נתיבות המשפט - ביאורים/חושן משפט/מו
נתיבות המשפט - ביאורים 
חושן משפט מו
|
< הקודם · הבא >
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
(א) לא לויתי. הב"י פי' דטוען ממני נפל ואתה מצאתיו. וכתומים תמה דהא באה"ע סי' קנ"ב גבי גט שלא נתקיים רק ע"פ הבעל וטוען ממני נפל ואתה מצאתיו דאינו נאמן וכו' ע"ש ונראה ליישב דשאני הכא בשט"ח דלא חיישינן לנפילה אמרינן ביבמות דף קט"ז הטעם דאי לנפילה מיזהר זהיר ביה ועמ"ש בתוספ' דמיירי בנפילה דיחיד אלמא דאפילו בנפילה דיחיד צריכין לטעמא דזהיר ביה וגבי שט"ח כ' הסמ"ע בס"ק ל"ב וז"ל ובפרט בזה שאינו מקוים שיכול לומר הנחתיו בידו ע"ד שאם יתבענו אימא מזויף הוא וכן הוא בהדיא טעם זה בבעה"ת ובתומים ע"ש וכיון שהשטר אינו מקוים לא זהיר ביה ומניחו אפי' ביד המלוה גופיה מטעם דאין לו מורא משום שיכול לטעון מזויף מכ"ש שאינו זהיר מנפיל' דאף אי אתי ליד המלוה אין לו מורא שאם יתבענו הרי יכול לומר מזויף ומשום שלא יגבה בו שלא בפניו או מיתומים ולקוחות אנן נטעון מזויף משא"כ בגט שאין טוענין מזויף וא"צ קיום ויכולה להנשא בגט בלא קיום כמבואר בש"ס ובפוסקים ודאי דזהיר ביה מנפילה דשמא תמצאנו ותנשא בו שלא בפניו מה שא"כ בשט"ח ובמ"מ תי' דדוקא בגט אין חוששין לנפילה משא"כ בממון הקשה בספר קצה"ח דהא בגיטין מדמה נפילה דגט לשט"ח גבי ב' נשים ששמותיהן שוות ע"כ ולק"מ דשם חיישינן לנפילה מן האשה אחר שנתגרשה והאשה אחר שנתגרשה בגט ודאי לא זהיר' ביה כלל כמ"ש התוספ' ביבמות שם דף קט"ו בד"ה מאי אמרת ע"ש ועיקר החילוק שבין גט לממון כ' התומים דהבעל זהיר ביותר בגט שלא יבוא לידי איסור משא"כ לנפילה מן האשה ודאי חיישינן כמו בממון כמ"ש התוספ' והנה לפי מ"ש הפ"י בגיטין ס"ד בטעם דלא חיישינן לנפילה שהוא משום חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו יש לחלק בפשיטות דבשלמא גט דכשנותן לה להתגרש בו הרי הוא שלה והוי חזקה טובא משא"כ בשט"ח דשל לוה הוא בוודאי רק דטענות' הוא על השיעבוד (") לא שייך חזקה הנ"ל וכעין שכ' הש"ך סי' מ"ז סק"ו ע"ש ובתוספת דיבמות קט"ז ד"ה אותיות:
(ב) אם יש בו נאמנות. עיין תומים שהקשה דא"כ בכתובות י"ט גבי האומר שטר אמנה לוקה בדאמר לוה ויש בו נאמנות ולא יצטרך לאוקמי כדאמר ר"ה אמר רב דהא כשמוקי בדאמר מלוה ובחב לאחרים ג"כ ע"כ מיירי ביש בו נאמנות כמ"ש בסי' מ"ז וכו' ע"ש ולא ידעתי מאי קאמר דהא למאן דמוקי בדאמר מלוה י"ל דמיירי באין בו נאמנות ולא אמר אשתבע לי כמבואר בש"ך סי' מ"ז סק"ד ע"ש:
(ג) אין מקיימין שטרות בלילה עסמ"ע דאם נתרצו שניהם מותר דהוי כקיבלו קא"פ וכ' התומים דדוקא בשטר שאין בו אחריות אבל ביש בו אחריות דגובה בו ממשעבדי מה מהני ריצוי דידהו לחוב ללקוחות:
(ד) ואם קיימו בשנים עט"ז שכ' דאף שכ' הריב"ש שיכולין להעיד עדות מפי כתבם מ"מ הב"ד שדנין ע"פ כתבם צריכין שיכירו בעצמם כתבם ולא מהני במה שיעידו עדות שזה הוא כת"י דהוי כעד מפי עד וכו' ועסמ"ע סק"ז שכ' דאם השטר הוא חת"י הלוה והלוה מודה נראה דמהני קיומא תמוה לכאורה דהא אדרבא בח"י הלוה בעי קיום מדאורייתא ואפילו מפי כתבם לא מהני האי קיום ונראה דמיירי שהלוה צוה להם לחתום ולקיים וחשיב העדא' עדים כמו כל שטר שנעשה בציוי המתחייב:
(ה) קיום שטרות דרבנן. הש"ך האריך להשיג על הר' אביגדור שפסק דכשהב'"ד טוען מזויף דבעי קיום מדאורייתא דהא איתא בגיטין שם להדיא דאפילו אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה (ויש שם ט"ס בד"ה ובזה ס"ל להר"א ונ"ל דאין משמעות בש"ס ופוסק דלא כוותיה) ולפענ"ד נראה ליישב לפמ"ש מהרי"ק הביאו הש"ך לענין העדים שאמרו לא חתמנו וז"ל כיון שבא השטר לב"ד קודם לכן וכו' אלמא דיש לחלק בין בא השטר לב"ד קודם לכן או' לא וה"נ לענין טענ' הבעל יש לחלק בין דאם הוחזק השטר בב"ד ונעשה השטר בחזק' כשר מדאורייתא שוב אינו יכול להוציא מחזקתו ובזה מדוקדק הלשון של מהר"א שכ' וז"ל ואע"ג דקיום הגט דהיינו בפ"נ ובפ"נ אינו אלא משום חשש הכחשה שאם יבוא הבעל ויערער השתא מיהו לא אתי וזה מדוקדק כדברי וכ"כ הב"ש סי' קמ"ב וכן לענין א"א ואיסורו החילוק הוא כעין זה בין אם בא לב"ד קודם המכחיש ובין אם באו בבת אחת וזה כתבתי ליישב דעת הר"א שלא יהי' תמוה כ"כ. אבל העיקר כהש"ך וכמו שמשמע מן הפוסקים דאפי' כשטוען מזויף א"צ קיום מדאורייתא ובב"ש באה"ע סי' קמ"ח סק"ע הביא ראיה לדברי הר"א מהרמב"ם וט"ו שכתבו בטוען הבעל מזויף דאינו גט כלל ולפעד"נ דהא דקיום שטרות דרבנן בעינן עכ"פ שנודעו העדים מי הם רק שכת"י אינו ניכר ולפ"ז ל"ק כלל דשם כ' הרמב"ם וט"ו בהדיא וז"ל (") ולא נודעו העדים כלל. וא"ל דהא בכל גט המביא ממדה"י אין נודעים העדים מן הסתם ועיקר הסמיכה הא דשליח מהימן לו' בפ"נ ובפ"נ משום הא דר"ל דמדאורייתא א"צ קיום ואינו צריך לשאול כלל להשליח מי הן העדים משמע אפי' העדים אינן ידועים כלל א"צ קיום מדאורייתא. ולכן נראה שכל מי שהביא שטר או גט ואומר בפירוש שאין יודע כלל מאיזה מקום הם העדים בוודאי דאינו שטר וגט כלל דהא עיקר הטעם דא"צ קיום מדאורייתא הוא משום דהיא מילתא דעבידא לגלויי ומירתת לזייף ואם נאמר דאפי' בכה"ג א"צ קיום מדאורייתא מאי מרתת איכא הכא הא' בידו לזייף עדים כרצונו ויאמר שהם עדות מסוף העולם שא"י מקומן של העדים. אלא ודאי כשאומר כן ניכר זיופו להב"ד דהרוצה לשקר ירחיק עדותו וצריך קיום מדאורייתא רק מן הסתם לא חיישי' לזה שזייף כי ירא הוא דילמא ישאלו הב"ד על מקומן של העדים ואם יאמר שא"י הרי ניכר זיופו לב"ד ואם יאמר המקום של העדים מילתא דעקירא לגלויי הוא ומ"מ א"ש דברי הרמב"ם שכ' בהדיא שלא נודעו העדים כלל הרי מבואר שהאשה א"י כלל מקום העדים וע' פ"י כתובות ק"ח ואפשר להעמיס בדבריו בדוחק שכוון לדברי ובנדון אם העדים אומרים לא חתמנו שכ' הש"ך ג"כ דא"צ קיום מדאורייתא תמה בתומים דמה"ת לא יהיו נאמנים כשאמרו לא חתמנו מה בכך שחזקה הוא שלא חשוד לזייף הא כמו כן חזקה על כל ישראל דלא חשוד לחלל שבת ולעבוד ע"א ואפ"ה שני עדים נאמנים עליו ע"ש ותמיה גדולה היא. לכן נראה דהא דאמר מדאורייתא א"צ קיום ואינן נאמנים באמרם לא חתמנו הוא דוקא כשכ"א אינו מעיד רק על חת"י שאין זה חתימתו ואין מעיד על כתב חבירו שאין זה חת"י חבירו ונחשב כחד לגבי תרי ועמ"ש הש"ך בסכ"ג. אבל כשמעיד על חבירו דהיינו שאין זה כת"י ולא כת"י חבירו הוי כשני עדים מעידין שזייף ואף דכ"א אינו מעיד רק שאינו כת"י מ"מ הא איכא שני עדים שזייף רק שהן עדות מיוחד' שכשר בממון הא כ' חתומים בסי' ל' דאפילו בממון אין עדות מיוחדת כשר מדאורייתא ולכך בכה"ג א"צ קיום רק מדרבנן ע"ש. עוד כ' הש"ך בשטר קידושין שנמצא דבעי קיום מדאורייתא דכיון שאין ביד שום אדם לא שייך לומר לא חשיד לזיופ' ותמה בספר קצה"ח מהא שכתבו התוספ' גבי מוצא שטר הקנא' וכו' ע"ש ולק"מ דהתם כיון שהמלוה תובע להשטר ואמר שהוא שלו שלוה מעו' ע"ז השטר א"כ מה לי שמוציא בעצמו זה השטר או שנוטלו ממי שמוצאו ותובע בו כיון שאומר שהיא כשר ותובע בו ודאי לאו זיוף הוא דאי הי' זיוף הי' מירתת לתבוע ביה במילתא דעבידא לגלויי ואף דשטר הקנאה הוא בין ילוה בין לא ילוה הא כתב הריב"ש בסי' קס"א דאא"ל שלא ילוה כלל דזה נקרא שטר חיוב אלא ודאי צריך להלו' לו רק שמעו' ההלואה הן כמלוה ע"פ על המלוה ע"ש בריב"ש ועוד דהא המלוה צריך לטעון שהקנין הי' בפניו דבלא"ה לאו לכתיב' ולנתינ' עומד וממילא מירתת משא"כ בנמצא שטר קידושין ואין הבעל לפנינו אמרינן דכשיביא הבעל ודאי יודה ועוד דקידושין שאני כיון שאין הבעל כאן רק שאנו בית דין רוצים להחזיקה במקודש' מחמת השטר אמרינן אימר איש אחד חשוד זייף לשטר קידושין וזרקו לשטר קידושין כדי שמי שימצאנו יוציא קול לעז על האשה זו שהיא מקודשת משא"כ בשט"ח שנכתב על שם המלוה למה הי' לשום אדם לזייפו כיון שהמלוה יהיה מירתת לתבוע בו:
