משנה למלך/מלווה ולווה/כא

משנה למלך ‏ מלווה ולווה כא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

בעל חוב גובה את השבח וכו' וחוזר הלוקח וגובה הקרן מנכסי שמעון. מ"ש ה"ה משכחת לה בשלא היו לו המשועבדין המאוחרים בעת שלוה כו'.דברי ה"ה בזה הם תמוהים הרבה דהא אין ב"ח גובה את השבח מהלוקח אלא בשכתב דאקנה למלוה כמ"ש ה"ה עצמו:
וממ"ש רבינו כאן אבל השבח אינו גובהו לוי אלא מנכסים בני חורין ע"כ כשכתב לו דאקנה למלוה מיירי וא"כ חזרה הקושיא לאיתנה הראשון דלימא ליה לוקח למלוה הנחתי לך מקום לגבות. וראיתי בספר פ"מ ח"ב סי' ל"א דברי מהרי"ט ן' יע"ש ז"ל שרצה לתרץ זה ודבריו אינם מובנים כלל ואחר המחילה לא צייר הענין יע"ש. ועוד אני צווח על ה"ה בתירוץ ראשון דאיירי שלא כתב למלוה דאקנה דהא ברייתא זו שנויה בס"פ מי שמת כמו שרמזה ה"ה והתם מספקא ליה לתלמודא דאקנה מאי משתעבד או אינו משתעבד ואם ת"ל משתעבד לוה משנים וכתב להו דאקנה והדר קנה לקמא משתעבד או לבתרא ופליגי אמוראי ואיכא מ"ד חולקים ואותיבו ליה מברייתא זו דקתני הרי שלקח שדה מחבירו והשביחה ובא ב"ח וטרפה כשהוא גובה גובה את הקרן ממשעבדי ואת השבח מבני חרי ואם איתא חצי שבח מיבעי ליה ודחי מאי שבח חצי שבח הרי הדבר מבואר דכשכתב למלוה דאקני מיתוקמא ועלה דברייתא זו קבע ה"ה קושייתו אחר שיש מאוחרים משועבדים ללוקח היאך טריף ב"ח מלוקח זה לימא הנחתי לך מקום וצ"ע. עוד כתב ה"ה א"נ בשכתב דאיקני ללוקח ולא כתב למלוה כו' ואין צורך דאפי' כת' דאיקני למלו' הא בשעה שטרף מן הלוקח לא מצא מקום לטרוף דהא לא קנה עדיין:
כתב הטו' בסי' קט"ז אם מכר לחבירו שדה בת"ק והוקרה ושוה אלף וטרפוה ממנו כותבין לו טירפא מאלף והנה למ"ד דבשבחא דממילא ב"ח טורף כל השבח הדברים כפשטן אך למ"ד דאף בשבחא דממילא אין ב"ח נוטל אלא חצי השבח צ"ל דמיירי בדשוייה לוה למלוה אפותיקי דאז גובה המלוה כל השבח א"נ בדכתב למלוה דאיקני וללוקח פירש בהדיא שלא יגבה מדאיקני דאז גובה ב"ח כל השבח וכמו שכתב מור"ם ר"ס קט"ו יע"ש א"נ הכי קאמר שהוקרה והיתה שוה אלף ות"ק דינרים ושנמצא הקרן עם חצי השבח שוה אלף:
עוד יש חלוקה אחרת הביאה בעה"ת ש"ג סוף ח"ו והיינו היכא דלקחה באלף ואינה שוה כי אם ת"ק דכותבין לו טירפא מאלף והנה חלוקה זו סובלת שני פירושים האחד הוא דמ"ש ואינה שוה כי אם ת"ק היינו בתחלת המקח כשלקחה באלף לא היתה שוה כי אם ת"ק ועוד אפשר לפרש דמעיקרא כשלקחה באלף היתה שוה אלף ואח"כ הוזלה ואינה שוה כי אם ת"ק וחילוק גדול יש ביניהם דאפשר דדוקא כשלא היתה שוה בעת המקח כי אם ת"ק ולקחה באלף אז כותבין לו טירפא מאלף משום דיאמר הלוקח החזר לי השדה או תן לי אלף שהרי אתה רואה לדידי היתה שוה אלף מתחלה שהרי לקחתיה ממך באלף אע"פ שלא היתה שוה כי אם ת"ק ומש"ה כותבין לו טירפא מאלף אבל אם כשלקחה באלף היתה שוה אלף ואחר כך הוזלה ועמדה על ת"ק למה ישלם יותר משוויה דיאמר לו מאי הפסדתיך שהרי במזלא דידך הוזלה הקרקע ובזה ניחא מ"ש ה"ה פרק כ"ה דין ז' וז"ל ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בעל חוב דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טריפה לא כפי הדמים שקנאה ע"כ הרי שכתב דאם הוזלה אין כותבין לו טירפא כי אם מה שהיא שוה בשעת הטריפה ולפי מה שחילקנו אינו חולק ה"ה עם מ"ש בעה"ת בשם הראב"ד דהראב"ד מיירי דבשעת המקח שלקחה באלף לא היתה שוה כי אם ת"ק ומש"ה כותבין לו טירפא מאלף וה"ה מיירי בהוזלה אח"כ ומש"ה אין כותבין לו טירפא כי אם כפי מה ששוה בשעת הטירפא. אך הריב"ה ר"ס קי"ו כתב וכן אם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה כי אם ת"ק כותבין לו טירפא מאלף וא"כ הריב"ה וה"ה הם חלוקים בדין:
עוד יש חלוקה אחרת דהיינו דבשעת המקח היתה שוה אלף ולקחה בת"ק וגם בזה כתב דכותבין לו טירפא מאלף והנה גם חלוקה זו סובלת שני פירושים האחד הוא דבשעת המקח היתה שוה אלף ולקחה בת"ק ובשעת הטירפא שוה אלף כמו שהיתה שוה בשעת המקח ואפשר נמי לפרש דבשעת הטירפא הוזלה ואינה שוה כי אם ת"ק והנה כפי סברת ה"ה לא תיבעי לך דפשיטא דאין כותבין לו טירפא כי אם מת"ק וק"ו הדברים ומה היכא דלקחה באלף והוזלה אין כותבין לו טירפא כי אם מת"ק ונמצא מפסיד מהדמים שנתן ת"ק היכא שלא נתן כ"א ת"ק ועכשיו אינה שוה כי אם ת"ק לא כ"ש שאין כותבין לו טירפא כ"א מת"ק כי תיבעי לך לדעת הריב"ה שכתב דבהוזלה כותבין לו טירפא מאלף. ונראה דאף הריב"ה מודה בזה דע"כ לא קאמר דבהוזלה כותבין לו טירפא מאלף אלא כשלקחה באלף דאז אזלינן בתר הדמים שנתן אבל היכא שלקחה בת"ק אף שהיתה שוה אלף כל שבשעת הטירפא אינה שוה כי אם ת"ק אין כותבין לו טירפא כי אם מת"ק דלעולם לא אזלינן אלא או בתר הדמים שנתן או בתר מה שהיא שוה בשעת הטירפא ואזלינן בתרוייהו בתר תועלת הלוקח בנתייקרה אזלינן בתר שעת הטירפא ובהוזלה בתר שעת הדמים שנתן אבל שנלך בתר מה שהיתה שוה בשעת המקח זו לא שמענו ולפי זה חלוקה השלישית מיירי דוקא היכא דבשעת הטירפא שוה אלף. (*א"ה מצאתי בתוך כתבי הקדש תשובה אחת לרבני אינדירני ומהר"ר אליעזר ן' שנג"י ז"ל בענין ב"ח אם גובה מהראוי ומה שהשיב על זה הרב המחבר ז"ל וראיתי להדפיסם פה יען דין שבח וראוי בחדא מחתא שנו חכמים בלשון המשנה וזה נוסחם):
שאלה מעשה שהיה כך היה שה"ר משה גבאי יצא מעיר קארלוב"ה ונעלם בסביבות העיר הנזכרת על כן ה"ר יצחק ברוך תושב העיר הנזכרת יצא לחפש אחריו יען כי היה חייב לו מאה גרוש מכ"כ רופאש שנתן לו ובלכתו לחפש אמרו לו בני כפר אחד מה אתה מבקש אמר להם לפלוני אני מבקש שהוא חייב לי מאה גרוש מרופאש שנתתי לו אמרו לו אל תערער אחריו אנו פורעים לך מה שהיה חייב לך ואמרו לתת לו עד מאה וחמשים גרוש כדי שלא יערער עליהם את הדבר ויהי כראות ה"ר יצחק הנזכר את הדבר הבין מדבריהם הריגת ה"ר משה הנזכר ולא רצה ליקח מידם מאומה ותיכף ומיד שלח לעיר סופיא ששם היו קרובי ה"ר משה הנזכר לאמר להם המעשה הלזו שיבאו לחפש אחריו אולי ימצאו הרצחן והנה לה"ר משה הנזכר יש לו ארבע אחיות שלהן משפט הירושה ויהי כשמעו הדברים הלכו כולם ועשו מורשה בערכאות ש"ג בחוגי"ט לבעל אחד מהם ובא המורשה הנזכר לעיר קארלוב"ה ועל ידי עש"ג תבע לבני הכפרים ובאו כולם במשמר שהמורשה היה תובע מהם הדם וה"ר יצחק היה תובע מהם ממונו וכאשר לא נמצא ההורג דנו בעש"ג ששלש מאות גרוש יתנו בני הכפר להמורשה הנזכר לגואלי הדם בעד קא"ן פאס"י כפי דינם ומאה גרוש יתנו לה"ר יצחק בעד ממונו שהיה ביד ההרוג הנזכר וכן עשו בני הכפר נתנו למורשה מגואלי הדם הנזכר ג' מאות גרוש ומאה גרוש נתנו לה"ר יצחק בעד ממונו ולקחו בני הכפר חוגי"ט בעש"ג מיד המורשה שאין לגואל הדם עליהם עוד שום תביעה על הדם וגם לקחו חוגי"ט מה"ר יצחק הנזכר שאין לו עליהם שום תביעה בעד ממונו אח"כ בא המורשה הנזכר ותבע מה"ר יצחק הנזכר על אודות המאה גרוש שלקח באומרו שיביא ראיה איך היה חייב לו הנפטר הנזכר מאה גרוש וה"ר יצחק הנזכר כדי להשקיט המריבות נתן לו ארבעים גרוש ונשארו בידו ששים גרוש וגם מהששים גרוש הוציא כמה הוצאות כדי להביא בני הכפר למדה זו, זהו מעשה שהיה. הן היום קמו היורשות הנזכרות ותובעות בדין מה"ר יצחק הנזכר מה שלקח מבני הכפר הנזכר באמרן שאף אלו יצוייר שמורישן היה חייב לו אין להן לפרוע לו כלום יען שמורישן הנזכר לא הניח להן כלום שלא היו לו נכסים ואלו הדמים שנתנו בני הכפר הוא שלהן שהוא קא"ן פאס"י ואין כתובת אשה וב"ח גובה מהם על כן תובעין ממנו שיחזיר להן כל מה שלקח וה"ר יצחק טוען שהקא"ן פאס"י היו שלש מאות גרוש בלבד אבל אלו המאה גרוש נתנו לו לפרעון חובו כדי שלא יתבע מהם כפי דינם והא ראיה שהוצרכו בני הכפר ליקח ממנו חוגי"ט ואם הוא דמי קא"ן פאס"י מה להם ליקח ממנו חוגי"ט הוא אינו גואל הדם על זה יורנו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים:
תשובה ראיתי את השאלה והיא ארוכה מאר"ש ומה שנוגע לענין דינא הוא מה שטוענות היורשות שאלו הדמים שנתנו בני הכפר הוא קא"ן פאס"י ואין כתובה וב"ח גובה מהם הן אמת שכך הם דברי מהרי"ט בתשובותיו חא"ה סי' ד' וכ"כ מהר"ם מלובלין ז"ל סי' פ"ו שדמי קא"ן פאס"י אין אשה וב"ח גובה מהם הגם שלא נמצא בידי ספר מהר"ם מלובלין אך ראיתי דברי מהרי"ט ז"ל דמטעם שאין ב"ח גובה מן הראוי קאתי עלה שהרי הביא ראיה מדברי הרמב"ם שכתב בפי"א מהלכות נ"מ שאם המית את האשה אין הבעל יורש את הכופר משום דחשיב ראוי וכו' ודמי הקא"ן פאס"י הלז ראוי מיקרי כאשר האריך הוא ז"ל יע"ש. והן אמת דמהרי"ט טעמו ונימוקו עמו דהוא ז"ל לשיטתיה אזיל דס"ל שאין ב"ח גובה מן הראוי כאשר כתב בתשובותיו ח"מ סי' ל"ה וסי' ל"ט יע"ש וכיון שהוא מן הסוברים שאין ב"ח גובה מן הראוי דמי קא"ן פאס"י אלו ראוי הם ואין ב"ח גובה מהם אך כד מעיינינן במילתא אשכחן דדבר זה במחלוקת היא שנויה ופלוגתא דרבוואתא היא דהא הבעה"ת ש' מ"ג ח"ד הביא סברת הרא"ש מלוניל דב"ח גובה בראוי וגם הביא סברת רבינו אפרים דב"ח גובה בראוי והראנ"ח בתשובותיו סי' ק"ו האריך ג"כ ולא הכריע אי ב"ח גובה מן הראוי אם לאו כאשר הרב בעל ש"ך ח"מ סי' ק"ד קיבץ כל הדעות והאריך למעניתו כאשר יראה המעיין שם וגם הר"ב כנה"ג בח"מ סי' ק"ז הביא כל הסברות וכתב דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה יע"ש האמנם בדבר כזה צריכה לפנים ולפני ולפנים והיה לי מקום כאן לשאת ולתת בדברי הפוסקים איש על דגלו אך אין הפנאי מסכים נקטינן מהכא שענין זה אי ב"ח גובה מן הראוי אם לאו במחלוקת היא שנויה ודמי קא"ן פאס"י אלו שאין ב"ח גובה מטעם שהוא ראוי קאתי עלה אם כן בנ"ד שה"ר יצחק כבר לקח הדמים מיד בני הכפר והוא מוחזק בהם אין היורשים יכולים להוציא מידו דמצי לומר קים לי כמ"ד ב"ח גובה והמע"ה וגם מהרי"ט ז"ל שכתב שאין ב"ח גובה מדמי קא"ן פאס"י הוא מפני שהב"ח אתי לאפוקי מיד היורשין אבל בנ"ד שכבר גבה אפשר שגם מהרי"ט יודה דמספיקא לא מפקינן ממונא מיד המוחזק וזה פשוט. כל זה כתבתי אפילו אם יהיה הדבר שכל הדמים שנתנו בני הכפר הם קא"ן פאס"י אפ"ה אינם יכולים להוציא מידו על פי הדין אבל לפי מה שבא בשאלה שה"ר יצחק לקח אלו המאה גרוש בעבור שהיה תובע מהן ממונו ובעד חובו נתנו לו ולקחו ממנו חוגי"ט לית דינא ולית דיינא שאין היורשות יכולות לתבוע ממנו כלום שממונו גבה ואם יטענו שלא היה חייב לו מורישן כלום ה"ר יצחק נאמן בשבועתו שישבע על מה שהיה חייב לו מורישן ויעמוד בשלו במה שהוא תחת ידו על הדין ועל האמת ומעתה על חכמי שלומי אמוני ישראל שבעיר סופיא ה"י ועל שריה וכהניה יהיה לשבר מתלעות עול אם ירצו היורשים לבא על ה"ר יצחק ע"י עש"ג שלא כדת ליקח מידו כלום ולא תהיה תורת ה' נעדרת ח"ו ושלום לדייני ישראל נאם הצעיר:
