מראי מקומות/בבא קמא/כ/א
בגמ' אורחי' נמי לסרוכי כ' המאירי דחייב מדין רגל, והיינו דאין זה שן דאין הנאה להזיקה אלא הוא כבהמה שהולכת לאכול דהוא רגל, וע"ע מש"כ לעיל יח. במאוס בלישה מדברי המאירי דהוא רגל.
בגמ' מ"ט גבי חברתה כחצר הניזק דמי פי' המלחמות (ח. מדפי הרי"ף) אילפא סבר וכו' שאין זה שן שפטרה תורה לפי שאין דרכה לאכול אלא להלך ולאכול דרך הילוכה מאמצע רה"ר ממקום נמוך שאוכלת ממנו בדרך הלוכה עכ"ד, לכאו' זה נוטה כדברי הרי"ף דפטור שו"ר ברה"ר משום דהוא אורחי', והכא אין זה אורחי', וא"ש שלא יקשה ע"ד הרי"ף דטעמא משום אורחי' א"כ מ"ט דאילפא, ולהנתבאר א"ש, דהכא אין זה אורחי', ועדיין קשה להמבואר ברשב"א לעיל יט: דשו"ר ברה"ר אנוס, דוכי יאחזנה בזנבה וילך, א"כ ה"נ אנוס הוא, וי"ל דכיון דהוא חצר הניזק א"כ זהו דינו לשומרה שלא תיכנס לחצר הניזק, ועי' בסמוך.
בגמ' בקופצת ופירש"י שקפצה ואכלה על צוארה שאין דרכה בכך ותולדה דקרן הוא והיינו דליכא ראי' מברייתא לאילפא, דאילפא אמר דכחצר הניזק, אבל הברייתא מיירי בקופצת וקרן הוא, וכתב הנמוקי יוסף (ח. בשם הריטב"א) דהרא"ה והריטב"א ז"ל נחלקו ע"ז דהא אמרי' דכיון דאורחה למיכל אורחא נמי לפלוסי ובכה"ג משלמת נז"ש, [ולכאו' בדעת רש"י י"ל דשאני התם דהוא ביחד עם האכילה וכמשנ"ת, ומה"ט ס"ל לרש"י דפתורא הוא שינוי, וברשב"א (הובא בשיטה מקובצת) הק' ע"ד רש"י מאורחי' למסלק לדנא, וכמו שהק' לעיל ע"ד רש"י בפתורא, ועפנ"י ונחל"ד משכ"ב לחלק בין ברחא לשאר בהמות, או בין סירכא לקפיצה, וביש"ש (סי' י"ב) תי' דמיירי שיכולה לאכול בלא קפיצה, וא"כ לא שייך מ"ש דאורחי' לסרוכי ולמסלק, והוא דבר חידוש דמאחר שנזק האכילה אפשר בלא שינוי, אלא ששינתה באותה שעה משו"ה חשיב משונה] ופירשו שזקפה רגליה ועמדה על הבהמה ואכלה זקופה בכה"ג חשיב רשות הניזק, אבל אם עמדה מעט כדי לפשוט צוארה לא הוי רשות הניזק ועי"ש, וקיצר בביאוה"ד, וברא"ש סי' ד' וברשב"א (הובא בשיטה מקובצת) האריכו לבאר ונחלקו בביאורו, הרשב"א ביאר דכל שיש רשות לניזק להניח שם חשיב חצר הניזק, והרא"ש פי' דכל שיש רשות לניזק להניח שם ואינו מקום שמגיעים לשם בהמות, חשיב רשות הניזק, ואשר ע"כ במקום שאינה יכולה לאכול אלא ע"י קפיצה ה"ז רשות הניזק, אבל אם א"צ לקפוץ הוי רה"ר, וכתב הרשב"א דיתכן דאף למ"ד לעיל יד. דחצר השותפין לא חשיב חצר הניזק, אע"פ שיש לו רשות להניח, הוא משום דלשניהם יש בו קנין גוף, ולא דדין רה"י מיתלא תלי במקום שהבהמה אינה אוכלת קרינן בי' שדה אחר, אבל משאו ברה"ר קרינן שדה אחר, ויסוד הדברים הוא בסוגיא דמחזרת לק' כא. בשיטת תוס' שם, וכן אשכחן דפתח החנות אע"פ שהוא שלו, מ"מ כיון שדרך בהמה לאכול שם הוא רה"ר, [ועמש"כ במשנה מדברי החזו"א], אכן במש"כ הרשב"א במשאו ברה"ר שיש לו רשות להניח, בזה נראה דיסוד פטורא דרה"ר אין זה משום אורחי', דה"נ הא אורחי' לאכול, אלא יסודו משום פשיעת הניזק שהניח כליו ברה"ר וצ"ב, ולפ"ז אדרבה מ"ש בקופצת היינו דבכה"ג חייבת נז"ש, וברשב"א האריך להוכיח כן דמשמע בכל הסוגיא דמשלם נז"ש, אבל לרש"י קופצת הוא טעם דהוי קרן, וכ"ה בתוס' לק' כא: ד"ה דאילפא, וכן דעת בעה"מ (ח. מדפי הרי"ף), ועי' מלחמות שהאריך בדעת בעה"מ ונחלק עליו ואזיל כשיטת הראשונים דקופצת משוי לה רה"י, ופי' הטעם דע"י שקפצה אינה עומדת ברה"ר, וע"כ הוא רשות הניזק, [וצ"ב מ"ט האויר אינו רה"ר] ומדמי המלחמות לשמעתא דמחזרת עי"ש, ולדברי המלחמות אע"פ שיכולה לאכול בלא קפיצה אם קפצה פטורה, משא"כ להראשונים, ובכס"מ פ"ג מנ"מ ה"י כתב בדעת הנמוקי יוסף כמשנ"ת במלחמות [וצ"ע] וכן פסק השו"ע שם סעי' י"א, והרמ"א הגיה דתליא אם יכולה לאכול בלא קפיצה.- ועי' בחי' רא"ל מה שביאר בכ"ז עפ"מ שחידש שיש ב' דינים בפטור שו"ר ברה"ר א. דאורחי' וכמש"כ הרי"ף ב. דבעינן וביער בשדה אחר עי"ש.
בגמ' בעי ר"ז מתגלגל מהו פירש"י דהספק האם אזלינן בתר מקום האכילה, או בתר מקום הנטילה, וברשב"א (הובא בשיטה מקובצת ד"ה בפתילה) הוכיח מדברי הראב"ד כשיטת רש"י, והטעם דניזל בתר הלקיחה הוא סב' פשוטה וכמש"כ תוס' לק' כג. ד"ה תפשוט, דמה דבעינן אכילה בחצר הניזק הוא גזה"כ, והעיקר תליא בלקיחה, וכ"ה לדברי הרי"ף דהטעם משום אורחי', ובחזו"א סי' ג' ס"ק א' (ד"ה וברא"ש) הק' לדברי הרי"ף אם הלקיחה מרה"י יש לחייב. ובתוס' הק' ע"ד רש"י מכלב שנטל חררה דאזלינן בתר מקום האכילה, ובשיטה מקובצת כ' בשם תלמידי ה"ר ישראל ז"ל ליישב, דהנה ק' בדברי רש"י מדוע פי' שהבהמה והפירות אינם ברשות אחד, הא לדבריו יסוד הספק אי אזלינן בתר מקום האכילה או מקום הלקיחה, וכתב דדעת רש"י דהספק הוא משום שעומדת ברה"ר ה"ז כאילו לקחתו לשם, משא"כ כלב דבשעת לקיחתו הי' הוא וחררה במקום אחד, והסב' צ"ב דאדרבה דכלב הי' בשעת הלקיחה ברשות הניזק ואעפ"כ פטור, והכא דהיתה ברה"ר תתחייב וצ"ע, וע"ע בשיטה מקובצת בשם ה"ר ישעי' ז"ל שכתב ליישב דהסוגיא דלק' בכלב תליא בשמעתין עי"ש. ודעת תוס' דבעינן תרוייהו לקיחה ואכילה ברה"י וכמש"כ מהר"ם וכ"ה בתר"פ (הובא בשיטה מקובצת), ובתר"פ (הובא בשיטה מקובצת לק' כג.) כ' דמקרא דוביער דרשינן דבעינן אכילה ברה"י, ומקרא דכי יבער איש דרשינן דבעינן לקיחה מרה"י.– ומסתברא דאם נטלתו מרה"י ועברה דרך רה"ר ואכלתן ברה"י, ה"ז כנטלתן מרה"ר ואכלתן ברה"י, דכיון שבאו לרה"ר שוב בטל מה שהי' מקודם ברה"י, וכשם שאם בהמה אחרת תיקחנו ה"ז פטורה ה"ה בהמה זו, ועי' בט"ז סי' שצ"א סעי' ז'.
בתוד"ה מתגלגל וקשה דלקמן וכו' עמש"כ בגמ' מד' הראשונים בישוב קו' תוס'. ומה שתי' השיטה מקובצת דסוגיא דלק' תליא בעיא דשמעתין, אכתי הקשו על הרא"ש והטור שהביאו ד' רש"י להלכה, וראיתי לתרץ עוד די"ל דכ"ד רש"י הוא בכה"ג דשמעתין די"ל דהלקיחה הוא תחילת האכילה משא"כ בכלב שנטל חררה דהוא ב' מעשים, ע"ע בשלטי גיבורים (ז: מדפי הרי"ף) בישוב קו' תוס'.– הפנ"י כ' דבודאי ליכא לפרושי לרש"י דאזלינן בתר מקום הנטילה, דבודאי אזלינן בתר גמר ההיזק, וראי' לדבר מהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י, אלמא דאזלינן בתר גמר ההיזק, וכבר עמד בזה השלטי גיבורים ועי"ש מה שפי' ד' רש"י ועי' נחל"ד, וע"ע חי' רמ"ש שביאר היטב החילוק.
בא"ד ואכלה בחוץ פטורה תנא אגב רישא בשיטה מקובצת כ' בשם תלמידי הר"י ז"ל שדנו האם ספיקת הגמ' הוא גם במתגלגל מרה"ר לרה"י, ותימה דכיצד אפשר לחייבו, הרי אף אי נימא דהוא כמו שמונח ברה"י מ"מ הרי אכלתן ברה"ר, ודעת תוס' דבעינן לקיחה ואכילה ברה"י כמש"כ מהר"ם, וכ"כ התר"פ (הובא בשיטה מקובצת) דהרי אף אם נפל לרה"י ואכלתן ברה"ר פטורה, ועי' נחל"ד שהאריך, וע"ע מהדו"ב. – ולדברי תוס' הספק האם מאחר שעומד להגיע לרה"ר חשיבי כמונחים ברה"ר וה"ז כלקיחה מרה"ר, ולדעת תוס' דבעינן תרוייהו אכילה ולקיחה מרה"י, הספק כאן אי חשיב לקיחה מרה"ר, וצ"ע בד' הרשב"א שכתב דה"ז כנטלתן ואכלתן ברה"ר, דהא ברה"י קיימינן, דאל"כ בודאי פטורה. וע"ע מש"כ לק' כג. בתוד"ה תפשוט.– בשלטי הגיבורים (ז: מדפי הרי"ף) דן לתלות נידון דשמעתין בדינא דבתר מעיקרא, ותמה עליו מאד הנחל"ד, ועמש"כ לעיל בסוגיא שם. ויעוי"ש עוד שעמד על השמטת הרי"ף לסוגיין, וכתב דהוא ע"פ דרכו דפטור שו"ר ברה"ר הוא משום דאורחי' בהכי.
ומצאנו עוד דרכים בפי' השמועה א. הרשב"א (הובא בשיטה מקובצת) הביא י"מ דהספק כגון שהתחילה לאכול מקצת בפנים וגמרה בחוץ, והספק אי בעינן כולה אכילה בפנים או"ד כיון שהתחילה בפנים אע"פ שגמרה בחוץ הרי הוא כאילו אכלה כולה בפנים, וכן פי' המאירי (הובא בשיטה מקובצת) ופי' דע"ז אמרו בפתילה דאספסתא דלכו"ע נגרר סופו אחר תחילתו, ואף אם אכלו בחוץ חייב, וכן אם התחיל בחוץ וגמרו בפנים פטור, וכתב המאירי בדינא דרש"י דבזה בודאי הולכים אחר מקום האכילה ולא אחר הלקיחה כלל. ב. דעת הרמב"ם פ"ג מנ"מ ה"ד ה' דאם האכילה במקום פטור ודאי פטור, וראי' מכלב שנטל חררה, ומספק"ל לגמ' אי בעינן תרוייהו אכילה במקום חיוב וגם לקיחה ממקום חיוב או לא.
כתב הטור סי' שצ"א אין חיוב השן אא"כ אוכלת ברשות הניזק וכו' לקחה ברה"ר והלכה ואכלה ברשות הניזק כתב הרמב"ם [ב"י כ' דצ"ל הרמ"ה] שחייב, ומקשים דבסוף הסימן הביא הטור ד' תוס' דמספק"ל במתגלגל מרה"ר לרה"י האם חייב, וק' דממ"נ הרי אכלה ברה"י דאל"כ הרי פטורה, וא"כ הא אזלינן בתר האכילה, וביותר תימה דהגר"א בסוס"ק כ"ג כ' דהרמ"ה יפרש כתוס', ועמד בזה החזו"א סי' ב' ס"ק י' (ד"ה והגר"א) וכתב דברשב"א מבואר כדברי הגר"א, ותי' החזו"א דצ"ל דכיון דבשעת אכילה ג"כ אילו מקיאתן הוו נפלי לרה"ר לא חשיב כהכניסתן לרה"י וצ"ע, ועוי"ל כמש"כ החזו"א (שם ד"ה כ"ג במוסגר, וכפה"נ נכתבו הדברים לאחר דבריו הנ"ל) דאין ראי' משמעתין לפי' התוס' דלקחתן ברה"ר ואכלתן ברשות הניזק חייב וז"ל כיון דבמקום הזה אין הפירות מתקיימין חשיב מקום זה כפתח החנות וכצדי רחבה, דאע"ג דהוא רשותו, מ"מ לא קרינן בו שדה אחר וכו' עכ"ד, והיינו דאף המקום אינו קרוי רה"י, ובזה יתיישבו ג"כ ד' הטור, ובעיק"ד החזו"א יל"ע ממשנ"ת לעיל במשנתינו דלענין רגל חשיב חצר הניזק, וא"כ ה"ה כשנדון על מקום הבהמה ייחשב חצר הניזק וצ"ע.
כל המשנה ובא אחר ושינה
בגמ' כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור כתב החזו"א סי' ח' ס"ק ז' אין הטעם דחשיב המזיק כאנוס דהוי כמו ששמרו שא"צ לחוש שישנה הניזק ויניח כסות וכלים ברה"ר על הארץ או שתרבץ בהמתו ברה"ר, דהרי תחלתו בפשיעה שלא תזיק כסות וכלים באינם מונחים בשינוי וכו' אלא שאין צורת נזקין בזמן שהניזק מושך עליו את הנזק וזו פטור כמו שאר הלכות נזקין כמו שו"ר ברה"ר וכיו"ב והלכך לא מהני כאן תחלתו בפשיעה שלא חייבה תורה נזקין בצורה זו, אלא שנחלקו אמוראי בגבול השינוי שיצא ממנהג העולם להמשיך עליו את הנזק וכו' עי"ש שהאריך לבאר דעת האמוראי בזה, דכו"ע מודו ליסוד דינא דכל המשנה וכו' אלא דנחלקו באופן השינוי, ויסוד הדברים מבואר בנמוקי יוסף (יא. מדפי הרי"ף) דכל הפטור דכל המשנה הוא רק באופן ששינוי של זה גרם לשינוי של זה, אבל אם לא גרם לא, וע"ע בברכת שמואל סי' ט"ז בדרך זו.- ומדברי תוס' לק' כז: ד"ה ושמואל דהוכיחו מהמשנה בדף לב. דאדם המזיק פטור באונס גמור, מבואר דכל המשנה הוא מדין אונס, והרמב"ן בב"מ פב: דחה דהתם הטעם משום שהניזק פשע בעצמו.
כתבו התוס' לק' כז: ד"ה אמאי דבאדם לא שייך כל המשנה, ובמרדכי (כז) פי' וז"ל דאע"ג דזה שינה לא יהא חבירו רשאי לאבדו בידים וכיון דאיבעיא לי' לעיוני ומיזל כאילו אבדו בידים עכ"ל, וע"ע בשיטה מקובצת בדף כז: בשם הרא"ש ובהגהות אשר"י שם, ויעויין בחזו"א שם ס"ק ח' (סוד"ה שם) שכתב דלאו כללא הוא דבאדם אין דין כל המשנה, וביסודו שייך הפטור גם באדם, וכ"ה באבן האזל פ"ג מנ"מ ה"ג (ד"ה והנראה).
ובפשוטו מה שאמרו כל המשנה ובא אחר ושינה, אין הפטור במה שאחר שינה, אלא משום כל המשנה וכמש"כ החזו"א סי' ח' רס"ק ח' וז"ל דהא דאמר כל המשנה ובא אחר ושינה בו אינו דוקא שינה שהנזק הי' בקרן המשונה, רק מאורע של נזקין כינוהו בלשון שינה בו עכ"ד, ומה"ט הקשה ע"ד תוס' לק' לב. ד"ה איבעי דכתבו דעל רגל ברה"ר לא שייך כל המשנה, וכן מבואר בד' תוס' הנ"ל דכתבו דבאדם לא אמרי' כל המשנה, ותיפו"ל שאין כאן בא אחר ושינה, אכן הדברים מבוארים בשיטה מקובצת בשמעתין בשם רבינו אפרים שהקשה למ"ל מיעוטא וביער בשדה אחר לפטור ברה"ר תיפו"ל דכל המשנה ובא אחר ושינה פטור, ותי' וז"ל דלא הו"מ למעוטי מהא דלא הו"מ למימר שינה בו שהרי מועד מתחלתו עכ"ד, וצ"ב טעמא דמילתא מ"ש שינה בו, וביאר בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל דבשו"ר דאורחייהו בכך א"כ לא נעשה הנזק ע"י ששינתה הראשונה, אלא מצד עצמו נעשה הנזק, ודוקא בקרן דנעשה בכוונה שייך לומר שהשינוי גרם הנזק. [ועי' בר"מ במורה נבוכים ח"ג פ"מ שכתב דשו"ר פטור ברה"ר מטעם דאורחייהו, ועוד דהנזק בו מעט משום שאין דרך להניח ברה"ר פירות, והניזק פשע בעצמו שהניח שם פירות] וע"ע רא"ש סי' י"ד מש"כ בתו"ד דמ"ל שינוי ביעוט מ"ל שינוי נשיכה משמע כדברי השיטה מקובצת דבעינן שינה, וכ"ה בתוס' לב. סוד"ה והא, ולכאו' כ"מ בגמ' שם דאמרו נהי דאית לך רשות לסגויי עלי וכו' משמע דלסגויי יש פטור כל המשנה, [ועמש"כ לקמן כז: בתוד"ה אמאי] וע"ע מש"כ לק' כד: מדברי הגר"א סי' שצ"ה ס"ק ג' דמבואר כרבינו אפרים דהוא דבא אחר ושינה הוא קרן, ועחזו"א שם מש"כ נפ"מ אי הטעם משום כל המשנה או מדין רגל ברה"ר ונתבאר לק' לב:, ויעוי"ש דכל המשנה פוטר יותר, ולדבריו קו' רבינו אפרים במקומה עומדת למ"ל פטורא דרה"ר תיפו"ל מדין כל המשנה, וע"ע בסוגיא דלעיל במתגלגל שנחלקו הראשונים אי בעינן לקיחה ואכילה ברשות הניזק דכ"ז הוא בגדרי וביער בשדה אחר, ולא בגדרי כל המשנה, ובלקחה מרשות הניזק ואכלה ברה"ר לא שייך כל המשנה, וכן ראיתי להעיר דבשמעתתא דאילפא דלעיל התם ג"כ אין כאן כל המשנה, וע"ע ביש"ש בסו"ס כ"ט דפי' דה"ט דבאדם ליכא פטור דכל המשנה, משום דשינוי האחרון גדול מן הראשון, וכ"כ הר"י מלוניל לק' כד: בטעמא דלבעוטי ל"ל רשותא דהוא שינוי גדול, וע"ע בסמוך.
בגמ' בעטה מהלכת ברבוצה פטורה רבוצה במהלכת חייבת כ' החזו"א סי' ח' ס"ק ח' (ד"ה נראה) דאע"ג דבעטה מהלכת ברבוצה פטורה מ"מ אם חזרה רבוצה ובעטה בה ג"כ פטורה, ואתה קורא במהלכת כל המשנה, ונסתפק בדרסה רבוצה במהלכת בלא שינוי, ובעטה בה הרבוצה האם חייבת עיי"ש.
והנה התוס' בד"ה ואזדא הק' למ"ל תרתי מימרי דר"ל עי"ש, ובשיטה מקובצת בשם התוס' שאנץ כ' דאין לומר דאיצטריך מימרא דשתי פרות לומר דאע"פ שהמהלכת בעטה תחילה, כשחזרה הרבוצה ובעטה בה חייבת, דזה פשיטא ואין זה מדין כל המשנה אלא אף שני שוורים שחבלו זב"ז שניהם חייבים, והנה מש"כ התוס' שאנץ דשני שוורים שחבלו זב"ז שניהם חייבים, וכ"ה ברבינו ישעי' ז"ל (שם) הוא דלא כהרא"ש (בפ"ג סי' י"ג) דאם התחיל האחד תחילה השני פטור מדין כל המשנה, ולכאו' יש ללמוד עוד מדבריו דלא כהחזו"א דמבואר מדבריו דשייך בזה דין כל המשנה לחייב את הרבוצה, כיון שהיא גרמה את סיבת בעיטת המהלכת בה, וכ"ה בפנ"י בדף לב. (ד"ה בגמרא).
הרי"ף הביא לדברי ריו"ח וכמסקנא דשמעתין דאכלה כסות וכלים חייבת דעבידי אינשי דמנחי גלימי ומתפחי, והקשו הראשונים דתיפו"ל דלק' כד: (יא. מדפי הרי"ף) פסק דבעטה רבוצה במהלכת פטורה דל"ל רשותא לבעוטי וכמו"כ מקשים על הרמב"ם, ועי' ברא"ש סי' י"ד מה שתי' וביש"ש סי' כ"ט תי' דאין פטור כל המשנה רק אם שינוי האחרון אינו גדול מן הראשון, ואשר ע"כ באכלה כסות וכלים דאם הי' שינוי בהנחת הראשון היתה הבהמה פטורה על אכילתם, אבל בעיטה דאע"ג דשינתה הראשונה, מ"מ שינוי הראשון אין זה כוונה להזיק, וע"ז אמרי' לבעוטי בי ל"ל רשותא דבעיטה הוא כוונה להזיק, ובחזו"א סי' ח' סוס"ק ח' חילק על דרך זו ובאופ"א וז"ל דאין הרביצה מושכת עלי' הבעיטה שהרי בעיטה כוונתה להזיק, אבל אכלה כסות וכלים נהי דמשונה היא אבל הנחתן על הארץ מעוררת את הבהמה לכוסס את הגלימה והו"ל כשיסהו הוא בעצמו דלא אמרינן מי אית לך רשות לישוך בי עכ"ד, וכ"ז דלא כמשנ"ת לעיל יט: מדברי רש"י, וכ"כ המהרש"ל גופי' בדעת תוס' לעיל טו: דאכלה כסות או כלים הוא כוונה להזיק, וא"ש דהתוס' בד"ה ואזדא הק' תרי מימרי דר"ל למ"ל, ולא ס"ל חילוק הנ"ל דלדבריהם מוכרח דאכלה כסות וכלים הוא כוונה להזיק.
בשמעתתא דנהנה
בגמ' דמי שעורים בזול ואע"ג דלא הי' מאכילה אלא עמיר, וכדפירש"י בסמוך ד"ה אע"פ, מ"מ אמדינן לדעתי' דאילו הי' מוצא שעורים בזול הי' מאכילה וכמו שביאר המאירי דיתן לה כדי לחזקה עי"ש, וכעי"ז כ' תוס' בב"ב ד: סוד"ה דמי עי"ש, ולא אשכחן לרבה דפליג התם, וביותר ראיתי להעיר דהר"מ כאן פסק כרבה (ועי' להלן) ובפ"א משאלה פסק כדינא דלק' קיב., וע"כ דאף לרבה דאמר דמי עמיר מודה בכל נהנה דמשלם בזול כמ"ש בב"ב שם, ולק' קיב., וביש"ש (סי' ט"ו) דמיירי שמאכילה לפעמים שעורים, אבל אם לעולם אינו מאכילה שעורים אינו משלם דמי שעורים, דהתם בהנאת אדם בודאי איכא אומדנא זו, אבל בבהמתו ליכא אומדנא. – ומה דאמר רבא שעורין היינו אם אכלה שעורין, כן פירש"י, אמנם בר"מ פ"ג מנ"מ ה"ב והובא בש"ג (ח: מדפי הרי"ף) כ' דבכל אוכלין שאכלה משערין בשעורין. – וילהס"ת במי שרגיל להאכילה שעורין האם ג"כ אמרי' דמשלם בזול, או"ד דבזה ישלם הכל, ועי' היטב ברמ"ה שהובא בנמוקי יוסף עי"ש, ובמאירי במשנה פי' שמעתין באינו רגיל להאכילה שעורין.- ואליבא דרבה דמשלם דמי עמיר לכאו' אינו בזול דעמיר בהכרח הי' מאכילה, ולדעת הר"מ (הובא להלן) דעמיר הוא דבר יקר א"כ ג"כ ישלם בזול, וכ"ה בכס"מ עי"ש, וברשב"ם בב"ב קמו: כתב דדמי עמיר הוא ג"כ בזול, ודוח"ל דמפרש דעמיר אינו תבן וקש כדברי רש"י, וע"ע ברי"ף שכתב דמי עמיר בזול, וצ"ע בכ"ז, וכמו"כ יל"ע בסוגיא דלהלן בנהנה האם משלם בזול ועי' חי' ר' נחום דנקט דכל שנהנה מדעתו משלם הכל, ונתבאר עוד בזה להלן.
בגמ' כיצד אכלה קב או קבים וכו' אע"פ שאינו רגיל ופירש"י דמשלם כפי מה שאכלה וכשעורים בזול, ולפ"ד צ"ב מ"ט קתני קב או קבים, ובנמוקי יוסף (ח: מדפי הרי"ף) גרס ולא קב ולא קבים, ופי' דאין משערין כפי"מ שאכלה, אלא כפי"מ שרגיל אדם ליתן לבהמתו, ועי"ש מש"כ מדברי הרמ"ה, ועי' ש"ג שהאריך. – ומה שאמרו אע"פ שאינו רגיל פירש"י שאינו רגיל להאכילה שעורין והק' היש"ש (סי' ט"ו) דמאחר שרגיל להאכילה עמיר מ"ט ישומו בשעורין והרי אין כאן נהנה, ועמש"כ לעיל מהמאירי.
ברש"י ד"ה דמי שעורין אלא בזול יתן כדאמרי' בפ' מי שמת וכו' שני שלישי הדמים, וכן פירש"י לק' קיב. ד"ה בזול, ובכתובות לד: ד"ה דמי, וכ"כ בב"מ מב: ד"ה ומשלם דכללא הוא בכ"מ שאמרו בזול דהוא שני שלישי הדמים, וכ"ה ברשב"ם ב"ב קמו: ד"ה ושמין, אכן הרשב"א בב"מ מב: הביא י"מ שנחלקו ע"ז עי"ש.
כתב הרמב"ם פ"ג מנ"מ ה"ב נכנסה לחצר הניזק ואכלה שומשמין או לוט וכיו"ב בשוה דינר משלם דינר ואם אכלה אותן ברה"ר ונהנית רואין אותן כאילו הן שעורים או עמיר ומשלם דמי עמיר או דמי שעורים בזול, וכתב ה"ה ותימה איך עירב רבינו את המחלוקת ואפשר שנסתפק לו פסק ההלכה כמי וכתב שתי הדעות להיות יד המזיק על העליונה אי זו מהם שיהא פחות משלם ונראה שהוא מפרש עמיר אגודת השבלים וכו' עכ"ד, ולמדנו מדברי הר"מ דאינו מפרש כרש"י דשמעתין באכלה שעורין וכמשנ"ת, אלא דבכל אוכל שאכלה נחלקו אי משערין בעמיר או בשעורין, ולא נתבאר מאן מחמיר ומאן מיקל, ומדברי ה"ה נראה דרבה מחמיר דעמיר יקר דהוא משיבולים, אכן בש"ג (ח: מדפי הרי"ף) למד בדעת הר"מ דעמיר זול יותר, ומשמע דמפרש כרש"י, ופי' הטעם דמשערין בעמיר דהבהמה נהנית מהם וע"כ ס"ל דלעולם משערינן בעמיר, ורבא נחלק דאם שעורין בזול מן העמיר משלם שעורים, וכתב דלפ"ז הר"מ פסק כרבא, דלעולם משערין להקל, וצ"ב דלדברי ה"ה ג"כ נמצא דקי"ל כרבא כפשנ"ת דרבא להקל בא, וא"כ אם עמיר בזול מן השעורין מודה רבא דמשערין בעמיר. – ע"ע בראשונים שהאריכו כמאן הלכתא, ועי' רי"ף ורא"ש סי' ה' ונמוקי יוסף, ודנו בזה דרבא תלמידו דרבה, והאם אמרינן בזה הלכתא כבתראה עי"ש.
בחיוב נהנה
איתא בחולין קל: אר"ח המזיק מתנו"כ או שאכלן פטור מלשלם וכו' דהו"ל ממון שאין לו תובעים, ומקשי התם (בדף קלא.) מהא דתניא הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר, ומשני שאני התם דקא משתרשי ופירש"י דמשתכר דהי' צריך לפרוע מעות, והק' התוס' בד"ה שאני דא"כ האוכל מתנו"כ ג"כ יתחייב מדין משתרשי ותי' בזה"ל וי"ל דלא דמי לאנסו בית המלך גרנו דתחתיהן לא לקח משלו אבל באכלו אפשר דלא משתרשי לי' שהי' מתענה עכ"ד, ובקצות החושן (סימן רמ"ו ס"ק ב') הביא קו' המהרי"ט ע"ד התרוה"ד (הובא ברמ"א שם) באומר לחבירו אכול חייב לשלם לו, ומ"ט לא יאמר לו הייתי מתענה, ותי' דשאני מתנו"כ דהמזיק פטור, ע"כ כ' תוס' שאין חיוב נהנה דהייתי מתענה, אבל באוכל משל חבירו חייב מטעם מזיק, והקצוה"ח כתב דאין בזה ישוב לדברי הרמ"א דפסק דבאומר לחבירו דור בחצירי פטור מלשלם, אלמא דאין חיוב מזיק, ועוד הוכיח הקצוה"ח מכתובות ל: דתחב לו חבירו בבית הבליעה חייב מדין נהנה, והא אין כאן מזיק דחבירו הוא שתחב לו, ובהכרח החיוב מדין נהנה, וא"כ הדרא קו' המהרי"ט לדוכתה [ועמש"כ לעיל יט: במשנתינו בחיוב נהנה האם הוא מדין מזיק עי"ש כמה הוכחות שאין החיוב מטעם מזיק].
אשר ע"כ יסד הקצוה"ח דאיכא תרי דיני חיוב נהנה וחיוב משתרשי, וסב' תוס' הייתי מתענה הוא בממון שאין לו תובעים כשם שאין חיוב מזיק, כך אין חיוב נהנה, וקלסי' הנתה"מ, וביאוה"ד דמשתרשי הוא רק בדבר המוכרח, וכיון שי"ל הייתי מתענה אינו מוכרח שנשתרש והרויח ממון, אבל נהנה יש כאן, וצ"ל דאף בשמעתין דמיירי בבהמה ג"כ אין כאן משתרשי ויכול לומר לא הייתי נותן לה לאכול, ומיירי באופן שלא היתה מתה, ובהכרח דשמעתין אין זה מדין משתרשי, דאל"כ לא שייך לשלם בזול, דהרי לא הי' משיג לקנות בזול, אלא דזה שיעור ההנאה, דאמדינן לדעתי' שאם הי' מוצא בזול הי' קונה, וכן משמע מדברי תוס' לק' קא. דמדמי שמעתין לדין נהנה עי"ש, ובשערי יושר ש"ג פכ"ה (עמ' רסב ד"ה ונלענ"ד) האריך ביסוד זה לחלק בין משתרשי לנהנה, וביאר דבנהנה לא שייך הייתי מתענה, דאם הי' מתענה לא הי' נהנה, ואנו דנים לחייבו על הנאתו, והוכיח עוד דבדין נהנה כ' תוס' לק' קא. ד"ה או דאין חיוב נהנה אא"כ בא לו ע"י מעשיו או מעשה בהמתו, אבל אם באה ההנאה מאליו פטור, אבל משתרשי לי' חייב בכל גווני, דמ"מ ממון חבירו מושרש אצלו, והוא כאילו ממונו קיים, ולא תליא במעשיו, והוכיח כן מאנסו בית המלך גרנו דחייב מדין משתרשי, והרי אין כאן מעשיו ומעשה בהמתו, וע"כ דהתם אין החיוב על מעשיו, אלא דמאחר דממון השבט השריש אצלו ממון הרי הוא חייב ע"ז, ותמה על השעה"מ סי' רצ"א ס"ק ד' שכתב דסב' דמעשיו ומעשה בהמתו הוא אף על משתרשי, ומה"ט במתנו"כ ג"כ חייב אע"פ שהוא ממון שאין לו תובעים, דדנים כאילו הממון בעין, והוא של הכהנים.
וכתב דלפ"ז באנסו בית המלך גרנו בעינן לדין משתרשי מתרי טעמי א. דאין חיוב נהנה בממון שאין לו תובעים, ב. דאין כאן מעשיו ומעשה בהמתו. ובעזה"י יתבאר עוד להלן ע"ב בתוד"ה טעמא עוד מדבריו בזה לחלק בין משתרשי לנהנה, דבמשתרשי חייב אע"פ שלא חסר משא"כ בנהנה.
והוסיף עוד לבאר דחיוב משתרשי הוא מסב', אבל חיוב נהנה ילפינן מקרא דמעילה שחייב בתשלומין, [ועי' בסוגיא להלן דמדמי חיוב מעילה לחיוב נהנה]. – והנה איתא בכתובות ל: דיש קלב"מ בחיוב נהנה, והק' הברכת שמואל סי' י"ד אות ב' דכיון דחיובו מדין חוב לא שייך קלב"מ, דדינא דקלב"מ נאמר על חיוב עונשים, ולא על חיוב ממון, ותי' הגר"ח דחיוב נהנה הוא מלוה הכתובה בתורה, [ויעוי"ש בברכ"ש דכתב דחיוב מעילה אינו חיוב מדין נהנה] ומתבאר בדברי הגר"ח דחיוב נהנה אינו חיוב על קבלת ההנאה, דא"כ הוא כדין ממוני גבך, אלא הוא חיוב על הלקיחה מחבירו, ואף כשאין חסרון מ"מ יש כאן לקיחת ההנאה מחבירו ועי', והארכנו בס"ד בכתובות (עמ' מ'), והובא שם מד' האו"ש סוף הל' גניבה דבמשתרשי בודאי אין פטור קלב"מ, כיון דחשיב שממון חבירו נמצא אצלו.- במש"כ תוס' בדף קא. דבעינן מעשיו או מעשה בהמתו, כ' האו"ש פ"ג מנ"מ ה"ב לחדש דהכניס פירותיו לחצר המזיק לא חשיב מעשה בהמתו ופטור מדין מה שנהנית.
זה נהנה וזר לא חסר
בגמ' הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או א"צ הקשה הפנ"י מ"ש זה נהנה וזה חסר דפשיטא להש"ס דחייב, ובזה נהנה וזה לא חסר מספק"ל, הרי בזה נהנה וזה חסר אין החיוב עבור החסרון, וכמבואר בתוס' דחסר בלא נהנה פטור, ובהכרח החיוב על הנהנה, א"כ מהו הצירוף של הנהנה והחסר, ופי' הפנ"י דהטעם דז"נ וזל"ח פטור הוא מדין כופין על מדת סדום, אבל בז"נ וז"ח אין זו מדת סדום, ופי' דה"ט דבחסרון מועט משלם הכל וכדלהלן ע"ב, דהתם שוב ל"ש מדת סדום, [וברשב"א לק' צז. כתב לדמותו למ"ש בב"ב בא לנפות מנפה את כולה וצ"ב] וכ' דיתירה מזו כ' המרדכי (רמז טז) בשם רבינו אבי העזרי דאף לכתחילה יכול לכפותו דכופין על מדת סדום, וכתב דאף להחולקים כ"ז לכתחילה, אבל אם כבר דר אינו חייב לשלם, וכדברי הפנ"י מבואר בתוס' בב"ב יב: ד"ה כגון, וכ"ה בנמוקי יוסף (ח: מדפי הרי"ף בסוה"ע) בשם הרא"ה ז"ל, ובתשו' הרא"ש כלל צ"ז סי' ב' עי"ש באורך. וכבר האריך מו"ר הגרי"ג שליט"א דאין זה מדין כפי' על המצוות, אלא הוא סב' בדיני הממון, דכך ניתנו משפטי הממון שלא יהא לחבירו זכות ע"ז, ועי' שיעורי הגרש"ר בב"ב בדרך זו, ובחי' הגרשש"ק סי' י"ט אות ג' הקשה דהגמ' בע"ב מדמי להקדש, ובהקדש ל"ש כעמ"ס וכמו"כ הו"מ לאקשויי מהא דאיתא בשילהי שמעתין בקלקלתא דיתמי, אלמא דדין א"צ להעלות שכר הוא אף ביתמי דלאו בני כפי', (ועמש"כ הנמוקי יוסף שם בשם הרמ"ה דיתמי לאו בני מחילה) ולהמבואר א"ש, אשר ע"כ ביאר הגרשש"ק וכן אזיל בשער"י שם דבז"נ וזל"ח, כיון שאין הנאתו פוגע בממון הבעלים דלא נחסר מידי ע"כ אין חיוב נהנה, אבל בחסר שפיר חייב על הנאתו, והביאור בזה דכל דלא קיימא לאגרא חשיב שאין לחבירו תשמיש ממון, וכל היצירה של הממון הוא ע"י השתמשות של הדר בו, וממילא א"א לחייבו ע"ז דלא לקח ממנו ממון, אבל בחסר שפיר יש כאן לקיחת ממון, אמנם להלן בגמ' מבואר דהאופנים דחסר הוא אף באופן שאין כאן תביעה במשפט הממון וצ"ב, וע"ע בחי' הגר"ח מטעלז מה שביאר בזה. ובעזה"י עוד יתבאר להלן.
ובעיקר קו' הפנ"י דהעמיד קו' ע"ד תוס', בסו"ד כ' דאף להרי"ף ק' דבודאי בז"נ וז"ח החיוב הוא עבור ההנאה, דהרי משלם יותר מהחסרון וכדלק' ע"ב, ועי' בסמוך, ובאמת דזה מוכרח דזה נהנה וזה חסר אין החיוב על החסר אלא על ההנאה א. מדינא דמשנתינו דשן ורגל ברה"ר הרי אין חיוב מדין מזיק ואעפ"כ חייב מדין נהנה [ועמש"כ לעיל יט: במשנה מדברי האו"ש דחיובו מדין החסר וצ"ע] ב. בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, דאין חיוב על החסר, דאין חיוב שבת אלא בחובל באדם ולא במזיק ממונו. ג. הקצות החושן (סימן שס"ג ס"ק ד') הוכיח מגמ' בע"ב את גרמת לי היקיפא יתירא, והוא דבר שאין בו תביעת ממון. ד. ועפ"ז כ' הקצוה"ח בשחרוריתא דאשייתא דהוא דבר שאין בו חיוב מזיק, ואעפ"כ חשיב חסר [ועמש"כ בע"ב מדברי הריב"ש דהוכיח משמעתין דיש חיוב תשלום בשחרוריתא דאשייתא, ולדבריו צע"ג מה יענה בכל קושיות הנ"ל דמבואר דא"צ גדר מזיק] ה. עוד יש להוכיח מסוף הסוגיא בעובדא דקרמנאי דכתב השיטה מקובצת לק' ע"ב דאין שם חיוב מדינא על החסר, ואעפ"כ יש חיוב נהנה.
כתב הנמוקי יוסף (ט: מדפי הרי"ף) בשם הרמ"ה ז"ל דמהא דאמרי' לק' כא. דאף בשל יתמי ג"כ אמרי' ז"נ וזל"ח פטור, אלמא דטעמא דז"נ וזל"ח פטור אין זה מטעם מחילה, [ויל"ד בזה למש"כ תוס' בב"ב קמג: ד"ה ואם, ועמש"כ שם] וכן הוכיחו מהא דבשל הקדש ג"כ שו"ט בדין ז"נ וזל"ח, ואי מדין מחילה לא שייך בשל הקדש, ועי' היטב בעליות דר"י בב"ב ד: (ד"ה מתני' וד"ה ולי) וצ"ע, וע"ע במחנ"א גזילה סי' י' ובשיעורי רח"ה ב"ב ד: ובכ' הגר"ח כאן שכתבו דיש כאן מחילה, ועי' להלן.
בגמ' צריך להעלות לו שכר הכא לא נזכר שהוא בזול ויש לבאר דכל שנהנה מדעתו הרי אדעתא דהכי נכנס שישלם כשיווי שבשוק, וכל מה שאמרו בזול הוא בהנאת הבהמה, או ביתומים וכדלק' קיב., או במקיף את חבירו, אבל כשחפץ בהנאה הרי חפץ בכל שיווי דהוא עביד למיגר, וכך הוא דינו שחייב לשלם הנאתו ודוק היטב, ויעויין בחי' ר' נחום דנקט כן, ולפ"ז י"ל במש"כ החזו"א סי' י"א ס"ק י"ח במעמיד בהמתו על שדה חבירו ישלם כל שויו דמדעתו קעביד, ועי"ש בחזו"א.
ברש"י ד"ה זה לא נהנה דהא שכיחי לי' בתים בחנם והיינו דנהנה הוא הנאת ממון ולא הנאת הגוף, והכא אין כאן הנאת ממון, והעיר בחי' ר' נחום דמשמע דאף בכה"ג שדר עכשיו בבית שעדיף טפי מהבתים שהיו לו מ"מ פטור דהוא לא עביד למיגר, והעיר מדברי תוס' ב"מ קיז. ד"ה ויושב שהביאו ד' רש"י בבית ועלי' שנפלו שבונה בית ועלי' ודר בבית דלא חשיב נהנה, והק' הנמוקי יוסף דהא נהנה שא"צ לעלות, והעיר הגר"נ דהא מ"מ לא עביד למיגר בשביל זה בית אחר, ועמש"כ ב"מ (עמ' שלג) בזה.
זה לא נהנה וזה חסר
בתוד"ה זה אפילו בחצר דקיימא לאגרא וכו' אין זה אלא גרמא בעלמא היינו דאין חיוב שבת בממונו אלא בחובל בחבירו, וכתב הנמוקי יוסף (ח: מדפי הרי"ף) דה"ז כמבטל כיסו של חבירו או אהדקי' באנדרונא שפטור, וברא"ש (סי' ו') הוסיף דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אינו משלם אלא כשעת הגזילה, וכ"ה ברשב"א (הובא בשיטה מקובצת), ובפל"ח נתקשה בלשון זה שאין כאן גזילה, וכתב דכוונתם דאפילו הי' גזילה ג"כ פטור, וק' דהתם הטעם משום דיש לו קניני גזילה [ועי' בהגהות הגר"א לק' לג: מש"כ מדברי הרמב"ם והרשב"א, ונתבאר שם ואכמ"ל, ועי' היטב בשיטה מקובצת בשם ה"ר ישעי' ז"ל שכתב שאין לפטרו כאן מטעם גזלן כיון דלא נתכוין לגזול] ובהגהות הגר"א כ' דדעת הרי"ף ושאר פוסקים דחייב, וכ"ה בר"מ פ"ג מגו"א ה"ט, ומדברי הר"מ שהביאו בהל' גזילה משמע דחיובו מדין גזילה, וכתב הנמוקי יוסף (שם) דכ' הרא"ה ז"ל שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים שהוא חייב וכן דעת רבו ז"ל וביאר דלא דמי למבטל כיסו של חבירו, דהתם גרמא בעלמא, אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו חייב בודאי תדע שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב אע"פ שלא נהנה כלל, ומ"מ אילו לא דר בה אלא שסגר דלת חבירו פטור, ומדבריו מבואר דהחיוב מדין מזיק, ולא דמי ללא דר בה כיון שהכא לקח של חבירו, וביאר בחי' הגרשש"ק (סי' י"ט) דאם סגר הדלת ולא נהנה, אין כאן מזיק דאין כאן אלא מניעה שלא יצמחו פירות, אבל אם נשתמש בדירה נמצא שהיו כאן פירות והפסידו, וצ"ב דמאחר דאף אילו לא הי' לוקח ג"כ הי' חבירו נפסד, וא"כ במה שסגר הדלת הרי נפסד חבירו, א"כ מדוע יתחייב על מה שאכל פירותיו, ועוד ראיתי להקשות דהרי לולי דירתו לא הי פירות, ולא הי' נחשב למזיק, ואיך יתכן שע"י דירתו חשיב שיש פירות לבעלים והוא מפסידם, ולא נוסף בנזק כלום, וביותר דמה שהוא דר אין בו שיווי ממון, דהרי לא עביד למיגר, והגרש"ר הוכיח מדברי הרשב"א דלמד בשיטת הרי"ף דהחיוב הוא מדין נהנה, דמבואר ברשב"א דכשם דזה נהנה וזה חסר, הוא בחסרון מועט דחייב כפי הנאתו אע"פ שהוא יותר מהחסרון, ה"ה בזה לא נהנה ולא עביד למיגר מ"מ כל שחבירו חסר מעט חייב כשיווי הנאתו, ואי מדין מזיק לא שייך לחייב יותר מחסרונו [ועמדו בזה השעה"מ פ"ג מגזילה ה"ט ד"ה עוד והנחל"ד], וע"כ דיש לחייב מדין נהנה, ונתחבט בזה, ויעויין ברשב"א שמכל דבריו מבואר דהוא חיוב מזיק, שהרי דן בשיטת הרי"ף דאע"פ שלא נשתמש ג"כ יתחייב, וכן הוכיח מב"מ קד. דפטור (והובא גם בחי' הר"ן ב"מ קיז:) והתם לא נשתמש עי"ש, ושוב כ' הגרש"ר לבאר דהחיוב מדין גזילה, ואע"ג דקרקע אינה נגזלת מ"מ שימושי קרקע נגזלים, ועמש"כ בב"מ נו: בדין תשמיש קרקע אי כקרקע וא"כ יש כאן גזילה על התשמיש ולא על החסרון, [ושמא י"ל דבזה נהנה וזל"ח אין כאן לקיחה משל חבירו, אבל כשחבירו נחסר יש כאן לקיחת השתמשות משל חבירו, ואע"פ דהוא לא עביד למיגר, מ"מ לקח השתמשות משל חבירו, וחייב לשלם כפי דמים שבשוק] ועי' נחל"ד שעמד בזה דקרקע אינה נגזלת.– ע"ע ברכ"ש סי' י"ד מש"כ בביאור שיטת הרי"ף דהוא מדין נהנה, והביא כן מקדושת יו"ט, ונסתפק האם אמרי' דמגלגלין את הכל, ובעזה"י יתבאר עוד לק' ע"ב בדברי הרשב"א. וכן נסתפק למש"כ תוס' בע"ב ד"ה הא דכל שנהנה מחמת החסרון שבתחילה חייב, האם הוא אף בלא נהנה.
ודעת הרמ"ה (הובא בנמוקי יוסף שם) דכל דהחצר קיימא לאגרא אע"פ שלא דר בה ג"כ חייב, ותמה הקצות החושן (סימן שס"ג ס"ק ג') דהרי אין חיוב שבת באדם דאזיק שור, ובבית אפרים חו"מ סי' ה' כתב דהחיוב מדין מזיק דנפחת מדמיו, וצ"ע דא"כ לא ישלם אלא שיווי זה, ועו"ק דהא המבטל כיסו של חבירו פטור, ובקה"י ב"מ סי' מ"ט תי' דשאני מבטל כיסו דהי' יכול להשיג ריוח ע"י דבר שלישי דהי' קונה חפץ ומרויח, משא"כ הכא שמנעו משכירות דירתו, ולכאו' אכתי אין בזה ישוב לקו' הקצוה"ח דמ"מ לא הוי אלא שבת דמונע ממנו לעשות מלאכה, ועי' חי' הגרש"ר סו"ס יח. מה שביאר ד' הרמ"ה.- וע"ע מחנ"א דיני גזילה סי' י"א שכתב בדעת הרי"ף דחייב מדינא דגרמי, וצ"ע דא"כ אע"פ שלא דר בו, ויעוי"ש דמדמי לסגר את הבעלים בחדר שלא יוכלו להשכיר חצרו.
ויש להקשות דהנה בהא דבכל נהנה משלם בזול ולא כשוויו בשוק, ויסוד הדברים הוא דכפי שויו בשוק הו"ל גברא דלא עביד למיגר, אבל בזול הוא גברא דעביד למיגר, וק' לדברי הרי"ף דיש חיוב באופן שחבירו חסר, אע"פ דהוא גברא דלא עביד למיגר, א"כ לעולם יצטרך לשלם כפי כל הדמים כיון שחבירו חסר, שו"ר בקה"י סי' י"ח שכתב דבאמת להרי"ף חייב לשלם כשיווי שבשוק דחיובו מדין מזיק או גוזל, ומה שאמרו בטבחוה ואכלוה דמשלמין בזול התם אין חיוב מזיק וגזילה וכפי שפי' תוס' והראשונים, וכל החיוב הוא מדין נהנה, ע"כ השיעור הוא בזול, ולפ"ז מוכרח בשיטת הרי"ף דהחיוב הוא מדין מזיק או גוזל ולא מדין נהנה וצ"ע.- ע"ע בקצות החושן (סימן רמ"ו ס"ק ב') דמבואר דהחיוב הוא מדין מזיק עי"ש, ונפ"מ אי חיובו מדין נהנה או מדין מזיק, האם משלם ממיטב, דמזיק משלם ממיטב, משא"כ נהנה נתבאר לעיל יט: שאין בו דין מיטב.
בתוד"ה זה דכ"ז שרואין את זה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר, והיינו דלולי זה לא סגי במה שזה נהנה וזה חסר, דלא נחסר מחמתו, ואין ההנאה גורמת החסרון ופשוט. ומשמע דאע"פ שאינו בודאי שהוא גורם שלא יבואו אחרים לשכור מ"מ חשיב חסרון דצד הספק ג"כ חשיב חסרון.– ומבואר עוד דאין הגדר בזה נהנה וזה חסר דהוא הנאה שיש בה שויות ממון אצל הבעלים, דא"כ הכא כלפי הבעלים דקיימא לאגרא יש כאן שויות ממון, אלא בעינן שיהנה מהחסרון. – כ' בהגהות אשר"י ופסק ראבי"ה ז"ל דאם אין משתדל לשוכרו או להשכירו אע"ג דאילו הוו בעלים הכא הוו מוגרי ליה כיון דליתנהו הכא לא הוא ולא שלוחו הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגרא ויש משיבין עליו עכ"ד, וצ"ב בדעת היש משיבין, ובאו"ז הובא בהרחבה שטעמם דאדרבה כי הבעלים לפנינו הו"ל למחויי ומדלא מחו מחלו, וכ"ש כשאינם לפנינו, וצ"ב דמ"מ הרי א"א להשכירו, ולכאו' ס"ל כמו שצידדנו לעיל דיסוד הדין בזה לא חסר הוא דאינו שוה ממון אצל הבעלים וצ"ע.- וביש"ש סו"ס ט"ז דקדק מלישנא דגמ' כדעת היש משיבין, מדאמר קיימא לאגרא דקאי על החצר ולא על הבעלים, וע"ע מחנ"א דיני גזילה סי' י' שפי' טעמם דכל מידי דעביד להשכירם ולהרויח בהם אין הבעלים מוחלין למי שנהנה בהם, משמע דלמד דשמעתין הוא מדין מחילה, ועמש"כ לעיל.