחיי אביהן אע"ג דיצא עליו קול שהיה של אביהן נאמן ומיירי הב' דינין אלו בענין אחד דהיינו דטוען במשכנתא דסורא כאמור ומאי דנקט בהל' ח' חוב יש לי עליהן ובהל' ט' על אביהן היינו משום דבהל' ח' עיקר נאמנותו אינו מטעם שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק שני' רבות בנכסי קטן ולא יצא עליו קול שהוא של אביהן ולזה לא הוצרך לאביהן אלא כונתו לומר דחובו רביע על הקרקע יהיה מי שיהיה הבעל. ברם בהל' ט' דמיירי ביצא עליו קול שהיא של אביהן וכל זכותו הוא משום חובת אביהן לכן צריך לפרש דהטעם שהחזיק מתחילתו בחיי אביהן היה שהי"ל חוב על אביהן והיינו ודאי דנתן מעות על הקרקע במשכנתא דסורא כאמור ולכן החזיק בקרקע ואכל פירותיו דאל"כ אלא דהי"ל חוב אחר בשטר למה זה היה מחזיק בקרקע בחיי אביהן ואוכל פירותיה ודוק דהוא פשוט ודברי ה"ה ז"ל שרירין וקיימים וראויים למי שאמרן ואף אם נאמ' דהראב"ד הבין בדעת הרמב"ם כמו שהבין מעכ"ת מ"מ ה"ה ז"ל הבין דברי הר"מ כמו שכתבנו.
תו חזינא למעכ"ת דעמד וימודד אר"ש עמ"ש ליישב קושית הגד"ת שהק' על הראב"ד דאמאי לא השיגו בפ"ט מה' שלוחין הל' ד' דמהתם משמע דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו. ואנא זעירא כתבתי חילוק בזה ומעכ"ת עמד וקלסו ולבסוף הפך הקערה על פניה ולא ניחא ליה מטעם דהרי עיקרן של דברים הם ממהר"י ן' מיגאש הבי' דבריו הרא"ש בפ' כל הנשבעין דמהתם משמע דל"א מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו ככתוב בד"ק ולי הדיוט אף דיהיבנא ליה כל דיליה דדברי הר"מ הם לקוחים משם וס"ל אף בראיתו של מהר"י ן' מיגאש מ"מ על הראב"ד לק"מ מדלא השיגו בההיא דאריס ושותף שכתב הרמב"ם דלההיא דהתם יש לחלק כחילוקנו דהא הרמב"ם לא הזכיר שם ההיא דמודה מקצת כו' וא"כ על אותם הדברים שהזכיר הרמב"ם שם באריס ליכא שום סתירה למ"ש בה' טוען ומה גם דאפשר דלהר"מ שם לא לא ס"ל דאיכא ראיה מההי' דשבוע' השומרים וההיא דמודה מקצת הטענה כו' דיש לדחות הראיות אלא כמ"ש הרא"ש שם אלא דלהרמ"ם אפשר דס"ל כותיה דמהר"י ן' מיגאש ולא מטעמיה דהכרעתיו וכבר אפשר דיהא סובר דאמרי' מיגו לאפטורי משבוע' להחזיק מה שבידו בההיא דרבה בר שרשום וכמו שהוא דעת הראב"ד והוא מוכרח שדעת הראב"ד אינו כדעת מהר"י ן' מיגאש אלא דמההיא דה' שותפין אינה סתירה לחילוקנו אלא שאינו מתיישב ההיא דה' מלוה פי"ג וכמ"ש בקו' הא'.
וחזיתיה לאדון שיחיה אגב אורחיה דיתיב ומקשה על הרב מהר"י ן' מיגאש דמ"ש האי דינא דשבועת אריסין דאפי' כי אית ליה מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה ואלו גבי שבועת השכיר שהיא ג"כ מתקנת חכמים אמרי' בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה לבע"ה מיגו כגון ששכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו פטיר משבועת המשנה והצריכה עיון יע"ש. וידע למר דקו' זו עמי היתה על הר"מ וכתבתיה ומחקתיה מספרי ואיני זוכר כעת הטעם. ולעת כזאת אפשר ליישב דהרי הטעם דתקנו חכמים שישבע השכיר משום דבע"ה טרוד בפועליו אבל כשיש לו מיגו כיון דטען בריא מהני המיגו לומר דלא שכח וכמ"ש התוס' שם בפ' כל הנשבעין דמ"ה ע"ב ד"ה מתוך כו' וא"כ כיון דמהני המיגו לעקור השבועה מן השכיר אוקמוה אדיניה בבע"ה ואינו ענין ההיא דל"א מיגו לאפטורי משבועה דל"א הכי אלא דומיא דאריס דהאריס היה חייב שבועה ובשביל מיגו אחד שיש לו ל"א דבשביל מיגו דמסייע לאריס לאפטורי משבוע' שהיה חיי' הוא אבל גבי השכיר דהבע"ה לא נשבע קודם המיגו אלא השכיר מטעם דבע"ה טרוד ונוטל השכיר כה"ג מהני המיגו של בע"ה שלא יהא השכיר נשבע ונוטל מטעם התוספות וכל כה"ג לא תיקנו ואוקמוה אדיניה ול"ד לההיא דאריס כאוכלא לדנא ודוק אלא אי קשייא הא קשייא ממ"ש הר"מ בפי"א מה' שכירות הל' ז' וכמ"ש בקו' הא' דהתם הוי דומייא דאריס דהבע"ה היה חייב שבועה בנק"ח היכא דלית ליה מיגו ואתי המיגו דאית ליה מבע"ה ומפיק ליה עצמו משבועה בנק"ח וישבע הסת והוי דומייא דאריס ודא עקתא ודאי וכמ"ש בקו' הא' וכבר כתבתי בתחילת קונטריס זה דאין בתי' מעכ"ת כדי שביעה.