אח"כ באו לידי תשובת מהר"ם מלובלין וראיתי דארכביה בתרי טעמי חדא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא מתקנת הגאונים וכתב הוא ז"ל דעל דמים אלו לא שייכא בהן תקנת הגאונים דלאו עלייהו סמכי וכו' ועוד טעמא אחרינא דדבר פשוט הוא לכ"ע שאין ב"ח גובה מאלו הדמים שזהו ראוי גמור יותר מירושה כו' יע"ש הגם שדבריו אין להם ראיה והכרח משום מקום דמנ"ל דבזה לא תקנו הגאונים אי משום דב"ח לאו עלייהו סמכי הא אשכחן דמאן דס"ל שב"ח גובה מן הראוי גובה מן היתומים השבח שהשביחו הנכסים אחר מיתת אביהם שבחא דממילא כו' אע"פ שהוא ראוי ולא באו אלא אחר מיתתו ומאי אולמיה דהאי מהאי לומר דבזה סמכי הב"ח ובזה לא סמכי ואף אם נודה לדברי הרב ז"ל הוא דוקא לאחזוקי ממונא שביד היורשים שאינו יכול הב"ח להוציאם מהם כנדון דידיה אבל בנ"ד שהב"ח כבר החזיק בנכסים שלקח מבני הכפר מאן לימא לן דמפקינן ממונא מיד המוחזק בסברות אלו בזה לא דיבר הרב ולא מפקינן ממונא אלא בראיה ברורה. איך שיהיה כבר כתבתי דבנ"ד שבני הכפר נתנו לה"ר יצחק המאה גרוש בעד ממונו לית דינא ולית דיינא שאינם יכולים להוציא מידו. ואף שהדברים אינם צריכים חיזוק שהוא פשוט כבר מצאתי בתשובת מהר"א ששון סימן ק"מ שכתב על כיוצא בנ"ד בתוך התשובה וז"ל ואע"ג שלבסוף בשעת עשיית השיגי"ל פטר אותו גם מהנכסים הנזכרים לא מפני זה נתחייב בן הנהרג לתת להם חלק במה שנתן לו התוגר הנזכר כי הנה עינינו הרואות שעיקר התביעה היה הדם וענין הנכסים נגרר אחר ענין הדם וא"כ העיקר הוא הדם כו' יע"ש. הא קמן דדוקא בשביל שהתביעה לא היו הנכסים אין לשותף חלק בהם הא לאו הכי שבתוך התביעה היו הנכסים השותף היה יכול להוציא מיד היורשים מכ"ש וק"ו בנ"ד שמה שגבה ה"ר יצחק הנזכר אין יכולים היורשים להוציא מידו על הדין ועל האמת ושלום:
אנכי הרואה את השאלה ואת אשר נגזר עליה מאת הרב הגדול עטרת תפארתנו נר"ו ודבריו חזקים כראי מוצק ואינם צריכים לסעד לתומכם וכ"ש בדבר פשוט כזה אע"פ שיש לדון ולומר דדבר כזה לא מיקרי ראוי וגרע מראוי דאינו מיקרי ראוי אלא כגון דבר שראוי לבא כגון ההוא דנפל הבית עליו ועל מורישיו כו' וכיוצא דראוי לבא לעולם אבל בענין זה דתלוי בדעת היורשים דאם לא ירצו היורשים דמים אלא נפש תחת נפש הדין עמהם וגם אם לא ירצה הרוצח לתת דמים אלא נפשו תחת נפש הנהרג אין מוציאין דמים בע"כ א"כ דבר כזה לא מצינו שיקרא ראוי וכמו שצדד מהרי"ט בסוף דבריו א"כ מעכשיו זכו היורשים בדמי קא"ן פאס"י הללו ואפילו תפס הב"ח היינו מוציאין מידו אמנם כבר מצינו שמהרי"ט צדד לדמותו לדין כופר גם מהר"ם מלובלין סי' פ"ו מדין כופר אתי עלה והוי ראוי א"כ מצי הב"ח המוחזק לומר קים לי כמ"ד דב"ח גובה בראוי כבמוחזק וכמ"ש הרב הגדול ה"י ועוד מטעמא אחרינא דאתי עלה דדמים הללו שלקח הב"ח לא לקחם בעד דמי קא"ן פאס"י אלא בעד חובו ודאי דזכה בדינא ועוד אמינא דב"ח זה זכה מן ההפקר בזה מאן לימא לן דהרוצח היה חייב לתת לו דמים מה שהיה חייב לו הנרצח ואפילו אם ת"ל דהיה חייב לתת לו כפי דתם ונימוסם היה צריך להביא עדים שעדיין חייב לו בעת הרציחה וכמה היו דמי החוב ומאין היה מוצא עדים על זה אלא שנראה שמה שנתנו לו בני הכפרים בעד חובו היה מיראתו א"כ נראה שזכה מן ההפקר וכמ"ש מהר"א ששון בתשובותיו ס"ס ק"מ וז"ל ולפי מה שנראה מתוך השאלה כמו שכתבתי הנה התוגר אדון הרוצחים לא היה ברציחה רק מפני אימת היות משרתיו נתן מה שנתן לבן הנהרג וא"כ הוא מעולם התוגר לא נתחייב חיוב ברור וא"כ בן הנהרג הו"ל כזכה מן ההפקר ע"כ. הא קמן דבדבר שלא נתחייב חיוב ברור ה"ל כזכה מן ההפקר ע"כ. וא"כ נראה שזכה ב"ח זה בדינו אע"פ שדברי אלה הם ללא צורך כיון שכבר נגזר מפי הרב הגדול ה"י שהדין עמו (תשובת מהר"ר אליעזר ן' שנג"י ז"ל):
תשובה עיני ראו את כל דברי השאלה שלחו מתם מעיר סופיאה יע"א ואת אשר נגזר עליה מפי אריות רבני אינדירני יע"א ה"ה החכם השלם הרב מר קשישא אחד היה אברהם שיחיה ועל צבאו החכם השלם כמהר"ר מנחם יצ"ו שניהם לדבר הלכה נתכוונו לזכות לבע"ח במאה גסים אשר לקח מאת הרוצחים בעד חובו שאומר שחייב לו הנרצח כרשום בכתבם ואנכי הרואה כי כל פינות שהם פונים להרחיב לשון הוא דלא נימא דכיון דהמעות האלו באו לעולם אחרי מות החייב בעד קא"ן פאס"י שלו הוה ליה ראוי ואין ב"ח נוטל בראוי כבמוחזק וכמו שהשרישונו מוהרימ"ט ומהר"ם מלובלין ז"ל הלא בספרתם דזה לא הוה אלא כפי שיטתם דפסקי דאין הבע"ח נוטל בראוי ואפילו בתר תקנה דתקינו רבנן דמטלטלי משתעבדי לב"ח בראוי לא תקנו וכמו דס"ל לכת מהפוסקים אך כיון דדבר זה במחלוקת הוא שנוי דהא איכא כמה מרבוותא ז"ל דס"ל דבע"ח נוטל בראוי ומה גם אחר התקנה והב"ח הוא המוחזק בשלו חזר לקים לי דיוכל לומר קים לי דבע"ח נוטל בראוי ואין מוציאין מידו זהו כוונתם ככתוב בדברי קדשם ואנא מוסיפנא לבאר דבריהם דאף דנאמר דהוי תפיסה אחר שנולד הספק ובטענת שמא דהא לדעת רובא דרובא דרבוותא לא מהני טענת קים לי אלא למשוייא מילתא בספיקא ויצטרך לכמה קים לי אפ"ה אין מוציאין מידו:
ואנא אמינא דאף דיהיבנא להו כל זה עיקר ושורש דין שלפנינו לא תליא בהא דכל זה לא הוי אלא כשהחוב הוא מבורר שחייב לו המת ואתינא למיפטר הנכסים האלו מטעם ראוי אך בנ"ד אעיקרא דדינא לא ידעינן שחייב לו כי אם על פי דבורו שרוצה להחזיק במה שתפס בטענה שחייב לו הנרצח והויא תפיסה אחר מיתה נלע"ד דלא כל כמיניה לא מיבעיא לדעת מהר"ם מינץ ז"ל ורבים אשר אתו דס"ל דאפילו אי אית ליה מגו לתופס כיון דליכא עדים וראיה דאפ"ה לא מהני ליה תפיסה דלאחר מיתה אלא אפילו לדעת החולקים על זה דס"ל דמהניא היינו דוקא היכא דליכא עדים וראיה ויש לו מגו טוב הוא דאמרינן דיהא נאמן בשבועה במגו דמצי אמר לא תפסתי כלום אבל היכא דליכא מגו כגון בנ"ד לא אמרה אדם מעולם שיהא נאמן לתפוס אחר מיתה. ומגו דהחזרתי ונאנסו מלבד דבנ"ד לא שייכא דהנה החזרתי ליורש הוה מגו דהעזה ואפשר דלא ליהנייא ליה ומה גם כיון דהוא תפסן בשביל חובו מה לו להחזיר דמי יימר דמחייבו ליה רבנן וגם נאנסו הוי מילתא דלא שכיחא ואי הוי במקום רואים היה צריך להביא ראיה כמוזכר בדברי הפוסקים ועיין בהרדב"ז ח"א סי' קע"ז וסימן רכ"ב באופן דלפי קצורי אין ספק דהעומד על הענין הלז באמת וביושר לבב עיניו ישפוטו דכפי המחלוקת אשר יש והקים לי אשר יצטרך למימר הבע"ח יורה יורה ידין ידין דמפקינן מיניה:
ואותה טענה אשר הזכירו החכמים השלמים עליונים למעלה שיחיו דהו"ל כזוכה מן ההפקר לדידי לא שמיעא לי ואינה טענה כלל לפי קצורי דעד כאן לא גזר הדיין מה שגזר אלא מפני ההריגה מחמת אימת המציק הוא המורשה של היורשים אשר בא לתבוע דדם והגע עצמך אם המורשה היה מוחל מחילתו מחילה וכל דברי הב"ח כלא חשיבין אלא שהמורשה שם יד לפה ויהי כמחריש כדי שב"ח יקח ג"כ המאה גסים ואח"כ יתבענו לדין וכתורה יעשה ונזכיר גם השיגי"ל מחילת הב"ח לתוספת טובה א"כ לא שייכא בכאן זוכה מן ההפקר כל עוד שהדין של רציחה תלוי ביורשי הנרצח ואם מחלו מחלו ואין כחו של ב"ח יפה לקחת דבר מה אם לא בסיוע היורשים או מורשה שלהם הבאים לנקום דם השפוך ולא דמי לההיא דמהר"א ששון דהתם אדרבה הזוכה מן ההפקר הוא ניהו בן הנהרג אשר עליו תלוי כל דינו של רוצח להמיתו ולהחיותו ברצי כסף אשר יטול. באופן דלפי קצורי שורת הדין גוזר דלא זכה הב"ח במאה גסים אשר לקח כל עוד שלא יברר בבירור שהנרצח חייב לו ומפקינן מיניה מה שלקח ויהבינן ליורשים זה דעתי הצעיר:
ראה ראיתי את כל דברי השאלה אשר שלחו מתם מעיר סופיאה ואת אשר נגזר עליה מאת רבני אינדירני לזכות לב"ח במאה גסים אשר לקח מאת הרוצחים באומרם דהן לו יהי שמאה גסים הללו הם בעד קא"ן פאס"י והוי ראוי מ"מ מידי פלוגתא לא נפיק דאיכא מ"ד דב"ח נוטל בראוי כבמוחזק וא"כ יכול הב"ח שתפס המאה גרוש לומר כמ"ד דב"ח נוטל בראוי כבמוחזק זהו ת"ד רבני אינדריני. וכתבו עוד בסוף דבריהם וז"ל וגם הרב מהרימ"ט שכתב שאין ב"ח גובה מדמי קא"ן פאס"י הוא מפני שהב"ח אתי לאפוקי מיד היורשים אבל בנ"ד שכבר גבה אפשר שגם הרב מהרימ"ט יודה דמספיקא לא מפקינן ממונא ע"כ ותמהני שהרי מוהרימ"ט ח"מ סימן ל"ה כשהביא סברת הרא"ם דאית ליה דב"ח גובה מהראוי כתב דיחידאה היא וכו' ולא סמכינן אפילו להעמיד ממון כ"ש להוציא ממון ע"כ הרי דדעת שפתיו ברור מללו דס"ל דאפילו תפס מפקינן מיניה. הן אמת שדברי מוהרימ"ט הללו הם תמוהים בעיני דאיך כתב דסברת הר"י ן' מיגאש דאית ליה דבע"ח גובה מן הראוי יחידאה היא דהא בס"פ יש בכור כתב הרא"ש בשם רבינו אפרים דב"ח גובה מן הראוי והר"ב נתיבות משפט בנתיב ו' ח"ג כתב דגם מהרי"ח הובאו דבריו בהגהת אשירי ס"פ מי שמת הוא מסברא זו דב"ח גובה מהראוי ונראה שגירסתו היתה באותה ההגהה דב"ח נוטל בראוי וכן היא גירסת מהרח"ש סי' ס"ח אך גירסתנו היא אי ב"ח נוטל בראוי כנראה דמספקא ליה מילתא וכמו שנסתפקו ר"ח ור"י והתוס' וזו היא ג"כ גירסת מהראנ"ח בסי' קט"ו יע"ש. אך מדברי הגהת אשירי בפרק הכותב מוכח בהדיא דאית ליה למהרי"ח דב"ח גובה מהראוי דכתב דשאני אשה דמן הדין היה לה ליטול בראוי אלא דמקולי כתובה שנו כאן עכ"ל וא"כ יש לתמוה על מוהרימ"ט דאיך כתב דסברת האומר דבע"ח גובה מהראוי היא יחידית מאחר שגדולי עולם אית להו הכי ובמרדכי פרק מציאת האשה מוכח דרבינו ברוך ס"ל דב"ח גובה מהראוי שכתב דאף כתובה היה מן הדין לגבות מהראוי דיש לה דין ב"ח וכבר הביא סברת רבינו ברוך הלזו בהגהת אשירי בפרק מציאת האשה יע"ש. וכך היא הסכמת כל גדולי האחרונים ז"ל שדין זה אי ב"ח נוטל בראוי או לא במחלוקת היא שנויה ויכול המוחזק לומר קים לי כמ"ד דב"ח נוטל בראוי ולפי זה זכה הב"ח במאה גסים אשר לקח מאת הרוצחים:
אך עדיין יש להסתפק בנדון זה שלא תועיל לו תפיסתו משום דאפשר דאף מאן דאית ליה דב"ח גובה מן הראוי הוא דוקא בדכתב לו דאיקני אבל לא כתב דאיקני אינו גובה מהראוי ודל מהכא ראוי דלוה ואח"כ קנה ומת איכא מ"ד דאין בע"ח גובה מאותם נכסים כל שלא כתב לו דאיקני וכמו שהביא מחלוקת זה הרב בעה"ת בשער מ"ג ח"ד סי' ג' דאיכא מ"ד דשטרא דלא כתיב ביה דאיקני לא גבי ממאי דקני אחר שלוה אא"כ מצאו ביד הלוה כו' אך אחר שיצאו מיד הלוה בין שהורישן בין שמכרן לא גבי מינייהו דהא בגמ' מכר והוריש בחדא מחתא מחתינהו ע"כ וכבר הביא מחלוקת זה מרן בשלחנו סי' קי"א וז"ל אע"ג דלא כתב דאקנה אם קנה והוריש גובה ויש חולקין ע"כ ומ"מ עדיין לא הורע כחו של תופס זה דכיון דהדבר במחלוקת היא שנויה יכול לומר קים לי כמ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד לב"ח אף דלא כתב לו דאקנה אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאם אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו ומה שהביאני לזה הוא שראיתי להבעה"ת שער מ"ג ח"ד סי' ט"ז כשהביא מחלוקת זה דאי ב"ח גובה מהראוי או לא כתב דלוה שלוה וכתב בשטרו דאיקני ומת הלוה אך לימים מתו מורישיו כתב ה"ר אשר שב"ח גובה מאותם נכסים מן הבן כו' הרי דאף לסברתו דבע"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני וכן כשהביא סברת איכא מ"ד דאין ב"ח גובה מהראוי כתב אע"פ שכתב דאיקני משמע דאית ליה דאי לא כתב דאיקני פשיטא דאין ב"ח גובה מהראוי וכן הביא שם משם הרמב"ן דאין ב"ח נוטל מנכסים שנפלו ללוה אחר מיתתו משום דראוי הוא ואע"ג דכתב דאיקני משמע דפשיטא ליה דבלא כתב דאיקני אין ב"ח גובה מהראוי. וכן כתב הרא"ש בס"פ יש בכור ב"ח לא גבי ראוי ואע"ג דכתב ליה דאיקני ולומר דכל הני רבוותא דנקטי פלוגתייהו בכתב לו דאיקני לאו משום דס"ל דאשתני דין דראוי לענין זה דבעינן דאיקני אלא משום דס"ל בעלמא דמי שלוה וקנה והוריש לא משתעבד ומש"ה מאן דאית ליה דב"ח אינו גובה מהראוי כתב אפילו כתב דאיקני משום דאם לא כתב דאיקני דל מהכא ראוי אפילו בלא ראוי נמי לא משתעבד משום דאית ליה דלוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד ומאן דאית ליה דגובה מהראוי כתב נמי דדוקא בדכתב לו דאיקני דאי לא נהי דב"ח גובה מהראוי אך כל שלא כתב דאיקני לוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד זה הוא קצת דוחק בעיני דא"כ רבים הם הסוברים דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד הלא הם הר"ש ואיכא מ"ד שהביא הבעה"ת והרמב"ן והרא"ש ואילו בסי' ג' כשהביא מחלוקת זה דלוה ואח"כ קנה והוריש אי משתעבד כתב בשם גאון והראב"ד דמשתעבד וסברת החולק על זה כתב בסתם ואיכא מ"ד דשטרא דלא כתיב בה דאיקני לא גבי ממאי דקני אחר שלוה מהיורשין משמע דסברא יחידאה היא. וראיתי למהריב"ל בח"א כלל י"ב שהביא דברי בעה"ת הללו וכתב ואע"פ שכתב הרב דאיכא מ"ד דשטרא דלא כתיב ביה דאיקני לא גבי ממאי דקנה אחר שלוה מהיורשין מ"מ לגאון ולהראב"ד אנו שומעין וכן הסכימו גדולי האחרונים לסברתם עכ"ד. ואי איתא כפי הצד אשר צדדנו דטעמא דהני רבוותא דנחלקו בדין ראוי דנקטי פלוגתייהו בדכתב דאיקני הוא משום דס"ל בעלמא דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד איך כתב דלגאון והראב"ד אנו שומעין מאחר שגדולי עולם חולקים עליהם ועוד שכתב שכך הסכימו גדולי האחרונים ולפי צד זה אדרבה גדולי האחרונים הם חולקים על סברת הגאון והראב"ד א"ו דס"ל למוהריב"ל ז"ל דדוקא גבי ראוי הוא שהצריכו לומר דמיירי דבדכתב דאיקני דאי לא לכ"ע אינו גובה מהראוי ודוקא בנכסים שקנה בחייו אף שקנאן אחר שלוה לא בעינן דאיקני אבל בנכסים שנפלו לו אחר שמת לכ"ע לא משתעבדי לב"ח ומש"ה כשהביא סברת מ"ד דלוה ואח"כ קנה והוריש דלא משתעבד דחאה וכתב דלגאון והראב"ד אנו שומעין ושכן הסכימו גדולי האחרונים. וכן נראה שהוא דעת הר"ב ש"ך שכתב בסי' קי"א ס"ק י"ג אם קנה והוריש גובה וכן מוכח בש"ס וכן עיקר ותימה על המחבר שכתב דעת היש חולקין ע"כ. ואי איתא דכל הני רבוותא דנקטי פלוגתייהו בראוי בדכתב לו דאיקני הוא משום דס"ל בעלמא דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא קנה א"כ תימה על הש"ך מי הכניסו בתגר זה במקום שגדולי עולם סוברים כדעת היש חולקין א"ו דס"ל כמאי דכתיבנא דכל הני רבוותא אף דאית להו בעלמא לוה וקנה ואח"כ הוריש משתעבד בראוי לכ"ע בעינן דאיקני. לפי זה בנדון שלנו לא מהני תפיסתו כיון דהוי ראוי ולא כתב לו דאיקני לא מצינו מי שיאמר דב"ח יגבה מהראוי כשלא כתב לו דאיקני. אך ראיתי להרב בעל נתיבות משפט נתיב ו' שכתב חילוק זה שכתבנו ונסתייע מדברי הראב"ד ולבסוף חזר בו מחילוק זה ממ"ש בעה"ת בשער מ"ז ח"ג בדין נפל הבית עליו ועל אביו כו' וז"ל והא מילתא ע"כ בדכתוב בשטר חובו דאיקני קא מיירי דאלת"ה אמאי ליגבי מיורשיו למאן דס"ל דלוה והוריש לא משתעבד בלא דאיקני ע"כ וכתב הרב ז"ל הרי דדוקא למאן דסבירא ליה דלוה והוריש לא משתעבד בלתי דאיקני הוא דבעינן הכא דאיקני אבל למאן דס"ל דלוה והוריש משתעבד בלתי דאיקני גם הכא לא בעינן דאיקני ואע"פ שנפלו לו הנכסים אחרי מותו עכ"ד. ולא ירדתי לסוף דעת הרב ז"ל דאמאי חזר בו ממה שחילק מחמת דברי בעה"ת הללו דמדבריו ליכא תברא כלל למה שחילק דבעה"ת הכריח דמטענת הב"ח וכתובת אשה שאומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן ורוצים לגבות חובם מנכסי הבן דע"כ מיירי בדכתב לו דאיקני למאן דאית ליה דלוה והוריש לא משתעבד דאי לא כתב דאיקני הן לו יהי כדברי הב"ח וכתובת אשה דהאב מת תחלה ואח"כ הבן וזכה הבן בנכסי אביו בחייו מ"מ כיון שמת הו"ל לוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד אך למ"ד דלוה והוריש משתעבד אף בלא דאיקני א"ש טענת הב"ח וכתובת אשה שאומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן וזכה הבן בנכסי אביו בחייו ואף שמת אח"כ מ"מ לוה וקנה ואח"כ הוריש משתעבד ומטענת היורשים שאומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב אין ראיה כלל דמיירי בדכתב דאיקני דהן לו יהי דמיירי בדלא כתב דאיקני ובנכסים שנפלו לו בקבר לכ"ע לא משתעבדי בלתי דאיקני אימא דזו היא עצמה טענת היורשים שאומרים הבן מת ראשון וכיון שנפלו הנכסים לאחר מותו לא משתעבדי בלתי דאיקני באופן שטענת היורשים היא בין דכתב דאיקני בין אי לא כתב דאי לא כתב אתו מטעם דלא כתב דאיקני ובראוי לכ"ע לא משתעבד בלתי דאיקני ואי כתב דאיקני אכתי אתו היורשים מטעם ראוי למ"ד דאין ב"ח גובה מהראוי ולמ"ד דב"ח גובה מהראוי אתו היורשים מטעם אנא מכח אבא דאבא קאתינא באופן דטענת היורשים לעולם היא צודקת בין דכתב דאיקני בין דלא כתב דאיקני אך טענת הב"ח וכתובת אשה לא מיתוקמא למ"ד דלוה וקנה ואחר כך הוריש דלא משתעבד אא"כ כתב לו דאיקני וכדכתיבנא ודברי בעה"ת הם גמרא ערוכה בסוף מי שמת כשנסתפקו אי דאיקני מהני והביאו משנה זו דנפל הבית והוכיחו דדאיקני מהני דאי לא משתעבד נהי דאב מת ברישא דאיקני הוא והן הן דברי בעה"ת למאן דאית ליה דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד בלתי דאיקני באופן דליכא תברא מדברי בעה"ת הללו למה שחילקנו דאף למ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד בלתי דאיקני בראוי דלא זכה בו בחייו לא משתעבד בלתי דאיקני אף למ"ד דב"ח גובה מהראוי ודברי הרב ז"ל צריכים אצלי תלמוד. אך ראיתי למהראנ"ח בסי' ק' שכתב מסברת עצמו דכיון דקי"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד בלתי דאיקני בראוי נמי כך דינו דאפילו לא כתב דאיקני גובה לדעת הסוברים דבע"ח גובה מהראוי ודין הראוי כבמוחזק עכ"ד הרי דהרב ז"ל לא ניחא ליה בחילוק זה שכתבנו. הן אמת שדברי מהראנ"ח תמוהים בעיני דאחר שכתב מחלוקת של ראשונים אי ב"ח גובה מהראוי נסתפק בנדון דידיה שלא היה שם דאיקני וחזר וכתב מיהו הא דנכסים משתעבדי לב"ח לא משתעבדי בלתי דאיקני היינו דוקא לענין לוה וקנה ומכר אבל בלוה וקנה והוריש אפילו בלאו דאיקני ב"ח גובה וכמ"ש רשב"ם בפ' מי שמת כו' ע"כ ומאחר שהרב לא ניחא ליה לחלק לענין דאיקני בין נפלו הנכסים בחייו לנפלו אחרי מותו וכמו שחילקנו איך נחה דעתו במה שמצא לרשב"ם דס"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש בלא דאיקני משתעבד והלא רבים הם הלוחמים עם רשב"ם בזה והם הר"ש מלוניל ואיכא מ"ד שהביא בעת"ה והרמב"ן והרא"ש ורי"ו וכמ"ש ומלבד הדקדוקים שכתבנו דמדנקטו פלוגתייהו דראוי בדכתב דאיקני משמע דס"ל דאי לא כתב דאיקני אינו גובה בלאו טעמא דראוי משום דס"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד. עוד ראיתי להריב"ש בסי' שצ"ב שכתב בשם הרמב"ן דאית ליה דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד אם לא כתב דאיקני ומעתה דברי מהראנ"ח שהחליט המאמר דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד כסברת רשב"ם הם תמוהים בעיני וכבר תמה על זה הרב בעל נתיבות משפט יע"ש מעתה בנדון שלפנינו כיון דלדעת מוהראנ"ח ומהרח"א דסבירא ליה דלמאן דאית ליה דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד בלתי דאיקני הוא הדין נמי בראוי א"כ חזר הדין בנדון שלפנינו שיכול התופס לומר קים לי כמ"ד דב"ח גובה בראוי וקים לי כמ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד אף שלא כתב דאיקני:
עוד אחרת יש בנ"ד לזכות את התופס אף למ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד והוא מתורתו של הרב מהראנ"ח בסי' ק' שכתב דאחר תקנת הגאונים נכסי היורשים משתעבדי לב"ח בין כתב דאיקני בין לא כתב דאיקני והביא ראיה לדבריו ממ"ש הטור בסי' ק"ה דאף במלוה על פה גובין מהם ואפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי ע"כ ומוהרח"א תמה על דברי מוהראנ"ח הללו דמה ענין תקנת הגאונים לזה שהגאונים לא תקנו אלא שיגבה ממטלטלי כמו ממקרקעי אבל אם בזמן התלמוד לא היה גובה מקרקעות שקנה אחר שלוה כל זמן שלא כתב דאיקני גם עתה אחר תקנת הגאונים לא יגבה ממטלטלין שקנה אחר שלוה בלתי דאיקני דלא אלימי מטלטלי אחר תקנת הגאונים ממקרקעי בזמן התלמוד וגם על הראיה שהביא מהראנ"ח מדברי הטור שדי בה נרגא מוהרח"א דאין כוונת הטור לומר דאע"ג דמדינא לוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד בלתי דאיקני מתקנת הגאונים משתעבד בלתי דאיקני אלא דהטור ס"ל דמדינא לוה וקנה ואח"כ הוריש משתעבד בלתי דאיקני ואם כן הוא הדין מטלטלין בתר תקנת הגאונים דמשתעבדי אף בלתי דאיקני ולעולם דלמ"ד דלוה וקנה והוריש דלא משתעבדי בלתי דאיקני אף בתר תקנת הגאונים הדין כך במטלטלין עכ"ד. והנה מדברי הריב"ש בסי' שצ"ב נראה שהבין בכוונת הטור כהראנ"ח שהרי הריב"ש הביא בתחלה סברת הרמב"ן דאית ליה שהתקנה דוקא במטלטלין שהיו לו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיף מקרקעות שאין ב"ח גובה מיתומים אלא בדכתב דאקנה ולפי זה הצריך הרב שם שיטעון התופס שהכוס היה ליעקב בשעה שנתחייב יעקב ואח"כ כתב אלא שמצאתי בספר ח"מ וכו' והביא דברי הטור הללו דגובין מהיתומים אפילו קנאם אחר שלוה ולא כתב דאיקני ולפי זה כתב שם הרב דאין התופס צריך לטעון כלום אלא שהכוס היה ליעקב כו' יע"ש ומפשט דברי הריב"ש הללו נראה שהבין בדעת הטור דאית ליה שהגאונים תקנו שיגבה ממטלטלין שקנה אחר שלוה אף דמדין התלמוד אפילו מקרקעי שקנה אחר שלוה לא היו משתעבדין הגאונים יפו כח המטלטלין בתקנתם יותר מן הקרקעות לדין התלמוד ולומר שמה שהביא הריב"ש דברי הטור הוא לומר דמדברי הטור מוכח דאית ליה דמדינא לוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד בלתי דאקנה נגד סברת הרמב"ן ומש"ה כתב הטור דלאחר תקנת הגאונים נמי משתעבדי מטלטלי אפילו שלוה ואח"כ קנאה זה אינו מתיישב לדעתי דא"כ למה לא הביא הריב"ש ז"ל עיקר המחלוקת לדינא דגמרא אם לוה וקנה ואח"כ הוריש אם משתעבד בלתי דאקנה אי לא ומשם ילמוד למטלטלין בתר תקנת הגאונים אלא שהנראה אצלי בדעת הריב"ש דאיהו ס"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד מדינא דגמרא אלא דנסתפק בתר תקנת הגאונים אם יפו כח המטלטלין בתקנתם יותר מן הקרקעות לדינא דגמרא ובתחלה הביא סברת הרמב"ן דלא יפו ואח"כ הביא סברת הטור דאית ליה דייפו הגאונים תקנתם במטלטלי יותר מקרקעי לדין התלמוד ומלבד שפשט דברי הטור מוכיחים כמוהראנ"ח עוד אני תמיה על מוהרח"א שהרי הריב"ה ר"ס ס' כתב וז"ל לוה שכתב למלוה דקנינא ודאנא עתיד למיקני וקנה ומכר או הוריש משתעבד וב"ח גובה מן הלקוחות ומהיורשין ע"כ הרי דבפירוש אית ליה להריב"ה דמדינא דגמרא לוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד בלתי דאיקני וא"כ מוכרחים אנו לומר דמ"ש בסי' ק"ז הוא משום דס"ל דייפו הגאונים תקנתם במטלטלי יותר מקרקעי ונראה שגם מרן הכי ס"ל שהרי בסי' קי"א הביא דין זה דלוה וקנה ואח"כ הוריש במחלוקת שהרי כתב אע"ג דלא כתב דאקנה אם קנה והוריש גובה ויש חולקין ואילו בריש סימן ק"ז כתב כדברי הטור דגובין אף מהמטלטלים שהניח אביהם אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני ע"כ ולא הביא בזה שום מחלוקת אלא ודאי דשאני הכא דמיירי בתר תקנת הגאונים וס"ל דלכ"ע הגאונים ייפו כחם בתקנתם במטלטלין יותר ממקרקעי לדין התלמוד ומ"ש הריב"ה בס"ס קי"א סי"ז דאפילו מת הלוה ונפלו השטרות לפני היורשים גובה מהם אפילו נעשו אחרי כן ואפילו קנו בעלי חוביו של לוה מהנכסים אחר שלוה הלוה מהמלוה כו' וכן פסק מרן מיירי לאחר התקנה ומש"ה גובה אף מהנכסים שקנה אחר שלוה וממ"ש הריב"ה ס"ס קי"ב נראה דס"ל דמדינא דגמרא לוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד שהרי כתב אף למ"ד לוה והוריש משתעבד הכא לא גבי דבעל בנכסי אשתו חשוב כלוקח ע"כ ואי איתא דהריב"ה ס"ל בעלמא דלוה והוריש משתעבד לא הו"ל למימר אפילו למ"ד וכו' אלא הכי הו"ל למימר אף דקי"ל לוה והוריש משתעבד הכא לא כו' א"ו דלדינא ס"ל דלוה והוריש לא משתעבד אלא שרצה ללמדנו אפילו לסברת החולקים דסבירא להו דמשתעבד הכא לא גבי משום דבעל חשיב לוקח. וכי תימא לפי מה שכתבנו דאף דאית ליה להריב"ה דמדינא לוה והוריש לא משתעבד מ"מ מתקנת הגאונים משתעבד א"כ תיקשי לן מדברי הריב"ה הללו שכתב אפילו למ"ד לוה והוריש משתעבד כלומר דלא מיבעיא למ"ד לא משתעבד דאין אנו צריכים לטעמא דבעל לוקח הוי דאפילו יורש הוי הא לא משתעבד ולפי מה שכתבנו הא איצטריך טעם זה דבעל לוקח הוי אפילו למ"ד לוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד לאחר תקנת הגאונים דמשתעבד דאפ"ה לא גבי מבעל משום דחשיב לוקח הא לא קשיא כלל דרבותא אשמעינן דאף למ"ד דמדינא משתעבד הכא לא וכ"ש למ"ד דמתקנת הגאונים משתעבד דהכא לא משתעבד וראיתי לסמ"ע בסי' קי"א על מ"ש מרן דאם קנה והוריש דיש חולקין דכתב ומ"ש ויש חולקין הטור והמחבר סתמו וכתבו בר"ס ק"ז ובסי' זה בסעיף שאחר זה וגם בס"ס קי"ב דבן במקום אביו קאי כו' וכבר כתבתי דמה שסתמו הטור ומרן בסי' ק"ז היינו מתקנת הגאונים וכן מה שכתבו בסי' קי"א הוא ג"כ מתקנת הגאונים וכן מה שהביא מדברי הטור ס"ס קי"ב כבר כתבתי דמהתם מוכח דס"ל להריב"ה דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד ומ"ש בהגהת מור"ם בס"ס קי"ב אבל אם לא נשאת גובה מן היורש הוא מתקנת הגאונים דנכסי דיתמי משתעבדי אפילו קנאם אחר שלוה ומ"ש עוד הסמ"ע ועיין לעיל סי' ל"ז ולקמן סי' של"ג ושס"א ע"כ וכוונתו לומר דמהנהו דוכתי מוכח דלא הוי רשות יורש כרשות לוקח לענין יאוש ושינוי רשות ובא לחלוק על מרן שכתב ויש חולקין דמהני דוכתי מוכח דלא הוי רשות יורש כרשות לוקח תמהני מה ענין זה אצל זה למאן דסבר דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד יאמר דרשות יורש כרשות לוקח ממש והלא דין זה דרשות יורש אי הוי כרשות לוקח הוא מחלוקת בגמרא בר"פ הגוזל בתרא וקי"ל כרבא דאמר רשות יורש לאו כרשות לוקח והיא הלכה פסוקה לא נחלק אדם עליה ועוד דאי מ"ד דלא משתעבד הוא משום דאית ליה דרשות יורש כרשות לוקח א"כ אפילו בנכסים שהיו לו בשעה שלוה לא יגבה מהיורשים במלוה ע"פ דומיא דלוקח ואנן קי"ל דמלוה ע"פ גובה מהיורשים ע"פ דרכים ידועים אלא לא אמרו אלא בנכסים שלא היו לו בשעה שלוה דלא נשתעבדו לב"ח ואפילו מיניה הוה ס"ד דרב יוסף דלא יגבה מנכסים שלא היו לו בשעה שלוה וכדאיתא בסוף פרק מי שמת אלא שהקשה לו רבא מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה והוצרך הריב"ה להשמיענו דין זה בסי' קי"ב שכתב ומיהו בעודם ביד הלוה גובה מהם אע"פ שקנאם אחר שלוה ובעה"ת בשער מ"ג ח"ד סי' ח' וס"ל להני רבוותא דדוקא מיניה גובה מנכסים שקנה אחר שלוה אע"פ שלא נשתעבדו לו משום שהרי גופו הוא משועבד לפרוע החוב ונכסיו נמי הם משועבדים דומיא דמטלטלין דמיניה הם משועבדים מן התורה וכמ"ש בעה"ת שם אבל כל שמת דליכא שיעבוד על היורשים חזרו להיות הקרקעות שקנה אחר שלוה כמטלטלין ולא משתעבדי לב"ח אבל לענין גזילה קיימת דקי"ל דיאוש כדי לא מהני ובעינן שינוי רשות פשיטא דלכ"ע רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה ואלו הם דברים פשוטים והאריכות בזה אך למחסור. הכלל העולה ממה שכתבנו דלדעתי הריב"ה אף שהוא מהסוברים דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד מ"מ אית ליה דלבתר תקנת הגאונים משתעבד וכסברת מהראנ"ח. אך מה שאני תמיה על מוהראנ"ח דסברא הלזו דהריב"ה אינה מוסכמת דהא איכא סברת הרמב"ן הביאה הריב"ש דאית ליה דתקנת הגאונים לא היתה אלא במטלטלין שהיו לו בשעה שלוה וכן הוא דעת בעה"ת בשער מ"ג ח"ד סי' ח' שהביא תקנת הגאונים שגובה ממטלטלי דיתמי אפילו שקנאם אחר שלוה וכתב אחר זה ואיכא דפליג ביורש וכדלעיל ע"כ וכוונתו לומר דכפי אותה סברא שהביא בסי' ג' דאיכא מ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד תקנת הגאונים לא מהני אלא למטלטלין שהיו לו בשעה שלוה וא"כ יש לתמוה על מהראנ"ח איך סתם דבריו על סברת הריב"ה ז"ל כאילו היא הלכה פסוקה, ולענין נדון שלפנינו פשיטא דיכול לומר התופס קים לי כהריב"ה דאית ליה דאף למ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד מתקנת הגאונים משתעבד וכמו שכתבנו. וראיתי לבעה"ת בשער מ"ג כשהביא דין זה דלוה וקנה ואח"כ הוריש כתב בשם גאון דשטרא דלא כתיב ביה דאיקני ולוה וקנה והוריש דמשתעבד דומיא דמטלטלי דיתמי דלית בהו שיעבודא והאידנא תיקנו דמשתעבדי ע"כ. והנה פשטן של דברים אלו הן הן הדברים אשר כתבנו לדעת הריב"ה דאע"ג דמן הדין לוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד מתקנת הגאונים משתעבד אלא שאח"כ כתב וכי קא מיבעיא ליה לשמואל דאקנה קנה והוריש מהו לא תידוק את דבלא דאקנה פשיטא ליה דלא משתעבד אליבא דידיה דסבר מלוה ע"פ אינה גובה מהיורשים והנה מדברים אלו מוכח דס"ל דמדינא לוה וקנה ואח"כ הוריש משתעבד ואלו הם דברים סותרים זה לזה. והנראה אצלי דט"ס יש כאן והגאון תרי טעמי יהיב למלתיה חדא משום תקנת הגאונים דומיא דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי והאידנא תקנו דמשתעבדי ועוד אעיקרא דדינא כי קא מיבעיא ליה לשמואל וכו' וא"כ מדינא נמי לוה וקנה ואח"כ הוריש משתעבד. וטרם אכלה אמרתי לעורר במה שנתקשיתי בסברת הרמב"ן ודעמיה דאית להו דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד בלתי דאקנה איך יתיישב להם אותו הירושלמי שהביאו הרמב"ן והרא"ש להוכיח דב"ח אינו נוטל בראוי דקתני בריש פרק הניזקין כרמו פרט לראוי ר' אליעזר אומר כשחפר אביו והזיק בחיי אביו ונפלו נכסים לאחר מיתת אביו הייתי אומר ישתעבדו נכסים לאותו הניזק לפום כן צ"ל כרמו פרט לראוי ע"כ דלמה לי מטעמא דראוי תיפוק ליה דאפילו באו לו אותם נכסים בחייו לאחר שהזיק ומת לא משתעבדי הני נכסי דקי"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד ולומר דקרא איצטריך להיכא דעמד בדין ושיעבד לו כל נכסיו שקנה ושיקנה הוא דוחק בעיני ועוד דבגמרא ס"פ מי שמת כשנסתפקו אי דאקנה מהני אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמאי לא פשטוה מברייתא זו דאיצטריך קרא למעט ראוי גבי ניזקין ואולי דהיינו אומרים הא מני ר' מאיר היא דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועדיין הדבר צריך אצלי תלמוד:
והנה כל מה שכתבנו הוא במונח דמעות אלו שתפס התופס הם משועבדים לב"ח מתקנת הגאונים אך ראיתי למהר"ם מלובלין בתשובה סי' פ"ו שכתב על נדון כזה דמי קא"ן פאס"י וז"ל אבל על דמים כאלו דבר פשוט הוא דלאו עלייהו סמכי הב"ח ולא שייכא בהו תקנת הגאונים כלל וכלל עכ"ל ויש להביא קצת סמך לסברא זו מההיא דכתב הרא"ש ספ"ק דקמא בשם רבינו אפרים דבנזיקין לא תיקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי לניזקין משום דנזיקין לא שכיחי אף אנו נאמר דלא תקנו הגאונים אלא במטלטלין דשכיחי אבל קא"ן פאס"י לא שכיח ולא תיקנו (*א"ה עיין מ"ש לעיל פ"ד מהלכות אלו דין י"ד בשם מהרד"ך). ואף הרא"ש שנחלק על רבינו אפרים הוא מטעם דבדורות אלו מטלטלי כמקרקעי דעלייהו סמכי דומיא דגמליא דערביא וכו' וטעם זה לא שייך גבי קא"ן פאס"י דכיון דלא שכיחי ודאי דלאו עלייהו סמכי אינשי וכמ"ש מהר"ם מלובלין ומה שמוהרימ"ט בתשובתו לא נסתייע מטעם זה הוא משום דהתם מיירי בכתובה ומסתמא איכא שיעבוד דמטלטלי וב"ח דקאמר היינו בשטר דומיא דכתובה דאין צורך לתקנת הגאונים אבל לעולם דאם היתה מלוה על פה הוה אתי עלה נמי מהאי טעמא דבמטלטלין כאילו לא תיקנו הגאונים. וראיתי לרבני אינדירני שדחו סברא זו מטעם דהא קי"ל דב"ח גובה מהיתומים השבח שהשביחו הנכסים אחר מיתת אביהם שבחא דממילא ומאי אולמיה דהאי מהאי לומר דבהאי סמכי ובהאי לא סמכי ע"כ. ולא מצאתי טעם בדבריהם אלו דודאי שנא ושנא שבחא דממילא מדמי קא"ן פאס"י ועוד דהתם מדינא נוטל הב"ח שבחא דממילא ולא שייך שם טעמא דאי סמיך עלייהו או לא סמיך אבל הכא שאנו באים מכח תקנה אנו אומרים שלא תקנו הגאונים אלא במטלטלין דסמכי עלייהו ב"ח אבל במטלטלין כאלו לא תקנו וזה פשוט. ומ"מ נראה לי דאף דנימא דבמטלטלין כאילו לא תקנו הגאונים ושבקוה אדינא דתלמודא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מ"מ הכא שתפס לא מפקינן מיניה דהא הרשב"א כתב בתשובה הביאה מרן בריש סי' ק"ז דאית ליה דאף דלא משתעבדי מ"מ מצוה איכא וכופין אותם בכך וכן היא סברת ר"ח שהביא הר"ן בפ' הכותב וז"ל וכתב ר"ח וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ וכבר הביא ג"כ הרב בעל התרומות בשער ס"א ח"א סי' ו' סברת ר"ח הלזו ומה שכתב מרן דאפשר שדברי ר"ח הם בתר תקנת בתראי דתקון לגבות מטלטלי אחרי בקשת המחילה מתוך דברי הר"ן ובעל התרומות מוכח שדברי ר"ח הם לדינא דגמ' וכמבואר וכ"כ הריב"ש בפירוש בסי' שצ"ב שדברי ר"ח הם לדינא דגמ' יע"ש. וכבר תמה על זה הרב ג"ת שם יע"ש. וכן מבואר במרדכי בפרק הכותב סי' רכ"ב שדברי ר"ח הם לדינא דתלמודא וכסברת הרשב"א ואמרו דלסברא זו מאי דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי מיירי בקטנים וכמ"ש הרשב"א וכתוב עוד שם במרדכי שרא"ם וריב"ק הכי ס"ל כסברת ר"ח וא"כ זכינו לדין דאף דנימא דבמטלטלין כאלו לא תקנו הגאונים ושבקוה לדינא דגמ' מ"מ יכול התופס לומר קים לי כר"ח והרשב"א ורא"ם וריב"ק דאית להו דאף לדינא דגמ' איכא מצוה במטלטלי דיתומים גדולים וכופין אותם, עוד אפשר לומר דאף למאן דפליג אסברת רבי' חננאל הלזו וס"ל דבמטלטלין מצוה איכא אבל כפיי' ליכא מ"מ אפשר דמהני תפיסה דכיון דאיכא מצוה וחיוב בדיני שמים אי תפס לא מפקינן מיניה ואף שהריב"ש בסי' שצ"ב כתב בשם הרמב"ן דכל שאינו חייב כי אם בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה (*א"ה עיין מ"ש הרב המחבר לעיל פי"א מה' אלו דין ו') מ"מ הא איכא מאן דפליג וס"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה והוא סברת רש"י בפרק השוכר את הפועלים (דף צא) גבי אין אדם מת ומשלם דכיון דבדיני שמים חייב אי תפס לא מפקינן מיניה וכן היא סברת הראב"ד ז"ל גבי אבק רבית כיון