(ו) מתתקיים השטר. הנה מכל הסימן משמע דאפילו כשטוען הלוה פרוע ומודה שכתבו דנאמן במיגו דמזויף בעי' קיום שיהיה שני עדים מקיימין דוקא השטר ולכאורה הוא תמוה דליסגי בע"א המקיים השטר. כיון דמודה שכתבו ואינו נאמן לטעון פרוע רק במיגו דמזויף ואילו היה טוען מזויף היה צריך לישבע ש"ד נגד העד הוי מחשויל"מ כמ"ש הש"ך בסימן ע"ה סקי"ב בממרנו' שלנו בנאמנו' שיש ע"א דהוי משואיל"מ ומצאתי בפני יהושע בכתובות דף י"ט בד"ה א"ל ר"נ וז"ל ונהי דהיכא שעד אחד מעיד על התימ' ב' עדים ודאי דלא מהני אף במודה בשטר כדמוכח מדברי התוס' סוף פרקין ד"ה קיום שטרות דבכה"ג בעינן נמי שיהיה גדול עמו וכו' ולכאורה היא תמוה דהא מיגו במקום ע"א לא אמרינן בכל דוכתי. ולפענ"ד ליישב דבשטר לאו מטעם מגו אתינן עלה רק מטעם שכ' הסמ"ע סק"ב דכל שיכול לטעון מזויף אינו חושש להניח שטר כזה בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי ומש"ה כ"ז דליכא קיום רק בע"א איני חושש (") אף דמ"מ יתחייב שביעה נגד העד מ"מ אינו חושש דכ"ז דליכא חיוב ממון רק שבועה לא מירתת דהא אפילו ליכא עד חייב שבועה נגדו כשטוען מזוייף ואפ"ה אינו חושש להניח בידו ודמי ממש לשטר בע"א המבואר בסי' נ"א ולהרמב"ם שם דמחייב בשטר בע"א ה"נ בשטר שיש עליו קיום ע"א וע"ע במ"ש בסי' ע"ה ישוב אחר ועוד נראה ליתן טעם דיש לו מיגו דהיה טוען פרוע והשטר מזויף דאז אין חייב שבועה דאורייתא נגד הע"א כיון שהעד אינו מעיד שבודאי חייב ממון רק שמעיד שהשטר אמת ואפשר שפרע אין מחויב שבועה דדמי למ"ש הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ק"ט בע"א שאומר שהי' תנאי רק שאינו יודע אם נתקיים דלא הוי עד לענין שבועה כיון שאינו ודאי שחייב לו ממון אף דשם ג"כ אם היו שם שני עדים שהיה תנאי היה חייב ממון מכח חזקה כמ"ש הרשב"א כיון שהתנאי בקום ועשה ואוקי אחזקה קמייתא שלא נעשה ואפ"ה כיון שאין העד מעיד בודאי שחייב ממון אינו חייב ש"ד והטעם נ"ל דלא אמרינן הכלל דכל ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה כ"א במקום שהשנים מחייבים אותו ממון מחמת עדותן בלבד אבל במקום שאין השנים מחייבים אותו ממון בעדותן לבד רק בצירוף חזקה אין הע"א מצטרף לחזקה לחייבו שבועה דחזקה שנעשה על פי ע"א לאו כלום הוא א"כ ת"נ שמכחיש השטר וטוען פרוע העד אחד המעיד בשטר לא מחייבו שבועה כיון ששנים אין מחייבין אותו ממון רק בצירוף חזקה דשטרך בידי מאי בעי ומש"ה לא הוי משואיל"מ. ול"ד לנסכא דרבי אבא דהתם כיון דאינו נאמן לטעון דידי חטפתי רק במגו דלא חטפתי ואילו היה טוען לא חטפתי היו שנים מחייבין אותו ממון בבירור וע"א הוא המחייבו שבועה וכן במקום שאינו נאמן רק במגו דלא לויתי וכשיש ע"א על ההלואה הרי מעיד שחייב ממון בודאי דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. וכן בגונא שכ' הש"ך בסימן ע"ה ס"ק מ"ב שיש נאמנות בהשטר דאין לו מיגו רק דאי בעי היה מכחיש הנאמנות ויש ע"א על הנאמנות חייב שבוע' דאוריית' דהא העד מעיד שחייב לו ממון בודאי כיון שנתחייב עצמו לשלם באמיר' התובע והוי כמתחייב עצמו בדבר שאינו חייב דהוי כהימניה שיהיה כך אם יאמר כך כמו בשליש בגיטין ס"ד וגם אין התובע צריך לישבע ושנים מחייבין אותו ממון בלא שבועת התובע ומש"ה ע"א מחייב שבועה משא"כ בשטר שאין בו נאמנות לא הוי משואיל"מ מטעמים הנ"ל שכתבתי ושפיר יש לו מיגו דמזויף:
(ז) שיבואו עדים חתומים בו. עש"ך סקי"ב שב' בשם רי"ו וז"ל יש מחלוק' בתוספתא אם אומרים העדים כ"י הוא ואחרים אומרים אין זה כת"י אי צריך קיום אחר והוא תמוה לכאורה דמה מהני קיום אחר הא תרי כמאה וכן הקשה בתומים ולפענ"ד לא קשה מידי דהא כתבו התוס' ביבמות ריש פרק האשה רבה הביאם הש"ך ס"ק ס"ו וז"ל כיון דאיכא תרי דאמרו מת אפילו איכא מאה דאמרו לא מת הא במאה וי"ל דלגבי דבר הנראה וידוע לכל העולם לא אמרינן תרי כמאה ע"ש (.) אלמא דבדבר התלוי בטביע' עין לא אמרי' תרי כמאה א"כ ה"ג בהכרת הכתב בטבעי' עין דמה הפרש יש בט"ע דהכרת איש או הכר' הכתב בט"ע ובודאי אזלינן בתר רוב העולם ורוב דעו'. גם מה שהקשה דיכולין לכתוב שטר אחר כיון דאיתרע ריעותא בהאי שטר תמוה מאוד דהא הם עצמם אמרו שעשו שליחותן וכבר כתוב שטר ואומר פרע השטר והשטר זייפו הוא גם מה שהקשה דהא אפשר ששינו כתבם לק"מ דמיירי שמעידים שא"א להם לכתוב כתב כזה כגון שהכתב שבשטר של סופר מהיר וא"ש ג"כ מה שאמר אם צריך קיום אחר ופי' דהיינו אם מצריכין אותם שיכתבו כתבם לפני ב"ד ויראו הב"ד אם אפש' להם לכתוב כתב כזה. גם מה שתמה בתומים על הא דאם העדים אומרים אין זה כת"י ואחרים אומרים זהו כ"י הא הוי כחוזרין ומגידי' תמיהתו תמוה כמבואר למעיין:
(ח) החמישי שיהי' כת"י יוצא ממ"א. עש"ך כתב לענין כת"י אם מקיימין אותו ע"י דימוי. ובספר קצה"ח כ' דדימוי דמי לסימנין שאין מוצירין ממנו ע"י סימנין כמ"ש התוספ' בחולין צ"ו דאם באו עדים ואמרו פלגיא דהאי סימנא לוה מפלוגי מנה דאין מוציאין ממון וכו'. והנה אף שזה אמת דדמי שמדמין החתימות דמי לסימנין והוא רק מקולי שהקילו בקיום כמ"ש המרדכי ר"פ האשה שנתארמלה. אמנם נראה דהא אין מוציאין ממון בסימנין דוקא בסימנין האמצעי' דמספקא לן אי מדאורייתא אי מדרבנן רק אבידה מהדרינן בסימנין כאלו אבל בסימנין מובהקים דלכ"ע הן מדאורייתא כמבואר באח"ע סי' י"ז ע"ש מוציאין ממון דכשמוציאין אשה מבעלה בגט הנמצא כשאומר ממני נפל ודבר שבערוה מממון ילפינן בנ"ש דדבר דבר ובודאי דאין לדמות ד"נ לד"מ לגמרי דהא אם יאמרו העדים יב"ש ממקום פ' קטל נפשא בלא טביע' עין לא קטלינן ליה וכשאומרי' יב"ש ממקום פ' לוה מנה מחייבינן לשלם בלא הוחזקו דדוקא כשלא נכתב שם העיר בשטר כ' הב"י בסי' מ"ט דיכול לומר לאו אנא הוא אבל כשנזכר שם העיר בשטר ודאי דגובין בלא הוחזקו דאלת"ה בטל כל השטר דנהי דהוי כנחקרה בשע' חתימה דאז הכירוהו בט"ע מ"מ בשעת גוביינא דליכא ט"ע האיך גבינן מיניה אלא ודאי דיב"ש בלא הוחזקו מסי' מובהק דמי ואפי' נימא דעדיף מסי' מ"מ מוכח דאין לרמות ד"נ לד"מ ועוד דאפילו אי נימא דאפי' סימן מובהק לא מהני היינו כשאומר התובע ומטעם שכ' הר"ן בחידושיו לחולין דע"ט דחיישינן לאומר מחזא חזי אבל בסי' מובהק שאומרים העדים מהני והתוספ' בחולין אפשר שכיוונו לסי' אמצעי ולאו משום דמדמין ד"מ לד"נ רק שיש להם הוכחה דאין מוציאין ממון בסי' אמצעי כמו שהוכיחו בפ' א"ג בב"מ ובשאר דוכתי אבל בסי' מובהק שפיר כ' הש"ך בסי' רצ"ז דמהני בממון. ומ"ש בקצה"ח בהא דב"ב דף קכ"ח דמהני כשמכוין מצרנהא דמשמע דמהני סימנין לחלק בין קרקע למטלטלין. דבקרקע לא חשיב הוצאת ממון ודאי ליתא דבכל מקום הוצאת קרקע דמיא להוצאת ממון אך משם בלא"ה לא קשה די"ל דשם איירי שהמוכר והלוקח תרי מחולקים איזה קרקע או איזה נסכא מכר לו דאז ודאי דיכול להעיד כשמכוין המדה והמשקל דהא ליכא למימר איתרמויי איתרמי דהא לא נולד הספק רק בין ב' דברים:
(ט) הואיל והדבר כן. עש"ך ס"ק ל"ב שכ' טעם לדברי הרמב"ם דכיון שהם לפנינו ואין זוכרים ואין ראויים להעיד הוי מפי כתבם ולכאורה תמוהין הדברים דהא הרמב"ם לא מחלק בהך דמפי כתבם בין ראוי להגיד או לא דסבירא ליה דאפי' במקום שראוי להגיד לא מכשירין בשטר רק מטעם תקנת חכמים. ועוד דהא אפילו מתו העדים או נשתתקו כשר בשטר מטעם תקנות חכמים ונראה דכוונת הש"ך הוא כיון דהתקנות חכמים שהי' להכשיר השטר אף שהוא מפי כתבם הוא מטעם שמא ימותו העדים או ילכו למדנה"י מש"ה אין מועיל בשטר רק כשמתו העדים או הלכו למדנה"י שבשביל זה הי' תקנות חכמי'. אבל כשהעדים לפנינו ובעי שיזכרו העדים שיהיו ראויים להגיד ואם אינם ראויים להגיד פסול דהוי מפי כתבם כיון שלא הי' תקנות חכמים בשביל זה ומה שסיים הש"ך דאפילו למאן דס"ל דשטר מועיל מדאורייתא מקרא דוכתב בספר ג"כ בעינן כשהן לפנינו שיהי' ראוין להגיד ולכאורה קשה דמה חילוק יש מדאורייתא בין מתו העדים בין הן לפנינו ואין ראוי' להגיד נראה דהטעם דהא חזינן דלדעת ר"ת דמפי כתבם כשר בראויין להגיד מ"מ לא הוי עדות עד שיבוא הכתב לפני ב"ד וכ"ז שלא בא הכתב לפני ב"ד יכול לחזור בו דמפי כתבם לא עדיף מפיהם וכיון דמעידין בפה בעינן דוקא שיעידו לפני ב"ד וקודם שבא הכתב הב"ד הוי כהעידו חוץ לב"ד לעדות שחוץ לב"ד לאו עדות הוא כלל ה"נ כשמעידין ע"פ כתבם בעינן שיהי' הכתב לפני ב"ד וכ"כ הרמ"א בהדיא בתשובותיו סי' י"ב ע"ש וא"כ קשה נהי דהחולקים על הרמב"ם ס"ל דשטר שנכתב מדע' המתחייב כשר אף דהוי מפי כתבם מ"מ מנין לנו דהוי בהגדה בב"ד קודם שבא השטר לב"ד דילמא בעינן דוקא שיבוא השטר לב"ד ואז נגמר ההגדה כמו בכל מפי כתבם לדעת ר"ת דבעינן דוקא שיבוא הכתב לב"ד וא"ל דמוכח מקרא דלמען יעמדו ימים רבים דמשמע שהשטר כשר אפילו מתו העדים דזה אינו דהא יכולין לקיים הקרא בנתקיים בב"ד דכיון שבא השטר לפני ב"ד הוה כהגדה בב"ד לזה ס"ל להש"ך דהאמת כך הוא דמדאורייתא לא הוי השטר כנחקרה עדותן בב"ד רק בשעה שבא לב"ד השטר והא דקיי"ל דכל שטר הוי כנחקרה עדותן בב"ד בשעת חתימה הוא רק מתקנות חכמים דשמא ימותו העדים קודם שיבוא לפנינו ב"ד להתקיים ולכן ס"ל להש"ך דרחמנא לא הכשיר בשטר מפי כתבם רק כשראויין להגיד בשעה שבא השטר לב"ד ואם מתו העדים קודם שבא לב"ד פסול רק מתקנות חכמים כשר במתו אבל כשהם לפנינו בשעה שבא השטר לב"ד ואין ראוין להגיד פסול דע"ז לא הי' תקנות חכמים כנ"ל בכוונת הש"ך:
(י) ואין אנו זוכרים בס' קצה"ח כ' דסגי שיזכרו שחתמו אף שאינם זוכרין ההלואה מטעם כיון שנשתעבד בשטר אע"פ שלא לוה כמבואר בסי' מ' הוי כזוכרין החיוב והנה דינו אע"פ שהוא אמת מ"מ אין בו בנותן טעם דבסי' מ' מיירי כשמוסר לו השטר מאז נתחייב אבל בחתימה בלא מסירה אין כאן חייב ועוד דכאן רק על תנאי הלואה נכתבו וכשלא לוה לא נתחייב. אמנם הדין אמת דודאי כשזוכרין שחתמו עצמם בציווי הלוה סגי דהא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו א"כ לעולם אפילו זוכרין העדות אין יכולין להעיד רק שנכתב בציוי הבעל המתחייב כמ"ש הב"ש בסי' ק"ל ועל המסירה אנן סהדי כמ"ש הר"ן בפרק המגרש וכיון דכל עיקר עדותן שבשטר הוא רק שנכתב בציווי המתחייב וזה זוכרין סגי רק שאין זוכרין שציווה להם הלוה אף שמכירין חתימתן בטביע' עין וא"כ ודאי הי' בציווי הלוה מ"מ כיון דעדותן שבשטר היא שנכתב בציווי המלוה וזה הוי מפי כתבם בעינן שיזכרו העדות שיהי' ראוין להגיד בפה ואפילו למאן דלא ס"ל עדים בחתומיו זבין לו ואין כותבין שטר ללוה לכתחלה מ"מ מאן דלא עביד הכי וכתבו ונתנו ללוה לא מיפסל וכמ"ש הסמ"ע בסי' מ"ג א"כ עיקר הגדתן שבשטר הוא שנכתב בציווי הלוה. אמנם בשטרי אקנייתא ולענין משעבדי שעיקר העדות שהי' הקנין ביום פ' בעינן שיזכרו עדותן מהקנין ושהי' ביום פ' ומה שמשמע בספר קצוה"ח כשזוכרין הענין רק ששכחו ההכר' ט"ע מהאיש ואנן יודעין זה רק ע"פ עדות אחרים או ע"י חזקה דג"כ לא מהני להרמב"ם דמקשה מגיטין כ"ז בהא דלא חתמנו אלא על גט א' ע"ש ושם זוכרין שיב"ש צוה להם לחתום רק שאין מכירין אם זה הוא הא ודאי ליתא דגם כשמעידין בפה ולא נגמר עדותן רק בצירוף עדות אחרים או בצירוף חזקה מהני אם לא שנאמר דהוי חצי דבר אמנם גם זה ליתא דחצי דבר לא הוי רק כשבשעת ראיה לא ראו כל מה שיכולין לראות כמבואר בסמ"ע סק"ד ע"ש אבל בשעת הגדה אין משגיחין על חצי דבר כדמוכח בגיטין דף ס"ג בתוס' ד"ה אפילו הם הראשונים שכתבו דלר"ה דאמר שליש נאמן לא צריכא עידי אמירה לעידי קבלה וכו' ואע"ג דבשעת הגדה דהגט קרוע ואין השליש נאמן צריכין עידי אמירה לעידי קבלה מ"מ כיון דבשעת ראיה לא הוי חצי דבר אין בכך כלום ה"נ בגט עיקר העדות הוא שהבעל צוה לחתום רק שאין מכירין אם זה הוא מצטרפין עדות שלנו שזה הוא ומהני וכיון שהעידי חתימה א"צ לידע רק שנכתב הגט בצווי הבעל דבר שלם הוא וזה מה שצריכין לידע של מי הוא עדות אחרת הוא:
(יא) שיזכור העדות אלא בע"א. עש"ך סקל"ג מה שתמה ע"ז ולפמ"ש לעיל בסק"ט בפירוש דברי הש"ך בס"ק ל"ב דמדאורייתא לא הוי עדות שבשטר עדות רק בשעה שבא השטר לפני ב"ד כדי שיראו הגדה בב"ד והא דקיי"ל דהוי כנחקרה עדותן בב"ד משעת חתימה הוא רק מדרבנן. ולפ"ז שפיר פסק הרמ"א בע"א בעינן שיזכור העדות והוא מטעם דהא כתב הסמ"ע בס"ק ס"ה דבע"א לא שייך לומר כמו שנחקרה עדותן בב"ד וע' מש"ש דהיינו דלא הוי כנחקרה משעת חתימה רק בשעה שבא השטר לב"ד מש"ה בעינן שיהי' בשעת שבא לב"ד זוכר העדות שיהי' ראוי להגיד אז אבל כשמת העד השטר כשר מטעם תקנות חכמים משא"כ כשהוא לפנינו דבזה לא הוי תקנות חכמים כמ"ש לעיל בס"ק ט' בעינן שיהי' זוכר העדות שיהי' ראוי להגיד אבל אם נתקיים פעם א' בב"ד ממ"א דהוי כהגיד אז בב"ד עדותו ובשעה שנתקיים היינו אומרים שמסתמא הי' זוכר אף שאמר אח"כ שאינו זוכר השטר כשר. והנה בעיקר דין קיום במה שאומר כ"א זה כת"י שמעידים על מנה שבשטר קשה דמ"מ מה בכך היאך נעשה מלוה בשטר לגבות ממשעבדי הא כיון ששטר בע"א אין טורף ממשעבדי וכ"א א"י אם חתם חבירו ג"כ הרי אינו מעיד שהוא מלוה בשטר וצ"ל שהוא מקולי קיום כיון שמעידים על מלוה שבשטר לא חשו שוב יותר:
(יב) לקיים חתימת החי. עש"ך סקל"ח ובס' קצה"ח חולק עליו מטעם דכיון שנתקיים ע"פ ב"ד לא הוי כנטול ע"ש ואין לו שחר דכיון שכבר העיד בפיו וא"צ להב"ד הב"ד הוי כנטול:
(יג) דאמאי דמסהיד. עש"ך סקמ"א והוא תמוה דהא מ"מ נפיק ריעותא כגון שעד החי יעיד אח"כ בעצמו על חתימתו וב' יעידו על הדיין ועוד ע"א יעיד על חתימת העד הב' דמועיל בכה"ג והוי נפיק ג' רביעי ע"פ מרובים והא אין לחוש דשמא יבוא דיין בעצמו עם העד החי דכשיבואו בעצמו ידעו שהם מרובים:
(יד) מעידין על הדיין. עש"ך סקמ"ו בשם הר"ן ובס' קצה"ח על הר"ן מסי' מ"ה סעיף י"ט ע"ש ולק"מ דסברת הר"ן הוא דנהי דחיישינן מדרבנן בקיום שטרות שח"י מזויף אבל כשנתקיים חתימתו לא חיישינן שמא האחר מזויף שיתקלקל מחמת חשש זה חת"י במקוים. אבל הא דסימן מ"ח בשטר הבא בשיטה א' ועדיו בשיטה אחרת לא חשבינן אותן לעדים כלל מחמת חשש המבואר שם ומה לנו בקיומו שמקיים אותם והוא פשוט:
(טו) עידי הקיום הקרובים. ובס' קצה"ח הקשה מסעיף ל"ח בחתם בשטר ונעשה חתנו דהוא אינו מעיד ולק"מ דשם על מנה שבשטר הוא מעיד ואפילו אם יעיד עם אחר על כתיבת ידו מ"מ כיון דהעד עצמו מעיד ג"כ על מנה שבשטר ואפילו אומר בפי' שמעיד על כתיבת ידו כמבואר באורים ס"ק מ"ד וכשהוא קרוב למקצת העדות אמרינן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמבואר בכמה דוכתי ופה שתירץ בספר הנ"ל דהוי כנטול אין לו שחר דהא כיון דקרוב הוא וא"נ על המנה שבשטר לא הוי אידך כנטול גם מה שהקשה אהא דסעיף י"ב דהא כשר בקרובים א"י מה הוא שח דקרובים להדדי ודאי פסולים להעיד ביחד. (ועש"ך ס"ק נ"א ויש שם ט"ס כי מן ומ"ש הריב"ש עד בחידושי רשב"א שלו לא הי' אין מקומו שם וצ"ל בסק"נ אצל מ"ש בדברי הרשב"א כתוב פרק קמא דגיטין בסוגיא דבפני כמה צ"ל שם ומ"ש הריב"ש וכו' עד לא הי' כתוב כן וכו' גם בש"ך ס"ק נ"ד יש ט"ס וצ"ל וא"כ צריך לכתוב בקיום שמות וכו' ותיבת ואינו ט"ס גם בש"ך סק"ט יש ט"ס במ"ש וה"ה אם הוא חתימת ידו וכו' נמחק חתימת ידו וצ"ל וה"ה אם הוא חי ואינו בנמצא וכו':
(טז) ונמצא אחד מהן קרוב. עש"ך ס"ק ע"ז דבחתום שבסוף פסול כמו בשאר שטרות והנה לפמ"ש בסי' מ"ה בסעיף י"ב בטעם הדבר שפסול בסוף אף שחתם הפסול אח"כ ולא נצטרפו הכשרים עם הפסולים כלל הטעם דעיקר הגדתן נגמר בשעת מסירה ואז נצטרפו ביחד וע"ש שהארכתי משא"כ בדיינים לא שייך זה ועוד נראה דאפילו לפי הטעם המבואר בפוסקים כיון דחתם עצמו במקום דיכולין לקיים השטר מחמתו ודאי לשם עדות נתכוין ובטלה כולה משא"כ בדיינים דתלינן דג' אחרים ישבו ודיינים לא שייך לו' נמצא אחד מהם קרוב או פסול כמבואר במ"ל והביאותיו לעיל בסי' כ"ח וא"ל דפסול מטעם דילמא אתי לקיימו מהקרוב דא"כ אפילו בראשונים פסולים דבליכא רק ג' מקיים מכל תרי כמבואר בהג"ה:
(יז) חתם בשטר קודם שנעשה גזלן. בספר קצה"ח פשיט להספק של הב"י בשם התוספת שנסתפקו ברשע שאינו של חמס אם חיישינן לשמא זייף די"ל דדוקא ברשע דחמס חשוד למשקר בשביל הנאת ממון אבל רשע שאינו של חמס דלא פסול אלא מצד גזירת הכתוב דינו כמו בנעשה חתנו דסעיף ל"ה ופשוט הוא מהא שכתב הנ"י פי' ז"ב דרשע שאינו של חמס דהוא רק מצד גזירת הכתוב דכשר לעדות אשה וכו' ע"ש והוא תמוה דהא מבואר בי"ד סי' קכ"ז דש"ך ס"ק כ' דאפילו באיסורין א"נ לאיסור רק להתיר מטעם אין אדם חוטא וקרובים נאמנין אלמא דכל רשע חשוד לשקר. ולעדות אשה אף הנ"י מודה דא"נ דחשוד שנתן עיניו בה כמבואר ביבמות ובאה"ע סי' י"ז דכל פסול דאורייתא פסול לעדות אשה ע"ש:
(יח) ונעשה חתנו. בתומים ס"ק ל"ו כתב דכשהעד אחד גזלן דרבנן וע"א כשר דכשר דא"ל דהגזלן דרבנן עשה עול דאם כן לא היה האחר חותם עצמו כמו בגיטין דף ב' ע"ב בהא אי לאו דכותי חבר הוי כמ"ש התוספות שם כיון דהוא רק מדרבנן וגם הביא ראיה מתשובת רמ"א סי' ק"י וראיות אלו איני מכיר כי בגיטין הטעם משום דעידי הגט אין חותמין זה שלא בפני זה והוי כאילו העד הב' מעיד על העד הראשון וכן מיירי התם בת' רמ"א שהעד השני מעיד על העד הראשון שבפניו חתם ע"ש. אבל הכא בסתם שטר דהעדים חותמים זה שלא בפני זה והרי אין העד הב' מעיד על העד האחד כלל ואם כן יש לומר דנהי דהעד הכשר כדין חתם ובזמן הכתוב בשטר מ"מ המלוה שראה שאין לו רק שטר בע"א וידע כי שטר בע"א אין לו דין שטר ביקש מהגזלן עתה שיחתום עצמו עכשיו על השטר למען יהיה לו שטר בב' עדים. גם מה שכתב דאם ע"א מעיד שראה השטר קודם שנעשה גזלן דרבנן דמהני דהא יש כאן ב' עדים דהעד החתום ג"כ מצטרף והוה ליה תרי ואפשר בפסול גזלן דאורייתא גם כן מהני ע"א עכ"ל. ולפענ"ד הא ודאי ליתא דאם כן אם יש קיום על ע"א ועל עד השני יש ע"א שמכיר ב' החתומים נאמר ג"כ שיצטרף הע"א עם העד החתום בשטר ואנן בעינן על כל חתימה ב' עדים והכא נמי דכוותי':
(יט) אבל אם יוצא מתח"י העדים ומקור הדברים נובעים מהרי"ף פרק ד' אחין שכתב לתרץ הקושיא שהק' מהא דיבמות דאמר התם אי לא דכירי רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והא סומכין על עדות שבשטר. ותירץ דלא ה"ל מפי כתבם כי אם בדאיתא לשטר תחת יד סהדי דאי בעי כבשיה לשטרא אבל שטר דנפיק מתחת יד המלוה כיון דמסרו לי' לא יכלו למיהדר הוי כהגדה בהאי שעתא ומזה נצמח הדין שכתב הב"י כאן. אמנם הדברים תמוהים מאוד דהא הרמב"ם והראב"ד והר"ן תמהו בדברי הרי"ף הלזו דא"כ נפסול הרבה שטרות המונחים תח"י סהדי ואין זוכרין העדות. ועוד דהא שם בקידושין ע"כ כבר נמסר ליד האשה להתקדש בו והוי כנחקרה עדותן ואפילו הכי הוי מפי כתבם ותירצו דדוקא בקידושין דלא ראוי למיתביה השטר להבעל דבר כמו בשטר קידושין דלא חזי למיתביה לאשה הוי מפי כתבם אבל בשטר שראוי ליתן להבע"ד אף שהוא תח"י העדים הוי כפקדון ביד העדים והוי כנחקרה עדותן תיכף ולפ"ז דברי הש"ע תמוהים דהא בשטר הוי כנחקרה עדותן תיכף וכן הקשה בתומים. ועוד ק' דהא הרי"ף כתב עיקר דבריו גבי כשעדים אין זוכרין עדותן ואם כן היה לו להש"ע להביא הך דינא דהרי"ף לעיל גבי אין זוכרין עדותן וכתבו שלא במקומו. וגם בעיקר דברי הרי"ף קשה לי לפי מה שפי' הרמב"ן והר"ן דבריו העיקר תלוי אם ניתן למסור השטר ביד הבע"ד או לא ואם כן ק' לשונו מאוד מה שכתב דאי בעי כבשיה ליה לסהדותא ולפי דעת הרמב"ן לא תליא בזה כלל דהא בשטר שראוי ליתן להבע"ד מהני אף על גב דאי בעי כבשיה וגם קשה מה שתמה הב"י בל' הרי"ף עיין שם כב"י סי' כ"ח ועוד יש לי לדקדק במה שכתב הרי"ף דאי בעי כבשיה ליה לשטרא שהיה לו לו' דאי בעי קלתי' לשטרא כמו דאמר גבי שליש. ועוד תמיה לי במ"ש הרמב"ן והראב"ד בקושייתם שהקשו דא"כ נפסל כמה שטרות שמונחים תח"י העדים ואין זוכרין וכו' הא מאי קושיא הא בשטר שהוא דומיא דשטר קידושין דמיירי מיניה הרי"ף שצריך מסירה ע"כ אין זוכרים שצוה להם כלל לחתום ולמסור דכשזוכר שצוה להם למסור אפי' אינו יודע מהלוא' השטר כשר דהא העדים לעולם א"צ לראות ההלואה רק שמצוה להם למסור סגי וע"כ מיירי שאינן זוכרים כלל מצואת המסירה ואז בודאי נפסלין כדין מצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו שמונח עד שיבוא אליהו דהא גם כן איכא לספוקי שמא הלוה הפקידו ועוד דהא צריכין להימלך עם הלוה קודם הנתינה. לכן נ"ל בדעת הרי"ף דכוונתו דאין הגדה שבשטר חשיב הגדה וכמו שנחקרה רק במקום שמי שרואה השטר יודע להעיד מתוך השטר שזה לוה מזה אז הוי השטר כנחקרה עדותן בב"ד ומי שרואה בשטר ומעיד הוי כמעיד ראיתי עדות שנחקרה בב"ד כמ"ש התוספות בכתובות דף כ' בד"ה ור"י אמר אבל במקום דאף אם השטר נכתב ומ"מ מי שרואה בשטר א"י להעיד על המעשה לא הוי הגדה שבשטר הגדת עדות כלל דהא השטר אינו מעיד כלום דהא אף מי שרואה בשטר אינו יודע עדיין אם נעשה כלל המעשה שכתוב בשטר. ולזה נראה דיש חילוק בין שטר הקנאה לשאר שטר דבשטר הקנאה דהדין הוא דאפילו אם נמצא בשוק יחזיר לבעליו וא"כ אפילו השטר ת"י העדים הוי כנחקרה עדותן בב"ד דהא השטר מגיד לכל מי שרואה בתוכו שפלוני חייב לפלוני מנה אף שהוא ביד העדים עדיין דהא בשטר הקנאה לא בעינן מטי לידיה ואפילו אם רואים אותו מונח באשפה יכולין להעיד שזה נתחייב לפלוני מנה רק לפעמים יש חשש פרעון כשהוא אחר זמן הפרעון אבל מ"מ יכולין להעיד שזה נתחייב לפלוני מנה. ונ"מ בעדות' לכמה דברים כגון כשטוען הלוה לא לויתי וכיוצא בו מש"ה הוי הגדה שבשטר עדות גמורה משא"כ בשטר דלאו הקנאה דלא הוי שטר עד שנמסר ליד המלוה מש"ה כל זמן שהוא עדיין ביד העדים לא הוי סהדותא כלל אפילו