יד

שורש מערער על שדה חבירו שהוא שלו

הרי שאכל שדה זו שנים רבות ובא המערער ואמר לו מה לך שדה זו וא"ל יודע אני שהוא שלך אבל פ' מכרו לי והוא לקחה ממך וא"ל המערער פ' שמכר לך גזלן הוא הואיל והודה שהוא שלו ושלא לקחה ממנו תחזור השדה וכל הפירות למערער כו'. ע"כ. הכי איתא בפרק חזקת ד"ל ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלנייא זבנתה דאמר ליה דזבנה מינך א"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי היא ואת לאו זבנת מינאי זיל לאו בעל דברים דידי את ע"כ והנה מסוגיא זו הביא הרשב"א ז"ל בתשו" הביאה מרן ב"י בח"מ סימן ע"ב מחודש כ"ז והובאה בתשו' הנדפסות מחדש בסימן ל"ה על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בה' דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן וששמעו' חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אח' הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר"ל אפי' נודה שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויי' להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן כו' אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו דהא איכא עדים וראיה כו' ומיהו אע"ג דאיכא עדים וראיה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרת לראובן כו' ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראיה חייב ש' להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראיה וכאותה ששנינו בפרק חזקת ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' ובפ' אז"ן גבי הנהו זוזי דיתמי כו' עכ"ל הרשב"א ז"ל והביאה ג"כ תשו' זו מור"ם במפה בסימן ע"ב סח"י וז"ל והא דאדם יכול לטעון לקוח הוא בידי כו' ה"ד כשהחפץ תחת ידו כו' אבל ראובן כו' וקיצור לשון הרבה יש בדברי המפה ואינם מבוארים היטב וכמ"ש הש"ך שם ס"ק צ"ז יע"ש.
ומ"מ מבואר יוצא מדברי הרשב"א בתשו' הנז' דכל שתופס דבר מיד בע"ח ברצונו או שלא מרצונו ויצא מערער על אותו דבר שהוא שלו שהפקידו ביד זה הבע"ח כל שתופס מודה שיודע שזה החפץ שתפס היה מזה המערער ויודע שהפקידו ביד בעל חובו אע"פ שאינו יודע אם חזר ולקחו ומכרו לו הוא עצמו חשיב עדי' פקדון ועדי ראיה וחייב להחזיר מה שתפס ליד המערער עצמו הזה כיע"ש ומהתימה על הרב משפט צדק בח"א סי' ע"ד דרמ"ה ע"ב שכתב וז"ל ועוד מטעמא אחריתי דנאמר דמ"ש הרשב"א שם בתשו' ההיא הוא משום דהוי עדי פקדון כמו שהוכחנו לעיל ולכך ע"י נתינת הסימן משוינן ליה לאפוטרופו' כעדי ראיה ויחזיר לא כן כשאין עדי פקדון שאז לא ניתן לאפוטרופוס תרי דרגי להיות בעדי פקדון ועדי ראיה דתפסת מועט תפסת כו' יע"ש והם דברים תמוהים שהרי מבואר מדברי הרשב"א בתשו' הנז"ל שאפילו ליכא עדי פקדון כל שהתופס עצמו מודה שהמערער הפקידו ביד בע"ח הוא עצמו עד פקדון והוא עצמו עד ראיה וא"כ גבי אפוטרו' נמי שעומד במקום התופס עצמו דינא הכי דיהבינך ליה תרי דרגי כמבואר אמנם נראה ליישב דכונת הרב ז"ל לומר דכשאפוטרופוס אינו יודע בודאי שהפקידו המערער ביד בע"ח של יתומים אע"ג דהמערער יהיב סימן אין ראיית הסימן שרואה אפוטרופוס משוי ליה כעדי פקדון אלא כעדי ראיה דוקא ותו לא אבל כשיודע אפוטרופוס שהפקידו המערער ביד בע"ח של יתומים חשיב נמי כעדי דפקדון וראיה וזה ברור ואין להקשו' על תשו' הרשב"א ז"ל ממ"ש ה"ה בפ"ו מה' שאלה ופקדון ה"ד ד"ה ולא עוד שכתב שם משם הרשב"א ז"ל עצמו הנהו עובדי דפרק הכותב בשהיו שם עדי פקדון אבל לא היו מכירי' אם היו אותם בעצמן וסימני' מובהקים שנתן המערער לאפוטרופוס ולב"ד חשיב כעדי ראיה כו' יע"ש ולפי דברי הרשב"א בתשו' הלזו אמאי לא פי' הנהו עובדי אפילו בדליכא עדי פקדון אלא מיירי כשאפוטרופוס או ב"ד יודעים שהפקידו המערער ביד אביהם ולהכי מחייב לאהדורי דהן הן עדי פקדון וראה כמדובר אי מהא לא אירייא דמדקאמר הש"ס חדא דלא אמיד ועוד דקיהיב סימנא מבואר שלא היו ב"ד יודעי' או אפוטרופוס שהפקידו המערער החפץ ביד בע"ח דאי לא הכי הול"ל הרי ידענא דהפקיד גביה ר' מיאשא ואנו עדי פקדון וראה כו' ועוד דא"כ פשיטא ומאי קמ"ל וזה ברור.