דבדיני שמים חייב אי תפס לא מפקינן מיניה ובספר החינוך מצוה שד"מ כתב בסתם כסברת הראב"ד ז"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה וא"כ יכול המוחזק לומר קים לי כמ"ד דכל שחייב בד"ש אי תפס לא מפקינן מיניה וכ"ת א"כ תיקשי הא דאמרינן במי שהיה נשוי אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וקטריף לה משמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאמרי ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ואי אמרת דכל שחייב בדיני שמים אי תפס לא מפקינן מיניה הרי שמעון היה תפוס במטלטלין והיכי מצו בני ראובן לאפוקי מיניה וכן בר"פ הכותב מוכח דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני ולפי מה שכתבנו מהני די"ל דהתם מיירי בקטנים דליכא מצוה עלייהו. וא"ת והרי הרשב"א ודעמיה דאוקמוה להא דהכותב ופרק מי שהיה נשוי בקטנים הוא משום דס"ל דמלבד דאיכא מצוה איכא נמי כפייה ומש"ה הוקשה להם הך דהכותב ודמי שהיה נשוי ואוקמוה בקטנים וכדמוכח במרדכי פ' הכותב אבל אי הוה אמינא דמצוה איכא וכפייה ליכא הוו מוקמי להני אף בגדולים לזה יש לומר דהרשב"א ס"ל כסברת הרמב"ן דכל שאינו חייב כי אם בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה ומשום הכי אי לאו דס"ל דכפיי' נמי איכא במטלטלין לא הוה קשיא ליה מהני דהכותב ודמי שהיה נשוי אבל לעולם דלסברת האומר דכל שחייב בדיני שמים אי תפס לא מפקינן מיניה אף דס"ל דבמטלטלין מצוה איכא וכפייה ליכא מ"מ צריך לאוקומי להני דהכותב ומי שהיה נשוי בקטנים דכיון דאיכא מצוה וחייב בדיני שמים אם היו גדולים אי תפס לא מפקינן מיניה וכן יש להוכיח מדברי הריב"ש ז"ל בסי' שצ"ב שבנדון דידיה תפס מטלטלין והיו לו ללוה קרקעות וס"ל לרב ז"ל דכל היכא דאיכא קרקעות לא תקנו הגאונים ומש"ה אית ליה שאם ירצה הלוה להגבותו קרקע מנכסיו ואח"כ כתב ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים חל חיובם בדיני שמים אף על המטלטלין מ"מ לא מהני ליה תפיסה כיון שאין חיובו כי אם מדיני שמים והביא ראיה ממה שכתב הרמב"ן ז"ל דכל שאין חיובו כי אם בדיני שמים אי תפס מפקינן מיניה עכ"ד וא"כ לדידן דמספקא לן מילתא אם מי שחייב בדיני שמים אי תפס אי מפקינן מיניה י"ל דמצי למימר התופס קים לי כמ"ד דאי תפס לא מפקינן מיניה ועדיין צריך אני להתיישב בדין זה:
עוד אני אומר במה שכתבנו לעיל דיכול התופס לומר קים לי כמ"ד דב"ח גובה מהראוי דאפשר דהשתא לדידן בתר תקנת הגאונים לכ"ע ב"ח גובה מהראוי והוא ממ"ש רבינו בפירוש המשנה בפרק יש בכור הביא דבריו מרן בכ"מ פ' ט"ז מהלכות אישות דהשתא דגבי ממטלטלי גובות האשה והבנות משבח ששבחו נכסים אחר מיתת הבעל וגם נוטלות בראוי כבמוחזק ע"כ וא"כ ה"ה בכל ב"ח דאף דנימא דאין ב"ח נוטל בראוי זהו לדינא דגמרא אך לאחר תקנת הגאונים גובה הב"ח בראוי כבמוחזק ע"כ. וראיתי להרא"ש בפ' מי שמת שכתב דאין אשה גובה כתובתה משבח אע"פ שגובה עכשיו ממטלטלין היינו בתקנת הגאונים שגובה ממטלטלי כמו ממקרקעי אבל שבח אפילו ממקרקעי לא גבי ע"כ וכן כתב רבינו ירוחם נכ"ג חי"א בשם התוס' דאינה גובה כתובתה משבח אפילו אחר תקנת הגאונים ואין ספק דלסברת התוס' והרא"ש הלזו אם הוא מן הראוי דאינה גובה אפילו בתר תקנת הגאונים שהרי רבינו שבח וראוי בחדא מחתא מחתינהו וקאמר דבתר תקנת הגאונים גובה אשה כתובתה משבח וראוי וא"כ למ"ד דאף לבתר תקנת הגאונים אין האשה גובה כתובתה מן השבח הוא הדין דמן הראוי נמי אינה גובה והנה מהריב"ל ח"ד סי' ה' תמה על דברי רבינו הללו דמה ענין זה לזה דהרי לדינא דגמרא אין האשה גובה כתובתה מן הראוי אפי' ממקרקעי ואם כפי תקנת הגאונים אשה גובה כתובתה מהמטלטלין היינו במה שהיתה גובה כתובתה קודם התקנה דהיינו במה שאינו ראוי עכ"ד וכן תמה הרב בעל נתיבות משפט. הן אמת דכפי ס' הרמב"ן שכתבנו למעלה דאף בתר תקנת הגאונים אינו גובה מן המטלטלין אלא במטלטלין שהיו לו אחר שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיפי מקרקעות הנה כפי סברא זו אין ספק שיגדל התימה על רבינו דאיך יתכן שייפו הגאונים כחם בתקנתם יותר ממה שהיה מדין התלמוד בקרקעות אך כפי הסברא האחרת שכתבנו למעלה דאף למאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דלא משתעבד מ"מ בתר תקנת הגאונים משתעבד וכתבנו דהטור הכי ס"ל וכמו שהארכנו בזה לעיל הנה כפי סברא זו אין כל כך מן התימה דהכא נמי גבי ראוי איכא למימר דהגאונים ייפו כחם בתקנתם יותר ממה שהיה גובה לדינא דגמרא מן הקרקעות. וראיתי למהראנ"ח בסי' ק' שכתב שמדברי הטור בא"ה סי' ק' שכתב מדינא דגמרא אין הכתובה נגבית אלא ממקרקעי ומן הזיבורית שבנכסי ולא משבח ולא מהראוי כו' ומתקנת הגאונים נגבית אפילו ממטלטלין מפשטן של דברים אלו הכריח הרב דס"ל להריב"ה דהא דאין כתובה נגבית מהשבח ומהראוי הוא דוקא לדינא דגמרא אבל לאחר תקנת הגאונים גובה אף מן השבח ומן הראוי ע"כ. וראיתי למוהריב"ל שהביא דברי הטור הללו ונסתפק בהם ואח"כ הסכימה דעתו דממה שכתב הטור מתקנת הגאונים נגבית ממטלטלי נראה מדבריו דלא הועילה תקנת הגאונים אלא כדי שתגבה האשה ממטלטלין ולא לדבר אחר והביא ראיה עצומה לדבריו ממה שכתב הרא"ש בפ' יש נוחלין דהאידנא דתיקנו הגאונים דב"ח וכתובה גבי ממטלטלי דיתמי אם גבו מטלטלין בחובת אביהן הרי הן כקרקע וב"ח וכתובת אשה גובה מהן וכן עמא דבר ואפילו ממלוה דעכו"ם והיינו טעמא דלענין ב"ח וכתובת אשה לא חשיבא מלוה ראוי ע"כ. ומדברים אלו מוכח דאי הוה אמינא דמלוה חשיבא ראוי לא הוה מהני תקנת גאונים לראוי והן הן הדברים שכתבנו לעיל בשם התוס' והרא"ש לענין שבח דאף בתר תקנת הגאונים אין האשה גובה כתובתה מהשבח. עוד כתב מהראנ"ח דמדברי בעל התרומות מוכח כדברי הרמב"ם שאחר שכתב דין הראוי כתב והרב בעל העיטור ז"ל כתב לענין כתובה מלוה מוחזקת היא משום דר' נתן וכו' וכן דעת הרב ן' מיגאש ופליג על ר"ח ורב אלפס דאמרי ראוי הוא לכל מילי והאידנא בתר דתקון רבנן בתראי כתובה ממטלטלי ליכא משום ראוי לא שנא גבו יתומים קרקע בחובת אביהם לא שנו גבו מעות דהוה להו מטלטלין שגבו כאילו גבאם אביו בחייו ע"כ. נראה דאפילו כשת"ל דמלוה שייך ביה ראוי ולא אתינן עלה מדר' נתן מ"מ בתר דתקון רבנן דכתובה נגבית ממטלטלין ליכא משום ראוי והוה ליה כאילו גבאם אביו בחייו שכל זה בכלל התקנה דאלמוה לשיעבודיה דב"ח לגבות אפילו ממה שאינו מוחזק כל כך ביד הלוה ואינו סומך עליו וזה דברי הרמב"ם בפירוש המשנה ע"כ דברי מהראנ"ח. ומוהרח"א תמה וכתב ובעיני יפלא שדברי בעה"ת ברור מללו דלא קאי אלא אמלוה דמיירי לעיל מיניה וכמ"ש בפי' לא שנא גבו מעות כו' וכוונתו לומר מ"ש קודם זה דמלוה לא איקרי ראוי לגבי ב"ח אלא שאם גבו מעות לדין התלמוד הוו ליה מטלטלי דיתמי דלא משתעבד לב"ח אלא דאחר תקנת הגאונים אפילו גבו מעות הו"ל כאילו גבאם אביהם בחייו וגובה ב"ח וכתובה מהם עכ"ד. ואחרי המחילה הראנ"ח דקדק הרבה בדבריו ולא הביא ראיה ממה שכתב שם בעה"ת בשם הרמב"ן דקא עסיק בדין מלוה אי חשיבא ראוי וכתב דלא חשיב והטעם דאם גבו מעות דאין לו הוא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב וחזר וכתב דלפי תקנת הגאונים דמטלטלי דידהו משתעבדי אפילו גבו מעות חוזר וגובה מהם דודאי דמדברים אלו ליכא סייעתא כלל לסברת הרמב"ם דלעולם דלענין ראוי לא מהני תקנת הגאונים אלא דשאני הכא דבמלוה ליכא ראוי אלא דאם גבו מעות אינו גובה מהם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח והשתא לבתר תקנת הגאונים דאמרו דמשתעבדי אפילו גבו מעות חוזר וגובה מהם. אלא ראייתו היא מדברי הרב בעל העיטור שכתב מלוה מוחזקת היא לענין כתובה וכתב שכן הוא דעת הרב נ' מיגאש ופליג על ר"ח והרי"ף דאמרי ראוי הוא וכתב והאידנא בתר דתקון רבנן בתראי כתובה ממטלטלי ליכא משום ראוי וכו' ופשטן של דברים הם דקאי על סברת ר"ח והרי"ף ז"ל דכתבו דמלוה ראוי הוא כתבו דבתר תקנת הגאונים ליכא משום ראוי ומוכרח הוא זה דלדידהו אף קודם תקנת הגאונים במלוה ליכא משום ראוי והיכי קאמר דבתר תקנת הגאונים ליכא משום ראוי במלוה א"ו דעל דברי ר"ח והרי"ף דאית להו דמלוה אית בה משום ראוי כתבו דהאידנא ליכא משום ראוי וזה כדברי הרמב"ם. וכן כתב הרב בעל כנה"ג דהאי ומיהו בתר תקנת הגאונים הוא אפילו לר"ח ולהרי"ף דסוברים דמלוה איקרי ראוי דלסברת הרמב"ן והרא"ש מלוה נקרא ראוי לגבי אשה והכריח מכאן דר"ח והרי"ף סוברים כסברת הרמב"ם דבתר תקנת הגאונים אשה גובה מהראוי ומ"מ אף כפי הנחה הלזו שכתבנו דמ"ש הר"ב העיטור והאידנא שתקנו כו' שהוא אף לסברת ר"ח והרי"ף דאית להו דמלוה חשיב ראוי לכתובה נראה שאין להכריח מכאן כסברת הרמב"ם בפירוש המשנה דלבתר תקנת הגאונים אשה גובה כתובתה מהראוי משום דר"ח והרי"ף שכתבו דמלוה חשיב ראוי הוא דוקא לכתובה ולא לב"ח דלב"ח אף הרי"ף מודה דלא חשיב ראוי ואם גבו קרקע חוזר וגובה אלא דלכתובה הוא דפליגי וס"ל דחשיב ראוי וכן כל דברי הרב בעל העיטור בכתובה הם כמבואר בדבריו וכן כתב וכן נהגו להגבות כתובה. ויש לחקור דלמה גבי כתובה חשיב מלוה ראוי ולא גבי ב"ח וליכא למימר דטעמייהו משום דס"ל דדוקא כתובה אינה נגבית מהראוי משום דמקולי כתובה שנו כאן אבל ב"ח גובה מהראוי שהרי בעה"ת הביא בתחלת דבריו בשם ה"ר אשר שב"ח גובה מהראוי כבמוחזק וסיים בדבריו וכן הוא הפסק שלא כדברי הרי"ף הרי דהרי"ף אית ליה דאין ב"ח גובה מהראוי והרמב"ן כתב שהוא מקובל מפירושי ר' חננאל שכשם שאין כתובה נגבית מהראוי כך ב"ח אינו נוטל בראוי ומכאן אני תמיה על מ"ש בעל התרומות בסוף דבריו וז"ל ועל סברת ר"ח ורי"ף ז"ל כתב ה"ר אשר דאף למ"ד דכתובה אינה גובה מהראוי ומן המלוה ושאר קולי כתובה ה"מ במנה מאתים אבל במה שהביאה לבעלה דינו כמלוה שגובה מן השבח ומן הראוי ע"כ. ותמהני דהא ר"ח ורי"ף כתבו בפירוש דאין ב"ח נוטל בראוי ורבינו אשר כתב בפירוש סברת הרי"ף דאית ליה דב"ח אינו גובה בראוי וכ"כ הרמב"ן בשם ר"ח ונראה לי דיש כאן ט"ס ואעיקרא דמילתא מה שכתוב בספרים דאפילו למ"ד דכתובה אינה גובה מהראוי דברים הללו אין להם מובן דהא הא דאין כתובה גובה מהראוי היא הלכה פסוקה ומשנה שלימה היא בפ' יש בכור והיכי קאמר דאפילו למ"ד דכתובה אינה נגבית מהראוי ומ"ש שם הר"ב ג"ת דאשגרת לישן הוא דוחק גדול בעיני. ולדעתי עיקר הנוסחא כך הוא דאפילו למ"ד דכתובה אינה גובה ממלוה ושאר קולי כתובה כלומר שבח ה"מ במנה מאתים אבל במה שהביאה לבעלה דינו כמלוה שגובה מן השבח ומן המלוה ע"כ והן הן הדברים שכתבנו והטעם דמלוה חשיב ראוי לגבי כתובה ולא לגבי ב"ח הוא מטעמא דכתב הרמב"ן בחידושיו פ' יש נוחלין שכתב הטעם לדברי האומרים דמלוה ראוי לכתובה ולא לב"ח ואפילו גבו קרקע אין לה זהו הטעם משום דכל מלוה מטלטלין הם כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי ומפורש בפסחים דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם אין ב"ח חוזר וגובה אותם אלא משום דר' נתן והאי טעמא דר' נתן ליתיה אלא בב"ח ששיעבודו מחיים אף על המטלטלין דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה ואיכא למימר ביה