אם העדים ראו ההלואה דהא כל מי שראה בשטר אין יכול להעיד מתוכו שזה לוה מזה דהא כל זמן שלא נמסר ליד המלוה לא הוי שטר ואימר כתב ליתן ולא נתן ושפיר כתב הרי"ף דלא הוי סהדותא כלל עד אחר שנמסר ליד המלוה דאז חשיב ההגדה שבשטר הגדה דאחר שהוא ביד המלוה כל מי שרואה אותו ביד המלוה יודע שזה נתחייב לו מנה. אבל כל זמן שלא נמסר ליד המלוה לא אמרינן כיון דעדיו בחתומיו זכין לו למפרע הוי כאלו נחקרה עדותן למפרע קמ"ל הרי"ף דלא אמרינן כך דכל זמן שהשטר ביד העדים לא אמרינן דהוי כנחקרה עדותן כלל וכן בשטר קידושין דמיירי בשטר שמקדש אותה בשטר זה ושטר כזה נכתב בלשון הבעל ולא בלשון העדים ולא כתוב בו רק בלשון אנא פב"פ מקדש אותך כמו שכותבין בגט דבעינן ספר מקנה כמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין וכ"ז שלא נמסר בידה אינה מקודשת ג"כ לא הוי הגדת עדות כ"ז שהוא ביד העדים דהא אפילו אחר שנתקדשה בשטר זה כבר אפילו מי שרואה שטר זה ביד העדים אינו יכול להגיד שנתקדשה דאימר לא נמסר לידה עדיין ולא נתקדשה עדיין לא הוי סהדותא עד שהוא ביד האשה דאז הוי עדות ממש דכשרואין אותה בידה יכול להעיד שנתקדשה. והא דאמר בש"ס הטעם משום מפי כתבם ולא אמר סתם דאי לא דכירי ממילא אין כאן עדות כלל על הקידושין דאימר כתב לקדש ולא קידש דבזה אין חשש כלל דבודאי לא יבאו להעיד כשלא יזכרו גוף הקידושין מחשש הנ"ל רק החשש הוא דלמא יזכרו מגוף הקידושין רק שלא יזכרו הזמן ויבאו להעיד ובאמת כשהוא בידם ואין הגדתן מועיל למי שרואה בתוכו לא נכתב השטר לסהדותא כלל ואסורין להעיד שום דבר מתוך השטר רק שהיה קשה להרמב"ן והראב"ד דהא כיון שהשטר היה ביד האשה פעם א' שנתקדשה בו ואז היה כנחקרה עדותו וממילא הוי שטר כאילו הגידו בב"ד ומה בכך שהוא ביד העדים בפקדון לזה מתרץ כיון דלא ניתקן שיהיה לראיה כלל דהא מחויב שיהיה מונח ביד העדים וכשהוא ביד העדיים אין יודעים מתוכו מאומה מהמעשה והוי כאילו לא ניתקן שיהיה לראיה כלל ומש"ה לא נחשב הגדה שבשטר עדות לראיה כלל וזה ג"כ כוונת הרי"ף במ"ש דאי בעו כבשו לשטר' וכו' היינו שאם הי' כובשין את השטר שלא ימסרו למלוה אף שהיו מראין אותו לכל אדם לא היה שום אדם יודע מהמעשה אבל בשטר הקנאה וכיוצא שאין מחוסרים נתינה לבעליו ואף אם יכבשו השטר מליתנו להמלוה מ"מ מי שיראה להשטר יכול להעיד על המעשה הוי הגדה שבשטר עדות גמור ולזה לא היה יכול המחבר להעתיק דברי הרי"ף לעיל גבי זכירת העדים דלא נ"מ לדינא דבשטר הקנאה אף הרי"ף מודה דהוי עדות לפי מאי דקיי"ל דבשטר הקנאה לא בעינן מטא לידיה כמבואר בש"ך סי' ל"ט ובשטרי דלאו הקנאה ודאי כשאין זוכרין אם ציוה למסרו השטר בטל דהוי כנמצא אצלו ואינו יודע מה טיבו משא"כ הכא בחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו והוא ביד העדים שיודע מה טיבו ומ"מ אסור ליתן לו השטר דמיירי בשטר דלאו הקנאה וכיון דלא הוי עדות עד שנמסר לידו ואז הוא קרוב פסול השטר ואפשר דכ"ע מודים בהא ועוד נראה דהא הר"ן בפרק המגרש כתב דאף דקיי"ל עידי מסירה כרתי מ"מ כשר בעידי חתימה לבד דע"ח מטעם מסירה הם כורתין דכשמוסר לידי' בע"ח הוי כמעידין בשעת מסירה על המסירה דהוי כמסור אז לפניהם וא"כ כשהוא קרוב בשעת מסירה הוי כמו שאין כאן ע"מ כלל בשעת מסירה אבל בשטר הקנאה נראה דאף הרי"ף מודה דאין כאן מחלוקת ובתומים כתב לפרש דברי הרי"ף דס"ל כדעת הרמב"ם דבעינן שיזכרו העדות שיהיו ראויין להגיד רק בכת"י יוצא ממ"א אינן נאמנים לומר שאין זוכרים ומ"ה כשהשטר ת"י דאי בעי כבשיה לי' לשטרא הוי כאין כת"י יוצא ממקום אחר ונאמנים לומר שאינם זוכרין ולפ"ז אם ראו עדים אחרים מקודם השטר יכולין להגיד אף מפי כתבם דהא אז אמרינן שמסתמא היו זוכרין ועוד אין פשט דברי הרי"ף סובלים זה דמה לו להאריך כל כך היה לו לומר בפשוט שאני הכא דנאמנים שאין זוכרין במיגו דאי בעי כבשיה ליה משא"כ בשטר שתח"י המלוה וכת"י יוצא ממ"א. ובספר קצות החושן מתרץ מכח דברי הרי"ף קושית התוספת בגיטין ר"פ ב' בד"ה אני הוא עד שני שהקשו דמי איכא מידי דאלו אמר בפ"נ כשר וכשאומר אני עד שני פסול ולפי דברי הרי"ף לק"מ דעיקר נאמנות השליח הוא מטעם דמדאורייתא א"צ קיום וכשהוא ביד העד צריך קיום מדאורייתא וא"נ מטעם תקנות חכמים רק כשמעיד אם הוא עד שני הוי קיום וחתימת השני הואיל וכבר יצא מתח"י והוי כנחקרה עדותו בב"ד נאמן עליו השליח מטעם תקנות חכמים ומש"ה פסול דאנן בעינן או כולו בקיום הגט או כולו בתקנות חכמים וכאן ע"א מתקיים בקיום וע"א בתקנות חכמים עכ"ל בקיצור ולא ניתן להאמר כלל דמה בכך שהוא ביד העד כיון שמסרו עכשיו ביד האשה הוי בשעת מעשה כנחקרה עדותו אז מדאורייתא כמו בכל עדים כשמוסרים השטר ליד בע"ד וכי כל העדים כשמוסרין השטר צריכים מדאורייתא לקיימו קודם וכמו שהעדים יכולים למסור שטר ליד הבע"ד מדאורייתא בלא קיום כמו כן השליח יכול למסור מדאורייתא בלא אמירת בפ"נ ובפ"נ שתלך ותנשא בו משום דהוי מדאורייתא כאלו נחקרה ועוד דהא כבר יצא הגט מקודם ליד הבע"ד קודם שעשאו שליח להולכה גם מ"ש שהעד הב' אין צריך קיום מדאורייתא שכבר יוצא מתח"י אינו כלום כיון שלא יצא מידו ליד הבע"ד רק לעד הב' כלא יצא מידו דמי דהא אם העדים יפקידו השטר ביד אחד ודאי דלא הוי כיצא מידם וזה פשוט והוא טעות גדול לפענ"ד:
(כ) בריא ונשתתק. כתב הש"ך משמע דאלם אינו יכול לחתום שטר וקשה כיון דלדעת המחבר אין חילוק בין אלם לאינו אלם דבשטר לא שייך מפי כתבם וא"כ אפילו חתם כשנשתתק כשר. ועוד אמאי א"י להעיד על כתיבת ידו הא עידי קיום יכול להיות מפי כתבם עכ"ד הש"ך. ובתומים תירץ דכשמעיד בעצמו על כת"י דהוי כמעיד על מנה שבשטר. ובספר קצה"ח תירץ דאלם פסול מדאורייתא מקרא דאם לא יגיד פרט לאלם והא דבגיטין פרק מי שאחזו דמקשה מחרש שיכול לדבר מתוך הכתב מהא דאם לא יגיד פרט לאלם ומשני שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ומשמע דמטעם מפי כתבם פסול מתרץ דה"פ דהקש' אדרב כהנא דה"ל דכתיבה הוי כדיבור מהא דממעט שא"י להגיד הא כתיב' חשיב כדיבור ומשני דבעדות לא חשיב כדיבור כיון דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ויפה כתב והיינו דרחמנא ממעט מקרא דלא יגיד כל שהיה בשעת ראיה אינו ראוי להגיד עדות דאף דכתיבה חשיב כדיבור מ"מ לא הוו בשעת ראיה ראוי להגיד עדות המועיל דעל ידי כתיבה רחמנא מעטיה מטעם ולא מפי כתבם ושוב הוי כפסול הגוף דאפילו נתרפא אח"כ בשעת הגדה ויכול להגיד בפה מכל מקום כיון דבשעת ראיה לא היה ראוי להגיד מעטיה רחמנא מקרא דאם לא יגיד דליהוי כתחלתו בפסול ונכון הוא:
(כא) וקורעין השטר. ואע"ג דלא מהימניה אלא במיגו דאי בעי שתקו ולא הוי מקיימי ליה לשטרי ושטר שאינו מקוים לא קרעינן ליה מ"מ כיון דאף שיקיימוהו ליה לא הוי רק תרי ותרי לא מועיל רק לענין תפיסה מש"ה קרעינן ליה השתא דליכא קיום כמ"ש הש"ך ס"ק צ"ט ולפ"ז בעדים עצמן שאומרים כת"י ואנוסים היינו לא קרעינן דאם יתקיים השטר יהא כשר דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד אמנם השיטה בד"ה ה"א נאמנין כתב הטעם דלא קרעינן משום דכיון דלא נחקרה עדותן נאמנין מטעם עדות ואם כן אפשר בעדים עצמן קרעינן ליה:
(כב) וי"ח ומכשירין השטר. עש"ך ס"ק ק"ב דמחלק לדיעה זו בין כשהעדים לפנינו נפסלים העדים ונפסל השטר כדמוכח בב"ק ע"ג מהא דקאמר דפסלינהו בגזלנותא ואם העדים אינם לפנינו אינן נפסלים וכן דעת מהרלב"ח דהעדים אינן נפסלים כשפוסלים אותן שלא בפניהם ובמתו העדים אף דיעה קמייתא מודה דלא שייך לומר כיון דהעדים נפסלים גם השטר נפסל ותמיה לפ"ז דא"כ בהזמה ג"כ יש להיות הדין כן ואם מזימין עידי השטר שלא בפניהם היה ראוי להיות כשר לענין תפיסה דלא הוי רק תרי ותרי לדעת היש מכשירין ולדיעה קמייתא היה ראוי להיות כשר במתו העדים כמו בפסלינהו בגזלנות' ואדרבא הזמה גרע שלא בפניהם מפסלינהי בגזלנותא כמ"ש הש"ך בסי' ל"ח ולעיל בסי' ל"ד מבואר דשייך בשטר הזמה כשכתב בשטר בזמנו כתבנו ולא מחלק בין העדים לפנינו או לא ובין מתו העדים לכן נראה דדוקא בפסלינהו בגזלניתא דאין עדותן רק על גופן של עדות לפוסלן והשטר אנו פוסלין ממילא כיון שכבר ידעינן שהם פסולין וכיון דעיקר עדותן אינו רק בגופן של עדות מש"ה בעינן בפניהם דוקא דהא הם הבעלי דינים בדבר הזה ואין מקבלין עדות שלא בפניהם משא"כ בהזמה דלא מיקרי מעידין על גופן של עדות כמ"ש הש"ך בסי' ל"ה ועיין במ"ש ראיה לדבריו מהא דבבא קמא דף ע"ג דאמר הזמה חידוש הוא ופסלינהו בגזלנותא אינו חידוש וע"כ הטעם הוא דפסלינהו בגזלנותא מעידין על גופן של עדות שעשו דבר שיש בו חיוב על גופן מלקות אבל כשאמרו עמנו הייתם אי לאו דחידשה רחמנא לא היינו דנין אותו במעידין על גופן של עדות רק כמעידין להכחיש ההלואה כמו באומרים עמנו היה המלוה דג"כ אומרים לא ראיתם המלוה כיון שהמלוה והלוה עמנו היו ואפילו הכי לא משוינן אותם כמעידין על גופן של עדות רק כמעידין על ההלואה שלא היה ולא מהימנינן לאחרונים טפי מהראשונים וה"נ בהזמה כשאמרו עמנו הייתם ולא ראיתם ההלואה לא הוי כמעידין על גופן של עדות רק כמעידין להכחיש ההלואה ואי לאו דחידשה רחמנא לא היה מהימנו טפי מהראשונים רק דרחמנא חידשה להאמין לאחרונים אף דהכחשה אינו רק בגוף ההלוא' ולא על גוף העדים וכיון דלא מיקרי הגדה על גופו של עדים רק על גוף ההלואה רק דרחמנא חידשה להאמין להו א"כ מאיזה סברא יהיו צריכין שיהי' לפנינו בפני העדים הא עיקר הגדתן הוא נגד המלוה והוא הבע'ד והוא בפנינו ומה בכך שהעדים אינם לפנינו הא כיון דלא מיקרי מעידין על גופן של עדות ולא מיקרי העדים בעיר ומש"ה אם באנו לדון מכח עדותן של המזימין לענין ההלוא' ולהאמין להם מכח החידוש שחידשה רחמנא לא בעינן שיהיה בפני העדים רק בפני בע"ד. אמנם אם באנו לדון מכח עדותן לפסול הגוף של העדות או לעונשו בממון או בגוף העדות הן הבעלי דין בזה ובעינן שיהיו העדות בפניהם דוקא ולפ"ז לענין לבטל עדות גוף ההלואה עדיף בהזמה מפסלינהו בגזלנות' אבל לענין לפוסלן להעדות לכל עדות לדיעה קמייתא דהכא דס"ל דנפסלין העדים שלא בפניהם עדיף פסלינהו בגזלנות' מבהזמה דבגזלנות אין מעידין להכחיש ההלואה כלל רק על גופן של עדות וא"א לבטל ההלואה רק כשנאמר שהן פסולין והא בהא תליא כיון דבממון הקילו חכמים לקבל עדות שלא בפני בע"ד כעדים רודפים לילך למדנה"י כמבואר בסי' כ"ה וכיוצא וכיון דמקבלין עדותן לענין לבטל ההלוא' שבשטר זה דבממון הקילו בקבלת עדות ומהמנינן להו לענין ההלואה שבשטר זה ואומרים מכח עדות האחרונים שהראשונים פסולים ממילא כיון דהא בהא תליא א"א לתפוס החבל בשני ראשין ומוכרחין אנו לפוסלן לכל עדות גם כן וכמ"ש בתומים סי' ל"ח מש"ה מהני אפילו שלא בפניהם לפוסלן אבל בהזמה דרחמנא חידשה להאמין האחרונים בגוף ההלואה אף שאינם מעידין על גוף העדים וגם חידשה רחמנא לפסול ולענוש הגוף מכח עדות האחרונים מש"ה נגד החידוש של עדות ההלואה שהמלוה הוא הבע"ד לא בעינן בפני העדים דוקא רק בפני המלוה ונגד החידוש של פסול ועונש הגוף שהעדים הן הבע"ד בעינן בפני העדים דוקא וכמ"ש הש"ך בסי' ל"ח וא"ל כיון דמהמנינן להו לענין ההלואה אנן סהדי ששקר העידו וממילא נפסלין זה אינו כיון דחידוש הוא אין לך בו אלא חידושו:
(כג) תנאי היה בדבר. עש"ך ס"ק כ"ז דמחלק בתנאי שהיא בקום ועשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה ונראה דזה דוקא בתנאי דלהבא אבל בתנאי דלשעבר לעולם צריך המלוה לברר שנתקיים התנאי. וראיה לזה מכתובות דף ט' דהאומר פ"פ מצאתי דנאמן להספיד' כתובתה מטעם חזקה דאין אדם טורח והקש' הר"ן דל"ל טעם זה הא בלא"ה הא שטר על תנאי הוא שהיא בתולה וצריכה לברר בקיום התנאי עכ"ל בשינוי לשון ואף שהבעל טוען שעברה על התנאי בקום ועשה ואפ"ה מהימן אלמא בתנאי דלעבר לעולם מהימן והטעם לזה נראה דבתנאי דלהבא כבר נגמר הענין בודאי ותנאי מילתא אחריתא הוא וכחוב על המקבל דמי משא"כ בתנאי דלשעבר באם עבר על תנאי אין כאן התחלת חיוב כלל וצריך לברר שנתחייב לו:
(כד) נאמן ואין כאן אלא ע"א. עש"ך ס"ק ק"ט והוא דחוק מאד ובתומים כתב לתרץ כיון דהעד (") האומר תנאי לא מהימן אלא במיגו דאין זה כת"י ואילו היה העד אומר כן ודאי היה הלוה האומר תנאי צריך לישבע נגד העד האומר לא היה תנאי ולא ידעתי מאי קאמר דהא העד האומר זה כתב ידי ותנאי היה בדבר א"כ יש לו מיגו דהיה אומר תנאי היה בדבר שהייתי בשעת חתימ' השני והיה בו תנאי והיה שותק בקיום החתימה שלו או שהיה אומר אין זה כתב ידי. גם מה שתירץ הוא דהעד האומר זה כתב ידי ולא היה בו תנאי כיון דנתקיים חתימתו שוב הוי כנחקרה עדותו בב"ד בשעת חתימ' דלא היה בו תנאי והוי כבאו זה אחר זה דהראשון מהימן כמו כאיסורין ולפענ"ד לא דמי כלל דהא דמהימן הראשון באיסורין בבאו זה אחר זה אף דהשני גם כן מהימן מדאורייתא לענין איסורין ומאי אולמא דהאי מהאי הטעם דאין ע"א נאמן באיסורין להוציא מחזקה רק במקום דלא איתחזק וכיון דתיכף בבוא עד הראשון והימניה רחמנא כשנים הוי כהוחזק ע"פ עדים ושוב אין העד השני נאמן להוציא מחזקה כמ"ש רש"י ביבמות ר"פ האשה רבה משא"כ דע"א הימניה רחמנא לשבועה הן לחיוב הן לפטור ולא שייך בו סברא הנ"ל. ומה שנ"ל לתרץ קושית הש"ך דהע"א האומר תנאי אין לו שום נאמנות לומר תנאי הן מטעם עדות דהא חוזר ומגיד הוא וגם מטעם מיגו לא מהימן כמ"ש התוספות בכתובות דף י"ח בד"ה הרי אלו נאמנים מטעם דהוי מיגו במקום עדים רק שתרצו התוספות שם כיון דהוצרכו חכמים קיום לא חשיב קיום כלל כשאומר תכ"ד דבר הסותר לעדותו ונראה הטעם דאם מחזיק אותו למשקר באמירת אנוסי' היינו שהעיד בתכ"ד להקיום ממילא בטל עדות הקיים דעדות שביטלה מקצתו בטל' כולו כיון שהעיד עדות שקר בתכ"ד כמבואר בב"ק דף ע"ג ויהיה הטעם איך שיהיה מ"מ כיון דהעד האומר תנאי לא מהימן על אמירתו שאומר תנאי רק דלא חשיב קיום א"כ במה יש כח בידו לפטרו משבועת ע"א הא אנן מחזיק' העד האומר תנאי כמאן דליתא וא"כ מחיוב שבועה נגד האומר לא היה תנאי והוא פשוט. ועוד נ"ל לתרץ כיון דהעד האומר לא היה תנאי נאמן מדאורייתא לחייב שבועה והעד האומר היה תנאי מדאורייתא דא"צ קיום א"נ כלל רק מדרבנן כיון שצריך קיום נאמן הנאמן מדאורייתא אלים ובזה ודאי דשייך לומר דכ"מ שהאמינה התורה לע"א הרי כאן שנים וכעין שמחלקין התוספת בכתובות דף כ"ב בד"ה אי הכי ע"ש אמנם זהו דוקא למ"ד דס"ל דבתנאי אינם נאמנים רק מטעם מיגו אבל להמחבר דפסק בסי' פ"ב דבתנאי נאמנים אפי' בלא מיגו ממילא פסק שפיר בכאן דהוי עד נגד עד ופטור משבועה דאורייתא ואינו נשבע רק שבועה היסת וכן עיקר. והנה בספ' קצות החושן סי' פ"ב הקשה כיון דהלוה האומר תנאי לא מהימן רק במיגו דמזויף א"כ אפילו לא היה השטר רק בע"א הא הוי משואיל"מ כמ"ש בסי' ע"ה ס"ק מ"ב ואמאי פסק דמחיוב שבועה הא הוי משואיל"מ ואין עד המסייע פוטר ולק"מ דבע"א אפי' אין ללוה מגו נאמן דדוקא בשטר בשני עדים כיון דחתימתן הוי כמגידין שלא היה תנאי וא"נ באמירת תנאי רק במיגו דמזויף כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אבל כשאין בו אלא ע"א אף דנחזיק אותו בחתימתו כאומר בפירוש שלא היה בו תנאי הא אפילו אם ע"א אומר בפי' לפנינו פלוני חייב לפלוני מנה בלא שום תנאי והלוה מכחישו ואמר שלא נתחייב לו רק על תנאי מהימן לישבע נגדו ולהכחישו בלא שום מיגו כמו בשאר מכחיש ע"א דמה לי שמכחישו בכולו או במקצתו. ול"ד להא שכתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ב דשם כיון דאיכא נאמנות א"י לטעון פרוע מחמת הנאמנות שמודה לו רק מטעם מיגו דאי בעי היה מכחיש להעד וה"ל מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע משא"כ הכא והוא פשוט וברור ובסי' רצ"ז דא"נ לומר תנאי רק במגו שם מיירי שיש עדים שנעשה שומר והא דכתב רמ"א שם דאפילו בליכא עדים הטעם משום מגו לרוחא דמילתא כתב כן ואפילו בגט נאמן לו' פקדון ע"ת כמ"ש הש"ך בסי' נ"ו ע"ש וגם א"ל דכאן כיון שיש שטר בשני עדים ויש ע"א על הקיום הוה ליה מחשואיל"מ זה אינו דהא חזינן דבכל שטר בעינן שני עדים על הקיום וכ"ז שאין בו רק ע"א על הקיום נאמן לטעון פרוע ושאר טענות במיגו דמזויף ולא אמרינן דה"ל מחשואיל"מ ועיין מש"ל בטעם הדבר ועוד דנאמן לטעון תנאי במיגו דפרוע דודאי נאמן:
(כה) שטר אמנה עיין תומים ס"ק מ"ז שהקשה על הנ"י שהביא הסמ"ע שכ' כשנוטלין קבין ומאמינים על המעות שאין איסור כי אם לעשות שטר והקשה ממ"נ דאם התנה בין אם ילוה בין אם לא ילוה מה אמנה שייך בזה ואם שהתנה דוקא אם ילוה הדר ה"ל מוקדם וכו' ע"ש. ולא הבינותי דהא אם הקנה בקנין ופי' מעכשיו אם ילוה לכ"ע קנה מעכשיו ולית ביה דין מוקדם. אך י"ל מה קמ"ל דבשלמא בשטר אסור דאיכ' ריעותא דשמא לא ילוה ויטרוף ממשעבדי שלא כדין אבל בקנין דא"א לטרוף כ"א בעידי קנין והם יאמרו לפני ב"ד שהיה תנאי בקנין. ואפשר דכוונתו דבשטר כשהוא אמנה המלוה עביד איסור אף שהעדים אינם יודעים מזה אבל בקנין אם התנה עמו שלא בפני עדים על תנאי שילוה לא עביד המלו' איסור אף שיכול לבא לידי ריעותא דהא מצי טריף בעידי קנין ממשעבדי שלא כדין כיון שהעדים אינם יודעין מהתנאי אין האיסור משום אל תשכן באהלך עולה רק בשטר ששהה העולה בבית. אבל בקנין לא עביד איסור א"נ אפילו כשהעדים יודעים מהתנאי ה"א דאיכא איסור דשמא איכא שרואין הקנין ולא שמעו מהתנאי והעדים אין צריכין להיות מזומנים כמבואר בסי' ל"ט:
(כו) אין נאמנין בשום דבר. עסמ"ע וש"ך דקאי גם על תנאי והקשו מסי' פ"ב ומסי' כ"ט עיש בדבריהם ובסי' כ"ט מסיק הש"ך להלכ' דאפילו בתנאי א"נ בשכת"י יוצא ממקום אחר ע"ש. ובתומים הקשה מגט דאין כותבין תנאי בגט א"כ אינן נאמנין על התנאי. ומתרץ דבאמת כשאומרים בשעת מסירה היה תנאי מהימני והכא מיירי שאומרים שהיה תנאי בשע' כתיבה ומש"ה אינן נאמנין כיון שלא כתבו התנאי בשטר: עוד תי' דאם העידו שהי' תנאי להדיא שלא לכתבו אותו בשטר דנאמנים שאין זה סותר עדותן שבשטר דמה שלא כתבו הלא כך היה התנאי שלא לכתוב ולכן בגיטין דהדין הוא שלא לכתבו יכולין להעיד כן בע"פ וכו' ע"ש. ולפענ"ד נראה דהתי' השני ודאי ליתא ואסור לשומעו וכ"ש לאומרו דכיון שא"נ לומר תנאי דהוי כחוזר ומגיד וכשאומרים שהי' תנאי על תנאי שלא לכותבו נאמנים. ועוד דגם בגט יכולין לכתוב התנאי קודם החתימ' כמבואר באה"ע סי' קמ"ז ע"ש אמנם התירוץ הראשון ודאי אמת דכשמעידין על דבר שנולד להם אחר החתימ' נאמנים כמ"ש הש"ך בס"ק קי"ד ע"ש אך קשה דא"כ כשמתנין תנאי קודם החתימ' יהיו צריכים ליחד עדות אחרים וזה לא שמענו ולא ראינו מעולם וסתמא כתב המחבר בא"ע דמהני תנאי בע"פ קודם החתימ' ע"ש בסי' קמ"ז ונראה דשאני שטר לא מבעיא למאן דס"ל גבי כותבין שטר ללוה בלא מלוה דבעינן או שטר הקנא' או שיראו המסיר' אם כן חתימתן שבשטר הוי כמעידים על המעשה שפלוני חייב לפלוני דהיינו שמעידין בחתימתן שראו הקנין או המסיר' וכשאומרים אחר כך כתב ללות ולא לוה הוא היפך ומה שמגידין בשטר הוי חוזרין ומגידין. וכן כשאמרו תנאי הוה כחוזר ומגיד כיון שבשטר הוי כאלו נתפרש שהמעשה היה בלא תנאי כמ"ש הרמב"ן הביאו הר"ן ואפילו למאן דס"ל עדים בחותמיו זכין לו ולא בעינן שיראו המסיר' מ"מ הוי הגדתן שבשטר כמגידין שזיכה לו בשעת חתימה מנה מעכשיו ולכשימסור וכשחוזרין ומגידין ואומרים שאין ממש בזיכוי זה או שהזיכוי היה על תנאי אומרים היפך ממה שהגידו בשטר הוי כחוזר ומגיד דעוקר סהדותא שהעיד בשטר שבשטר מעידין בחתימתן שהקנה לו סתם או שזיכה לו בהחתימה סתם למאן דס"ל עדים בחותמיו זכין לו ועכשיו מרע ליה לסהדותא ואומרים שלא הקנה וזיכה רק על תנאי משא"כ בגט שכותבין לאיש אע"פ שאין אשתו עמו ואין עידי חתימה בשעת חתימה מעידים כלל שנתגרשה שהרי אינם יודעים מהמסירה וגם כל הגט ל' הבעל הוא ואין ניכר בו כלל בלי הגדת עדים שנתגרשה כמ"ש הפ"י בכמה דוכתי בגיטין והעדים אינם מעידין רק שהגט נכתב בציווי הבעל ומסרוהו לבעל כמ"ש הב"ש סי' ק"ל ומה שמחזיקין אותה בגרושה ע"פ הגט הוא מטעם כיון שהגט בידה אנן סהדי דודאי מסרוהו ומיד הבעל בא לה וכ"כ הפ"י בגיטין דף י"ח בד"ה א"ל פסול ע"ש והא דלא חיישינן שמא מסר לה לפקדון או על תנאי דכיון שמסר בידה הימניה שיהיה לגירושין א"ת לגירושין אפילו אם תשקר כמו בשליש כמבואר בפוסקים או משום דתפיסתו מוכחת עליו כמ"ש הר"ן וא"כ כשמגידין אחר כך שהיה על תנאי אין זה חוזר ומגיד ואינו סותר להגדתן שהיה בשטר דבשטר לא הגידו כלל על גוף המסירה והגירושין רק שכתב בציווי הבעל ואנן דמסהדינן על המסירה והגירושין מש"ה כשחוזרין ומגידין שהיה תנאי על הגירושין אין זה חוזר ומגיד ואפילו אם יאמרו העדים לפקדון ולאמנה מסר הגט בידה אין זה חוזר ומגיד דהגדתן שבשטר לא היה על המסירה רק על שחתמו בציווי הבעל והגדתן האחרונ' הוא לסתור מה שאנן סהדי שמסר לידה לגירושין והם מכחישין אותנו ואומרים של אמנה ופקדון מסר בידה ומכ"ש כשאומרים לתנאי ואפי' אמרו שקודם החתימה התנה התנאי דהא התנאי ג"כ אין תלוי בהחתימה כלל כי מה יש לו להתנות על החתימ' הא אין מזכין לה בהחתימה וגם אין מעידין כלל בהחתימה דהא בגט הוא לשון הבעל כמ"ש הפ"י ועיקר התנאי הוא על המסיר' שאם יהיה כך לא תתגרש בהמסירה מש"ה לא הוי חוזר ומגיד משא"כ בשטר התנאי תלוי ג"כ בחתימ' למאן דסבירא ליה דעדיו בחותמיו זכין לו וכן בשטר הקנאה או בשטרא דלאו הקנאה ומסר בפניהם כיון דהשטר לשון העדים הוא שמגידין שהיה כך המעש' הרי הם כמגידים בחתימה אם היה תנאי בהמעשה אי לא והוי כחוזר ומגיד. וא"ל דבגט נמי כיון דבאו להכחיש מה שאנן סהדי תרי ותרי הוא הא ליתא דהא אנן ליתינין סהדי שלא נמסר ביד' לפקדון ולתנאי רק מטעם דהימניה או מטעם דתפיסתו מוכחת עליו והוא כמו במטלטלין חזק' שכל מה שת"י האדם הוא שלו וכיון שמצד חזקה הוא אתי עדים ועקרו לחזקה כמבואר בקידושין גבי יש לי אחים כמו במטלטלין כשמביא עדי פקדון וכן אם נאמר מטעם דהימניה א"ש ג"כ דלא הימניה שיהיה לגירושין אם תאמר לגירושין רק כשלא יהיה עדים מכחישין אות' כמו בשליש שאינה מגורשת אם העדים מכחישים אותו ומש"ה אפי' כשאומרין שמסר הגט בידה לפקדון ולאמנה בפניהם לא משוי נפשייהו רשיעי דאין המסירה תלוי בהו. משא"כ בשט"ח שהן הן המגידים על המסירה ואם צריך השטר למסירה צריכ' שתהיה בפניהם או שיהיה המלו' במעמד דהוי כמסיר' בפניהם ומש"ה כשמוסר לאמנה משוי נפשייהו רשיעי ולא שייך לומר מה בכך שהוא לאמנ' הא הימניה שיהי' כך אם יאמר כך זה אינו דדילמא שכיב ונפל קמיה יתמי כדאמרי' בב"ב דף ס"ח גבי זקפי' רווח' אקרנא ומש"ה בשטר כי מסר לאמנ' איכא איסורא למלוה אפי' בשטר דלאו אחריות ולא אמרי' מה איסורא עביד אם הימניה על עצמו ולא יהא אלא כמוסר בידו מטלטלין או מעות שלו אלף זוז ומאמינו. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שטר דכי שכיב והב"ד יחזיקו את השטר מטעם שעשו חתימתן שבשטר לעדות שהם המגידין שהמסירה היה בכשרות והרי הוא כעושה עדות שקר משא"כ במעות ומטלטלין אף כי שכיב ויחזיקו הב"ד אותו ביד יתמי לא ע"פ עדים הן מוציאין אותו ואין כאן עדות שקר רק מטעם חזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה שהחזיק אותן בכך משא"כ בגט לא עבדי איסורא כשמקבלת הגט לידה לאמנ' ולפקדון שאין כאן עדות שקר ביד' שהן אינן מעידין על כך ואם מסר ביד' על תנאי שיהיה לגירושין אם תאמר לגירושין מה איסורא עבד' בזה ולכי שכיב לא יבוא שום איסור במה שהגט בידה: אמנם נרא' דבשטר על תנאי אף לדיע' זו אם אמרו שהמלוה ציוה לכתוב התנאי בשטר נראה דודאי נאמנים דהנה במ"ל בפ"ג מהלכות עדות הלכ' ה' הביא בשם מהרש"ך וז"ל שמה שמעידים שלא מכר כ"א לעלות לא"י עדותן זה הוא בשטר לא מיקרי חוזר ומגיד וכו' והמ"ל תמה עליו דמה לנו אם עדותן בשטר או בע"פ כיון שקדם השטר הראשון שחתמו הם בעצמם או איפכ' שכתבו שטר למוכר שיהי' בתנאי ונעשה כמי שנחקרה כל שחתמו עצמם אח"כ היפך הוי חוזר ומגיד ומה לנו אם עדות השני הוא ע"פ או בשטר ודברים אלו אין ראויים לשומעם וכו' ולהוכיח זה הוי יגיעת בשר וכו' עכ"ל: ולפענ"ד נרא' דהדין עם מהרש"ך לא מיבעיא אם המלוה צוה לכתוב וליתן שטר תנאי ביד הלוה אף שמעידין עכשיו כן בע"פ ודאי נאמנים דהנה בכתובות כתב הר"ן גבי מודע' היו דברינו דנאמנים מטעם דניתן לכתוב פי' וז"ל קאי אמודע' שבידם לכותבו ולכתוב זמנ, קודם שטר מכר או באותו יום עצמו אפשר ג"כ לומר דאפילו בכת"י יוצ' ממקום אחר נאמנין שאין אלו חוזרין ומגידין שעדיין לא הגידו כיון שבידם לפסול המכר משעה ראשונה ולא דמי לאנוסים היינו מחמת נפשות ופי' דבריו דבאנוסים היינו מחמת נפשות צריכין להגיד עכשיו בפה והוי הגד' כחוזר ומגיד משא"כ במודע' דניתן לכתוב פי' ומקבלין עדותן שבשטר זה כיון שחכמים נתנו רשות לכתוב שטר על זה וכאלו נחקר' אז מזמן הכתוב בשטר ואם ירצו יכתוב שטר המודע' בזמן שהוא קודם לזמן כתיבת השטר ואז לא יחשב הגדת שטר המודע' לחוזר ומגיד דאדרב' הגדת המודע' הוה קודם להגד' שבשטר משא"כ אונס מחמת נפשות לא שכיח לא תיקנו בי' רבנן שטר וא"א להם לפסול השטר (") ולפ"ז בתנאי אפי' כת"י יוצ' ממקום אחר נאמני' דהתנאי שציו' המוכר לעדים לכותבו בשטר להתנאי הוי כמו שובר שניתן לכתוב מדעת המלו' ויש לו דין שטר וה"נ תנאי כשנכתב בציווי המלו' יש לו דין שטר דא"כ בידם לפסול הגדת המכר משע' ראשונ' שבידם לכתוב שטר של תנאי קודם לזמן המכר כמ"ש המ"ל בעצמו דאם הי' איפשר שכתבו שטר למוכר שהי' בתנאי וכו' הוי החתימ' שבשטר חוזר ומגיד ומש"ה נאמן אפי' ע"א החתום בשטר לומר תנאי כיון שבידו לעשות הגדתו שבשטר לחוזר ומגיד משא"כ ע"א דעלמ' א"נ והא דלא מהימן ע"א במודע' דמודע' עדות אחרת וראי' אחרת הוא ובעינן שני' שיעידו על אותו מעש' שראו בפעם אחר' משא"כ תנאי פרוש' דהאי סהדות' שבשטר הוא וכעדות אחת דמי וממיל' כשנותן העד התנאי כתוב ביד הלוה נעש' עדותן שבשטר חוזר ומגיד ולדעת ההג"ה בסוף סי' דבע"א לא אמרינן כמו שנחקר' וממילא א"י לעשות הגדתן שבשטר לחוזר ומגיד אין ע"א נאמן לומר תנאי ונרא' אפי' אם המלוה לא אמר שיכתבו שטר בפ"ע ולמסרו ללוה רק שאמר שיכתבו התנאי בשט"ח גופי' וא"כ לא הוי רק כאומר כתבו ולא אמר תנו מ"מ כיון שהכתיב' הי' בצווי המלוה שוב לא הוי מפי כתבם אפי' לא אמר תנו כמבואר בתומים סי' ל"ט ע"ש וזה כוונת מהרש"ך במ"ש שעדותם הוא בשטר והיינו כיון שהתנאי ניתן לכתוב בשטר לא הוי חוזר ומגיד אפי' של תנאי וכתב מאוחר לזמן השטר דלא יהא אלא כהגידו בע"פ מאוחר לזמן השטר דנאמן מטעם דניתן לכתוב מזמן ראשון כמ"ש הר"ן משא"כ בע"פ דהיינו שלא ניתן לכתוב שלא ציוה המלוה שיוכתב התנאי ושוב לא קשה קושית הסמ"ע והש"ך מסי' פ"ב דשם בטוען שהתנאי ציוה המלוה לכתוב בשטר דנאמנים מטעם הנ"ל והכ' מיירי בתנאי בע"פ שלא ניתן לכתוב דומיא דאנוסים ואמנה שאומרים דבר שלא ניתן ליכתוב ולא קשי' נמי מסי' כ"ט דשם שהגידו עדות בע"פ דודאי אינו יכול לעשות מהגד' שניה הגדה ראשונה וחוזר ומגיד הוא משא"כ בשטר שהתנאי ניתן לכתוב ויכול לכותבו מזמן ראשון שלא יהיה חוזר ומגיד ונראה דאף לדיע' השני דס"ל דבכת"י יוצא ממקום אחר נאמן מ"מ בתנאי דלשעבר נרא' דא"נ דבשעת כתיבת השטר לא חייל שיעבודא אפילו במקצת. אך באופן שכתבתי שהמלוה ציוה לכתוב שטר נאמן מטעם דניתן לכתוב ולבטל הגדת המכר משעה ראשונ' שיעשו שובר של תנאי כיון שבידם לכתוב שובר כנ"ל ברור והא דעדים אחרים נאמנים היינו דוק' כשאין מכחישין עידי השטר והיינו כשאומרים שהתנאי היה שלא במעמד עידי השטר אבל כשמכחישין עידי השטר הוי תרי ותרי ובמכיר' אוקי הקרקע בחזקת הלוקח כיון שבדין ירד הלוקח נקרא מוחזק כמבואר בתשו' הרשב"א סי' תתקע"ב ובמשכנת' הממשכן נקרא מוחזק כמבואר בתשוב' הרשב"א הובא בתומים ס"ק מ"ט:
(כז) עד אחד החתום בשטר. עש"ך ס"ק קי"ט שתמה דהא קיי"ל בסי' נ"א דע"א בשטר זוקק לשבוע' וכו' וע"ל בסק"ט שכתבתי ליישב זה דודאי גם עד אחד בכתב לא הוי מפי כתבם רק דלא אמרינן ביה דהוי כנחקר' בשעת חתימ' מטעם שכתב הסמ"ע כאן ומש"ה יכול העד לחזור בו קודם שנרא' השטר בב"ד אבל אחר שנרא' השטר בב"ד שוב אינו יכול לחזור בו וכמ"ש הרמ"א סי' י"ג לדעת ר"ח דמכשיר מפי כתבם שיכולין לחזור בו קודם שנרא' בב"ד וע"ש שהארכתי עוד כתב הש"ך בס"ק זה והשיג אתשובת רמ"א שהכשיר קיום השובר וז"ל הפן הב' אינו צודק רק לעדות בע"פ ולא לקיום השובר. ונ"מ טוב' לענין טריפת לקוחות כדאמרינן ספ"ק דמציע' גבי מצא שובר עכ"ל הש"ך ובהשקפה ראשונ' לכאורה תמוה מאוד כיון דאיכ' עדים שנפרע הרי מכר דבר שאינו וחספא בעלמ' הוא ולא בעינן שטר בזה ודוק' בשט"ח לענין טריפת לקוחות בעינן שטר וכבר עמד בזה בסקצה"ח אבל באמת כוונת הש"ך כפשוטו דהעדים אף שהעידו על הקנין של השובר לא העידו על הזמן ובקיום השובר נתקיים גם הזמן הכתוב בו ואיכ' למיחש לחשש דאמר בב"מ דף כ' דאומר הפירעון היה אחר המכיר' והשובר מזויף והזמן כתוב בו מקודם אך בתומים הקשה שפיר דהא קיי"ל כשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. אך גם זה לק"מ דהא התוספות והרא"ש הקשו שם דהא בשובר לא תצטרך לשלם רק דמים שקיבל וכשתמחול תצטרך לשלם כל הדמים ותי' התוס' לא קי"ל כמבואר בסי' ס"ו ע"ש. ועכצ"ל כתי' הרא"ש שם דמיירי שהוא עכשיו באותו ענין שהית' בשעה שנכתב השובר ע"ש והכא הכשיר השובר בכל גוונא. ועוד יש כמה נ"מ בין קיום השובר לעדותו בע"פ:
< הקודם · הבא >
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |