שרשי הים/זכיה ומתנה/ב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ זכיה ומתנה ב

יד

שורש דין משכונות של גר ומת הגר

משכונות של ישראל ביד הגר ומת כו' מוציאין כו' פקע שעבודו. הנה הרב ש"ך ז"ל בס"ק קמ"ט נסתפק לענין דינא אי למ"ד בע"ח קונה משכון לגמרי אף לאונסין פקע שעבודו במית' הגר דאפשר דלדידיה דקני ליה קנין גמור הו"ל כאלו מכרו המשכון לגר והרי הוא של הגר לגמרי וזכה בו המחזיק ואין מוציאין אותו מידו ולא אמרו בגמ' דמוציאין אותו מידו אלא במשכנו בשעת הלואתו דלא קני ליה קנין גמור ואינו אלא כש"ש והניח הדבר בצ"ע ועיין עוד במ"ש בסי' ער"ה סק"ז יע"ש ואשתמיט מיניה דברי הרשב"א ז"ל בחי' לבב"ק דקפ"ה ע"ג שכתב ז"ל כיון דמית ליה גר פקע שעבודיה ואפי' משכנו שלא בשעת הלואתו דקנייה מדר"י הנ"מ לענין שאינו משמט בשביעית וא"נ להתחייב באונסין למאן דאית ליה הכין אבל גופו ממש להיותו שלו לא דהא מסתלק בזוזי דשעבוד בלחוד הוא דאית ליה עליה וכשמת הגר הא פקע שעבודיה עכ"ל. הרי שכתב בהדייא דאפי' למאן דס"ל דבע"ח קני משכון להתחייב אפי' באונסין אפ"ה אכתי אין לו עליו אלא שעבוד ואין גופו קנוי לו לגמרי להחשיבו כשלו הילכך כשמת הגר פקע שעבודו ומוציאין אותו מיד המחזיק בו וכ"כ הרב ראש יוסף באות פ"ה יע"ש:
וראיתי להרב מחנה אפרים ז"ל בה' זכיה מהפקר סי' ט' הביא דברי התוס' והרשב"א ז"ל הללו וכתב ע"ז וז"ל ולכאורה ק' דהא משמע דכל היכא דבע"ח קונה משכון אינו לשעבוד בלב כדמוכח בפ' כ"ש דל"א דכי אמרי' דגוי מישראל לא קני משכון אז הישראל עובר בב"י על משכונו שיש לו ביד הגוי אבל אם גוי מישראל קונה משכון אין עובר הישראל יע"ש ואי קנין משכון אינו אלא לשעבוד בלחוד כי נמי קני ליה גוי למשכון לשעבוד אמאי הישראל אינו עובר עליו הא ודאי דידיה הוא עכ"ל ולא ידעתי מאי קא ק"ל דודאי קושטא הכי הוא דלא קני ליה מלוה למשכון קנין גמור דאי קני ליה קנין גמור הי"ל להתחייב אפי' באונסי'. ולדעת רוב המפרשים שהביא הש"ך ז"ל לעיל ס"ב סק"ט אינו מתחייב אלא בגניבה ואבידה כש"ש ואפי"ה כולהו אזלי ומודו דבע"ח קונה משכון מדר"י לענין לקדש בו את האשה ולענין שלא תשמטנו שביעית ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ועכ"ל דהיינו טעמא דאע"ג דלא קני ליה קנין גמור מ"מ אלים שעבוד זה של מלוה ועשאו הכתוב כאלו יש לו קצת קנין בגויה דמשכון וכמ"ש הרשב"א בח' לקידושין ד"ח ע"א וז"ל ואע"ג דגופו אינו קנוי ממש ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עבד כלו' מ"מ לענין קדושין כיון שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו הו"ל כדידיה לענין קידושין ומתקדשת בו כו': ועיין במ"ש לעיל ס"ב סק"א ד"ה עוד כת' הש"ך ומ"ש והם אמרו אומן קונה כו' בשם הרמב"ן ז"ל דס"ל דמלוה ולוה חשיבי כשותפין במשכון יע"ש: ומה שהוקש' לי להרב מחנה אפרים ז"ל מסוגייא דפ' כל שעה דל"א כבר עמדתי אני בעניותי ע"ז שם וכתבתי בשם הר"ב ט"ז בא"ח סי' תמ"ג סק"ד דודאי כיון דמשכון קנוי לשניהם ובשעת איסורו היה ביד המלוה עליה דידיה ודאי רמי לבערו כיון שהחמיץ ברשותו ולא ברשות הלוה שאין בידו לבערו עוד כתב הרב מ"א ז"ל וז"ל וראיתי בתשו' הר"מ סי' ע"ד שכתב משם ר"ת ז"ל דשמעתין דפרק הפרה איירי במשכנו בשעת הלואתו בדלא קני ליה לגר ומשום הכי מוציאין מיד המחזיק בו אבל משכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה לגר אין מוציאין מיד המחזיק כו' וזה סיוע למ"ש דבע"ח קונה למשכון קנין גמור עכ"ל: ולקוצר דעתי אין ספק דאף לדעת ר"ת אין בע"ח קונה משכון קנין גמור שהרי כתבו ההגהות מיימון רפ"י מה' שכירות דר"ת ס"ל דאין המלוה חייב באונסין אלא דינו כש"ש בלבד ואפי"ה משמע ליה דיש חילוק בין משכנו בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו משום דמשמע ליה דשלא בשעת הלואתו אלים שעבודיה טפי דמצי לקדש בו את האשה משא"כ במשכנו בשעת הלואתו וכשיטת התוס' בפ' האומנין דפ"ב ד"ה אימור כו' ובפרק השולח דל"ז ד"ה שאני משכון כו' יע"ש משא"כ לדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שכתבו בפרק השולח ובקידושין די"ט דאין חילוק ואף בשמשכנו בשעת הלואתו נמי לר"י קני ליה למשכון אף לקדש בו את האשה כיע"ש:
עוד כתב המח"א וז"ל ומטעם זה כתב הר"ן בחי' לפ' השולח דמלוה שיש עליו משכון לא מהניא מחילה דמחיל' לא מהניא בדבר שגופו קנוי כו' וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקידושין בסוגיא הנז' ובעל העיטור עכ"ל. ולפי האמור אין זה תלוי בקנין גמור דלכ"ע אין בע"ח קונה קנין גמור אלא מקצת קנין הוא דאית ליה בגוויה לקדש בו את האשה ולענין שביעית כו' ומ"מ כיון דאית ליה מקצת קנין מדר"י להני מילי לא מהני ביה מחילה וכ"כ הרא"ה ז"ל בהדייא הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבב"ק פ' הפרה דמ"ט וז"ל משכונו של ישראל ביד הגר כו' מסתברא לי אפי' אחזיק כו' לא זכי ביה אע"ג דבע"ח קונה מש' כו' כיון דעיקרו דבעלים הוא דהא מצי לסלוקי בזוזי ועומד לכך ודאי הפקע הזכות והשעבו' מוקדמת לזכות אחרי' ומיהו בעלמא ודאי כיון דבע"ח קונה משכון לא סגי ליה במחילה באמירה בעלמא כדאשכחן גבי ע"ע דגופו קנוי דהרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול כו' עכ"ל הרי דאע"פ שכתב דבמיתת הגר זכה הלוה במשכונו ונפקע שעבודו אפי' למ"ד בע"ח קונה משכון אפי"ה כת' דמחילה לא מהני בחוב דיש עליו משכון כיון דקני ליה משכון הב"ח מיהא למקצת דברים כמדובר וברור:
עוד כתב ז"ל אבל ראיתי תשו' אחרת למהר"מ ז"ל סי' ר"ך הביאה המרדכי פ"ק דסנהדרי' שכתב דנהי דבע"ח קני משכון היינו להתחייב כש"ש אבל אין גופו קנוי למלוה ומהני ביה מחילה אע"ג דהמלוה מחזיק במשכון כו' ולכאורה מסתמיות דבריו נראה שזה סותר למ"ש בסי ע"ד משמיה דר"ת דכל היכא דבע"ח קונה משכון קנאו הגר קנין גמור ואין מוציאין מיד מי שהחזיק בו ולכאורה הכי נראה עיקר כמו שהוכחתי לעיל עכ"ל. ואין ספק אצלי דלפי תשו' זו כי היכי דמהני מחילה למלוה שיש עליה משכון בלא חזרת המשכון משום דאין גוף המשכון קנוי לגמרי למלוה ה"נ לא מהני חזקה המחזיק במשכון שהניח הגר ומוציאין אותו מידו אפי' למ"ד בע"ח קונה משכון ואפי' שלא בשעת הלואתו והתשו' זו חולקת ודאי אאותו שכתב בשם ר"ת ז"ל דאלת"ה מלבד שאין טעם לחלק בין מחילה לזכיה כדרבא טפי הול"ל דבמחילה כיון דס"ס איכא קנין בגופו של משכון דלא תיהני ביה מחילה לבד משא"כ בבא לזכות במשכון שביד הגר דאפי' דאיכא צד קנין לגר בגופו של משכון מ"מ כיון דאיכא נמי ללוה צד קנין ביה משום צד קנין זה דאית ליה ביה אית לן למימר דמיד שמת הגר זכה ביה הלוה ונפק שעבודו של גר וכיון שכ"כ הרא"ש בפ' הפר' והמאירי שם י"ש ואם תשו' זו אינה חולקת אאידך דר"ת ומשמ' ליה דטפי אית לן למי' גבי מש' של גר דזכה המחזיק בו משום צד קנין דאית ליה לגר בו טפי ממחילה דצד קנין דאית ליה ביה אינו הכרח לומר דלא תיהני ביה מחילה כל עוד דלית ביה קנין גמור בגופו א"כ נמצא סברת מוהר"מ ז"ל הלזו הפך סברת הרא"ש ז"ל דפ' הפרה מן הקצה אל הקצה כמבואר:
ודע דסברא זו של מוהר"ם ז"ל הביאה הר"ב המפה בסי' רמ"א ס"ב וז"ל וי"א אפי' היה לו שטר או משכון עליו אפי"ה הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא מרדכי פ"ק דסנהדרין וכתב הש"ך שם סק"ד וז"ל וכ"כ בעל העיטור דצ"ג ע"ב ודוק דלא תקשי ממוחל דלעיל סי' ס"ו ומביא הירושלמי דפליגי בזה ולפי"ז הוי ספיקא דדינא כו' עכ"ל. ולא ביאר דבריו כל הצורך דמבואר הוא מדברי הר"ב העיטור ז"ל שם בריש דבריו דחולק הוא על המרדכי גבי משכון וס"ל דלא מהני מחילתו של המלוה עד שיחזיר המשכון ללוה וכל עוד שלא החזירו כיון דאית ליה למלוה קצת קנין בגופו של משכון לא מהני מחילתו בדברים בעלמא ושם דצ"ג ע"ב לא הודה לדברי המרדכי אלא בחלוק' דשטר לבד דאין בשטר קנין בגופו של ממון כמו משכון של מטלטלין לומר דלא תהני ביה מחילה בשטר אינו אלא לראיה שחייב לו ובזה דוקא הוא שכתב דאיכא פלוגת' בירושלמי אי מהני מחילתו כל עוד שלא החזיר השטר ליד הלוה וסיים והא דירושלמי ליתא בגמ' דילן ולקולא יע"ש ומ"ש עוד הש"ך ודוק דלא תיקשי ממוחל דלעיל סי' ס"ו כו' כונתו מבוארת דהכא איכא פלוגתא אי מהני מחילה בלי חזרת השטר ללוה אלא דמשום דאזלינן לקולא לא מפקינן ממונא מיד הלוה ואלו לעיל בסי' ס"ו גבי מוכר שטר חוב וחזר ומחלו קי"ל בפשיטות דמחילתו מחילה וליכא מאן דפליג אע"ג דהשטר ביד הלוקח ולא החזירו ביד הלוה ואפי"ה מהני מחילת החוב של מלוה והר"ב העיטור ז"ל שם דצ"ג ע"ב אחר שהביא מחלוקת הירושלמי בזה סיים וז"ל והא דידן דברי הכל הוא דהא ליתיה שטרא בידיה דליהדר ליה עכ"ל. ואין ספק דכונתו בזה שנרגש מהא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דביה קעסיק הר"ב העיטור שם דנראה הפך מאן דאמר בירושלמי דלא מהני מחילת המלוה עד דמהדר שטרא ועלה לחלק דבההיא כ"ע מודו דמהני מחילתו בלא חזרת השטר משום דאין השטר בידו של מלוה אלא ביד הלוקח דדוקא כשהשטר ביד המלוה ואינו מחזירו הוא דאיכא סברא לומר דלא גמר ומחל בדברים בעלמא שהרי לא החזיר השטר אבל כשאין השטר בידו דנתנו ללוקח ולא מצי להחזירו אז ודאי איכא למימר שפיר דגמר ומחיל בדברים בעלמא דמה שלא החזיר השטר אינו אלא מפני שאינו בידו וזה ברור:
ודע שדברי הר"ב העיטור ז"ל הללו אשתמיט מיניה דהר"ב שדה יהושע בביאורו לירושלמי בגטין ספ"ק דע"ב רע"ב שכתב וז"ל וחד אמר אינו מחול עד דמסר ליה שטר' כלומר עד שיתן השטר בידינו או יקרענו בב"ד דאנו אומרים דבמשכון לא שייך מחילה אלא נתינה וכבר טרחתי זה עם המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו ולא עלה בידי עכ"ל ואין ספק שאלו היה רואה דברי הר"ב העיטור ז"ל לא הו"קל להרב מידי כמדובר וצ"ע גם זה שפי' הרב ז"ל דטעמא דמ"ד דאינו מחול עד שימסור השטר הוא מפני דבמשכון לא שייך מחילה ומשמע דשטר חשיב כמשכון להך מ"ד מלבד דמדברי הר"ב העיטור שכתב מבואר דשטר לא חשיב כמשכון וטעמא דהך מ"ד הוא משום דכל דאיכא שטר בידיה לא גמר ומחיל עד דיהיב שטרא ומה"ט כי איתיה לשטרא ביד אחר מהני מחילתו לכ"ע כמדובר:
גם מדברי הירושלמי דסוף כתובות עלה דמתני דמי שהלך למ"ה ועמד אחר ופרנס את אשתו מבואר כן שאמרו ר' בא בר ממל אמר הפורע שט"ח של חבירו פלוגתא דחנן ובני כה"ג אמר"י טעמא דבני כה"ג משום דלא עלתה ע"ד שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה ומחיל לי הגע עצמך דהוה גביה משכון מפייס הוינא ליה ויהיב משכוניה ע"כ הרי בהדיא דבשטר אפילו בלא טעמא דמפייס הוינא ליה ויהיב לי ניחא ליה דבמחילה בלחוד מהני וגבי משכון דוקא הוא דאיצטריך למימר ויהיב לי וזה ברור:
ועיין להרב המאירי ז"ל הובאו דבריו בש"מ לב"ק דמ"ט עלה דמשכון של ישראל ביד הגר הביא דברי הירושלמי הלז והוכיח משם דבמחילה לא מהני בחוב שיש עליו משכון כשהחזיר המשכון יע"ש:.