כי היכי דמשתעבדנא לאבוהון משתעבדנא לב"ח מדר' נתן אבל כתובה דאפילו מיניה מטלטלי לא משתעבדי לכתובה וכיון שכן אזדא לה דר' נתן מיהא דליכא למימר מוציאין מזה ונותנין לזה דהא מטלטלי אית ליה למלוה בידא דלוה ולכתובה לא משתעבדי אפי' מחיים הילכך גבו קרקע נמי השתא הוא דקנו כרבא דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ונכסי דקנו דיתמי היה ולב"ח לא משתעבדי כדאמרינן התם בפרק כל שעה מקמי דתיתי דר' נתן ע"כ. נמצא לפ"ז דטעמייהו דר"ח והרי"ף דאית להו דמלוה חשיב ראוי לכתובה הוא משום דאינה נגבית מטלטלי מיניה וכיון שכן לא שייך דר' נתן וכיון שכן אם גבו אח"כ קרקע חשיב ראוי לפי שלא נשתעבד מלוה זו בחייו לכתובה דכל היכא דלא שייך דר' נתן חשיב ראוי. וכ"כ הרב בעה"ת בשם הרמב"ן וז"ל והטעם שאין מלוה ראוי לגבי ב"ח משום דאמר ליה כי היכי דמשתעבדנא לאבוהון משתעבדנא לב"ח דאבוהון מדר' נתן כו' ומינה דגבי כתובה דלא שייך הך דר' נתן חשיב ראוי. ונראה דמטעם זה כתב המרדכי ר"פ יש נוחלין דשכר פעולה שמעולם לא בא לידו ולא גבה נראה דהוי ראוי לב"ח כו' ע"כ ויש לדקדק דמאחר דהוא פסק דמלוה לא חשיב ראוי למה שכר פעולה חשיב ראוי ונראה דהמרדכי ס"ל כסברת איכא מ"ד שהביא בעל התרומות בשער כ"א ח"א סי' ה' דהאי דינא דר' נתן אינו אלא בחוב שהלוה לו או שנתחייב לו מצד דבר שבא מידו לידו שבשעה שהגיע ממונו לידו זכה בו זה כבר אבל בחוב דשכירות ודהענקה אין נכנס לוה שני תחת שיעבוד לוה א' מדר' נתן ע"כ ומש"ה פסק המרדכי דשכר פעולה חשיב ראוי משום דלא שייך בה דר' נתן ולזה כתב הרב בעל העיטור ז"ל דאף לסברת ר"ח והרי"ף ז"ל דמלוה חשיב ראוי לענין כתובה השתא דתקון רבנן כתובה ממטלטלי ליכא משום ראוי דכיון דאפילו מיתמי תקנו שתגבה כתובתה כ"ש מיניה וא"כ לא שייך ראוי משום דמשתעבד חוב זה לכתובה מדר' נתן והוה ליה כב"ח דעלמא דלא שייך לגביה לומר דמלוה חשיב ראוי משום דר' נתן הוא הדין לכתובה נמי בתר תקנת הגאונים לא חשיב מלוה ראוי משום דר' נתן וכ"כ הרמב"ן שם בחדושיו דלפי טעם זה בתר דתקון רבנן דמטלטלי משתעבדי לכתובה הדרינן להלכתא דר"מ וגביא ממלוה אלא שאחר כך חזר וכתב דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה. וא"כ אין הוכחה כלל מהכא לסברת הרמב"ם דאית ליה דלבתר תקנת הגאונים אשה גובה כתובתה מהשבח ומהראוי וכמבואר. ולענין הלכה בדין זה דהרמב"ם מתוך דברי מהריב"ל בתשובה הנזכרת נראה דלא חש לדברי הרמב"ם הללו שכל הפוסקים חלוקים עליו ממה שכתבו סתם דאין האשה גובה מן השבח ומן הראוי ולא הזכירו דאחר התקנה אשה גובה מן השבח ומן הראוי ומדברי הרמב"ן שכתב הרב בעל התרומות יש להוכיח כן שהרי הביא שני דינים זה בצד זה האחד הוא דבע"ח אינו גובה מהראוי והשני דמלוה לא חשיבא ראוי אלא דאם גבו מטלטלין אין ב"ח גובה מהם ולזה כתב דהשתא בתר תקנת הגאונים אף אם גבו מעות ב"ח חוזר וגובה מהם אבל בדין הראשון דראוי לא הזכיר כלל תקנת הגאונים וכן מוהרח"ש בסי' כ"ט דחה דברי הרמב"ם הללו שכל הפוסקים חלוקים עליו וגם מהראנ"ח בסי' קט"ו כתב דסוגיא דעלמא שלא כהרמב"ם שכל הפוסקים כותבים דין השבח והראוי בלתי שום חילוק וכתב בסוף דבריו ומתוך כל זה נ"ל ודאי דאין להוציא הנכסים מחזקת היתומים מכח תקנה זו כיון שאין תקנה זו מבוררת ומעמידין הדבר על דין תורה ע"כ והרב בעל פני משה בח"א סי' צ"ט כתב דמדברי מהראנ"ח הללו משמע דאפילו אם האשה היא תפוסה אינה יכולה לומר קים לי כהרמב"ם וכתב עוד דמה שכתב מהראנ"ח אין להוציא הנכסים מחזקת היתומים לאו דוקא אלא קושטא דמילתא הכי הוה בנדון דידיה דנכסי בחזקת היתום הוו קיימי אבל אה"נ דאף אם האשה היתה מוחזקת בהם היה אומר דאין האשה גובה כתובתה מהם עכ"ד. וקשה לזה שהרי מהראנ"ח עצמו בסי' ק' חשש לדברי הרמב"ם ואילו היינו אומרים דעד כאן לא דחה הרב מהראנ"ח בסי' קט"ו סברת הרמב"ם אלא להוציא מן היתומים וכפשט דבריו דקאמר אין להוציא מן היתומים מכח תקנה זו ניחא הא דסי' קט"ו דהתם מיירי שהב"ח היה מוחזק ומשום הכי חשש לס' הרמב"ם אך לדברי הרב בעל פני משה קשה וראיתי לרב ז"ל שכתב שהראנ"ח בסי' קט"ו חזר ממה שכתב בסי' ק' ולא ידעתי מנא ליה דההיא דסי' קט"ו כתבה באחרונה אימא דההיא דסי' ק' כתבה באחרונה וחזר בו ממה שכתב בסי' קט"ו והדברים נראים כן דבסי' ק' ראה שמדברי הטור ומדברי בעה"ת נראה דס"ל כסברת הרמב"ם ומש"ה חזר בו ממה שכתב בסי' קט"ו ולסברת הרב בעל פ"מ היה לו למהראנ"ח בסי' קט"ו להביא אותם ההכרחיות שכתב בסי' ק' להכריח דס"ל כסברת הרמב"ם ולדחותם אלא ודאי דפשטן של דברים נראה דההיא דסי' ק' כתבה באחרונה וכדכתיבנא והנה הסכמת הרב בעל פ"מ דאין לחוש לסברת הרמב"ם הלזו אפילו להחזיק. אך הרב בעל כנה"ג כתב ולענין הלכה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה וא"כ יכול המוחזק לזכות גם מטעם זה דהרמב"ם. (*א"ה עיין עוד לקמן פ"ה מהלכות נחלות דין ח'):
עוד יש לי לחקור חקירה אחת דהא דנחלקו הראשונים אי ב"ח גובה מהראוי דמאי טעמייהו דמאן דאמר דאינו גובה מהראוי דבשלמא היכא דמצי למימר אנא מכח אבא דאבא קאתינא ניחא משום דטוענים היורשים אנחנו אין אנו יורשים את אבינו הלוה אלא מכח דאבא דאבא קא אתינא אבל במקום שאינם באים מטענה זו או למ"ד דתחת אבותיך יהיו בניך לברכה הוא ולא לדינא מה טעם אין ב"ח גובה מהראוי. והנראה הוא משום דנכסוהי דאיניש לא משתעבדי אלא מה שזכה בחייו אבל מה שזוכה בקבר לא משתעבדי דלאו אדעתייהו סמיך מלוה ואפילו במה שזכה בחייו כל שקנאם אחר שלוה לא חל שיעבוד עליהם כל שלא כתב דאיקני ואיכא מ"ד דאף אם הורישם לא משתעבדי וכמו שכתבנו למעלה ואף דבדאיקני משתעבדי ס"ל דדאיקני לא מהני אלא למה שזוכה בחייו אבל למה שזוכה בקבר אין זה במשמעות דאיקני ואפשר שאם פירש בפירוש דאף מה שיזכה בקבר שמשעבדו דמהני. וראיתי למהרי"ו ז"ל בסי' ע"ד וז"ל ואע"ג שכתב גם כן באותה תשובה וז"ל ועוד אני סבור לכך אנו כותבין בחיי ובמותי כדי לגבות מהראוי ופירוש דעתיד אנא למיקני בחיי ובמותי והיינו הראוי לבא לאחר מותו כגון נכסי דאבא דאבא כו' בהא לא צייתנא ליה לגבות מן הראוי גמור דלא גבו להו רבותינו ומנהג פשוט הוא דלא גביא מנכסי דאבא דאבא הבא לאחר מותו ע"כ. והנה אותה תשובה ס"ל בפירוש דאם שעבדם בפירוש דגובה מהראוי ומהר"י שחולק עליו אפשר דדוקא בנכסי דאבא דאבא דבהו מיירי משום דהתם איכא טעמא אחרינא דמכח אבוה דאבא קא אתינא ומש"ה ס"ל דלא מהני מה שכתב בחיי ובמותי אך בשאר אפשר דיודה מהרי"ו דמהני. ויש קצת ראיה לזה מההיא דכתב הנמוקי בפ"ק דמציעא עלה דההיא דאמר שמואל ב"ח גובה את השבח וז"ל ומיהו הא דאמרינן שגובה ב"ח בשבח ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי מוכר אבל במה שהשביח לאחר מיתת המוכר לא גבי מידי דכיון דמשום דאקנה אתינן על מה שהשביח לאחר שמת לא קנאו מוכר מעולם ע"כ והוה ליה למימר בקיצור דכיון דמשום דאיקני הוא אינו יכול לשעבד אלא מה שיזכה בחייו לא מה שזוכה לאחר מיתה אלא דס"ל דאף מה שזוכה לאחר מיתה יכול לשעבד אלא דשאני שבח דמאי דאמרינן דמשתעבד הוא משום דחשיב כאילו קנאו המוכר מהלוקח וכמו שכתב שם הרב הנמוקי ואם כן בשבח דלאחר מיתת המוכר לא שייך האי טעמא. ומ"מ בין דנימא דיכול לשעבד מה שיזכה לאחר מיתה או שאינו יכול לשעבד מה שיזכה לאחר מיתה מ"מ נראה דמה שאינו משתעבד הוא משום דלא חל השיעבוד אלא במה שיזכה בו בחייו שעל זה הוא שדעת המלוה סומך עליו וא"כ הראוי חשוב כמטלטלין דלא משתעבדי לב"ח משום דאין דעתו של מלוה סומכת עליהן. ואפשר דמטעם זה כתב הרמב"ם דהאידנא בתר תקנת הגאונים ב"ח גובה מהראוי דהכוונה היא דכי היכי דמטלטלי אף דאין דעת המלוה סומך עליהם ולא משתעבדי תקנו הגאונים שישתעבדו הכי נמי ראוי אף שאין דעת המלוה סומך עליהם ולא משתעבדי בתר תקנת הגאונים משתעבדי והחולקים עליהם ס"ל דלא דמי דבשלמא מטלטלין ראו הגאונים שנשתנה זמנם מזמן התלמוד שלא היה עסקיהם כי אם בקרקע ומש"ה תקנו דמטלטלי משתעבדי אבל בראוי לא נשתנה זמן הגאונים מזמן הגמרא בין הכי ובין הכי דין הראוי כדין מטלטלין דטעם אחד להם דלא משתעבדי מטעמא דאין דעת המלוה סומך עליהם. וא"כ באנו למחלוקתם של ראשונים דלהרשב"א ודעמיה ז"ל כופין ליתומים בראוי כדין המטלטלין אלא שאין יורדין לנכסיהם ולסברת החולקים נהי דכפייה ליכא מצוה מיהא איכא בדין המטלטלין אלא שלא ראיתי לשום אחד מגדולי האחרונים שעמדו בדין זה דראוי ובפרט מוהראנ"ח ומוהרח"ש שיאמרו דין זה דאף שיהיה ראוי הא איכא סברת הרשב"א ודעמיה דס"ל דכופין אותם בשוטים. ואפשר לומר דדוקא במטלטלין דכיון דזכה בהם הלוה בחייו ומיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי מת כפינן להו ליורשים אפי' בשוטים אבל בראוי דמעולם לא נתחייב הלוה בהם כי זכה בהו בקבר לא כפינן ליורשים וכן למ"ד דנהי דכפייה ליכא מצוה מיהא איכא יש לחלק כמו שכתבנו ומ"מ עדיין צריך אני להתלמד בדין זה ממקום אחר:
ועוד יש לחקור במה שכתבנו למעלה בקצת דברים דמצי התופס לומר קים לי האחד הוא באותה שכתבנו במה שנחלקו הראשונים אי תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי הוא אפילו דלוה וקנה ואח"כ הוריש אף למ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש מדינא דגמרא אף בקרקע אינו גובה מהיורשין וכתבנו דמצי התופס לומר קים לי כמ"ד דאף למ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דלא משתעבד בתר תקנת הגאונים משתעבד דהיכי מצי למימר קים לי דהא מדינא מטלטלי לא משתעבדי אפילו מה שהיה לו בשעה שלוה ומן התקנה משתעבדי וכיון שיש ספק בתקנה הוה לן למיזל בתר דינא ואפילו תפס לא מהני (*א"ה עיין לקמן פ"א מהלכות נחלות דין ח') ובפירוש כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ה סי' ז' וז"ל אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח דין תורה שהדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה ע"כ. ומכאן יתבאר דליתנהו להנהו מילי דכתב מהרא"ש בתשובה סימן י"ט דדוקא בתנאי שמתנה האיש עם אשתו ואינו מכח התקנה משום הכי אמרינן יד הבעל על העליונה אבל בתקנה לא אמרינן יד הבעל על העליונה אף שמדין תורה הבעל יורש את אשתו שהרי מתשובה זו מתבאר דאף בתקנה אמרינן ידי התקנה על התחתונה ורבינו בפ"ד מהלכות גזילה כתב היה שם לקיטו ושכירו של בעל הבית אינם נשבעין ונוטלין כו' ע"כ וכתב שם הרב המגיד וז"ל ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיק"ו האמורין בגמרא לפי שכל זה מן התקנה ובמה שלא התקינו בפירוש אפילו תפס מוציאין מידו ע"כ ומדברי הרמב"ם הללו יש לתמוה גם כן על מ"ש הרב בעל פ"מ בח"א סי' נ"ד על מי שנתן עיניו באשתו לגרשה דאיכא מ"ד דאין הבעל יורשה וכתב הרב ז"ל דכיון דמן התורה הבעל יורש את אשתו ומ"ד דהיכא דנתן עיניו לגרשה שאין הבעל יורש אותה הוא מהתקנה ויש מחלוקת בתקנה לא אתי ספק תקנה ומפיק מידי ודאי דאורייתא ואף שאין הבעל מוחזק מוציא מיד יורשים והוקשה לו דבבת יבמה אם ניזונת מנכסי היבם וכן בבת שניה עלו בתיקו ופסקו הפוסקים דאינם ניזונות ואפ"ה כתב רי"ו שאם