ודע דמתשו' הרא"ש שהביא הטור בסימן צ"ט סי"א ומדברי מרן בס' בדק הבית שם והבי' דבריו מרן החבי"ב שם הגב"י אות יו"ד וגם מדברי רש"ל שם מבואר יוצא דס"ל כדברי הרשב"א שבתשו' זו ועדיפא מינה דכל שהתופס יודע שהחפץ הזה היה מן המערער אפילו שאינו יודע שהפקידו ביד בע"ח או מכרו לו לא מצי טען בשמא כי אולי מכרו לו עד שיטעון הבע"ח או התופס בבריא שמכרו לו אבל בשמא לא טענינן ליה להוציאו מחזקתו כיון שהתופס עצמו יודע שהיה של המערער וכן העלה הרב' מ"ץ בח"א סימן נ"ז דקפ"ה ע"ג אחר שנשא ונתן בדברי הרא"ש שבתשו' זו עם דבריו שבפסקיו בפרק אז"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי יהבינן להו יע"ש ומפני שהרב ז"ל לא ראה דברי מרן בס' בדק הבית ודברי רש"ל כתב כאן רע"ד דכל שאין לבע"ח לפרוע לתופס אינו נאמן לטעון שהחפץ הזה הוא של המערער להפסיד לתופס אפילו לדעת הרא"ש דאע"פ שכתבנו לעיל לתרץ דברי תשו' הרא"ש לא משום שאנו מתרצים נעשה מעשה כו' יע"ש וזה גרם לו שלא ראה דברי מרן בבדק הבית ולא דברי רש"ל דמבואר יוצא מדבריהם דמשמע להו בדעת הרא"ש בתשו' זו כאשר כתבנו דלא טענינן לתופס שהחפץ הזה לקחו בע"ח מן המערער כל שידוע לתופס שהיה מעיקרו שלו עד שיטעון הבע"ח בעצמו או התופס בטענת בריא שחזר ולקחו וליכא למדחי דע"כ לא כתב הרא"ש בתשו' דלא טענינן לתופס שלקחו בע"ח או התופס בבריא אלא כשידוע בעדים שהחפץ הזה היה של המערער אבל כשאין ידוע בעדי' אלא ע"פ הודאת התופס כנדון תשו' הרשב"א ז"ל אפשר שטענינן ליה דהא ודאי אין סברא לחלק בכך דכיון דכשידוע לו בעדים אע"ג דליכא עדי פקדון ועדי ראיה דאית ליה לתופס בבע"ח שלו מיגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי אפי"ה לא טענינן ליה לתופס מידי עד שיטעון התופס או בע"ח שלקחו ממנו בבריא א"כ ה"ה הכא הטעם בדליכא עדים שידוע לו למערער שזה החפץ היה שלו אלא ע"פ הודאת התופס נמי אע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי טעין שלא היתה שלו מעולם אכתי לא מהני האי מיגו השתא דהודה שהוא שלו והוציאו מחזקתו בטענת שמא מכרו לבע"ח וכי היכי דלא טענינן ליה בדאיכא עדים שהיה שלו ה"נ טענינן ליה כשהודה הוא עצמו שהיה של המערער ודוק וזה נראה לע"ד ג"כ דעת מוהר"מ שהביא המרדכי בפ' הגוזל בתרא דק"ג סי' ק"ע ובפ' אז"ן והביאה מהריב"ל בח"א סי' צ"ח והרב מ"ץ שם בסי' נ"ז דקפ"ד רע"ג שכתב וז"ל נשאל הר"מ על ראובן שהפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס את הפקדון מיד שמעון בעבור חוב ששמעון חייב לו וראובן אומר לו מה לך אצל ממוני ושמעון מודה שהממון של ראובן והשיב דבר פשוט דלוי חייב להחזיר הממון לראובן וכן פי' ריב"א בפ' אז"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו כו' ואתא מריה ויהיב סימנא ושקיל ליה כו' עכ"ל.
והנה מפשט דברי התשו' משמע שלא היו כאן עידי פקדון ולא עדי ראיה ואפ"ה כתב דכיון דשמעון בע"ח של לוי מודה שזה הממון הוא של ראובן התובע מיד התופס מפקינן ליה מיניה ולכאורה יש לתמוה למה יהא הבע"ח נאמן לחוב לתופס ולומר שהוא של התובע מאחר דקי"ל כל מה שתחת יד אדם הוא שלו עד שמתוך כך הוצרך מוהריב"ל בתשו' הנז' להגיה במקום ושמעון מודה ולוי מודה שהוא התופס בעצמו שמודה שזה החפץ הוא של התובע יע"ש. ולפי דבריו ז"ל צ"ל דמ"ש מהר"מ וכן פי' ריב"א בפ' אז"ן כו' אכל דבר המסויים לא כו' שריב"א מפרש שאפי' ליכא עדי פקדון כל שהתובע נותן סימנים מובהקים שע"י הסימנים איכא אומדן דעתא שהדבר המסויים הוא של התובע הו"ל כאלו אנו עדים בדבר שזה דבר שלו הוא ויהבינן ליה וכעין זה פירש רבינו בפ"ז מה' שאל' ופקדון בהנהו עובדי דפ' הכותב כיע"ש אבל עיקר דבריו ז"ל שכתב שנפל ט"ס בדברי מהר"מ הוא דוחק גדול שבכל המקומות שהובא תשו' הנז' כתוב בה ושמעון מודה.
ולכן נלע"ד דמהר"מ ז"ל איירי בדאיכא עדים שמכירים שזה החפץ שתפס התופס מיד בע"ח היה ידוע לזה התובע ולזה טען מה לך אצל ממוני כלומר שזה ידוע לכל שהיה ממוני הילכך אפי' ליכא עידי פקדון וראה כל שהבע"ח מודה שזה החפץ הוא עדיין של התובע שלא לקחו ממנו מוציאין מיד התופס כיון דלדידיה מספ"ל אי לקחו הבע"ח שלו מיד התובע או לא לקחו בכל כה"ג אפי' אית ליה מיגו לא טענינן ליה בשמא להוציא מיד התובע שהיה הכלי בחזקתו וה"ה אפי' כי ליכא עדים אלא התופס בעצמו מודה שזה החפץ היה של התובע דינא הכי כמדובר בשם תשו' הרשב"א והרא"ש ז"ל ועיין להרב מהר"י אדרבי בסי' קכ"ז שנראה מדבריו שמפרש תשו' מהר"מ הלזו בדאיכא עדים שיודעים שזה החפץ היה של התובע ומה שיש לגמגם בדבריו עיין להרב מ"ץ בסי' הנז' דקפ"ה ע"ד. אמנם הרב מ"ץ נסתפק בכונ' מוהר"מ דאפשר דכונתו ז"ל לומר דאפילו ליכא עדים כלל לא עדי פקדון ולא עדי' המכירים שזה החפץ היה של ידוע לו לתובע כל שהתובע נותן סימנים מובהקים מוציאין מיד התופס כל שהבע"ח מודה לו יע"ש ומהר"מ מוטל ז"ל בתשו' אשר לו בס' בני אהרן סי"א די"ד ע"א פי' דברי מהר"מ ז"ל כאשר כתבנו דמיירי בדאיכא עדים שמכירים החפץ שהיה של התובע וכעין מ"ש הרא"ש בתשו' הנז"ל. ועיין בתשו' הראשונים שציין מרן החבי"ב בסי' ע"ה הגב"י אות ע"ז וע"ח ועיין במרן ב"י בסי' ע"ב מחודשי' כ"ט שהביא תשובה אחרת למוהר"מ ז"ל וסיים ע"ז ועיין בתשו' הרשב"א שכתבתי בסמוך יע"ש כנראה שכונתו ז"ל לומר דמוהר"ם בתשו' הנז' אזיל לשיטת הרשב"א בתשו' הלזו וכ"כ הרב ראש יוסף אות ע"ד יע"ש. וזו ראיה לדברינו ודוק ועיין להרב נחפה בכסף סי' ז' דפ"ב ע"א ד"ה הגם שאני תמה כו' שהביא תשובת מהר"ם הנדפסות בק"ק בסימן כ"ו שדבריו ברור מללו דאפי' ליכא עדים שהיה שלו אם הנפקד מודה שהוא שלו מהדרינן ליה בע"כ של התופס כו' ובכן עמד מתמיה על כל הפוסקים שהבינו שמהר"ם קאי כשיטת הרא"ש יע"ש ואיברא שתשו' זו תמוה מצד עצמה ואין לה מובן דמאי ראיה מייתי מההיא דפי' ריב"א בפ' אז"ן להודאת הנפקד דאיכא למיחש לקנוייא ואולי מיירי בשהודה הנפקד קודם שמסרו ביד התופס ועדיין צ"ע.
וראיתי למרן החבי"ב עוד שם אות ע"ט שכתב וז"ל אם התופס ישבע שאינו יודע שהוא של ראובן אם יש עדי פקדון שהפקיד ראובן לש' חפץ זה אין לוי התופס יכול לטעון שמא אח"ך קנאו שמעון מראובן מוהריב"ל ס"א סימן צ"ח אמר המאסף חידוש גדול הוא זה דכיון דקי"ל דהמפקיד אצל חבירו בעדים נאמן לומר החזרתי אמאי לא טענינן שחפץ זה החזירו שמעון לראובן וחזר ולקחו ממנו עכ"ל ותמהני טובא על תמיהתו דדברי מוהריב"ל הן הן דברי הרשב"א שבתשו' שלפנינו שציינו הרב ז"ל מקמיה הכי באות ע"ז וע"ח וחיליה מאותה סוגייא דפרק חזקת הבתים גבי מפלנייא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך ומאותה סוגייא דפרק אז"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' ועדיפא מינה נראה מדברי הרא"ש בתשו' שהביא הטור בסימן צ"ט סי"א דאפילו ליכא אלא עדים שיודעים ומכירים שזה החפץ שביד התופס היה של התובע אפי' ליכא עדי פקדון שהפקידו ביד הבע"ח של התופס וליכא עדי ראיה מוציאין מיד התופס לפי מרן בבדק הבית ורש"ל ז"ל כמדובר כ"ש בדאיכא עדי פקדון שהפקידו ביד בעל חובו של התופס דודאי לא טענינן ליה בשמא וצ"ע ועיין עוד במ"ש מרן החבי"ב שם אות כ' בשם תשו' הרדב"ז מכת"י וכנראה שהיא בתשו' החדשות ח"א סימן ק"ז שמבואר מדבריו כאשר כתבנו וכמו שאכתוב לקמן בס"ד.
והנה הש"כ בס"ק צ"ז כתב דאין דברי הרשב"א שבתשו' זו עיקר אלא כיון ששמעון שהוא הבע"ח של התופס מהימן לטעון שלקחו או שמכרו לו התובע במיגו דלא הד"מ או החזרתי כיון דליכא עדי פקדון וראיה למה לא נאמין ליה לתופס כן וכתב שכן הוא להדייא בתשו' מיימון בסי' משפטים סימן ל"ב ובה"גא ס"פ המקבל ובסמ"ע לקמן סימן קל"ד סקי"ב ושכן מוכח בתוס' פרק חזקת הבתים ד"ל ע"א גבי מ"ש שם בשם רשב"א כו' אלא שהרשב"א ז"ל אזיל לשיטתיה דפליג שם אהך דינא דרשב"א בעל התוס' וכמ"ש ה"ה ז"ל בשמו בפרקין והבאתי לשונו לקמן סימן קמ"ו סקי"ב אבל לפי מה שהעלתי שם דהרשב"א בעל התוס' ה"ה הכא עכת"ד ז"ל וע"כ מה שהעלה הרב ז"ל כאן ובסי' קמ"ו שלא כדעת הרשב"א בתשו' הלזו הוצרך ג"כ בסי' צ"ט סקי"ב לידחק בתשו' הרא"ש שהביא הטור ז"ל שם סי"א ולפרש דמיירי בדאיכא עדים דראה ושלא כמ"ש מרן בבדק הבית ורש"ל שהביא הב"ח שם וגם בסימן קל"ג סקי"ב הוצרך לפרש ולומר דכל אותו סעיף מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון.
ולע"ד הא דמפשט פשיטא ליה למר דתשובת מיימון והג"א בס"פ המקבל חלוקים על הרשב"א בתשו' זו לדידי צריכה רבה דמי גילה לו להרב ז"ל דההגהות הנז' מיירי בדאיכא הודאת תופס הספר שזה הספר היה של מוריש התובע ושהפקידו ביד אחרים להכריח מדבריהם דמדהצריכו עדי ראיה להוציא הספר מיד התופס שמע מינה דחולקים על דינו של הרשב"א ז"ל דשפיר איכא למימר דמה שהצריכו ההגהות עדי ראיה היינו משום דלא היה שם הודאת בבירור שזה הספר היה של מוריש התובע ולהכי הצריך עדי ראיה דהיינו עדים שהיה של המוריש ושראו ג"כ ביד התופס וכעין מ"ש הסמ"ע לעיל בסימן זה סקנ"ח ויש סעד לזה שהרי כתב דאי ליכא עדי ראיה מהימן לטעון לקוח במיגו דלהד"מ או החזרתי כו' ואם כמו שהבין הש"ך בכוונת הגהות עכ"ל דעדי ראיה ועדי פקדון קאמ' דאם היו שם עדי פקדון ועדי ראיה דוקא לא היו שם איך כתב שיהיה נאמן במיגו דלהד"מ א"ו כדאמרן וכיון שכן שפיר איכא למימר דלא היה שם הודאה בבירור שזה הספר שתפס התופס היה של מוריש התובע ולהכי הצריכו עדי ראיה ופקדון להוציאו מיד התופס ועיקר טעמו של הרשב"א בדין זה נלע"ד דמשמע ליה דלגבי הלוקח או היורש שהם אינם טוענים ברי' שחזר ולקחו בע"ח או המוריש מתובע אין מקום לזכותם דתפיסתם בטענת מיגו שהיה להם לבע"ח שלהם או למוריש דלגבי דידהו הו"ל מיגו זה כמיגו במקום עדים אחר שהם אזלי ומודו דבפקדון בא ליד המוריש או הבע"ח שלהם ובחזקת התובע הוא עומד חפץ זה עד עכשיו ואיך נוציא אותו מחזקתו בטענת שמא וליכא רגלייא לדבר שיצא מחזקתו ונהי דלגבי בע"ח או המוריש עצמו דטעין בריא שחזר ולקחו אהני מיגו זה להוציא אותו מחזקתו אבל לגבי התופס או היורש דטענתם הוא בשמא אין מקום לזכותם במיגו כזה דלגבי דידהו חשיב כמיגו במקום עדים וחזקה אלימתא ואיך נטעון בעדם להוצי' הדבר מחזקתו בטענ' שמא וכ"כ מוהרימ"ט בתשו' ח"א סימן ט' וס"ס ל"ט ובריש סימן ע"ג ובסימן קי"ב דק"מ ע"ב וע"ע בסימן קכ"ד דקס"ב ע"ג יע"ש ועיין בתשו' הרדב"ז החדשים ח"א סימן ק"ז יע"ש. ואפשר היה לומר דאפי' הרשב"א שכתבו התוס' בפרק חזקת אזיל ומודה לדינו של הרשב"א בתשו' זו דדוק' התם גבי דר ביה קמא חד יומא וליכא סהדי בהא דוקא הוא דקאמר רשב"א דטענינן ליה למחזיק משום דכיון דאיכא סהדי דדר ביה קמא חד יומא הרי איכא ראיה לדבר שמכרו ולהכי טענינן ליה אבל בנדון הרשב"א ליכא רגלים לדבר שמכרו לו כיון שהודאת התופס הוא שבא ליד בעל חובו בפקדון אלא שהרמב"ן ז"ל בפ' חזקת הבתים והביא דבריו הש"ך בסימן קמ"ו סקי"ג דימה ההיא דהרשב"א בפרק חזקת להיכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה דטענינן להו ליורש וללוקח דחזר ולקחו והרב הנ"י ז"ל כתב דיש מספקים בזה וכן כתב הרשב"א ז"ל בש"מ לב"ב ד"ל ע"א שראיית הרמב"ן ז"ל צריכה ראיה והוסיף עוד לומר ומסתברא דאף בזו מוציאין מיד היורשים וכההיא דפרק אז"ן דילמ' איניש אחרינא כו' ושהרמב"ן עצמו שם בפרק אז"ן דן את הדין כן יע"ש וע"ע במה שהקשה הרשב"א שם בשם הרב העיטור ובמה שיישב הוא ז"ל כיע"ש ועדיין ק' מההיא דשטר נייה כמו שהקשה מוהרימ"ט בתשו' הנז' ואם הרשב"א ס"ל כתירוץ מוהרימ"ט ק' אמאי לא תירץ כן לקו' הרב העיטור ז"ל וצ"ע כעת גם מ"ש שהרשב"א והרמב"ן עצמו דן את הדין כן בפרק אז"ן ק"ט שהרי מדברי הרמב"ן במלחמות בפרק הגוזל בתרא מבואר דס"ל דאין מוציאין מיד היורשין אלא בדאיכא עדים וראיה אלא שהדיינים ואפוטרופוסים חשיבי כעידי ראיה אבל אם לא ראו אותו הדיינים והאפוטרופוסים היורשים עצמן לא חשיבי כעידי ראיה וצ"ע ולפי דבריהם כ"ש בנדון הרשב"א דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה דטענינן להו ליורשים וללקוחות שחזר ומכרן ועיין למוהרימ"ט בסימן ט' ובס"ס ל"ט שנחלוק על הרמב"ן וכתב דהיכא דאיכא עדי פקדון אפילו רשב"א בעל התוס' אזיל ומודה דלא טענינן להו ודוקא גבי ההיא ארעא דלא היו עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה הוא הוא דס"ל לרשב"א דטענינן להו משא"כ היכא דאיכא עדי פקדון דודאי לא טענינן להו אמנם אזיל ומודה מוהרימ"ט ז"ל דהיכא דליכא עדי פקדון כנדון הרשב"א בתשו' זו דליכא אלא הודאת התופס והיורשים דלדעת הרשב"א טענינן להו ולפי מ"ש אנן יד עניי אפשר דאפי' היכא דליכא עדי פקדון אזיל ומוד' רשב"א בעל התו' דשאני ההיא דפרק חזקת דאע"ג דליכא עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה היא מ"מ כיון דאיכא סהדי דדר ביה הלוקח קמא חד יומא רגלים לדבר מיהא איכא דמכרו ולהכי טענינן ליה ללוקח אבל בנדון הרשב"א ז"ל דאע"ג דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה מ"מ בהודאת התופס או היורשים ליכא בתר הכי שום רגלים לדבר דהדר ומכרו הילכך איכא למימר דלא טענינן להו מידי.
ולענין הלכה הש"ך בדין זה שלפנינו כת' דלפי מה שהכריח לקמן בסימן קמ"ו סקי"ג בההיא דחזקת הבתים כשיט' הרשב"א בעל התוס' והרמב"ן ה"נ בנדון הרשב"א טענינן להו לתופס וליורש דחזר ולקחו שלא כדברי הרשב"א וק' דאדרבא לקמן בסי' קמ"ו כתב איפכא דלפי מה שהכריח כאן ודחה דברי הרשב"א בתשו' והרמב"ם יע"ש ודבריו אין להם הכרח לא מהכא להתם ולא מהתם להכא גם מ"ש עוד דמדברי הסמ"ע בסימן קל"ד סי"ד מבואר שלא כדברי הרשב"א ז"ל יע"ש אדרבא מדברי הסמ"ע לקמן בסימן ע"ב סקק"ו משמע דאזיל בשיטת הרשב"א וכבר השיגו הש"ך שם ס"ק קמ"ח.
הילכך לענין מעשה היכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה אלא הודאת התופס אע"פ שהרמב"ן בפרק חזקת משמע דמפשט פשיטא ליה דטענינן ליורש וללוקח או לתופס דחזר ומכרו למוכר או למוריש או לבע"ח של התופס כיון דהרשב"א בתשוב' זו ובחי' שם ומוהרדב"ז בחדשות ח"א סימן ק"ז ומוהרימ"ט ומוהריב"ל ס"ל בפשיטות דכל כה"ג לא טענינן להו הו"ל הרמב"ן ז"ל יחיד בדבר ומוציאין מידם דכל כה"ג לא טענינן להו בשמא להוציא החפץ מחזקת בעליו אמנם כי ליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה נמי והיורש והתופס או הלוקח הם אומרים שבפקדון בא ליד המוריש או המוכר או הבע"ח אע"פ שלדעת הרשב"א בתשו' הנז' הן הן עדי פקדון ועדי ראיה ולא טענינן להו כיון שלא מצינו לו חבר בפי' להרשב"א בשיטה זו זולת הרשב"ם ז"ל ורבינו בההיא דפרע חזקת הבתים והתוס' והרמב"ן ז"ל חולקים ומוהרימ"ט ז"ל בתשו' הנז' כתב דכל כה"ג תלי' בפלוגתא דרבוותא הנז"ל אע"פי שלפי מ"ש אנן יד עניי אין זה ענין לאותו מחלוקת לא מפני שאנו מדמי' נעשה מעשה וכל כה"ג טענינן ליתמי וללוקח ולתופס מטעם קים לי וכל שכן היכא דהיורש או הלוקח או התופס אינן מודים שבא ליד המוריש או המוכר או בע"ח בפקדון אלא שיודעי' שזה החפץ היה של זה התובע וכנדון הרא"ש שבתשו' שהביא הטו' בסי' צ"ט סי"א לפי מה שהבינו בכונתו מרן בבדק הבית ורש"ל דכל כה"ג טענינן להו שמכרו להם כיון דכשהיה טוען המוריש לקוח הוא בידי היה נאמן ועיין להרב ראש יוסף סי' ע"ב אות ס"ט במה שגמגם על תשו' הרשב"א ז"ל ודוק. ועיין עוד להרב מ"נ ח"א סימן נ"ז וע"ד ועיין להרב פמ"א ח"א סי' כ"ב.
והנה בסוגייא שהבאתי לעיל בתחילת דברי גבי ההוא דא"ל לחבריה כו' א"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי הוא כו'. ראיתי להרא"ש שם בפרק חזקת הביא דבריו בנו הטור בסי' קמ"ו ומרן ב"י שם סכ"ד דאפי' לא ידע המחזיק זה שהיה שדה זו של המערער אלא ע"פ המוכר צריך להחזירו למערער דאע"ג דאותו שמכרה לו היה נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם אין זה מיגו טוב לגבי זה שלקחה ממנו כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא דהלא ימצא עדים שהיא שלו יע"ש.
מבואר יוצא דכל דלית ליה מיגו השתא לזה המחזיק אע"ג דאית ליה מיגו למי שנתנו לו לא מהני ליה ולא טענינן ליה אלא הרי הוא מפסיד ע"פ הודאתו שהודה בשם הנותנו שדבר זה היה של המערער ומוציאין מידו.
ומכאן נלע"ד דיש לדון למ"ש מרן בש"ע סי' ע"ב סל"ג וז"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמסרן לש' כו' ולוי אומר ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כו' כיון שלוי יודע שהספרים של ראובן כו' חייב לשלם לראובן וכתב שם הש"ך בס"ק מ' וז"ל נלע"ד דמיירי שטוען בסתם הוא הרשני ללמוד אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהן ללמוד בהם פטור ואף בלא נכייתא כו' עכ"ל. ולפי מ"ש בשם הרא"ש הדין נותן בנדון זה כיון שזה לוי תופס הספרים הודה תחילה בשם שמעון שהספרים של ראובן והוציא הספרים לפנינו למוסרם לו ואח"כ טען ראובן שהפסידם בלימודו בלי רשותו כיון דהשתא לית ליה מיגו ללוי דאין הספרים של ראובן שהרי הודה שהם שלו תחילה וגם לא מצי טעין שכבר החזירם לו שהרי הוציאם לפנינו תחילה כי טעין אח"כ בשם שמעון שא"ל שראובן נתן רשות ללמוד בהם לא מהני דאע"ג דשמעון היה לו מיגו אם לא היה מוציאם בפנינו תחילה מ"מ לוי זה שהודה והוציא הספרי' לפנינו תחילה דהשתא לית ליה מיגו דהוי מיגו למפרע כי טעין אח"כ ששמעון אמר לו שנתן לו רשות ראובן לא מהני טענה זו בלי מיגו ומוציאין מידו מה שהפסיד ממונו של ראובן וכ"ש לדעת הראב"ד שכתב שם בסי' קמ"ו מרן ב"י דס"ל דאע"ג דזה לא ידע אלא מפיו של המוכר לא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהוא אוסרו ומתירו מדעתו כו' יע"ש ועיין בש"מ לב"ב ד"ל שהביא עיקר דברי הראב"ד הללו בדרך רחבה יע"ש. דמבואר יוצא מדבריו ז"ל דה"נ לוי זה היה לו להאמין לשמעון כמ"ש שהספרים הם של ראובן ולא היה לו להאמינו במ"ש שנתן לו רשות ללמוד בהם. איברא כי סברת הראב"ד הלזו לא חשו לא הרמב"ן ור"י והרשב"א ז"ל כיע"ש וגם דברי הרא"ש דחאם הש"ך בסי' קמ"ו סק"ט כיע"ש מ"מ לא היה לו להש"ך בדין זה שהיא תשו' להרא"ש לכתוב בפשיטות דמיירי כשטוען סתם מאחר שלדעתו ולדעת הטור בנו אפי' בטוען שא"ל שמעון שנתן לו רשות ראובן כל דלית ליה מיגו ללוי השתא לא מהני לדידיה טענה זו וחייב וצ"ע.
עוד כתב שם הש"ך וז"ל ויותר נ"ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כמ"ש הע"ש וכמ"ש הרי"ף והרא"ש פ' המפקיד כו' וכן משמע להדיא בתשו' הרא"ש והטור שכתבו והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כו' משמע שאם היה רשות לשמעון ללמוד בהם פטור עכ"ל ועיין להרב ראש יוסף שם בסי' קמ"ו אות פ"ב שדעתו כדעת הע"ש ודחה ראית שדקדק הש"ך מלשון תשו' הרא"ש דאפשר דה"ק והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כל מי שירצה זולתו יע"ש מיהו ראית הש"ך מדברי הרי"ף והרא"ש מכרעת טובא לע"ד.
ובכן לענין הלכה למעשה כל דאית ליה מיגו ללוי דמצי טעין אין הספרים של ראובן מצי טעין נמי ששמעון א"ל שראובן נתן לו רשות ללמוד בהם וכ"ש דטעין בפני נתת לו רשות להשתמש בהם ואפי' לא נתן לו רשות אלא לשמעון בלבד מהני טענתו כמ"ש הש"ך מדברי הרי"ף והרא"ש דפ' המפקיד אמנם אי לית ללוי מיגו כיון דלדעת הרא"ש והטור והראב"ד ז"ל לא מהני מאי דטעין בשם אחר א"כ אם תפס ראובן מלוי שיעור הפסד ספריו מצי טעין ראובן קים לי כהנהו רבוותא דחייב לוי בהפסד ולא מפקינן מיניה ואם היה יודע לוי שהספרים הם של ראובן שלא ע"פ שמעון אלא ששמעון א"ל שראובן נתן רשות להשתמש בהם וסמך על דברי שמעון ולמד בהם בזה נראה דלכ"ע חייב לוי לשלם הפסד הספרים לראובן וכההיא דסי' קמ"ו דלכ"ע כל שהיה יודע הלוקח ששדה זו היה של המערער שלא ע"פ המוכר לא מצי טעין דילמא זבינתיה לפ' דאין ספק מוציא מידי ודאי וכמ"ש לעיל דאף גם זו פלוגתא דרבוותא היא יע"ש וא"כ אף בזה יכול המוחזק לומר קים לי ועיין בתשו' מוהרשד"ם סי' ע"ט ופ"ד וק"א ובתשו' מ"ץ ח"ב סי' ע"ב החבי"ב סי' קמ"ו אות נ"א יע"ש.
ודע שכתב עוד הרא"ש בתשו' כלל פ"ט סי' ל"ד בענין זה דמיגו והביאוה הטור ומרן בסימן ע"ב סל"ט וזה לשונו ראובן היו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעים המשכונות וראובן טוען אותם המשכונות אני תופס מפני שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על המשכונות שבידו כו' תשובה נ"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופס המשכונות בשביל המעות היה נאמן במיגו דלהד"מ או החזרתי לך אבל גבי לוי אין כאן מיגו כי אין מיגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מיגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"מ או החזרתי לך עכ"ל ועיין במה שהשיג הש"ך שם בסי' ע"ב סקקנ"ח על הב"ח דכל ראיותיו שהביא לחלוק על דין של הרא"ש הוא כששניהן יודעים האמת ולכן אמרי' בשניהם מיגו משא"כ הכא דראובן אינו יודע אם אמת כדברי לוי וע"כ למה ירצה לשקר ולטעון להד"מ הילכך העיקר כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר עכ"ל גם הט"ז דחה דברי הב"ח בזה וכמ"ש הש"ך וכ"כ ג"כ מרן החבי'ב בסי' פ"ב בכללי מיגו אות ק"ו דהרב"א משמע ליה דכי היכי דאמרי' מיגו בשנים היכא שבאים ליפטר אעפ"י שאין האחד יודע מה שבלב חבירו ה"נ אמרי' מיגו משותף לחבירו אבל אני אין דעתי כן דדוקא כשהם נתבעים ובאים ליפטר בטענה אחת אז מהימנינן להו במיגו אע"פ שאין האחד יודע מה שבלב חבירו דתלינן דכי היכי דבטענה זו שטוענין עכשיו ליפטר הושוו לדעת אחת אם הם משקרים היו משקרים בטענת המיגו שהיא טענה יותר טובה והיו שוים בדעת אחת כמו שהושוו עכשיו בטענה זו אבל בנדון הרא"ש שהאחד מן השותפים הוא הנתבע והוא אינו טוען בריא כדי ליפטר מתביעתו ורוצה ליפטר בטענת שותפו כל כה"ג לא אמרי' מיגו כיון שהוא אינו יודע בבריא שהאמת כדברי שותפו את"ד מרן החבי"ב שם אף שלשונו סתום ובא בדרך קצרה. ועיין עוד בסי' זה הג"הט אות ס"ג שדחה ג"כ דברי הב"ח והעלה לענין הלכה בשם מהרשד"ם והרש"ך כדברי מרן בש"ע. וכן העלה ג"כ הרב בני אהרן בתשו' סי' ל"ח יע"ש ועיין בתשו' רב יוסף סימן י"ז דנ"ד ודנ"א שהעל' כדברי הש"ך ז"ל ועיין במה שהעלינו אנן יד עניי לעיל מזה יע"ש.
ודע שכתב מוהרימ"ט ח"א סימן ע"א דפ"ח ע"ב רמזם מרן החביב בכללי המיגו אות ק"ו ובסי' ע"ב הג"הט אות ס"ב וז"ל ותשובת הרא"ש ז"ל אינה ענין לכאן שנראין לי הדברים שבנדון שלפנינו מהנייא תפיסה אף למה שביד אחיו לפי שאחיו שבמצרים לא נתחייב מעולם ולא נכנס בשותפות עם ה"ר אלעזר אלא ע"פ ה"ר דוד אחיו הוא חי לכל אשר יאמר ואין מקום לה"ר אלעזר להיות לו שום תביעה על ה"ר דוד אלא יאמר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם אלי ועמו אני שותף לא עמך ודוקא בנדון של הרא"ש שראובן על כל פנים צריך להשיב על יורשי שמעון ששואלים ממנו תן לנו הפקדון שמסר לנו אבא בידך לא מצו למידחנהו לגבי לוי מפני טענתו דהוה ליה כמו הפקדת אצלי איני יודע אם החזרתי לך אבל כאן ה"ר מאיר מעולם לא נכנס בחיוב אלא ע"פ אחיו ועל פי נפטר שהוא יאמר לו דע שפלוני שותפינו יש לנו אצלו כ"וך והרי המעות שבינינו מעורבים ותפוסים על הדבר וישבע ה"ר דוד שהוא טוען בריא כנ"ל ברור עכ"ל.
ולכאורה יש לדקדק על דברי הרב ז"ל הללו ממ"ש אנן יד עניי לעיל בדין תופס דבר מבעל חובו ובא אחר לערער על אותו דבר שהוא שלו דכל שיודע התופס שהיה אותו דבר של המערער אע"פ שאינו יודע אם מכרן אח"כ או נתנו לו עד שיטעון בבריא כו' כיע"ש וא"כ ה"נ כיון שידע ה"ר מאיר זה שבמצרים שנכסים הללו ששולח לו אחיו ה"ר דוד למצרים מתחת יד ה"ר אלעזר שבדמשק באו אליו א"כ הו"ל כאלו הוא עד בדבר ואין תפיסתו מועיל למה שטוען ה"ר דוד אחיו שיש לו אצלו כ"וך כיון שהוא אינו טוען בבריא דומייא דההיא דתופס דבר מבעל חובו כמדובר אמנם הדבר מבואר דשפיר כתב ודן מוהרימ"ט שהרי בההיא דתופס מבע"ח נמי אם הבע"ח טוען בריא כמו שטוען בעל חובו לא מצי מערער להוציא הדבר מתחת יד התופס וכמבואר ממ"ש לעיל וא"כ בנדון מוהרימ"ט נמי שה"ר דוד הוא השולח לאחיו ה"ר מאיר אותם הנכסים טוען בריא שחייב להם ה"ר אלעזר כ"וך ודחי דמהני ליה תפי' ה"ר מאיר כיון שה"ר מאיר לא נכנס בחיוב אלא ע"פ אחיו ואין לו עתה עם ה"ר אלעזר שבדמשק. ועיין במ"ש הטור סימן קמ"ו סכ"ד בשם הרא"ש שאפילו לא ידע המחזיק שהיתה של המערער אלא ע"פ המוכר צריך להחזירה לו אפילו אין למערער עדים שהיתה קרקע שלו יע"ש ואין זה סותר דינו של מוהרימ"ט דהתם ה"ט כמ"ש שם מרן ב"י בשם הרא"ש דלגבי המחזיק הזה לא מהני מיגו דלא היתה שלך מעולם דאין זה מיגו טוב כי ניחא ליה טפי למימר שלקחו מאותו שמכרה לו כי הוא סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שימצא עדים שהמערער היתה שלו יע"ש והאי טעמא לא שייך הכא במטלטלין וכמ"ש מוהרימ"ט דאין לו לה"ר אלעזר שום תביעה עם ה"ר מאיר אלו היה אומר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם לי ואפילו יביא עדים ה"ר אלעזר שהנכסים היו שלו אין זו טענ' כיון דלמכיר' קיימי מה שאין כן בקרקע דבחזקת בעליו קאי עד שיביא עידי חזקה וטענה ועוד דבנדון הרא"ש אילו היה תחילת דינו של המערער עם המוכר והיה המוכר טוען בריא אתה מכרתו לא היה יכול המערער להוציא הקרקע מיד המוחזק דומייא דנדון מהרי"ט שדינו של ה"ר אלעזר הוא עם ה"ר דוד המוכר וכן מבואר בדברי הראשונים הובאו דבריהם בשיטה המקובצת לבבא בתרא פרק חזקת ד"ל יע"ש ועיין להרב ט"ז בסי' ע"ב סל"ט הביא ראיה לההיא דהרא"ש מההיא דפרק חזקת והן הן דברי הטור דסימן קמ"ו סכ"ד. ויש לגמגם קצת על דבריו מדברי הרא"ש שכתב מרן שם וכמדובר ויש ליישב דאף הרא"ש ז"ל לא הוצרך התם לטעמא דאין זה מיגו טוב אלא דהמחזיק אינו יודע מעצמו שהיה הקרקע של המערער אלא ע"פ המוכר אבל כשהוא יודע מעצמו שהיה של המערער כדין שלפנינו אפילו אית ליה מיגו טוב לא מהני כל דלא טעין בריא שלקחו המוכר ממנו ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שכתב הרא"ש והביאו מרן בש"ע סימן ע"ב סל"ט אין להשגיח בדברי הב"ח שתלה אותו בפלוגתא דרבוותא דלית מאן דחש לדבריו מכל האחרונים הש"ך ומרן החבי"ב והט"ז והרב בני אהרן כמדובר ומ"מ אע"פי דלא מהני תפיסת השותף הא' בפקדון לענין מה שטוען השותף חבירו בבריא על בעל הפקדון כיון שהנפקד עצמו אינו טוען בריא מ"מ מצי למסור הפקדון ביד מי שטוען בריא והוא יעשה דין לעצמו עם המפקיד וכמ"ש הר"ב בני אהרן לעיל וכן מידי דסחורה הידועה לאיש אחר ששלחה לאחר למוכרה והאחר שלחה לשותפו אע"פ שהיא ביד זה השותף השלישי עדיין יכול שותפו להחזיקה בידו ולטעון עליה עם הראשון כ"וך אתה חייב לי עליה כאלו היתה הסחורה בידו ממש וכמ"ש מוהרימ"ט שם דלא דמי לנדון הרא"ש שבתשו' שהוא הדין הזה שלפנינו שהוא פקדון שבא מידו של ראשון ליד השותף השני וכמדובר.

· מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.