עוד כתב הר"ב מח"א ז"ל וז"ל הן אמת דלפ"ז קשיא לס' הרי"ף והרמב"ן דס"ל דב"עח קונה משכון אפי' בשעת הלואתו א"כ מה יענו לההיא דמחזיק במשכון של ישר' שביד הגר דמוציאין מידו כו' ומתוך פרש"י בפ' כל שעה למדתי ישוב לזה וכו' ואפ"ה י"ל דברי התוס' בפ"ק דקדושין די"ט כו' ואם היינו אומרים דבע"ח קונה משכון מהני מחילת המלוה ניחא כו' וכ"ן מדברי בע"הת ש' נ"א והביאו הטור סי' ס"ו שכתב המוכר שט"ח ויש עליו משכון ומסרו ללוקח שוב אינו יכול למחול שכבר זכה הלוק' במשכון משמע דאפי' בלא חזרת המשכון המחילה מהניא עכ"ל:
ולפי מ"ש דהר"ב העיטור והרב המאירי והרא"ה ז"ל ס"ל דמחילה ל"מ במלוה שיש עליו משכון עד דמיהדר משכוניה ושכן מוכח מדברי הירו' דסו' כתובות כמו שהוכיח הרב המאירי ז"ל אין מקום לישובו של הרב ז"ל לא לדברי רבינו והרי"ף ולא לדברי התוס' דקידושי' גם מה שהכריח מדברי הבע"הת והטור סי' ס"ו דס"ל דמחילה מהנייא בחוב שיש עליו משכון אע"פי שלא החזיר המשכון מדהוצרכו לומר שכבר זכה הלוקח במשכון ולא כתבו משום דלא מהני ליה מחילה בלא חזרת המשכון הנה לפי מ"ש בשם הר"ב העיטור ז"ל במוחל חוב שיש עליו שטר דאע"פ שבעוד השטר בידו לא מהני מחילתו לס' איכא מ"ד עד דמהדר ליה שטריה וכשהשט' ביד אחרים מהני מחילתו שפיר לכך הוצרכו לומר מפני שכבר זכה הלוקח כלומר דכיון דבע"ח קנה משכון א"כ מה"ט זכה הלוקח במשכון ולא מצי מחיל שאלו היה בידו של בע"ח הוה מצי מחיל חובו ע"י חזרת המשכון ומה שלא תלו הטעם מפני שלא יכול לחזור משכונו לבע"ח וכל שאינו מחזיר המשכון ל"מ מחילתו הוא משום דהאי טעמא לחוד לא מהני שאלו לא היה הלוקח זוכה במשכון וע"כ דה"ט משום דאין בע"ח קונה משכון חזרת המשכון אינו מעכב כל שאינו בידו דומייא דמוחל חוב שיש עליו שטר לאיכא מ"ד דאע"פי דכשהוא בידו ל"מ מחילתו עד שיחזיר השטר אפ"ה כשהשטר ביד אחרים כגון מוכר שט"ח לחבירו מהני מחילתו לכך יהבו טעמא לפום קושטא דמילתא דשאני משכון דגופו קנוי ללוקח ומה"ט לא מצי מחיל דבעינן דליהדר משכוניה וליכא ואפי' כשהמשכון בידו של ב"ח כנלע"ד ברור:
ועיין בחי' הרשב"א פ"ק דקידושין דף ח' שגם הוא כתב כדברי הרב בע"הת וז"ל והילכך מלוה שיש עליה משכון כיון דאית ליה בגוויה קצת קנין וא"י למחול אחר שנתנו לה וסמכה דעתה מקודשת וכו' עכ"ל וכונתו לע"ד במ"ש דאינו יכול למחול אחר שנתנו לה דאלו קודם שנתנו לה בידו ע"י חזרת המשכון ולא שיכול למחול בלא חזרת המשכון אפילו בעודו בידו כנ"ל ודוק: גם כל מה שהוקשה לו להרב על סברת הרי"ף והרמב"ם ודברי התוס' דקו' ל"ק כלל לפי האמור ומדובר לעיל בשם הרשב"א והרא"ה והרב המאירי ז"ל דאע"ג דס"ל דב"ח קונה משכון לקדש בו את האשה ולענין דלא מהני ליה מחילה וכן לענין חמץ ולעבור בבל יראה מ"מ כיון דביד הלוה לפדות משכונו אין כאן גבי מלוה אלא מקצת קנין ושעבוד אלים לא קנין גמור ולהכי כי מת הגר מיד קדים וזכה בו הלוה בעל המשכון דפקע שעבודו של גר מיד בשעת מיתתו כמו שהאריכו הרא"ה והרב המאירי והרשב"א שם בפרק הפרה ודוק:
ולענין הלכה למעשה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו אפילו למ"ד ב"ח קונה משכון אפילו להתחייב באונס מוציאין אותו מידו כמו שהוכחנו מדברי הרשב"א ושלא כדברי הש"ך ז"ל שנסתפק בדבר וס' מוהר"מ בתשו' סי' ע"ד שכתב בשם ר"ת דבמשכנו שלא בשעת הלואתו אין מוציאין מידו סברא יחידאה היא ואין לסמוך עליה כ"ש שכבר כתבנו דמוהר"מ גופיה בתשו' הנז' סימן ר"ך לא ס"ל הכי ואפי' החזיק זה האחר במשכונו של זה מחיים דגר מוציאין אותו מידו כמ"ש הר' מאירי והרא"ה בש"מ פרק הפרה דמ"ט יע"ש וכ"כ הש"ך בסימן ער"ה סק"ח ודלא כהב"ח שם : ומחילה בחוב שיש עליו משכון בלי קנין ובלי חזרת המשכון ל"מ כמ"ש הר' העיטור דצ"ב ע"א והרב המאירי והרא"ה לש"מ לפרק הפרה דמ"ט והר"ן בחי' לפ' השולח הביא דבריו הרב מח"א ה' זכיה מהפקר סימן ט' והריטב"א בפ"ק דקדושין ד"ח ודי"ט וס' מוהר"מ שהביא המרדכי בפ"ק דסנהדרין והביאה הרב בעל המפה לקמן סי' רמ"א ס"ב דס"ל דמהני מחילה בלי חזרת המשכון ס' יחידאה היא ואין ספק שאלו הרב המפה היה רואה כל הני רבוותא לא היה סומך על ס' מוהר"ם בזה אמנם חוב שיש עליו שטר מהני מחילתו שלא להוציא מן הלוה מאחר דאיכא פלוגתא בירוש' בהא בספ"ק דגיטין כמ"ש הש"ך לק' סי' רמ"א ס"ב ואם תפס מלוה משל לוה א"מ מידו ומחילה בחוב שיש לו עליו משכון קרקע אכתוב לקמן בס"ד:
ודע דה"ה אם יש לגר שטר משכנתא על קרקע של ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בקרקע לא עשה כלום כמ"ש מרן בש"ע סימן ע"ב סל"ז ועיין במ"ש הש"ך ס"ק קנ"א דלדעת הב"ח ז"ל אפי' משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי ומת הגר תוך הזמן לא עשה זה המחזיק כלום ולדעת הרב שה"ג בפ' חזקת באתרא דלא מסלקי הוי מכור הקרקע ביד הגר עד ההוא זימנא דהא לא מצי לסלוקי בדמים עד משלם יומי משכנתא וכי מת לא פקע שעבודיה הילכך כל הקודם זוכה בו וכתב הוא ז"ל שדברי הב"ח נראין יותר עכ"ל ועיין למ"ש הרב התרומות בשנ"א ח"ו ס"ג בענין מוכר שטר משכו' קרקע המוחזק בידו והחזיקו ללוקח אם יכול המוכר לחזור ולמחול החוב לבע"ח שהביא פלוגתא דרבוותא וכ"כ הטור לעיל סי' ס"ו סכ"ט מבואר מדבריהם דאפילו למ"ד דמהני מחילתו היינו משום דכיון דמצי בע"ח לסלוקי למלוה בזוזי הו"ל כשאר מלוה ואין כאן קנין בגוף הקרקע ולהכי מצי מחיל אבל היכא דלא מצי ליה לסלקו למלוה בזוזי כגון באתרא דלא מסלקי ל"מ מלוה מחיל דחשיב כמכר גוף הקרקע לזמן וכמ"ש הר"ב התרומות בשם הר"י ן' מיגש ז"ל יע"ש גם הרשב"א בחי' לב"ב דקכ"ה ובפ' אז"ן דס"ז ע"ב עלה דאמרי' התם האי משכנתא באתרא דמסלקי השביעית משמטה כו' כתב דבאתרא דלא מסלקי חשיב כמכרה לו עד דפרע ליה זוזי ואפי' לאחר הזמן כי פקע ליה הו"ל חוזר ולוקחה ממנו עיין בש"מ בפ' אז"ן דק"ב ע"ד ובש"מ לב"ב ד"ע ע"ג וכ"כ בשם הרמב"ן יע"ש גם בחי' הריטב"א שם בפ' אז"ן דס"ז כ"כ בהדייא בשם הרא"ה דמשכנתא בנכייתא באתראן דלא מסלקי דמכר היא ואין שביעית משמטה ובכור נוטל בה פי שנים יע"ש. וכ"כ ה"ה ז"ל בפ"ז מה' אלו הל' ד' בשם הרשב"א יע"ש וכיון שכן נראה שדברי השה"ג ז"ל נראין יותר דלא כהש"ך ז"ל ודוקא במשכון דמטלטלין דבידו של לוה לפדותו איכא למימר דאע"ג דקני ליה מדר"י מ"מ אין כאן השתא אלא מקצת קנין ביד הגר כיון דביד הלוה לפדותו כל שעתא ושעתא אבל משכון קרקע לזמן באתרא דלא מסלקי דאין בידו של לוה השתא לפדותו והרי הוא כקנוי לו לענין שביעית ולענין בכור כמדוב' א"כ כשמת הגר זכה המחזיק בו כמחזיק בנכסי גר ממש ובזה אפשר ליישב דעת רש"י שכתב בפ' הפרה דמ"ט ע"ב עלה דבעא מיניה רב ייבא סבא מר"ן המחזיק בשטרותיו של גר מהו כו' ופי' רש"י בשטרות של גר ששעבד לו ישראל אחר קרקעותיו כו' ותמה עליו בש"מ שם משם הר"א מגרמיזא ז"ל דא"כ מאי קאמר בארעא הא לא החזיק וכי החזיק בה מאי מהני הא פקע שעבודיה אלא נראה דבשטר מכר מיירי עכ"ל וכ"כ ג"כ הבע"הת בשמ"ט ח' ח"י ס"ד ועיין להרב גד"ת שם מה שנדחק ליישב לפי' הסוגייא לדעת רש"י ועיין להש"ך בסי' ער"ה סק"ד יע"ש : אמנם אי רש"י ז"ל אזיל בשיטת הרב שה"ג ז"ל הנה נכון דהא ז"ל מפרש הך בעייא במחזיק בשטרי משכנתא ביד הגר באתרא דלא מסלקי ולהכי אי הוה המחזיק בקרקע הוי מהני חזקתו כמחזיק בנכסי הגר ממש כיון דהקרקע קנוי לו לזמן כמדובר:
ואולם ראיתי להרב מח"א בה' זכיה מהפקר סס"ט שכתב בשם הר"ן בחי' לפ' השולח דבמשכנתא אפי' באתרא דלא מסלקי אעפ"י דאינה משמטת משמע דאם מחלה מהני דמשכון קרקע אינו קנוי עכ"ל ולפי דבריו ז"ל נר' ברור דכ"ש הוא בענין מחזיק בנכסי הגר במשכנתא כזו דמוציאין מידו דמיד שמת הגר פקע שעבודו כיון דאין גופו קנוי שאם במשכון מטלטלי' דגופו קנוי מדר"י אין מחילה מועלת בו כמ"ש הר"ן אפי"ה לענין מחזיק בנכסי הגר במשכון מטלטלין מוציאין מידו כ"ש במשכון קרקע אפי' באתרא דלא מסלקי דכיון דמהני ביה מחילה כ"ש דלא מהני ביה חזקת המחזיק ומוציאין אותה מידו דאעפ"י שמשכנתא זו אין ביד הלוה לפדותה בתוך הזמן והרי היא כמכר דמה"ט לא חשיב ראוי אצל בכור ואין שביעית משמט' מ"מ מכר גמור ממש לא הוי ועדיין שם בעליו עליו וזמן ממילא קאתיא והדרא למרא שאין כאן אלא שעבוד אלים להיותה תחת ידו עד הזמן הלכך כיון דס"ס א"כ אלא שעבוד מיד שמת הגר פקע שעבודו אלא שמדברי הר"ב התרומות שכתבו משמע דס"ל דמחילה ל"מ במשכנתא דקרקע באתרא דלא מסלקי שהרי יהיב טעמא מהר"י ן' מיגא"ש דמהני מחילה במוכר שטר משכנתא משום דמצי לסלוקי בזוזי משמע דבאתרא דלא מסלקי בזוזי לא מצי מחיל וזה נר' הפך מ"ש הר"ן דאפי' באתרא דלא מסלקי מצי מחיל ומ"מ אפי' שנאמר שמהר"י בן מיגאש חלוק על הר"ן בזה וס"ל דל"מ מחילה במשכנתא באתרא דלא מסלקי עד דמיהדר ליה שטר משכנתיה אפשר דלענין מחזיק בנכסי הגר במשכנתא כי האי אפי' החזיק בקרקע מוציאין מידו דומיא דמשכון מטלטלין דאע"ג דל"מ מחילה עד דמיהדר ליה משכוניה לדעת רוב הפוסקים כמ"ש לעיל אפ"ה לענין מחזיק בנכסי הגר ל"מ חזקתו ומוציאין אותה מידו וזה נר' דעת הטור ומרן בש"ע כאן ובסי' ער"ה שכתבו סתמא שמוציאין מיד המחזיק ולא חלקו בין משכנתא באתרא דמסלקי ללא מסלקי וכמ"ש הב"ח והש"ך ולזה הסכים הרמ"א שם בה' זכיה מהפקר סי' ט':
ולענין הלכה למעשה בשטר משכנתא באתרא דמסלקי אם מחל החוב ללוה והחזיר לו שטר המשכנתא משמע דלכ"ע מהני מחילה שהרי לא השאיר לו המלוה שום זכות דאעפ"י דעד השתא היה הקרקע מוחזק בידו והיה אוכל פירות כיון דהשתא הדר שטרא למאריה ומחל החוב קרקע ממילא ברשותא דמאריה קאי: אמנם כשמכר השטר משכנת' שבידו לאחר בכתיבה ומסירה והורידו ללוקח תוך השדה לדעת הראב"ד בשם ר"י בן מרן הלוי ולדעת הריטב"א שהביא הנ"י בפ' מ"ש והביא דבריו מרן ב"י בסי' ס"ו סכ"ט לא מהני מחילתו אפי' באתרא דמסלקי דהו"ל כאלו הלוקח גבוי ותפוס בדמי החוב ולא מצי מחיל כיון דביד המלוה שטרי המשכנתא וירד לתוכה והחזיק בה אמנם לדעת הר"י ן' מיגאש והרא"ש והטור סי' ס"ו סכ"ט מהני מחילה שפיר כשאר שטרי חוב דעלמא דאין כח בחזקה זו שירד הלוקח כלום הואיל ומצי לסלוקי הלוה למלוה בזוזי ואין כאן זכיה למלוה בגוף הקרקע וכיון שכן דמספקא מוקמינן ארעא בחזקת מאריה קמא ועיין בתשו' הרשב"א ח"א סי' תתקע"ב וביאר מרן ב"י סי' כ"ט סי"ג ובתשו' מהרשד"ם סי' רצ"ה ובהר"ב מש"ל פט"ו מה' טוען הי"א ובמ"ש אנן יד עניי לעיל:
ועיין בתשו' הרדב"ז החדשות ח"ב סי' תרכ"ז ואם הוא באתרא דלא מסלקי משמע מדברי הר"י ן' מיגש ז"ל דלא מהני מחילה דכל כה"ג הו"ל כגבוי ותפוס בו הלוקח ובזה כ"ע מודו דל"מ מחילת המלוה אלא שמדברי הר"ן דפ' השולח משמע דאף בזה מהני מחילתו של מלוה ואולי לא כתב הר"ן ז"ל דמהני מחילת המלוה אפי' באתרא דל"מ אלא כשהמשכנ' ביד המלוה עצמו ושטרי המשכנתא בידו וכשמחל החוב מסר שטרי המשכנתא ביד הלוה או קרען בפניו וקמ"ל דאפי' לא ירד עדין הלוה תוך הקרקע מהני לשון מחילה ולא מצי הדר ביה המלוה כיון שאין גוף המשכונה קנוי לו למלוה לגמרי מדר"י כמשכון מטלטלין וכמ"ש הש"ך סי' רע"ח סק"ז הלכך מהני ביה לשון מחילה ואין צריך קנין. אמנם כשמכר המלוה שטר המשכנתא לאחר וירד והחזיק בקרקע אפשר דאף הר"ן אזיל ומודה דכיון דשטרי המשכ' מסורים ביד הלוקח והחזיק בקרקע אפי' שאינו קנוי לגמרי מ"מ קצת קנין אית ליה ביה לענין שמיטה ולענין בכור ואלים שעבודו ע"י השטר שבידו וכגבוי ותפוס בו דמי וכל כה"ג לא מהני מחילה כדמשמע מדברי הר"י ן' מיגש ז"ל וכיון שהר"ן ז"ל לא החליט הדבר אלא כתב דבריו בלשון משמע ומדברי הר"י ן' מיגש נר' דלא מהני מחילה כזו שהיא ביד הלוקח נראה דאפושי פלוגתא לא מפשינן והדין נותן שלא תהני מחילתו של מלוה בכל כ"הג שכבר מכר ומסר ביד אחר והחזיקו בקרקע והוא באתרא דלא מסלקי אמנם כשהיא ביד המלוה בעצמו ומחל ללוה חובו והחזיר או קרע שטרי המשכונא יש לסמוך על משמעות הר"ן ז"ל דכל כה"ג מהני מחילה בדברים בעלמא כנלע"ד ובגר שמת והניח משכון קרקע באתרא דל"מ ובא אחר והחזיק בו לכ"ע מוציאין מידו וכמו שהסכים הרב מח"א ז"ל בסי' ט' מה' זכיה מהפקר:

טו