תפסו בנות לא מפקינן מינייהו והא מזונות הבנות אינם מן התורה ויש ספק בתקנה ואפ"ה כתב רי"ו דמועיל להן תפיסה משמע דאתי ספק תקנת בנות ומפקא ודאי דאורייתא היכא דתפסו ותירץ דשאני התם בבת שניה דתלמודא גופיה מסתפק בה ולפיכך אם תפסה הבת לא מפקינן מינה משא"כ בפלוגתא דרבוותא עכ"ד. והנה מלבד מה שיש לגמגם בעיקר דינו דהיינו במי שנתן עיניו לגרשה דהתינח למ"ד ירושת הבעל מן התורה אך הן רבים הם הסוברים דירושת הבעל מדרבנן ולסברתם כיון שיש ספק בתקנה אם תקנו שהבעל יורש את אשתו אף שנתן עיניו לגרשה א"כ יורשי האשה חשיבי מוחזקים ומפקי מיד הבעל מלבד כל זה בעיקר החילוק שכתב ליישב דברי רבינו ירוחם ולחלק בין ספיקא דתלמודא לפלוגתא דרבוותא מלבד דעיקר החילוק אינו מתיישב דברי הרמב"ם הם סותרים דבריו שהרי לקיטו ושכירו הוי בעיא דלא איפשיטא ואפ"ה הכריח ה"ה לדעת הרמב"ם דאפילו תפס מוציאין מידו לפי שהוא מן התקנה באופן שדברי רי"ו אכתי מוקשים ועומדים הם שהרי בעיקר הדין דכל ספק בתקנה דאפילו תפס דמוציאין ממנו נראה שהוא מוסכם מהכל וא"כ חזרנו למה שכתבנו דאיך יתכן לומר שיוכל המוחזק לומר קים לי כמ"ד דתקנת הגאונים היתה דאפילו מטלטלין שקנה אחר שלוה שיהיו משועבדים לב"ח, לזה אומר דבזמן הזה לאו מכח קים לי אתינא אלא מטעם מנהג שהרי לא ראינו מי שפקפק בזה כשבאים לגבות מן היתומים מטלטלים שיהיו חוקרים ודורשים אם מטלטלים אלו היו ביד הלוה כשלוה או לא ודמי למה שכתב הר"ר שלמה בן אדרת בתשובה הביאה מרן בטור א"ה ס"ס קי"א דאף דאית ליה דמדינא כתובת בנין דכרין אינה נגבית מהמטלטלין אף לאחר תקנת הגאונים לפי שלא תקנו הגאונים שום תקנה בכתובת בנין דכרין מ"מ כתב בסוף תשובתו ומ"מ אני רואה שפשט המנהג ביניהם לגבות אותם גם עכשיו ואפילו מהמטלטלין וכל כיוצא בדברים אלו הכל הולך אחר המנהג ע"כ גם בזה המנהג הוא פשוט לגבות ממטלטלין דיתמי ואינם חוקרים ודורשים אם מטלטלין אלו היו ביד הלוה בשעה שלוה ונראה שזו היא כוונת הטור במה שכתב ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהם ואפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני ע"כ והנה בסברא הלזו שכתב הריב"ה בשם י"א שתקנת הגאונים לא היתה כי אם במלוה בשטר לא במלוה על פה והיא כסברת ר"ח ור' אפרים וכמ"ש הרב בעה"ת בשער ס"א לא ראיתי לשום אחד מהאחרונים שהביאו לסברא הלזו אפילו לסניף זולת להרב בעל כנה"ג שכתב וז"ל ומ"מ נ"ל שיכול המוחזק לומר קים לי כר"ח ור' אפרים ע"כ ותמהני דאיך לא הוקשה לו מכמה תשובות לגדולי האחרונים שהסכימו דגם במלוה ע"פ גובין מטלטלי דיתמי ולפי סברתו שהדבר הוא במחלוקת אפילו אם תפס היה לנו לומר דמוציאין ממנו כיון שהוא ספק בתקנה אלא ודאי דהכא מטעם מנהג הוא וכן כתב הוא ז"ל דסוגיא דעלמא הכי אזלא וזהו שהטור כתב ולא נהגו כן דהטור לא בא לחלוק על היש אומרים בעיקר תקנת הגאונים אם תקנו אף במלוה על פה או לא אלא שכתב ולא נהגו כן כלומר דהן לו יהי כסברת היש אומרים מאחר דלא נהגו כן המנהג הוא עיקר וכמו שכתבנו בשם הרשב"א גבי כתובת בנין דכרין והרב בעל גדולי תרומה נסתפק בזה אם יש לחוש לסברת ר"ח ורבינו אפרים וכתב בסוף דבריו או שמא הכרעת המנהג גוברת ע"כ. ולדידי הדבר פשוט דמה שאין אנו חוששין לסברת ר"ח ורבינו אפרים הוא מטעם מנהג וכמ"ש הריב"ה וסמוך לזה כתב ואפילו קנאם הלוה אחר שלוה כו' דגם זה מכח מנהג הוא דאף דמדינא סברת הרמב"ן אלימתא היא דדוקא במטלטלי שהיו בשעה שלוה תקנו אבל לא במטלטלין שקנה אחר שלוה דלא עדיפי מקרקעי מ"מ מטעם מנהג גובה אף ממטלטלי שקנה אחר שלוה וזהו שכללם הטור להני תרי מילי דהיינו מה שגובים אף במלוה על פה ואפילו קנאם אחר שלוה משום דס"ל דטעם אחד הוא לכולם דהיינו מתורת מנהג ומ"ש אחר זה וכן גובים ממלוה כו' ההוא הוי מדינא ובזה ניחא מ"ש הריב"ש בסי' שצ"ב שאחר שהביא סברת הרמב"ן דכתב דהגאונים לא תקנו אלא במטלטלי שהיו לו בשעה שלוה כתב אלא שמצאתי בספר חשן משפט כו' והביא דברי הריב"ה הללו והנראה ממרוצת דבריו שדעתו מסכמת לסברת הריב"ה וקשה דאיך לא חשש לסברת הרמב"ן דכל יומא ויומא שמעתתיה בפומיה ואי משום דהב"ח היה תפוס מ"מ כיון דאיכא מחלוקת בתקנה היה לו להוציא מהמוחזק אלא ודאי שהריב"ש אף שהביא סברת הרמב"ן מ"מ כיון שראה עדותו של הריב"ה ז"ל שהמנהג הוא לגבות אף ממטלטלין שקנה אחר שלוה נטה אחר דברי הריב"ה מטעם שהמנהג הוא עיקר בדברים אלו ובזה ניחא מה שתמהנו לעיל על מהראנ"ח דאיך סתם דבריו כסברת הריב"ה ולא חשב לסברת כמה גדולי עולם דפליגי דהיינו הרמב"ן ובעה"ת ז"ל דאית להו דאף בתר תקנת הגאונים מטלטלי לא משתעבדי אלא מה שהיו לו בשעה שלוה ומה גם בספק בתקנה דמדינא הוה לן לאוקומי אדינא דאורייתא אלא שהרב לא חשש לסברת החולקים מאחר שהריב"ה העיד שכך הוא המנהג בתר המנהג אזלינן וכדכתיבנא. אך הדבר הקשה הוא ממה שכתבנו לעיל דמצי למימר המוחזק קים לי כהרמב"ם דאית ליה דב"ח גובה מהראוי בתר תקנת הגאונים ז"ל דמאחר דיש מחלוקת בדבר הוה לן לאוקומי אדינא דאורייתא דאין ב"ח גובה מהראוי ולא ראיתי לשום אחד מגדולי המורים שהביאו סברת הרמב"ם הלזו שדחו אותה מטעם זה שהוא ספק בתקנה. והרב בעל פני משה בח"א סי' צ"ט כתב דאין לומר קים לי כהרמב"ם מאחר שהוא יחיד בסברא זו ואין לומר קים לי כפלוני גאון היכא דכל חכמי ישראל חלוקין עליו ול"ל מהאי טעמא תיפוק ליה דהן לו יהי דאיכא מאן דסבר כהרמב"ם וכמו דס"ל להראנ"ח בסי' ק' מ"מ כיון דהוא מחלוקת בתקנה מוקמינן לה אדינא דאורייתא ומוציאין מן המוחזק וכמו שפסק הוא ז"ל בח"א סי' נ"ד שכתבנו דבריו למעלה והנראה אצלי דע"כ לא אמרינן דכל דאיכא ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ואפילו תפס מוציאין מידו אלא במילתא דמדינא אין לו שום זכות בנכסים כגון תקנת ההשבון דמדינא הבעל יורש ואין ליורשי האשה שום זכות כלל בנכסים כי אם מכח התקנה וכיון שיש ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא וכן נדון של הרב בעל פ"מ ז"ל דסי' נ"ד הוי כה"ג ממש אבל בנדון זה דאף דמדינא אין ב"ח גובה מהראוי מ"מ מצוה איכא לפרוע חוב מורישין דומיא דמטלטלי דאף דמדינא אין משתעבדים לב"ח מ"מ מצוה איכא לכ"ע ואין בזה מחלוקת ואפילו שלא הניח נכסים כלל איכא מ"ד דאיכא מצוה לפרוע חוב אביהם וא"כ כיון דבהניח איכא מצוה נמצא דאף מדינא יש לו זכייה בנכסים אלו ואף דמדינא לא משתעבדי ואין כופין אותו מ"מ אם תפס מצי למימר קים לי כמ"ד דהשתא בתר תקנת הגאונים משתעבדי וכופין אותם לפרוע מהראוי כיון דמדינא נמי אית ליה זכייה בנכסים אלו דהא איכא מצוה ובזה ניחא מ"ש הרמב"ם בפ"ז מהלכות חובל גבי ניזק דנשבע ונוטל שאם חטף חמת או סל מלאים ומחופים והשליכם לים או שרפן וטען הניזק שמרגליות היו בתוכם שאינו נאמן כו' ואם תפס אין מוציאין מידו ע"כ והנה הרמב"ם ז"ל סובר שדין זה דאין דרכן להניח בכלי זה הוא בעיא דלא איפשיטא וכמ"ש ה"ה א"כ כיון דמה שהניזק הוא נשבע ונוטל הוא מהתקנה וכמבואר א"כ כיון דיש ספק אם תקנו היכא דאין דרכן להניח בכלי זה הול"ל דאפילו תפס מוציאין מידו משום דהוי ספק בתקנה ומוקמינן לה אדינא וכמו שפסק גבי בעיא דשכירו ולקיטו שכתבנו למעלה ובפ"ח מהלכות חובל פסק גבי מסור דאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו ודין זה הוא בעיא דלא איפשיטא אם עשו תקנת הנגזל במסור וא"כ אמאי מהני ליה תפיסה אלא שנראה דשאני הך דהלכות חובל דלפי דברי התופס חייב שכנגדו אף מדינא שהרי אומר שמסרו וכן טוען שבאותם הכלים היו מרגליות ולפי דבריו חייב שכנגדו לשלם כל מה שטען אף מדינא אלא דמדינא לא היה נשבע ונוטל עכשיו שהוא תפוס נשבע ונוטל אף שהוא ספק בתקנה מטעמא דלפי דבריו זוכה במה שתפס מדינא אך ההיא דשכירו ולקיטו לא מהניא ליה תפיסה דהוא אינו יודע אם נגזל ממנו אם לאו והוא רוצה לזכות על פי שכירו ולקיטו נמצא שאף לפי דבריו רוצה לזכות מהתקנה וכיון שהוא ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ומוציאים מידו. ובמה שכתבנו אין אנו צריכין לההוא טעמא שכתבנו דמה שאנו גובין ממטלטלי דיתמי אפילו אם קנאם אחר שלוה שהוא מטעם מנהג דאף דנימא דליכא מנהג אלא שיש מחלוקת אם הגאונים תקנו אף במטלטלין שקנה אחר שלוה או לא מ"מ מצי התופס לומר קים לי כמ"ד דהגאונים תקנו אף במטלטלין שקנאם אחר שלוה אף שהוא ספק בתקנה כיון דמדינא נמי יש לו זכייה במטלטלין אלו דהא מצוה איכא לכ"ע ואף דמדינא אין כופין במצוה זו מצי למימר קים לי כמ"ד דהגאונים תקנו אף במטלטלין שקנאם אחר שלוה וכופין אותם וכמו שכתבנו גבי ראוי לאחר תקנת הגאונים:
ועל דברי רבני אינדירני ראיתי לאחד המיוחד שבעדה הלא הוא החכם השלם הדיין המצויין אחי וראש כמהר"ר אליעזר נר"ו שנחלק עליהם וז"ל דעיקר הדין שלפנינו לא תליא בהאי פלוגתא אי ב"ח נוטל בראוי או לא דכל זה לא נאמר אלא כשהחוב הוא מבורר שחייב לו המת ואתינא למיפטר נכסים אלו מטעם ראוי אך בנ"ד כי אעיקרא דדינא לא ידעינן שחייב לו כ"א על פי דבורו שרוצה להחזיק במה שתפס בטענה שחייב לו הרוצח והויא תפיסה דלאחר מיתה נראה דלאו כל כמיניה לא מיבעיא לדעת הר"ם מינץ ורבים אשר אתו דס"ל דאפילו אית ליה מגו לתופס כגון דליכא עדים וראיה דאפ"ה לא מהניא ליה תפיסה דלאחר מיתה כו' ע"כ דברי מעכ"ת. והנה סברא זו שכתב מעכ"ת דרבים הם הסוברים דתפיסה דלאחר מיתה לא מהניא אפילו דאית ליה מגו באמת סברא זו היא תמוה בעיני כל רואה ולא ידעתי מאיזה טעם הוא דס"ל דלא מהני תפיסה היכא דאיכא מגו גם לא ידעתי מי הם אלו אשר כתב מעכ"ת ורבים אשר אתו ולא הזכיר שמותם לידע מאיזה טעם כתבו דלא מהניא תפיסה דלאחר מיתה ואם מעכ"ת רוצה לרמוז על אותם החכמים שכתב המבי"ט בשמם בסימן קמ"א ורפ"ט דאית להו דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אפילו היכא דאיכא מגו לא ידעתי מי הם החכמים הללו אם ראוי לסמוך עליהם ואפשר דלאו בני סמכא אינון ומנא לן לתלות סברות זרות שדופות קדים באשלי רברבי ואף שהמבי"ט כתב עליהם דאשכח טעמא לגברי רברבי אפשר דמרוב ענותנותו כתב כן זאת ועוד דהמבי"ט כתב דמעולם לא אמרו אותם החכמים דין זה דלא מהני תפיסה דלאחר מיתה אלא ביתומים קטנים אבל בגדולים מודו אותם החכמים דמהני תפיסה וא"כ בנדון זה שהיורשים הם גדולים ליכא סייעתא מאותם החכמים הן אמת שאני תמיה על המבי"ט דמאחר שכתב שטעם אותם החכמים הוא מטעם היש אומרים שהביא הריב"ה בסי' ק"ח דאית להו דתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תקנו כו' ואף שרבים הם החולקים על סברא זו מ"מ כיון דאיכא פלוגתא אוקמוה אדאורייתא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח זהו ת"ד. והנה כפי טעם זה לא יכולתי להלום מה הפרש יש בין תפיסה דקטנים לתפיסה דגדולים ואם היינו אומרים שטעמם של אותם חכמים הוא משום דמגו כעדים ואין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין וכמו שנעמוד עוד בטעם זה הנה כפי טעם זה פשיטא דיש לחלק בין גדולים לקטנים משום דשאני קטנים דאפילו בפניהם כשלא בפניהם דמי ומש"ה לא מהני תפיסה אבל לטעמו של המבי"ט לא יכולתי להלום מה הפרש יש בין