היה משכון הגר ביד ישראל ובא כו'. כ"כ מרן בש"ע חו"מ סי' ע"ב סל"ט משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר הנה הרשב"א ז"ל בחי' לבב"ק דמ"ט עלה דהך מימרא כתב וז"ל מסתברא לי דה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו ואע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדשו ר"ל בערכין דמוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו וכן נ"ל אפי' אין לו אלא מטלטלין ותדע לך דאי לא כיון דאוקימנא בדליתיה בחצרו אפי' כנגד מעותיו למה קנה דאי משום שעבודו הא אמרת דפקע עם מיתתו של גר דהוו כל נכסיו הפקר ואי משום דקני ליה למשכון במשכנו בשעת הלואתו למ"ד לא קני מאי א"ל אלא כמ"ש ואינו דומה למטלטלי דיתמי דהתם משום דיורשים הן דבר תורה ומשעת מיתה קמו להו ברשות היתומים ואפי' הם מופקדים ביד אחרים ואין בע"ח גובה מהם כדברי רע"ק שאמר בפ' הכותב יתנו ליורשים וכדמפרש בירוש' שהן יורשים דבר תורה עם גמר מיתה אבל כאן כשמת הגר עד שלא יזכה בהם אחר כבר קדם שעבודו של זה ובזה אפי' רע"ק מודה לר"ט שאמר התם במופקדים ביד אחרים או שהן ברה"ר ינתנו לכושל שבהם עכ"ל ודברי הרשב"א הללו קצתם הביא ה"ה ז"ל ובשם בעל העיטור וכ"כ הר"ב התרומות בסוף שמ"ט והביא דבריהם מרן ב"י ס"ל ולקמן בסי' ער"ה סכ"א וכן מבואר בדברי הטור שם בסוף הסימן יע"ש ועיין בתשו' הרשב"א ח"ב בסי' רנ"ב שכתב וז"ל אבל מה שהביא רבינו ראיה ממשכונו של גר אינה ראיה דשאני התם דקני ליה למשכון מדר"י ואפי' משכנו בשעת הלואתו כדמוכח בפ' השולח ובפ"ק דקדושין עכ"ל. ודברים אלו לכאורה הם הפך מ"ש כאן בחי' דלמ"ד לא קני מאי א"ל כו' כמבואר ואפשר לומר דבחי' משמע ליה דההיא סו' דפרק האומנים דפ"ב דאמרי' אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר קאי לפום קושטא ולא פליג אסוגיא דפ' השולח דל"ז ואסו' דקי' די"ט וכמ"ש התוס' שם כיע"ש. ולהכי הכריח שפיר ממשכנו בשעת הלואתו דלא קני מאי א"ל. אמנם בתשו' אזיל בשי' הרמב"ן ז"ל שהביא הוא ז"ל בחי' בפ' השולח דאותה סוגייא דפ' האומנים לא קיימא לפום קושטא ולעולם לר"י אפי' משכנו בשעת הלואתו קני משכון כיע"ש. ואפשר שתשובתו שם היה עם הרמב"ן ז"ל כדמוכח מלשונו שם דקאמר מ"ש רבי' כו' דחי ליה לפי שיטתו דשאני התם דקני ליה למשכון מדר"י דלדידיה ליכא למדחי כמ"ש בחידושיו ודוק:
ודע שהרשב"א ז"ל בתשו' הנז' העלה דהיכא דמטלטלי דגר היו מופקדים ביד אחר אין בע"ח דגר יכול להוציא מידו דעם גמר מיתתו קנו אותם הללו המופקדים אצלם וזה פירש למיתה וזה זוכה בהם מיד והוו להו כמטלטלי דיתמי והכריח כן מההוא עובדא דאיסור גיורא דמייתי הש"ס בפ' מי שמת דקמ"ט. אמנם היכא דבזבזו אותם ישראל לאחר מיתת הגר כבר חל עליהם שעבוד בע"ח בגמר מיתה וקיימי ברשותייהו דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים דבמטלטלי דיתמי גופייהו אי לאו דירושה ממילא קאתייא ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי היו כתובת אשה ובע"ח גובין מהן וכדתנן בפ' הכותב ר"ע אומר ינתנו ליורשי' כו' ככתו' בחידושיו וכמדובר יע"ש:
וראיתי להרב מחנה אפרים ה' זכיה מהפקר (סי' ה') הביא תשו' הרשב"א הלזו וכתב עליו וז"ל ולע"ד לא ידעתי מנ"ל דשעבוד כתובה ובע"ח חל על המטלטלין עם גמר מיתה מאחר דקי"ל בכמה דוכתי דמטלטלין לא חייל שעבודא דבע"ח עלייהו מחיים וכ"כ רש"י בפ' כל שעה דל"א ומההיא דפ' הכותב ליכא ראיה דהתם לא אצטריך ר"ע לטעמא דירושה ממילא קאתיא אלא מפני שהמטלטלין עדין לא באו ליד היורשי' דאי לאו טעמא דמיד זכו בהם היורשי' בע"ח היה גובה אותו מהם דלא חשיבי מטלטלי דיתמי כל עוד שלא באו ברשותא דיתמי אבל היכא דבאו ברשותא דיתמי דל מהכא טעמא דירושה ממילא אתייא כבר נעשה מטלטלי דיתמי ואפי' ר"ט היה מודה עכ"ל. ולא זכיתי להבין מאי קא ק"ל שהרי מבואר הוא בתשו' הרשב"א הנז' דמאי דמשמע ליה דשעבוד כתובה ובע"ח חב על המטלטלין עם גמר מיתה היינו ממה ששנינו בתוספ' דפ' מי שהיה נשוי גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצא עליו כתובת אשה ובע"ח גובין מן האחרון כו' דתינח כתובה ב"ח מא"ל כו' ומתוך מה שהוק' לו אותה תוס' עם עובדא דאיסור גיורא עלה לחלק בין היכא דזכו אחרים במטלטלין מיד במיתת מפני שהיו מופקדים בידה והיינו ההיא דאיסור גיורא להיכא דזכו בהם אחר מיתת הגר והיינו ההיא דשנינו בתוספת' וע"ז הוק' לו מ"ש מטלטלי דיתמי והוצרך לחלק דהתם אף כשבאו ליד היורשי' אין ר"ט מודה אלא משום דירושה ממילא קאתייא ואהני ה"ט לר"ט דוקא היכא שכבר באו ליד היורשים ולר"ע אהני ה"ט אפי' היכא שלא באו לידם וקל הוא שהיקל ר"ט היכא שקדמו בע"ח ונטלו מרה"ר או מסימתא כמ"ש הרשב"א שם אבל בזוכה בנכסי הגר דלאו מכח ירושה דממילא קאתייא הוא דזוכה בנכסיו אלא מכח מעשה תפיסתו וזכיתו הלכך כל שלא קדם זכית הזוכה עם גמר מיתתו של גר קדם וחל על הנכסי' הללו שעבוד ב"ח ותו לא מצי לזכות ביה איניש אחרינא ומפני זה שנינו בתוספת' היתה עליו כתובת אשה וב"ח מוצאין מן האחרון כו' ומ"ש הרב מח"א שלא מצינו מדינא דגמ' דמטלטלי משתעבדי לב"ח ושכ"כ רש"י בפ' כל שעה כו' אי מהא לא איריא דודאי לעני' ב"ח מוקדם או לענין מלוה ע"פ אמלוה בשטר דשניהם ב"ח נינהו וכן לגבי יורשין דירושה ממילא קאתייא ודאי דאזיל ומודה הרשב"א דלא מצי מלוה מוקדם או מלוה שבשטר להוציא מיד מלוה מאוחר או מלוה שבע"פ או מיד יורשין שתפסו מטלטלין דכיון דכולהו בע"ח נינהו כולם שוים בשעבוד זה של מטלטלין מאחר דלא סמכא דעתיה דמלוה בשטרו או מלוה מוקדם אשעבוד מטלטלין וכשמת או שאין לו לשלם אלא מטלטלין אז הוא דחל השעבוד להשתלם מהם וכולם שוים בעת ההיא הלכך אין דין קדימה במטלטלין ולהכי הוא דאמרי' דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח אבל בבא לזכות בנכסי הגר לאחר מיתת הגר ויש לו ב"ח ודאי דמיד שמת הגר קדים עייל שעבוד ב"ח על המטלטלין ואין כח בזוכה לזכות בהם כזוכה מן ההפקר דכשאין לו לגבות ממקום אחר ודאי דמטלטלי משתעבדי לב"ח ולאו הפקר נינהו ועיין בחי' הרשב"א לקידו' במ"ש שם בסוף הספר בענין ההיא דר"ן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה שכתב שם בתוך דבריו דלמ"ד שעבודא דאורייתא ודאי מדינא שעבודא חל על המטלטלין כקרקעות אלא דמשום דלא סמכה דעתיה דבע"ח עלייהו הוא דאמרי' דלא משתעבדי יע"ש. ובשיטה המקובצת לכתובות בפ' הכותב דפ"ד בההיא דאמרי' היה לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר"ט אומר כו' כתוב שם דצ"ו ע"ג בשם הריב"ש וז"ל וא"ת היה לו מלוה או פקדון ביד אחרים היאך ינתנו לכתיבה בשלמא לבע"ח הרי נשתעבדו לו מחיים וכל שלא באו ליד היורשים לאו מטלטלי דיתמי נינהו אלא לכתובה דאפילו מחיים מטלטלי לא משתעבדי לכתובה היאך ינתנו לה כו' יע"ש:
ובזה יש לדחות גם מ"ש עוד מח"א ז"ל שם וז"ל שם ובפ' יש נוחלין דקל"ח אמרי' ש"מ שאמר תנו ר' זוז לפ' ות' לפ' ומת ויצא עליו שט"ח גובה מהם וכתב רשב"ם דמיירי שעדיין לא באו הנכסים ליד מקבלי מתנה אבל לאחר שבאו לידם אין בע"ח גובה מהם דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן מדברי הרא"ש בפי' י"ן גבי אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ולפי דברי הרשב"א ז"ל דסובר דשעבוד דב"ח חייל אמטלטלי דאחר מיתתו כל שאין זכות אחרים מעכבת היה נר' כמתנת ש"מ כיון שאינה אלא מדרבנן מיד אחר שמת חל שעבודא דבע"ח שהרי אין רשות היורשים מעכבת בהם כו' ואפי' כי באו אח"כ ליד מקבלי מתנה תגבה מהם כו' יע"ש. ולפי האמור אף הרשב"א ז"ל אזיל ומודה לדברי רשב"ם דע"כ ל"ק הרשב"א ז"ל דחל שעבודא דב"ח על המטלטלי כל שאין זכות היורשים מעכבת אלא לגבי נכסי הגר שמי שבא לזכות אחר מיתת הגר בא לזכות מתורת הפקר ולא מתורת זכיה דממילא כירושה או מתורת שעבוד חוב או שום חיוב הלכך אין כאן הפקר כל דאיכא שום שעבוד אחר על המטלטלין אבל היכא דאיכא שום שעבוד אחר חוץ מבע"ח אפי' כההיא דמתנת ש"מ דכירושה שויוה רבנן ס"ס מיד במיתתו של גר הוא בא לזכות בה ממילא כל כה"ג הו"ל מקבל מתנה וב"ח כשני ב"ח שאין בהם דין קדימה במטלטלין וכל הקודם זכה בהם גם מ"ש עוד הרב מח"א ז"ל שם והרי"ף כתב בפ' הכותב כו' עיין בש"מ בפ' הכותב שם בדף הנז' מ"ש שם בשם הריב"ש ע"ד הרי"ף הללו יע"ש. גם מ"ש עוד וזכורני שזה ימים ראיתי במרדכי שתקנת הגאונים לא היתה כי אם לגבות מן היורשים ועיין בנ"מ דרע"ח ותראה כדברי ועוד דמלבד זה מספ"ל מילתא דע"כ לא תיקנו אלא בב"ח דאדעתא דהכי קא סמך אבל בנ"ד שנתחייב הגר לזה שלא מחמת חוב נר' דלא שייך להך טעמא עכ"ל לפי האמור אף הרשב"א אזיל ומודה לדברי המרדכי דלא תיקנו אלא לגבות מהיורשין ולא ממקבלי המתנה ולקוחות כיון דאין דין קדימה במטלטלין ואדרבא מה"ט כתב דהזוכה בנכסי הגר אחר מיתת הגר היכא דאיכא ב"ח מוציאין מיד הזוכה דהזוכה בנכסי הגר הוי כיורש ופחות מיניה שאינו זוכה מיד במיתתו של גר עד שיזכה בנכסים משא"כ בב"ח וכן בלקוחות מקבל מתנה דמיד במיתתו של גר חל שעבוד חיוב הגר על הנכסים ואפי' לא באו הנכסים בחיי הלוה ליד הלקוחות מקבלי מתנה הלכך היכא דאיכא בע"ח ומקבל מתנה כל הקודם זכה בהם ואם זכה בהם אחר מוציאין מידו כיון דלא זכה בנכסים מיד במיתתו של גר כבר חל שעבוד החוב או חיוב המתנה ממילא מיד במיתתו של גר מוציאין מיד הזוכה הלכך לענין הלכה למעשה נלע"ד ברור לפי מה שהעלה הרשב"א בתשו' הנז' ובחי' לב"ק דבין ב"ח ובין מקבל מתנ' מהגר שנתחייב הגר מחיים או מתנה ש"מ ומת הגר אם היו נכסי הגר מופקדים ביד אחר אין מוציאין מידם דמיד שמת הגר זכו בהם אותם שהיו הנכסי' מופקדים בידם וזה פירש למיתה וזה זוכה בהם מיד וכמו שהוכיח הרשב"א מההיא דאיסור גיורא. אמנם אם לא היו מופקדים ביד אחר מיד חל שעבוד ב"ח או מקבלי מתנה אפי' מתנת ש"מ במיתת הגר על הנכסים וכשבאו אחרים אח"כ וזכו בהם מוציאין אותם מידם דאע"ג דמקבל מתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן והזוכה בנכסי הגר כיורש נמי הוא מ"מ מתנת ש"מ הירושה שלו חל ממילא מיד במיתת הגר משא"כ הבא לזכות בנכסיו אחר מיתתו דלא חל שם יורש עליו עד אחר מעשה זכייתו וכבר קדם וחל שעבוד המקבל מתנה או החוב מקודם והילכך מוציאין מידם כנלע"ד ברור ועיין להרב ראש יוסף באות פ"ה שכתב דבע"ח של גר נפרע אף ממשכון שבידו של גר מישראל אחר ולא אמרי' דמיד שמת הגר פקע שעבודו של משכון משום דיש שעבוד על משכון זה מדר"ן דבזה אני מסתפק כעת וצריך להתישב בדבר והיכא שהיה לו לבע"ח של הגר משכון בידו בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו אפי' לא נמצא המשכון ביד הב"ח בשעת מיתת הגר אלא היה בחצר שאינה משתמר' ואין בע"ח עומד שם זכה המלוה בגוף המשכון כנגד מעותיו וכתב הרב המאירי בפ' הפרה שאין הנפקד יכול לסלק המלוה בזוזי וכ"כ הרב ראש יוסף באות פ"ט והיכא שמשכונו של גר שהיה ביד הב"ח הפקידו ביד אחר ומת הגר זכה הנפקד במשכון במה ששוה יותר מהחוב או נימא כיון שמכח הב"ח תופס אותו לא זכה הנפקד בזה נסתפק המרדכי בפ' חזקת והביא דבריו מרן ב"י בסי' הנז' מחו' ל"ב והשה"ג שם בפ' חזקת שם יע"ש ועיין להרב ראש יוסף באות צ"א ולקמן בש"ע סמ"א :
והנה מדין זה דמשכונו של גר ביד ישראל ומת הגר דזכה ישראל המחזי' בו למד מרן בש"ע סי' ע"ב סעיף מ' דה"ה אם המשכון של גוי הוא ביד ישראל ומת הגוי זכה בו ישראל המחזיק בו וז"ל שם משכונו של גוי ביד ראובן וא"ל ראובן לגוי תן לי מעותי א"ל הגוי תמשכן אותו לישראל אחר והלך ראובן ומשכנו לשמעון ונתן לו המעות שהגוי חייב לו ומת הגוי והמשכון שוה כפלים מהחוב זכה שמעון בכל המשכון וכתב שם הש"ך בס"ק ק"ס דהו"ל כההיא דמשכונו של גוי ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו דאמרי' זה קנה כנגד מעותיו כו' וזה קנה השאר כמ"ש בסעיף הקודם ה"נ כיון שמת הגוי וליכא תובעין הו"ל כנכסי גר וזכה המחזיק בו ואין צורך למ"ש הסמ"ע בס"ק קי"ד והב"ח כמ"ש הש"ך דלפי דבריהם ז"ל אם השכינו בלא רבית לא זכה שמעון במות' שבמשכון כשמת הגוי ולפי האמור אפי' בכ"הג זכה שמעון במותר ולזה הסכים הש"ך והרב ט"ז ז"ל והוא ברור:
עוד כתב הסמ"ע דאפי' אם משכן ישראל לחבירו משכונות של גוי בלי צוויו של גוי זכה ישראל הב' בכל המשכון ואף דבידו דהישראל ראשון לפדותו כמ"ש מור"ם בי"ד סי' קס"ט סח"י דמאחר דהמנהג הוא לחזור ולפדותו הו"ל כאלו התנה עמו לחזור וליתן לו לפדותו הכא נמי כשהגוי חי דאף הישראל עומד במקום הגוי לפדותו אבל מיד שמת הגוי זכה ישראל שני במשכו' כו' מיהו אם יש לגוי יורשי' שדעתם לפדותו אז גם ישראל ראשון יכול לפדותו אחר מיתת הגוי קודם שבאו היורשין לפדותו כו' ואם הגוי א"ל לישראל ראשון בפי' שימשכנו אצל ישראל הב' אז אינו יכול לפדותו הראשון אחר מיתת הגוי אפילו יש לו יורשים שיודעים מזה ודעתן לפדותו ומש"ה כתבו הפוסקים האי דינא בשציוה הגוי לאשמועינן דאפי' מת הגוי ויש לו יורשים זכה הישראל השני את"ד יע"ש:
והרואה יראה שדבריו ז"ל נכונים בטעמן דכשמת הגוי ויש לו יורשים שיודעים מזה שהדין שגוי יורש את אביו ד"ת וכמ"ש מרן לקמן ר"סי רפ"ג וכשהיורשים יודעים מזה חייב להחזירו להם ואם אינו מחזירו יש בו משום גזל וכמ"ש הסמ"ע שם סק"ו יע"ש אם כן כשהישראל הראשון משכנו לישראל אחר שלא ברשות הגוי והגוי ויורשיו אינם מכירין כי אם לישראל הא' ממילא אין חילוק בין כשהגוי חי לכשמת ובא לרשות יורשיו שיודעים ומכירים לישראל הא' ודעתן לפדות המשכון כי היכי דכשהגוי חי יכול הישראל לפדותו מיד הישראל הב' ה"נ כשמת ובא לרשות יורשיו שיודעים מזה יכול הישראל הא' לפדותו דאין זה דומה למשכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו דזכה במותר דשאני התם דכיון דאין לו יורשין הרי הישראל הב' זכה מן ההפקר אבל הכא דגוי יורש את אביו ד"ת וכשמת זכו יורשיו בו והרי הם יודעים מזה מה כח לישראל הב' לזכות בו טפי מכשהגוי היה חי ודוק' כשציוה הגוי למשכנו לישראל הב' דהשתא ממילא ע"פ הגוי נסתלק הישראל הא' מש"ה כשמת הגוי ובא ליד יורשיו נמי נסתלק זכותו של הישראל הראשון אבל בלא"ה לא כמדובר:
וראיתי להש"ך שם ס"ק קנ"ט שכתב שהב"ח חלוק על הסמ"ע בזה וס"ל דכשמת הגוי נסתלק זכותו של ישראל הראשון אפילו יש לו יורשים שיודעין מזה ואפילו לא ציוה הגוי למשכנו לב' וסיים וצ"ע. לדינא גם הט"ז כתב בפשיטות כדברי הב"ח ז"ל יע"ש ולק"ד נראי' יותר נכונים בטעמן כמדובר. ואולי דעתם ז"ל דכיון דעיקר מילתא דיש כח ביד הישר' לפדות המשכון מיד ישראל חבירו אינו אלא מטעם מנהג שנהגו לחזור ולפדותו דמצד הדין אין כח ביד הישראל הראשון לחזור ולפדותו אפי' כשהגוי חי וכמבואר בדברי מור"ם בי"ד סי' קס"ט דיי לנו במה שנהגו לבד והיינו בעוד הגוי חי ולא כשמת הגוי דאז חזר הדין למקומו והבו דלא לוסיף עלה כנלע"ד ודוק:
ודע שבעיקר דברי מור"ם בי"ד סי' קס"ט שכתב דכשהתנו מתחילה שצריך לחזור וליתן לו כשבא לפדותו דהכל כפי תנאו וכן אם המנהג כן אפי' כפי' סתמא הו"ל כאלו התנו בפי' וכו' ראיתי להש"ך שם ס"ק נ"ז שתמה ע"ז דא"כ אין זה מכר ואסור ליקח ממנו רבית כמ"ש מור"ם דסי' קע"ד בשם תשו' הרשב"א וכן מבואר בדברי המרדכי בפ' אז"ן דלא שרי הישראל הראשון ליתן רבית לישראל הב' אלא משום שאינו מחויב להחזיר לו המשכון וכ"כ בתה"ד סי' ש"ג והב"י דבתנאי גמור להחזירו לו אסור כדאיתא בש"ס בהדייא גבי מכר לו בית ואמר לו כשיהיו לי מעות תחזירם לי אסור כדאיתא בסי' קע"ב וקע"ד והעלה הש"ך שם שדברי מור"ם שם אזלי ע"פ שיטת הרא"ש ובעל העיטור בפ' כ"ש דמשמע להו דכל היכא דהמשכון של גוי ביד ישראל ודעתו של הגוי לחזור ולפדותו ואין דעתו להשקיעו ביד הישראל כגון שלא אמר לו קנה מעכשיו אם לא אפדנו כו' אין צורך לישראל הראשון להתנות עם ישראל הב' שיהיה המשכון שלו לגמרי ושהוא מסתלק לגמרי ממנו אלא אפי' התנה בפי' שכשיחזיר לו הדמים יחזירנו לו שפיר דמי דכיון שהמשכון הוא ברשותו של הגוי עיקר שליחות הישראל הב' הוא על המשכון ונמצא שהרבית שנוטל הוא מהמשכון של הגוי דשרי אבל כשדעתו של גוי להשקיעו ביד ישראל ואמר לו קנה מעכשיו אז אזיל ומודה הרא"ש ז"ל ובעל העיטור דכשחוזר הישראל הראשון וממשכנו לישראל הב' אז צריך שיהיה דעתו למוכרו לו לגמרי ושיסתלק הראשון לגמרי ממנו וכמ"ש המרדכי עכת"ד:
ולפי דבריו ז"ל הללו יכולים אנו לומר דהרא"ש והמרדכי ז"ל לא פליגי דהמרדכי איירי בשדעתו של גוי להשקיעו המשכון ביד ישראל והרא"ש ובעל העיטור מיירי בשאין דעתו להשקיעו ביד ישראל וכ"כ הש"ך ז"ל בהדייא בסוף דבריו וז"ל וכן מ"ש רוב הפוסקים והמחבר דבעינן שיאמר הישראל בפי' אני מוכר לך מיירי נמי אם הוא ברשות ישראל וא"כ הדבר ק' במה שסיים וכתב הש"ך שם ומעת' נקיטינן כרוב הפוסקים אלא שמנהגינו הוא ע"פ דברי העיטור והרא"ש בפ' כ"ש כנ"ל עכ"ל. ולפי האמור יכול היה לומר שמנהגינו היה ככ"ע ואפי' כהמרדכי דודאי שהמנהג אינו אלא במשכון שדעתו של גוי לחזור ולפדותו ואינו רוצה להשקיעו ביד ישראל דאי בשדעתו להשקיעו אף הרא"ש ובעל העיטור לא התירו בו כמ"ש הרב בהדייא וכיון שכן בכה"ג אף המרדכי ושאר הפוסקים אזלי ומודו וכמ"ש הרב ז"ל וכמדובר ואין לומר שמ"ש הרב ומנהגינו הוא ע"פ דברי הרא"ש והעיטור דקאי לענין כשדעתו של גוי להשקיעו דאפי' שלדברי המחבר ושאר פוסקים צריך שיתנה בהדייא הישראל הראשון שמוכרו לשני לגמרי וסתמא לא אמרי' דהו"ל כמוכרו בפי' ואנו שאין מנהגינו להתנות למוכרו בפי' היינו משום שמנהגינו הוא ע"פ דברי הרא"ש והעיטור דלדידהו סתמא נמי חשיב כמפרש דהא ודאי ליתא דלהא מילתא לא היה צריך לדברי הרא"ש והעיטור דפ' כ"ש ועוד שאינו מפורש בדבריהם דבר זה וטפי הי"ל לומר שמנהגינו בזה הוא ע"פ דברי המרדכי ותשו' הרא"ש שציינה הר"ב המפה כי ע"כ נלע"ד דמ"ש הש"ך דמ"ש רוב הפוסקים והמחבר דבעינן שיאמר הישראל בפי' אני מוכרו לך מיירי נמי אם הוא ברשות ישראל כו' אין כוונתו לומר דכשהוא ברשות הגוי שאין דעתו להשקיעו ביד ישראל ס"ל להנך פוסקים והמחבר כדעת הרא"ש והעיטור דיכול הישראל להתנות עם הישראל הב' לחזור ולפדותו דהא ודאי ליתא דכל כי האי מילתא הי"ל לפרש ולא לסתום ודוקא לדעת הרא"ש והעיטור ז"ל הוא שכתב הרב דכל שהוא ברשות הגוי יכול הישראל הא' לחזור ולפדותו ויכול להתנות ע"ז בפי' אמנם לדעת המרדכי ושאר הפוסקים והמחבר לא כתב הרב אלא דמהני נמי תנאי שהתנה עמו למוכרו לו לגמרי אפי' בשהמשכון הוא ביד ישראל לגמרי דלא נימא כיון שהמשכון הוא ברשות ישראל לגמרי אפי' תנאי דלמוכרו לו לא מהני ודוקא כשהמשכון הוא ברשות הגוי הוא דמהני תנאי זה לדעתם ז"ל לזה כתב דזה אינו אלא דמ"ש רוב הפוסקים והמחבר כו' מיירי נמי אם הוא ברשות ישראל כלומר אף בכה"ג נמי מהני התנאי אמנם כשהתנאי הוא בהפך לחזור ולפדותו לדידהו ודאי לא מהני אפילו כשהמשכון הוא ברשות הגוי מדלא חילקו בכך ואנו מנהגינו כדברי הרא"ש והעיטור כנלע"ד כוונת הש"ך אף כי ידעתי כי יש בזה מהדוחק בשיעור לשונו דאי לא"ה אין מובן לדבריו ז"ל. ומ"מ בעיקר דברי הש"ך במאי דתריץ יתיב דברי מור"ם ע"פ דברי הרא"ש והעיטור דפ' כ"ש לא נחה דעתי שאם כדבריו לא הי"ל למור"ם לכתוב על דברי המרדכי שחולק על הרא"ש והעיטור כלשון הזה ואם התנו מתחילה כו' הכל כפי תנאם כו' כאלו בזה מודה המרדכי שכתב קודם אלא הי"ל לומר בלשון וי"א ועוד שבתחילה כתב שכן המנהג פשוט שלא להכריחו לישראל הב' לחזור ולתנו לישראל הישראל ואח"כ חזר וכתב להפך לפי דברי הש"ך. ועוד למה לא ציין דברי הרא"ש והעיטור כמנהגו וציין שהוא סברת עצמו כי ע"כ נלע"ד דהרב ז"ל מילתא חדתא אתא לאשמועינן אליבא דכ"ע ואף לדעת המרדכי שכתב קודם זה והוא מ"ש הר"ב מחנה אפרים בה' מלוה סי' י"ג דפ"ג ע"ג וז"ל איברא דצריך לחקור לכל הפירושים כשהתנה המוכר עם הלוקח לכשיביא המעות יחזיר לו השדה דאמרי' דאם הביא הדמים הרי המקח בטל מעיקר' והפירות שאכל הוה רבית קצוצה או אבק רבית ואמאי לא אמרי' דהמקח קיים עד זמן שיחזיר לו המעות ומה שאכל הלוקח קודם דידיה הוא כדין כל מתנה ע"מ להחזיר דהוייא מתנה עד אותו זמן והרמב"ם גופיה כתב בה' מכירה פי"א וכן המוכר שהתנו להחזיר המקח לזמן פ' או לכשיביא מעות הרי המקח קיים ויחזיר לכשהתנה ע"כ:
וראיתי להאחרונים שנדחקו בדבריו ז"ל וראיתי להרשב"א בתשו' סי' קצ"ח כו' למדנו מדבריו דכל שמכר או נתן והתנה שלא בע"מ וא"ל תחזירם לי כשאחזיר לך המעות הרי זה כמי שפי' ואמר שכל שיחזיר המעות יחזיר המקח מעיקרא משא"כ באומר בלשון תנאי וע"מ דה"ז גמר והקנה לו ומעכשיו ע"ת שיחזירנה לו כשיביא המעות והוי ככל תנאי דעלמא שכל שמקיים התנאי נתקיים המעשה למפרע ונמצא המכר קיים עד זמן שיחזירנו לו וכי אכיל לוקח פירי דידיה קאכיל שהרי כשמחזירו אח"כ אינו אלא שחוזר הלוקח ומוכרו למוכר וצריך להקנותו לו בקנין חדש כו' ומזה דן הרב באלו הטבות שנוהגים שמוכר לו חפץ לחבירו בזול ומתנה שכשיביא לו מעות וכו"ך יותר שיחזור וימכרינה לו דהמקח קיים והלוקח יכול להשתמושי ביה כאדם העושה בשלו ואין כאן משום רבית ואם נאנס הפסיד הלוקח אבל כל שלא התנה כן אלא שאמר לו כשאביא לך מעות תחזיר לי החפץ הר"ז אסור כדין הגמ' עכ"ל וכ'כ בתשו' צ"ץ סי' ך' יעו"ש והשתא איכא למימר דמור"ם ז"ל בכ"הג הוא דקאמר דשרי ע"פ תנאם וז"ש אם התנו מתחילה דצריך לחזור וליתן לו כלומר שחוזר ומוכרו לו הכל לפי תנאם והוסיף עוד דאם המנהג הוא כך כלומר שחוזרים למכור המשכון לישראל הא' אפי' לא התנו מתחילה על כך מסתמא על דעת כן משכנו וצריך לחזור ולמוכרו לו כן נלע"ד. וכי תאמר אלי שלא כיוין מור"ם לזה מ"מ אנן בדידן שפיר מצינן למידן הכי ע"פ דברי מח"א ותשו' צ"ץ ומה שיש לעמוד בעיקר דברי הרשב"א בתשו' זה שהביא מח"א כבר עמדתי עליהם במקום אחר ועלו ובאו דברי במזבח הדפוס בס' נדפס מחדש לעמיתנו בתורה כמוהר"א גאטינייו בס' אגורה באהלך עי"ש בחי"ד דל"ד יע"ש:
ולענין הל' למעשה אם הישראל הא' משכן משכון הגוי לישראל חבירו אם משכנו לו ברשות הגוי אין כאן איסור רבית לכ"ע כיון דהשתא אין אחריות המשכון עליו כלל ואינו יכול הישראל הא' לכופו לשני לפדותו ואם משכנו בעצמו שלא ברשות הגוי אם דעתו של גוי להשקיעו המשכון ביד ישראל אין הישראל הב' יכול ליקח רבית מהגוי ע"י הישראל הא' כמ"ש בפ' כ"ש ויכול הישראל הא' לכופו שיתננו לו אמנם אם א"ל בפי' הישראל הא' לב' בשעה שמשכנו שמוכרו לו לגמרי ושהוא מסתלק ממנו אז יכול הישראל הב' ליקח הרבית של הגוי מיד ישראל הא' וכמ"ש בש"ע י"ד סי' קס"ט ואם מת הגוי אינו יכול לפדותו מיד הב' בע"כ כיון שנסתלק ממנו לגמרי ואם המנהג הוא סתמא שחוזר הב' ומוכרו לראשון כשבא לפדותו ממנו יכול לכופו לב' שיחזירנו וימכרנו לו כמ"ש לעיל בפי' דברי מור"ם ע"פ מ"ש הרב מח"א והרב צ"ץ ז"ל אמנם אם המנהג לחזור ולפדותו סתם בלי זכר מכירה מחדש בזה באנו למחלוקת הרא"ש והעיטור דפ' כ"ש עם שאר הפוסקי' וכמ"ש הש"ך בי"ד סי' קס"ט ס"ק נ"ז דלדעת הרא"ש ובעה"ע אם אין דעתו של הגוי להשקיעו המשכון ביד הישראל יכול הישראל הא' לכופו לב' לפדותו ומשלם לו הרבית וכ"ש אם התנה מתחילה לחזור לפדותו ולדעת שאר הפוסקים אינו יכול לשלם לו הרבית ואין כח בידו לפדותו בע"כ של ב' שהרי צריך להתנות בפי' שמוכרו לו לגמרי ומסתלק ממנו ואז הוא שיכול לקבל ממנו הרבית של הגוי ולפדותו אם ירצה וכיון דאיכא פלוגתא בהא יכול המוחזק לומר קים לי ועיין להרב כהונת עולם בי"ד סי' קס"ט דט"ו רע"ג ולהר"ב מח"א ה' רבית סי' ל"ג ודוק:
עוד כתב מרן בש"ע ח"מ סי' ע"ב סמ"א משכונו של גוי ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת הגוי יש להסתפק אם זכה שמעון במשכון זה יתר מהחוב עיין במ"ש הש"ך בס"ק קס"ג דאין מקום להסתפק דודאי זכה שמעון הנפקד מכל דכן מההיא דסעי' ל"ט ושכ"כ רש"ל בפ' הפרה ס"ך יע"ש ואין ספק דאשתמיט מינייהו דברי מוהריק"ו דשורש קי"ח שכתב וז"ל ואל תשיבני ממ"ש המרדכי בפ' חזקת דמספ"ל לראב"ן במשכונו של גוי ביד ראובן כו' דע"כ ע"כ לא מספ"ל לראב"ן אלא דוקא היכא שהפקידו אצלו דשמא בשעת מיתת הגוי מיד זכה בו המפקיד שהנפקד הזה כשלוחו כל זמן שלא פירש שהוא רוצה לזכות בו והרי גילה דעתו שהוא רוצה לזכות בו עד לאחר זמן שבא המפקיד לתבוע משכונו דאלת"ה תיקשי ליה דתפשוט בעייא מההיא דמשכונו של גר ביד ישראל כו' דזה קנה את השאר כדאמר רבא בפ' הפרה עכ"ל : הרי שחילק הרב בין ההיא דסל"ח להא דהכא ושלא כדברי הש"ך ורש"ל ז"ל ועיין בהר"ב ראש יוסף באות צ"א ומ"מ למדנו מדברי מוהריק"ו דאם גילה דעתו הנפקד בשעת מיתת הגוי דדעתו לזכות בו מיד אין מוציאין מידו ולענין הלכה למעשה נראה נכון מ"ש בשם מוהריק"ו דכל שגילה דעתו הנפקד מיד בשעת מיתת הגוי דדעתו לזכות מיד דינא הוא דאין מוציאין מידו היתרון שבמשכון ואפי' אם תפס המפקיד מוציאין מידו דכבר זכה בו הנפקד מדינא אמנם אם לא גילה דעתו בזה יש להסתפק הילכך אף כשהמשכון בידו אין מוציאין ממנו מספק היתרון מ"מ אם תפס המפקיד ממנו מצי טען קי"ל כהצד המזכה לי ושלא כדברי והש"ך ורש"ל ז"ל:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.