קטנים לגדולים ומ"מ אם באנו לדון אחר עדותו של המבי"ט שכנה אותם בשם גברי רברבי ולחוש לדבריהם אף הוא ז"ל כתב דמעולם לא אמרו אותם החכמים דלא מהני תפיסה אלא בקטנים אבל בגדולים מהני תפיסה דלאחר מיתה באופן דלא הורע כחו של זה התופס דנדון דידן מחמת סברת אותם החכמים. ומ"ש מעכ"ת בשם מהר"מ מינץ דאית ליה דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אפילו היכא דאיכא מגו ידיע ליהוי למר שספר זה אינו נמצא אצלי ולא ידעתי מאיזה טעם כתב דין זה שלא נמצא לשום אחד מגדולי המורים ז"ל שיאמרו כן ואדרבה סברת כל הפוסקים היא דמהניא תפיסה דלאחר מיתה היכא דאיכא מגו וכמ"ש מרן בסימן ק"ז בפשיטות דאפילו בתר תקנת הגאונים מהני ליה תפיסה דלאחר מיתה כגון אם אין לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפס לא הוה מגבינן ביה ובסי' ק"י תמה מרן על מ"ש בעה"ת שאם תפס מטלטלין בחיי אביהם דמהני תפיסתו דכיון דליכא עדים וראיה אפילו תפס לאחר מיתה מהני ונדחק ליישב דברי בעה"ת יע"ש. ואם כוונת מעכ"ת באומרו ורבים אשר אתו הוא על סברת מהרש"ך ומהרש"ל שכתבו דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים הא קי"ל דאין מקבלים עדות שלא בפניו כו'. הנה על סברא הלזו כל ימינו צווחנו עליה ככרוכיא והרב הגדול מר דודי זלה"ה הוה מקהי בה מקהייתא דלא שייך כאן אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין דהתם הוא להוציא אבל להחזיק מקבלין וכמ"ש הר"ן בפרק אלמנה ניזונת יע"ש וגם הראיה שמביא מהרש"ך מדברי הרמב"ן בעובדא דרבא בר שרשום היה אומר הרב ז"ל דליכא ראיה מהתם כלל דשאני התם שהוא קרקע ולא שייך בה תפיסה אף ע"ג דאית ליה מגו אבל במטלטלי אליבא דכ"ע מהני תפיסה (*א"ה עיין לעיל פי"א מהלכות אלו דין ח' במ"ש הרב המחבר ע"ד מהרש"ך יע"ש) ומלבד כל זה אף מהרש"ך ומהרש"ל לא אמרוה אלא בקטנים אבל בגדולים דמקבלין עדות בפניהם פשיטא דמהני תפיסה לאחר מיתה כל היכא דאיכא מגו. הכלל העולה דביתומים גדולים לכ"ע מהני תפיסה כל היכא דאיכא מגו ואף שהרב בעה"ת כתב דאיכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה על פה כיון שדין חתוך הוא שמלוה ע"פ אינו גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חובו של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם ע"כ מ"מ כבר דחה בעה"ת ז"ל סברא זו וכתב ולדידן מסתברא דהאי סברא ליתא כו' יע"ש. וידיע ליהוי למר שהרב מר דודי היה מלמדנו שקיבל מרבותיו דסברא הלזו דמהרש"ך לא הוזכרה בבית המדרש ולא היו עושים אותה אפילו סניף לפי שהיא דחויה עד מאד וכל גדולי המורים ראשונים ואחרונים חולקים עליו. ופוק חזי להרב הגדול מאריה דאתרין מהר"ם בנבנשתי זלה"ה שדרכו להביא כל הסברות אפילו היכא דבאותה הסברא רבים לוחמים עליו ומ"מ בח"ב סי' קנ"ד כתב בפשיטות וז"ל אם התפיסה היתה שלא בעדים בכל כי הא אין לנו עסק אם תפס אחר שנולד הספק דמדין מגו נאמן ואפילו היתה מלוה על פה עכ"ד, ונדון דידיה היתה התפיסה מיתומים קטנים ואפ"ה כתב בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ולא הביא שום חולק על זה, הכלל העולה דמצד היות תפיסה אחר מיתה ולא היה החוב מבורר לא הורעה תפיסתו כלל ובעמדה תעמוד כיון דאית ליה מגו ובתשובת הרא"ש ריש כלל ק"ו נשאל על זה אי מהניא תפיסה דלאחר מיתה היכא דאין זה החוב מבורר והשיב בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ועיין בהריב"ש סי' שצ"ב שכתב בפשיטות ככל אשר כתבנו יע"ש:
ואבא היום אל הטעם האחר שכתב מר ניהו רבה דהכא בנדון זה לא מהניא ליה תפיסתו משום דלית ליה מגו דהא מגו דהחזרתי ליורש הוי מגו דהעזה ואפשר דלא ליהניא ליה ע"כ. ואני תמיה על זה דמעולם לא שמענו דמגו דהעזה לא ליהניא ליה להחזיק במה שבידו ומה יענה מעכ"ת בהנהו עיזי דאכלי חושלא ואתא מריה דחושלא ותפסינהו והוה קא טעין טובא ואמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחות הן בידי והא התם מגו דהעזה הוא דהא בעל העזים לא ידע אם אכלו או לא וא"כ אינו מעיז פניו מריה דחושלא אבל בטענת לקוח הוא בידי חבירו יודע בשקרו והוא מעיז פניו ואפ"ה מהניא ליה מגו להחזיק בעזים וכ"ת דהתם מיירי דמריה עיזי קא טעין ודאי דלא אכלו חושלא ומש"ה מהני ליה מגו משום דהוי ממעיז למעיז חילוק זה לא שמענו ולא ראיתי לשום אחד מגדולי המורים שחילקו בכך והתוס' ז"ל בפרק חזקת עלה נ"ב הכריחו דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר שנגנבו ממנו במגו דאי בעי אמר השאלתים לך וכתבו דאף דהוי מגו דהעזה מהני והביאו ראיה לזה מדאמרינן בפרק חזקת דנאמן לומר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה אע"פ שהוא יודע דלאו מיניה זבנה וכן הביאו ראיה מדתנן בפ"ב דכתובות דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם אע"פ שהבן יודע שהיתה של אביו ע"כ, הרי דס"ל דאמרינן מגו דהעזה ומ"ש הרא"ש בפרק כל הנשבעין דשבועת השומרים היא אפילו כשהפקידו אצלם שלא בעדים ולא מהניא ליה מגו דלהד"ם משום דהוי מגו דהעזה לא נאמר טעם זה אלא לענין שבועה דלענין שבועה לא אמרינן מגו להפטר מן השבועה במגו דהעזה אבל לענין ממון אמרינן מגו דהעזה להחזיק במה שבידו (*א"ה עיין במ"ש הרב המחבר ז"ל פרק י"א מהלכות אישות ובמה שרמזתי שם) תדע שהרי הרא"ש כתב בריש כלל ק"ו דנאמן לומר חייב היה לי כך וכך במגו דהחזרתי לפקיד וכתב ואין לומר דהוי מגו דהעזה והביא ראיה מהנהו עיזי דאכלי חושלא כו' יע"ש הרי דהרא"ש ז"ל עצמו שכתב דלא מהני מגו דהעזה לגבי שבועה לגבי ממונא כתב דמהני. ועוד ראיתי להרשב"א בתשובה ח"ב סימן רע"ג באותה שנחלקו הראשונים בהא דאמרי' דטוענין ליורש וללוקח דאיכא מ"ד דצריך שיביאו עדים שלקחה או שירשה אך דעת הרמב"ן והרא"ש הוא דכל שהחזיק זה שלש שנים נאמן לומר שהוא היורש או הלוקח מגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה וכן הוא דעת הרשב"א בתשובה הנזכרת וכתב ואף ע"פ שיש לבעל דין לחלוק על טעם זה ולומר דאין כאן מגו משום דטענה זו יפה לו יותר דאין כאן מי שיכחישנו עליה ויכול להעיז פניו משא"כ בטוען מינך זבינתיה דאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו כו' מ"מ כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו בכך יעיז ויעיז בכל טענה ואף בטענת מינך זבינתיה והביא ראיה לדבריו מהנהו עיזי דאכלי חושלא כו' יע"ש והן הן דברי הנמוקי בפרק חזקת גבי הנהו עיזי דקאמר דנאמן עד כדי דמיהן ונשבע בנקיטת חפץ וכתב ואע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחין הם בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאמר דאכלי לחושליה אינו מעיז ואילו אמר לקוחין הם בידי היה מעיז וממעיז לשאינו מעיז לא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה ע"כ. הרי שכתב ככל אשר כתבנו דדוקא לאיפטורי משבועה לא אמרינן מגו דהעזה אבל לממונא אמרינן מגו דהעזה דומיא דהנהו עיזי. וכי תאמר אלי הרב הנמוקי בפרק הגוזל בתרא תמה על הרמב"ם והרא"ש דאית להו דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאפילו לא יצא לו שם גניבה דנאמן לומר דנגנבו ממנו במגו דהשאלתים לך דאמאי מהני מגו זה דהוי מגו דמעיז ע"כ הרי דס"ל דאף לגבי ממונא לא אמרינן מגו דהעזה, לזה אשיב מילין דמלבד דסברא זו דכתב הנמוקי היא דחויה דכולהו אית להו דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אף דלא יצא לו שם גניבה נאמן לומר שנגנבו ממנו במגו דהשאלתים אף דהוי מיגו דהעזה זאת ועוד אחרת דעד כאן לא קאמר הרב הנמוקי ז"ל דלא מהני מגו דהשאלתים משום דהוי מגו דהעזה אלא התם שזה רוצה להוציא כליו מיד אחר בטענה שנגנבו ממנו לזה ס"ל להרב הנמוקי דאין בידו להוציא כליו מתחת יד אחר במגו גרוע דהיינו מגו דהעזה אבל להחזיק במה שבידו כעין נ"ד אף הנמוקי יודה דאמרינן מגו דהעזה ומוכרחים אנו לומר כן לדעת הנמוקי דהא מדבריו בפרק חזקת מוכח דס"ל דעובדא דהנהו עיזי בעל העזים לא היה יודע שאכלו חושלא ומש"ה לא מהני ליה מגו דהעזה לאיפטורי משבועה וחייב לישבע בנקיטת חפץ ואפ"ה נאמן עד כדי דמיהם במגו דלקוחים הם בידי אף דהוי מגו דהעזה הרי דלענין ממון מהני מגו דהעזה וזה הוא היפך ממה שכתב בפרק הגוזל בתרא אלא ודאי דשאני ליה להרב הנמוקי בין בא להחזיק במה שבידו דהתם מהני מגו דהעזה אבל להוציא מתחת יד חבירו לא מהני מגו דהעזה. הכלל העולה דאף להוציא מתחת יד חבירו רובא דרבוותא אית להו דמהני מגו דהעזה ואף לסברת החולק בזה בבא להחזיק לא ראיתי לשום אחד מגדולי המורים שיאמר דלא מהני ליה מגו דהעזה וכ"כ בפשיטות מוהרימ"ט בח"מ סי' פ"ב יע"ש:
עוד ראיתי למעכ"ת שכתב דלית ליה מגו דנאנסו וכתב בזה שני טעמים. הטעם האחד הוא משום דנאנסו הוי מילתא דלא שכיח עכ"ד, ואני תמיה בזה דהא קי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזקתי החזרתי במגו דנאנסו ודין זה הוא מוסכם מכל פוסקי הלכות ושומר שכר שהציל בשכר נשבע ונוטל במגו דנאנסו וכאלה רבות בתלמוד ובספרי הפוסקים דאמרינן מגו דנאנסו ואפילו גבי יתומים דלא טענינן בשבילם מילתא דלא שכיח אפ"ה קי"ל דשטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה והמחצית האחר טענינן בשבילם דשמא החזיר והיה נאמן במגו דנאנסו אלא דהיכא דלא מצי למימר החזרתי הוא דנחלקו הראשונים ז"ל אם טענינן בשבילם נאנסו דאיכא מ"ד דלא טענינן בשבילם נאנסו אך החזרתי במגו דנאנסו בזה לא אמרה אדם מעולם ולכ"ע חשיב מגו:
והטעם השני שכתב מעכ"ת דלא מהני ליה מגו דנאנסו דאם הוי במקום רואים היה צריך להביא ראיה כמוזכר בדברי הפוסקים עכ"ד, גם בזה אני תמוה שדין זה דבמקום רואים אינו נאמן הוא באומר במקום פלוני נאנסו ואותו המקום יש רואים מש"ה אינו נאמן עד שיביא ראיה אבל כשאנו מאמינים אותו בטענה אחרת במגו דנאנסו אנו אומרים מגו דאי בעי אמר נאנסו במקום דליכא רואים וגדולה מזו כתב מהרימ"ט בסי' פ"ט דאפילו אם מקום האונס יש רואים נאמן לומר נאנסו מגו דאי בעי אמר בתוך מבואות האפלים נאנסתי (*א"ה עיין לעיל פ"א מהלכות שאלה ופקדון דין ב' שהניח דין זה בצ"ע).וההיא דכתב הרמב"ם בפ"ב דשכירות בד"א בשהיה השומר יכול לטעון ולומר נאנסו ולא נצריך להביא ראיה על טענתו אבל אם היה חייב להביא ראיה על טענתו אינו נאמן לומר החזרתי כו' ע"כ. שומר שאני דאינו יכול להוליכם ממקום למקום ומסתמא בביתו שמרם כל דבר ודבר כפי הראוי לשמירתו או במקום אחר הראוי לשמירה ומש"ה כתב הר"ם שאם אותם מקומות היה חייב להביא ראיה אינו נאמן אבל בנדון זה שלא נעשה שומר נאמן בכל טענותיו במגו דאי בעי הוה אמר נאנסו במבואות האפלים וזהו דגבי עסקא כתב סתם הר"ם בפ"ז מהלכות שלוחין דנשבע וגובה מחצה ולא כתב התנאי שכתב בהלכות שכירות ואף הפקדון בכלי או חפץ שאין לו קול כתב מהרימ"ט ח"א סי' ק"ב דחשיב אין רואים ולא חייב בנדון שלו דלא מהניא ליה מגו אלא משום שהיו נכסים מרובים וקלא אית ליה למלתא וכמו שיע"ש וא"כ בנדון זה שלקח מאה גרוש אפשר שאחר שלקחם נאנסו ממנו ולא שייך בזה יש רואים:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף