מראי מקומות/בבא קמא/כ/ב

מראי מקומות בבא קמא כ ב

א"ל לכי תשמש לי

בהקדמה לשערי יושר כתב: ושמעתי דבר נאה ומתקבל בשם גיסי המנוח הרה"ר מוהררש"ז בהר"ר ק"א מטעלז וכו' שקל סודרא כרך לי', דבהשקפה ראשונה מתמיה, וביאר הרב הנ"ל שהענין הוא שבדבר שצריך עיון ויגיעה תלוי עיקר הדבר אם המתלמד מאמין במעלת המלמדו, אז אם לא יבין בראשונה, יתלה החסרון בעצמו, ויוסיף אומץ ליגע את עצמו ואז יבין באחרונה, אבל אם דברי המלמדו קלים בעיניו ולא שוה לו להתאמץ לעמול בהם, אז אם לא יקבל הדברים במשקל הראשון יניחם או יבטלם בלבו ודיו, ולכן כאשר ידע רמב"ח את עומק הענין שרצה ללמדו, לא רצה ללמדו עד שיתאמת לו שרב חסדא משתוקק להתלמד ממנו כתלמיד מרב, ולכן לא למדו הדבר עד שישמש אותו כתלמיד לרב ודפח"ח עכ"ד. – ע"ע ברע"א בגלהש"ס שציין למל"מ שדן כיצד הותר להשתמש בר"ח דהוא כהן עיי"ש.

ובתורת חיים (ב"מ מא.) פירש, לכשתודה לי שאני גדול ממך בתורה, ושאתה ראוי לשמש לי כתלמיד המשמש לרבו.

בתוד"ה הא אפילו למ"ד בפ"ק דב"ב כופין אותו עמ"ס מבואר בתוס' דמדין כעמ"ס הוא סיבה לפוטרו מתשלומין, דהא הכא מיירי על חיוב תשלומין, ונתבאר בזה בע"א, ובחי' הגרשש"ק סי' י"ט אות ג' כתב דאינה ראי', וכוונת תוס' דאם כעמ"ס בודאי לא שייך דין תשלומין, שכל שהדין נותן לכפות את בעל הממון ה"ז כנהנה משלו שזיכתה לו תורה.

בא"ד שאני הכא שהי' יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו ובמרדכי (רמז טז) ובאו"ז הביאו פלוגתא בזה האם יכול לכפותו מתחילה, וכל דבריהם להלכה דז"נ וזל"ח פטור, אבל אם חייב בודאי אינו יכול לכופו, דהרי ממונו הוא נוטל, וברע"א בגלהש"ס ב"ב יב: ציין לרשב"ם שם צט: ד"ה אמאי שלו לא הגיעו, דלכאו' עולה מדבריו דכעמ"ס הוא אף לכתחילה עי"ש, ובטעם התוס' פי' הנמוקי יוסף (ט. מדפי הרי"ף) בשם הרא"ה שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חבירו על כרחו עכ"ד, [וביאר בחי' הגרשש"ק שם דזה לא חשיב מדת סדום דרוב אינשי קפדי שנוטלים מהם שליטת ביתם, אבל כשכבר דר, נמצא שכפוהו באופן שאינו סותר לשליטת ביתו, דהרי אם ירצה יוכל למונעו] והמרדכי כ' משום דהי' יכול להרויח, והובא ברמ"א סי' שס"ג סעי' ו', ובפ"ת ס"ק ג' הביא פלוגתא במקום שאינו יכול להרויח האם ג"כ יכול למונעו מתחילה, והעירו דמדברי תוס' שמחלקים בין שמעתין לב"ב דכתבו דבב"ב כמונע בתחילה, מבואר דאף כשאינו יכול להרויח הדין כן, דאל"כ תיפו"ל דהתם יש לו בעלות, וע"ע ביש"ש סי' ט"ז משכ"ב. וע"ע מש"כ בב"ב (עמ' שסב) בדין כעמ"ס כשמשתמש בשל חבירו.– ואם מנעו מתחילה ודר בע"כ חייב להעלות לו שכר כמבואר ברשב"א לק' צז. (הובא בשיטה מקובצת שם ד"ה אמר) דמסתברא דצריך להעלות לו שכר, ויש חולקים, ובעזה"י יתבאר להלן בהקדש.- כ' בשו"ת בית אפרים חו"מ סי' מ"ט דמותר לדור בחצר חבירו שלא מדעתו, וכ"ד תוס' הוא שאם מנעו רשאי למונעו, ועי' נתה"מ סי' קמ"ו ס"ק ט' ובח"א מהרש"א לק' פא:, ולכאו' כך עולה מסב' דכיון דאמרי' בשמעתין כעמ"ס, ונתבאר דגדר הדברים דהוא זכות במשפט הממון א"כ לישתרי לכתחילה.

בא"ד וי"ל דל"ד הואיל ונהנה מחמת החסרון שהי' מתחילה דבריהם צ"ב דאה"נ דחשיב חסר שנהנה מחמת חסרונו של חבירו, מ"מ מאחר שאינו שוה כלום כיצד יש חיוב נהנה, ועי' בסמוך, ועוד צ"ב לדברי הפנ"י דהוא מדין כעמ"ס, א"כ הכא ג"כ שייך כעמ"ס, וראיתי בחי' הגר"ח מטעלז עמ"ס ב"ב שביאר דהנאה שאין יכולים לקבלה מהזולת רק ע"י שחבירו חסר אין שייך לומר עלי' כעמ"ס. והובא בע"א דברי הברכ"ש סי' י"ד אות א' שנסתפק שלדברי הרי"ף דזה לא נהנה וזה חסר חייב, מ"מ בכה"ג דתוס' שנחסר מתחילה לא יתחייב, ולכאו' זה תליא בביאו"ד הרי"ף, והברכ"ש ס"ל דחיובו מדין נהנה, והארכנו בע"א.

ובכתובות ל: ד"ה לא כ' התוס' דע"י הלעיסה שנחסר מ"מ שוה פמשו"פ, ובדין זה נהנה וזה חסר הוא אף בחסרון מועט דמגלגלין עליו את הכל, ומה"ט כ' הנתה"מ סו"ס רל"ד דאם אכל דבר איסור של חבירו בשגגה משלם כפי הנאתו יותר מכדי דמיו, ומ"מ ז"פ דבכל נהנה משל חבירו אינו משלם יותר מדמיו, דעל היותר מדמיו הוא לא עביד למיגר דהרי ימצא בשוק בשיווי זה ואינו נהנה, אבל באופנים הנ"ל דא"א לו למצוא בשוק בזול ע"כ חייב יותר משוויו, שו"ר בחי' הגרשש"ק סי' י"ט אות ו' שכ"כ, ובטעמא דתוס' בשמעתין לא תי' כן, אין לומר דפליגי וס"ל דאין חיוב נהנה יותר מכדי החסר, דהא בדף כא. בד"ה ויהבי, כתבו דכולה שמעתין מוכח דמגלגלין את הכל, וי"ל כמש"כ המהרש"א בכתובות שם דיש לגמגם בדברי התוס' די"ל דמ"מ בעינן חסרון שו"פ, וכ"כ השעה"מ פ"ג מגו"א ה"ט (ד"ה האמנם), ולפ"ז י"ל דתוס' דידן לא פליגי במציאות ומודו דשוה פמשו"פ וע"כ לא חשיב חסרון, וע"ז כתבו דמ"מ חייב על החסרון שבתחילה, ובברכ"ש סי' י"ד כתב בדעת תוס' כאן דא"צ חסרון פרוטה, אבל מ"מ צריך שהחפץ יהא שו"פ, ואפשר עוד דתוס' דידן סברי דאין חיוב נהנה יותר מדמי החפץ, ועי' להלן בד"ה אפקורי, ויל"פ בזה דהתוס' בשמעתין סברי דטעמא דז"נ וזל"ח פטור הוא משום דכעמ"ס וכמשנ"ת בתח"ד, ואשר ע"כ ס"ל דחסרון פמשו"פ לא חשיב חסרון דלא קפדי אינשי ע"ז וחשיב כעמ"ס, ואשר ע"כ דכל שנחסר מתחילה אין כאן מדת סדום, והתוס' בכתובות ס"ל דטעם פטור ז"נ וזל"ח דלא חשיב לקיחה מהבעלים כיון שהבעלים לא נפסד, ואשר ע"כ כל שנחסר פמשו"פ שפיר נחשב לקיחה מהבעלים דממונא דידי' הוא, ועי"ש עוד בשעה"מ שתי' עפ"ד הרשב"א לק' צז. דבמטלטלין לא אמרי' דמגלגלין עליו את הכל, ופי' השעה"מ טעמא דמילתא דקרקע אינה נגזלת וברשותא דמרי' הוא ומתהני הלכך חייב לשלם מה שנהנה משא"כ במטלטלין, וצ"ע דמיירי התם בדלא נחית אדעתא דגזלנותא, ועחזו"א סי' כ' ס"ק א' מש"כ בביאו"ד הרשב"א, ועי' בחי' הגרשש"ק בכתובות סי' ל"ב מש"כ לבאר פלוגתת התוס' בכתובות ושמעתין. [והעירוני בד' תוס' בכתובות דלכאו' דין על הבעלים לתת לו בחנם וכמש"כ תוס' בע"ז כ. בנבילה לגר, דכיון דלגר יש הנאה מרובה ולדידי' הפסד מועט יש לו ליתן לו].

המחנ"א הל' גזילה סי' י"ג למד מתוס' לדברי השו"ע בישראל שברח מן העיר ולקח השר ביתו והשאילו לישראל א"צ להעלות שכר לבעלים, דאי לא הי' דר בו הישראל הי' דר בו עכו"ם אחר ואין כאן חסר, וכתב המחנ"א דלדברי תוס' הרי בא לו מחמת החסרון של ישראל, והביא מדברי הר"מ פ"ה מגזילה ה"ג דכתב גזל בית או שדה וכו' ואם דר בתוכה חייב להעלות לו שכר לבעלים עכ"ל, ומשמע אף באופן שבלא"ה אינו יכול להוציא מהגזלן, וכתב דהוא כדברי תוס' דמ"מ נהנה מהחסרון שבתחילה, ובאו"ש פ"ג מגו"א ה"ט כתב דלא דמי דהכא החסרון בא בשביל הנאתו ומיירי שתחב לו מדעתו [ויעויין בתוס' בכתובות ל: שדנו בזה אי מיירי בתחב לו מדעתו, וראיתי לבאר די"ל דמה"ט התוס' שם לא תי' כדבריהם כאן] משא"כ בגוונא הנ"ל דהחסרון קיים ולא נחסר בשבילו, וא"ש דהמרדכי ג"כ הביא לדברי תוס' דידן, וכן ד' המרדכי נפסקו בשו"ע ללא חולק, וצ"ע מדברי הר"מ הנ"ל, אכן באמת עיק"ד המחנ"א שדקדק כן מדברי הר"מ, צל"ע דהר"מ סיים שם כדין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, ובדין הדר בחצר חבירו לא כ' הר"מ חיובא דנהנה, דדעת הר"מ שם דזה לא נהנה וזה חסר ג"כ חייב, ומדברי הר"מ שם נראה דהחיוב מדין מזיק ולא מדין נהנה, וע"כ הביאו בהל' גזילה, וא"כ בודאי בכה"ג דגזלו ואינו יכול להשכירה לאחרים לא יתחייב מדין מזיק.

בא"ד דאלעיסה לא מחייב דהוי שן ברה"ר הברכת שמואל סי' ב' אות ב' הוכיח מכאן דשו"ר ברה"ר אינו חייב בדיני שמים, דאי נימא דחייב בדיני שמים א"כ שפיר חשיב חסר, דדין חסר א"צ חיוב בדיני מזיק וכמבואר בשמעתין דשחרוריתא דאשייתא חשיב חסר אע"פ שאינו אלא גרמא [עמש"כ להלן די"א דהוא מזיק, והו"ל להוכיח מאת גרמת לי הקיפא יתירה] א"כ מוכח דשו"ר אין איסור בד"ש, ויעויין בשיטה מקובצת (ד"ה הא) דמבואר להדיא דשו"ר אין חיוב בד"ש ברה"ר.- עוד צריך לבאר בד' תוס' אף אם הי' חייב על הלעיסה מ"מ הכא אנו דנים לחייב על הבליעה, ומבואר דזה פשיטא לתוס' דאם אפשר לחייבו על מעשה המחסר מתחילה בודאי חשיב חסרון לחייבו על ההנאה אח"כ דחשיב שיש כאן לקיחה מחבירו ודוק. ונתעוררתי דאכתי תיקשי דהא מבואר בתוס' לק' קא. דחיוב נהנה הוא רק במעשיו ומעשה בהמתו, וא"כ בהכרח דאף ברה"ר דנים שיש כאן לקיחה דבהמתו, וא"כ י"ל דאשר ע"כ אזלינן בזה בתר החסרון שבתחילה, אבל אין ראי' לתחב לו חבירו דלא עשה החסרון. עוד יש ללמוד מדברי תוס' דיש חיוב על הלעיסה אע"ג דלא חסרי' מידי (ועי' לק' צח. בשף מטבע של חבירו, ובש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ג, ואשכחן בטינפה פירות דחייב לשלם, וכ"ש הכא ואכ"מ).

בד"ה אפקורי לא לגמרי וכו' ד' תוס' צ"ב דמאחר שנחסר מעט מגלגלין את הכל וכמש"כ לק' כא. ד"ה ויהבי וא"כ ה"נ הרי יש חסרון מועט, והביאור בזה דשאני התם דכל ההנאה באה לו מחמת החסרון ואע"פ שהנאתו יותר משיווי החסרון הרי הוא חייב ע"ז, משא"כ הכא דהנאה מפירות השלמים הרי בזה אין הבעלים חסר כיון דבלא"ה היו נדרסים, ע"כ אין לחייב בזה מדין נהנה אלא למ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב, דמ"מ נהנה מממון חבירו, ואכתי צ"ת דמ"מ מאחר שנתייאש מכדי שיווי הפירות שנדרסים א"כ על שיווי זה הרי לא נהנה מהבעלים כלל כיון דנתייאש מהם, ומדוע יתחייב על הנאתם, [וביותר יקשה לפמשנ"ת לעיל בשיטת תוס' בשמעתין שא"א שיתחייב יותר מכדי שיווי החפץ, [ואפשר דכל משנ"ת לעיל הוא למ"ד ז"נ וזל"ח פטור, ואשה"ט דע"כ פשיט מינה לז"נ וזל"ח] וע"ע דהכא אינו יותר מדמי החפץ ותליא בגירסאות בתוס', ועי' מהר"ם, ומדבריו נראה דא"א שישלם יותר משיווי החפץ, ושמא כוונתו דהי' נפסד לגמרי ואינו שוה כלום] וביאר בזה בחי' הגרשש"ק (סי' י"ט אות ד') בשני דרכים א. דיאוש לא מהני על מקצת שוויות, דכל שהחפץ לא נפיק מרשותו אין יאוש, והביא כן מהשיטה מקובצת, ודלא כתוס' בכריתות כד. (ונתבאר בזה לעיל יז: בדברי הגרי"ז עי"ש) [וכ"ה בתרומת הכרי סי' שס"ג סעי' ה'], ב. דאע"פ דיש יאוש מ"מ כיון שאין כאן יאוש לגמרי ועדיין מקצת הממון של הבעלים, וע"י הממון של הבעלים נגרם לו ההנאה ע"כ יש חיוב נהנה, וצ"ע בזה דלכאו' הוי כממון של שותפין ואין חיוב נהנה, ויש לחלק דהכא היאוש רק על השויות ולא על הבעין, והבעין של הבעלים. – ולדעת הרמ"ה (הובא בנמוקי יוסף) דלא ס"ל דבחסר מעט מגלגלין את הכל, בהכרח יתרץ כתוס' כאן דחשיב חסר מחמת החסרון שהי' בתחילה. – וכ"ד תוס' לכאו' הוא סברא בדין חסר דכיון דמתייאשים אין כאן חסר, אבל בדין מזיק, אי נימא כדרך הא' דאין כאן חלות יאוש, א"כ משלם הכל, ואע"ג דעתיד לידרס, מ"מ השתא מיהא פירות שלמים הם, ועדיפא מזרק חץ שכתבו תוס' לעיל יז: דחייב לשלם, ומוכח כן ממשנתינו דכל הדין שאינה משלמת מה שהזיקה הוא מדין שו"ר ברה"ר, אבל בל"ז היתה חייבת ואדם המזיק חייב ברה"ר, וכן בכסות וכלים פליגי לעיל אי חייב ברה"ר ודוק.- שו"ר בשיטה מקובצת בשם הרא"ש שכתב דבדין מזיק משלם כפי שוויו לפי מה שנתייאש ודלא כמשנ"ת, ומוכח דחל היאוש ואעפ"כ ס"ל דיש חיוב נהנה, ואזיל לשיטתו שהובא להלן, דיש חיוב נהנה לאחר יאוש ומ"מ לא חשיב חסר.

והנה בעיקר הקושיא דבמשנתינו הוא חסר עמדו הראשונים בזה, ונאמרו כמה תי' א. בשיטה מקובצת תי' דכל הדין דבחסר מועט מגלגלין את הכל הוא רק בבית שיכול למונעו מתחילה, אבל בשן ברה"ר לא, ודבריו צ"ב דבודאי בשן ברה"ר יכול למונעה מתחילה. ב. ה"ר ישראל ז"ל תי' עפ"ד תוס' לעיל דכיון דלעסה כבר אינו שוה, והחיוב על החסרון שבתחילה, וע"כ מדמי רמב"ח לזה נהנה וזה לא חסר, והיינו דרמב"ח לא סבר מש"כ תוס' בד"ה הא, דכל שבא לו ע"י חסרון שבתחילה חשיב נהנה (וצ"ע בלשון השיטה מקובצת אם כוונתו לזה, ועוד דא"כ א"צ לאפקורי מפקר להו, וע"ע בשיטה מקובצת בשם ה"ר ישעי' ז"ל) ג. עוד תי' דכל שאין חיוב מזיק על החסרון בזה אין דין מגלגלין את הכל, ואשר ע"כ בשן ברה"ר שאין חיוב מזיק אין בזה דין מגלגלין את הכל ועי"ש עוד, וביאר האו"ש פ"א מנ"מ ה"ב (ד"ה ולכאורה) דילפינן ממשנתינו דאע"ג דאינו חייב על החסרון, מ"מ חייב על ההנאה, א"כ ה"ה בזה נהנה וזל"ח דאע"ג דאין כאן חסרון יתחייב על ההנאה, שו"ר כן בהגר"א סי' שס"ג ס"ק י"ח, ויעויין במרחשת סי' ל"ה אות ז' שלמד מד' השיטה מקובצת לדברי השו"ע סי' צ"ו סעי' ג' שקטן שהזיק פטור ובנהנה חייב, דלא יהא דין מגלגלין את הכל, ולכאו' כ"ז אינו עולה לפמשנ"ת בגדר זה נהנה וזה חסר דאין החיוב על החסרון, אלא דכל שיש חסר יש חיוב על ההנאה, וא"כ אף באופנים שאין חיוב מזיק מ"מ יתחייב על החסרון, וע"ע בחי' רא"ל סי' ס"ט אות ג' מש"כ בג' תי' השיטה מקובצת.- ובתרומת הכרי סי' שס"ג סעי' ה' תי' עפ"ד הרשב"א לק' צז. דבמטלטלין לא נאמר שמגלגלין את הכל, וע"ע בשעה"מ פ"ג מגו"א ה"ט שהביא תי' נוסף מתלמידי הרשב"א דכל הדין דמגלגלין את הכל הוא רק בדר בחצר חבירו שלא מדעתו דמילתא דקפידא הוא, ואין לו זכות לדור בשל חבירו, משא"כ בבהמה שאכלה שלא מדעת בעלה, ובשעה"מ הק' ע"ז מהא דאת גרמת לי היקיפא יתירא עי"ש ועי' להלן.

ובטעמא דרבא דאמר דליכא ראי' ממתני' כתב השיטה מקובצת בשם הרא"ש דסבר דמ"מ יש כאן חסר קצת, א"נ דפליג אהא דסתם פירות אפקורי מפקר להו, ע"ע בהגר"א הנ"ל מש"כ לבאר פלוגתא דרמב"ח ורבא, וע"ע במרחשת קו' היאוש ענף ג' אות א' שכתב דפליגי אי אבידה מדעת הוא הפקר או פטור מחיוב השבה, דהכא הוא אבידה מדעת.

וברא"ש (הובא בשיטה מקובצת) דקדק בשם הר"מ אמאי לא קאמר דמפקר להו לגמרי דאע"פ שאינו חסר כלום ראוי לחייבו למ"ד ז"נ וזה אינו חסר חייב מידי דהוה אחצר דלא קיימא לאגרא דאינו חסר כלום וחייב לדידי' וכו' עכ"ד, ודבריו צ"ב דאם מפקר לגמרי א"כ אינו שלו וכיצד יש חיוב נהנה, ושמא י"ל דאינו אלא יאוש, ולא נפיק עדיין מרשות בעלים, ואע"פ שאין חיוב מזיק יש חיוב נהנה, וע"ז תי' הרא"ש דכל שיכול לזכות אין חיוב נהנה, ועי' מרחשת (שם) שנקט דאי יאוש הוא עד דאתי לרשות זוכה יש חיוב נהנה, ומתבאר דנקט דחיוב נהנה אינו משום הלקיחה מחבירו וכמשנ"ת לעיל מד' הגר"ח, אלא חיובו על קבלת ההנאה ושייך אף לאחר יאוש.

בא"ד עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית עמהר"ם ועמש"כ לעיל.- והנה ילה"ק לשיטת הרמ"ה (הובא בנמוקי יוסף) דלא ס"ל דינא דחסר מעט מגלגלין את הכל, כיצד יפרש דין המשנה הרי אין כאן חסר כיון שידרסו ע"ז ומ"ט משלם מה שנהנית, ולכאו' בהכרח צ"ל דע"י הדריסה עדיין ישאר כדי מה שנהנית.

בגמ' תנן המקיף את חבירו וכו' מבואר דדינא דמקיף הוא מדין נהנה, וק' דחיוב נהנה הוא כשעשה מדעתו אבל כאן המקיף ההנה אותו, ועמד בזה בשיעורי רח"ה ב"ב ד:, עוד ק' דהא יש לחייבו מדין יורד, ויעויין במלחמות פ"ק דב"ב (ב: מדפי הרי"ף) דביאר דחיובא דמקיף הוא מדין יורד, ועי"ש בתוס', וי"ל דכל שעשה לצורך עצמו אין חיוב יורד וכמבואר סב' זו במק"א עמש"כ בב"מ מ. אכן י"ל דחיובא דיורד הוא ג"כ מדין נהנה, והתם הוא זה נהנה וזה חסר וכו"ע מודו דחייב, אכן הנה כ' תוס' לק' קא. ד"ה או דחיובא דנהנה הוא בנהנה גופו או במעשיו ומעשה בהמתו, וק' דביורד אין כאן א' מג' דברים אלו, וכמו"כ יקשה בשמעתין דהרי אין כאן א' מג' דברים אלו ומ"ט יש חיוב נהנה [ועי' שיעורי רח"ה ב"ב ד: שעמד בזה וע"ע כ' הגר"ח בשמעתין משכ"ב] וכבר נתקשה הש"ך בסי' שצ"א ס"ק ב' וכתב וטעמא ביורד שלא ברשות כיון שמתכוין להשביח חייב לשלם לו יציאותיו עכ"ד, ולכאו' אין זה מדין נהנה, (ולפ"מ שפירשו דיש אופן נוסף דמעשה המהנה ג"כ יש דין נהנה א"ש), ובחי' הגרשש"ק סי' י"ט אות ז' כתב דביורד חיובו מדין משתרשי דיש שבח בעין וה"ז משתרשי, ואכתי נתקשה מסוגיין דאתינן עלה מדין נהנה, ותי' דכ"ד תוס' הוא באופן שההנאה כבר עברה, אבל אם ההנאה נמשכת בזה שפיר יש לחייב וצ"ב. – ואכתי ק' דאי נימא דהוא כשדה העשוי' ליטע, א"כ הרי כ"כ הנמוקי יוסף בב"מ (נח. מדפי הרי"ף) וז"ל וטעמא דכיון דשדה העשוי' ליטע דידע בעלים ושתקו ודאי ניחא להו במאי דעבד וכאילו ירד מדעתם דמי עכ"ל, ועי' שיעורי אב"ע פ"ק דב"ב (אות כד) משכ"ב.

והנה דעת הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ג דמקיף את חבירו מיירי שבנה הכותל על מקום שניהם, ומה"ט בבנה את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, ופי' המ"מ שם ה"ד דהוא משום שזוכה בכותל, והק' הרע"א בסה"ז וזא"ל (נד' בג' הר"מ רש"פ ונדפס כאן) דא"כ מאי מדמה בשמעתין לז"נ וזל"ח, הא שאני הכא דזוכה במקום הכותל, ותי' דאם ז"נ וזל"ח פטור, יטעון שאינו רוצה לזכות בכתלים ולא יתחייב בתשלומין, דאע"ג דאנ"ס דניחא לי' בשמירה מהכתלים מ"מ בשביל זה אין לו צורך לקנות חצי הכותל, דהרי יכול ליהנות משל חבירו בחנם כיון שאינו מחסרו, אבל מאחר דז"נ וזל"ח חייב, ואמרי' דאנ"ס דניח"ל שוב אמרי' דחפץ לזכות בכתלים [וצ"ב דמדין נהנה משלם בזול ולא כשיווי הכותל, וביותר דמבואר בר"מ בה"ד דמדין נהנה משלם כפי דמי קנים ולא כפ"מ שגדר, א"כ מדוע ניח"ל לקנות הכותל וצ"ב] ומדבריו למדנו ישוב אף לדברי הנמוקי יוסף הנ"ל דהחיוב כאילו ירד מדעתו, דכ"ז הוא בכל יורד שאין ליורד תועלת בזה, אמרי' דאנ"ס דניח"ל שירד דאל"כ לא יעשה היורד, אבל הכא הרי אם ז"נ וזל"ח פטור יכול להשתמש בחנם, א"כ אין לו דעת להתחייב כאילו הורידו לכך.

עוד תי' בזה דבב"ב ד: פליגי אמוראי כמה משלם האם כפי מה שגדר או דמי קנים בזול, ומעתה י"ל דכ"ד הרמב"ם הוא לפ"מ דפסק דהוא כפ"מ שגדר א"כ הוא משום שקנאו, אבל שמעתין אזלא כמ"ד דמי קנים בזול (וכמש"כ הרשב"א בב"ב שם) ולדידי' בהכרח הוא חיוב נהנה, וכן א"ש דברי המלחמות, דדבריו הם למ"ד כפ"מ שגדר, וע"ז י"ל דחיובו כדין יורד בשדה העשוי' ליטע, אבל שמעתין דמוכיח מינה לחיוב נהנה הוא כמ"ד דמי קנים בזול ואשה"ט. – והנה במ"מ פ"ג משכנים ה"ד הביא פלוגתא בעמד וגדר את הרביעית בגדר זול יותר מהמקיף, האם משלם על הכל כפי גדר הרביעית או כפי הג' רוחות עי"ש, ויל"ד דתליא בטעמים הנ"ל. – עוד צריך לבאר דהנה התוס' בד"ה הא פי' בטעמא דלא אמרי' בשמעתין כעמ"ס, משום דהי' יכול למונעו מתחילה, ולכאו' זה ל"ש במקיף וניקף.- עוד יל"ע באופן דהושבח הקרקע ע"י הגדר האם יוכל לתובעו על מה שהשביחו, או"ד דממילא הוא דאשבח ואינו יכול לתובעו, אכן בסב' דלדידי סגי בנטירא בר זוזא לכאו' כל שהושבח קרקעו ל"ש זאת.- עוד יש ללמוד מסוגיין דחיובא דנהנה אינו מדין מזיק, דהא הכא הבעלים עשו זאת, וצ"ע ע"ד המהרי"ט שהובא בקצות החושן (סימן רמ"ו ס"ק ב') דנקט דהוא מדין מזיק.

בגמ' שאני התם דא"ל את גרמת לי הקיפא יתירא מדברי רש"י מבואר דמפרש דהגדר הוא בין ראובן לשמעון, והק' תוס' דא"כ היכי חשיב לי' אינו חסר הרי כל הגדר נעשה להפסיק ביניהם, ועוד הק' אלישנא דגמ' דלא הול"ל היקיפא יתירא אלא שגרם כל ההיקף, [ובראשונים תי' דמיירי שהמקיף גדר גם מבחוץ וכמש"כ רש"י וזהו היקיפא יתירא, דמלבד היקף שמבחוץ הקיף גם מבפנים] ואשר ע"כ פי' דהקיף מבחוץ ומאחר שמחמת שדה האמצעי ההיקף גדול יותר חשיב חסר, ומדברי שניהם נמצינו למדים דאע"ג דל"ש הכא לחייב על החסר, דהרי עשה כן לעצמו, מ"מ מאחר שנגרם לחבירו חסרון מחמתו חשיב זה נהנה וזה חסר. ובקצות החושן (סימן שס"ג) עמד בראי' זו משמעתין דדין ז"נ וז"ח אין זה מחמת חיוב מזיק, ונתבאר להלן בענין שחרוריתא דאשייתא, ויעויין בשיעורי רח"ה בב"ב ד: שעמד בזה, וכתב ב' אופנים א. דבאמת פשיט הש"ס דז"נ וזל"ח חייב, אלא דלעולם יש לפטור שאין הבעלים מקפידים, אבל הכא הם מקפידים, והוכיח כן מגמ' לק' כא. דבהקדש חייב. ב. דהחיוב הוא שאכל חסרונו של חבירו, ובזה א"צ חסר שיש בו דין מזיק.- כתב הנמוקי יוסף בב"ב (ב: מדפי הרי"ף) בשם הרמ"ה דמשלם לו רק כפי היקיפא יתירא דגרים לי', ואזיל הרמ"ה לשיטתו להלן דלא ס"ל דמשלם כפי הנאתו, אכן התוס' בכתובות ל: ד"ה לא דקדקו משמעתין שחייב לשלם כל ההנאה [וכבר העירו דכל דקדוקם הוא ע"פ דרכם, אבל לדברי רש"י אין ראי' כלל ופשוט] וצל"ע דהטור והרמ"א בסי' קנ"ח סעי' ו' הביאו ד' הרמ"ה ללא חולק, ובסי' שס"ג סעי' ח' כתבו הטושו"ע דמשלם הכל וצ"ע, שו"ר לשעה"מ פ"ג מגו"א ה"ט שתמה מאד בזה, וכן הק' הנחל"ד ב"ב ד:, ועי' היטב ברמ"ה פ"ק דב"ב סי' ו' ודוק.- וע"ע מש"כ לעיל בתוד"ה אפקורי מדברי השעה"מ לחלק בין את גרמת לי היקיפא יתירא לשחרוריתא דאשייתא עי"ש.

בגמ' לדידי סגי לי בנטירא בו זוזא, ונטירא בר זוזא באמת יצטרך לשלם לו, ועי' ר"מ פ"ג משכנים ה"ד. ונראה דמודה ר' יוסי בכל זה נהנה וזה חסר דמשלם הכל ושאני הכא דס"ל דלא נהנה, דלא הי' מוציא הוצאות ע"ז, וכן יש לדקדק מתוס' בכתובות ל: ד"ה לא דבשחרוריתא דאשייתא מודה ר' יוסי, דכתבו דבשחרוריתא דאשייתא לכו"ע חייב הכל.

בתוד"ה טעמא וי"ל שאני עמד ניקף דגלי אדעתי' דניח"ל בהוצאה וכו' דברי התוס' צ"ב דמאחר שאין כאן חיוב נהנה מה יועיל גלי אדעתי', והרי אף בלא ג"ד ידעינן שהוא נהנה אלא שאין כאן חסר, ומה מועיל ג"ד, ובשלמא לדעת הר"מ הנ"ל דזוכה בכתלים תי' הקצות החושן (סימן קנ"ח ס"ק ו') דכל שגלי אדעתי' הרי זכה בכותל וחייב על הכותל, אכן בדעת תוס' ליכא לפרושי כן א. דלדברי תוס' דגדר מבחוץ ל"ש לומר דזכה בחצי הכותל שהרי אינו בחצירו וכמש"כ הקצוה"ח (שם) (ובחי' הגרשש"ק ב"ב סי' ד' נחלק עליו עי"ש) ב. דהתוס' סיימו דבדר בחצר חבירו לא גלי אדעתי' אלא בחנם, ותיפו"ל דהתם ל"ש הטעם שזכה בכותל, והי' מקו"ל עוד דבגלי דעתי' הו"ל כשדה העשוי' ליטע וחיובו מדין יורד וכמשנ"ת בגמ', אכן אין בזה ישוב לההערה הב' דמדבריהם נראה דאף בדר בחצר חבירו אי ג"ד שרוצה בשכר חייב לשלם, ומה"ט צל"ע עמש"כ בנובי"ת חו"מ סי' כ"ד דכל ד' תוס' דגלי דעתי' חייב הוא בצירוף דאת גרמת לי היקיפא יתירא, דתיקשי דתוס' כ"כ אף בדר בחצר חבירו וצ"ע.

ובשער"י שער ג' פכ"ה (עמ' רסח ד"ה ונלענ"ד) ביאר עפמשנ"ת לעיל ע"א דבמשתרשי א"צ חסר, וכל שנשרש אצלו ממון חבירו חייב, אלא דבכל נהנה אין כאן משתרשי כיון שיכול לומר הייתי מתענה, אבל בגלי אדעתי' דניח"ל בכך אין כאן הייתי מתענה, ובזה חזר הדין דחייב מדין משתרשי, וצ"ל אע"ג דכולה שמעתין מיירי בעביד למיגר, מ"מ י"ל דמשתרשי הוא רק באופן שהדבר מוכרח שיפסיד ממון, אבל הכא אינו מוכרח דשמא הי' מוצא בחנם וצ"ב, [ולפ"ז בכה"ג שא"א לו לשכור במקו"א, וגלי דעתי' שמסכים לשלם, לא ייחשב משתרשי, כיון דלא הי' נפסד ממון] ובחידושיו (סי' י"ט אות ה') ביאר דכיון דגלי דעתי' שוב הו"ל חצר דקיימא לאגרא, דהרי יש כאן אדם שמוכן לשלם עבור זה, ומה דלא קיימא לאגרא הוא שאינו מחזר אחר שוכרים, אבל כאן יש שוכר לפנינו והו"ל קיימא לאגרא, והו"ל ז"נ וז"ח, וע"ע ברכ"ש סי' י"ד אות ג' מש"כ בד' תוס'. – ע"ע בקה"י רס"י י"ח שכתב שמוכח מדברי תוס' דהא דאין חיוב נהנה הוא משום שיכול לומר לדידי אינו שוה ממון, והוא כמש"כ תוס' בחולין קלא. דיכול לומר הייתי מתענה. – וביש"ש סי' ט"ז (הובא בקצוה"ח שם) נחלק ע"ד תוס' ואף בגלי דעתי' ג"כ ס"ל דפטור. – ובעזה"י עוד יבואר להלן כא. בדר בחצר בחבירו באופן דג"ד דניח"ל בשכר.

בגמ' ת"ש הבית והעלי' וכו' ויושב בה וכו' צריך לבאר כיצד שרי לי' לדור בבית הרי אינו שלו, והרי כ' תוס' דלכתחילה בודאי יכול למונעו מלדור, ובשלמא למסקנא דביתא לעלי' משתעבד א"ש, אבל להו"א תיקשי, עוד ק' דכתבו תוס' בד"ה הא דכל הטעם לחייב בז"נ וזל"ח ולא אמרי' כעמ"ס הוא משום שהי' יכול למונעו מתחילה לדור שם, וא"כ הכא הרי אינו יכול למונעו מלדור, וא"כ שוב נימא בזה כעמ"ס, וביאר מו"ר הגרי"ג שליט"א דלהס"ד צ"ל דהוא מתק"ח שיכול לדור שם כדי לכופו שיתן לו יציאותיו, וא"כ לא ק' קו' א', ומעתה גם קו' ב' לא תיקשי, דכ"ד תוס' הוא דאם כעמ"ס וכפשנ"ת היינו דמדין משפט הממון אין יכול לעכבו מלדור ע"כ אינו חייב לשלם, אבל הכא ביסוד דינו יכול לעכבו אלא הי' תק"ח לכפותו כדי שיתן יציאותיו, אבל חיוב תשלומין שפיר חייב ליתן לו.- והנה צריך לבאר מדוע חשיב לא חסר הרי בעה"ב רוצה לדור בו, וברש"י פי' דבלא"ה לא בעי איהו למבניי', וצ"ב דמ"מ השתא שבנאו הרי רוצה לדור בו, וי"ל דמאחר שאין לו רשות לדור בו ממילא חשיב לא חסר, אבל ד' רש"י צ"ת, וראיתי ברשימות שיעורים לבעל אהלי ישועה שליט"א שביאר דאה"נ מצד הבית אינו חסר וכמשנ"ת, אבל אכתי חסר מצד הקרקע שמשתמש בקרקעו של ראשון, ע"ז פירש"י שבלא"ה לא הי' רוצה לבנותו ועי'.

בגמ' שאני התם דביתא לעלי' משתעבד כ' הקרית ספר פ"ד משכנים דהבית משועבד לעלי' מה"ת, ויעויין בנמוקי יוסף בב"מ שם בשם הרשב"א דאין השעבוד על בעל הבית ואינו יכול לכפותו לבנות אלא הוא שעבוד על הבית, ויעוי"ש שנחלקו בזה הראשונים והארכנו שם (עמ' של).

בגמ' ת"ש רי"א אף זה דר בחצר חבירו וכו' ש"מ ז"נ וזל"ח חייב רש"י בב"מ קיז. פי' בטעמא דר"י משום דמיחזי כריבית, והתוס' פי' כמסקנא דשמעתין דהוא משום דחסר, ובריב"ש סי' שע"ד הק' ע"ד רש"י דא"כ מאי פשיט מינה לז"נ וזל"ח חייב ועי"ש תי'.- ע"ע בתוס' שם שהקשו ע"ד רש"י דאין כאן רבית כיון דאם הבית נשרף לא הי' נותן לו יציאותיו, והיינו דהבית שייך לבעל העלי', והק' הקצות החושן (סימן קס"ד ס"ק ב') דא"כ מה אמרו בשמעתין דאיכא שחרוריתא דאשייתא ועי"ז מגלגלין את הכל, הרי הכתלים הם של בעל העלי', ועי"ש משכ"ב, ועמש"כ להלן מד' הנתה"מ דמ"מ יש כאן הפסד לבעל הבית משום שאח"כ כשישלם לבעל העלי' יציאותיו לא יפחות לו כדי השחרוריתא עי"ש, וע"ע שעה"מ פ"ג מגו"א סוף ה"ט ונחל"ד בשמעתין, ונתבאר בב"מ (עמ' שלא).

שחרוריתא דאשייתא

בגמ' שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא מכאן הוכיחו תוס' לק' כא. ד"ה ויהבי דכל שנחסר מעט מגלגלין את הכל ועמשנ"ת בזה לעיל, ובהגר"א סי' שס"ג סוס"ק ט"ז הק' ע"ז מגמ' לק' צז. בתוקף ספינתו של חבירו דאינו משלם אלא פחת והניח בצ"ע, וכבר עמד הרשב"א שם בזה, ותי' דמיירי שהפחת יותר מהשכר, א"נ דבמטלטלין אין דין זה, ועמש"כ לעיל כ: בתוד"ה הא. – אכן דעת הרמ"ה (הובא בנמוקי יוסף ט. מדפי הרי"ף והוא ברמ"ה ב"ב ד: אות ו') שא"צ לשלם אלא כפי שהפסידו בשחרות הכתלים, והק' הקצות החושן (סימן שס"ג ס"ק ד') דא"כ מה הועיל ר"י במה שאמר דבונה את הבית ואת העלי' ודר בבית [כדברי רש"י בב"מ שם, אבל התוס' שם גרסו דדר בעלי'] הא אף בכה"ג יצטרך לשלם לו שכר שחרוריתא דאשיתא, ותי' דשחרוריתא דאשייתא לא חשיב מזיק, כיון דאפשר לשכור פועל ולהחזירו ללבנוניתו, ודמי לזורק מטבע לים דאיתא לק' צח. דאם אפשר להחזירו ע"י בר אמוראי אינו אלא גרמא בעלמא, ומ"מ כי נהנה חייב לשלם, דבז"נ וז"ח, א"צ חסרון שחייבים עליו מדין מזיק, וכדמוכח בגמ' דאת גרמת לי היקיפא יתירא, ובנחל"ד הק' ע"ד הקצוה"ח דלא דמי למים עכורין עי"ש, ועמש"נ לק' כח. להוכיח מכמה דוכתי דהמטנף בגדי חבירו אע"פ שאפשר לו בכיבוס חייב מדין מזיק, ובקו' הקצוה"ח תי' שאין בו שו"פ וחיוב נהנה יש וכמבואר בתוס' בכתובות ל:, אבל מזיק ליכא. – וכבר הביאו ריב"ש סי' תנ"ו [הובא בדר"מ סי' קנ"ה ס"ק יג] שכתב דשחרוריתא דאשייתא הוא מזיק וחייב לשלם וראי' מסוגיין, ודבריו צ"ע וכהוכחת הקצוה"ח דהא לדין חסר א"צ חיוב מזיק, וכדמוכח מאת גרמת לי היקיפא יתירא. [ושמא התם הוא דין אחר דהא מיירי התם במהנהו ולא בנהנה מעצמו וצ"ב] ובר"מ השמיט הך דינא דשחרוריתא דאשייתא, וכתב הנובי"ת חו"מ סו"ס כ"ד דהר"מ ס"ל כרמ"ה דחייב רק כשיווי השחרת הכתלים, וד"ז הוא משנה שאינה צריכה דחיובו מטעם מזיק, וצ"ע מה יענה הנוב"י על קו' הקצוה"ח דמה מועיל שבונה את העלי' והא ממ"נ חייב מטעם מזיק, ולא יועיל תי' הקצוה"ח.- וע"ע למש"כ הנתה"מ סי' ש"ו ס"ק ד' דהאבנים של בעל העלי' ואין כאן מזיק לבעל הבית, אלא דמ"מ הוא חסר כיון שכשיתן לו יציאותיו לא ינכה לו דמי השחרוריתא, וכ"ז דלא כמשנ"ת דהאבנים של בעל הבית, ולדברי הנתה"מ א"ש ד' הנוב"י הנ"ל דבאמת בכל דר בחצר חבירו חייב מטעם מזיק, אבל הכא ליכא לחיובי מטעם מזיק, כיון שאם יפול הבית ההפסד לבעל העלי' והוא רק מדין נהנה וכמו שביאר הנתה"מ, ודין זה לא הו"מ הר"מ לאתויי כיון דקי"ל כחכמים דביתא לעלי' משתעבד ופטור, וע"ע בשיעורי רח"ה ב"מ קיז. משכ"ב.

הרשב"א (הובא בשיטה מקובצת סוף ע"א) הוכיח משמעתין דלא כשיטת הרי"ף דזה לא נהנה וז"ח חייב, דאי נימא דחייב מה הועיל ר"י שבונה את הבית ואת העלי' ועי"ז אינו נהנה, הא מ"מ יש כאן חסר שחרוריתא דאשייתא, וחסר חייב אע"פ שלא נהנה, והבאנו בע"א דהקשו השעה"מ והנחל"ד דכ"ד הרי"ף הוא לשלם כשיווי החסר אבל הכא אנו דנים לשלם הכל דממ"נ כשיווי השחרוריתא דאשייתא זה חייב גם אליבא דאמת (וכקו' הקצוה"ח) ומודה הרי"ף דאינו חייב לשלם הכל כיון דלא נהנה, ועי"ש משנ"ת בביאו"ד הרי"ף דהחיוב על הלקיחה, וע"כ מגלגלין את הכל, וק' דהכא שבעל הבית אינו יכול לדור בביתו אין כאן לקיחה וצ"ע, והנה דעת הרשב"א דלא כתוס' דמגלגלין את הכל וכמש"כ הגר"א סי' שס"ג ס"ק כ' מדברי הרשב"א לק' כא., ולדבריו בהכרח צ"ל כמשנ"ת מהקצוה"ח דשחרוריתא דאשייתא אין זה מזיק וחיובו מטעם נהנה, וס"ל דלהרי"ף יש לחייב בזה אע"פ שזה לא נהנה, כיון שזה חסר. ועמש"כ לקמן כא. דדברי הגר"א צע"ט, ובפשוטו דעת הרשב"א כתוס' דמגלגלין את הכל, וברשב"א לק' צז. פי' דהוא כדין בא לנפות מנפה את כולו, ויל"ד עפ"ז בדברי הרשב"א דידן.– ובסעי' ז' בהגה הובא בשם רי"ו ב' דעות בזה לא נהנה וזה חסר אם מגלגלין את הכל, ותמה הגר"א בס"ק כ"א ממשנה מפורשת דדר בבית לר"י וכקו' הרשב"א, וכתב דבהכרח צ"ל דמודה הרי"ף שאין בזה דין מגלגלין את הכל.- ע"ע באו"ז דאדרבה הוכיח משמעתין כהרי"ף דחייב על החסר, ודבריו צ"ע דהכא הרי נהנה, ויעוי"ש שנתקשה בזה וצ"ב.

כתב הרשב"א (הובא בשיטה מקובצת כא. ד"ה הא) דחכמים ג"כ מודו לשחרוריתא דאשייתא ושאני הכא דביתא לעלי' משתעבד, ודבריו עולים בין אי נפרש דשמעתין על השחרוריתא בלחוד ובין אם נפרש דהוא על מגלגלין את הכל, מ"מ יסוד החיוב הוא מדין נהנה, וע"ז פליגי חכמים דביתא לעלי' משתעבד, ובאמת כפי שחרוריתא דאשייתא י"ל דיתחייב לחכמים אי נימא דיש כאן מזיק גמור ומיירי הכא על מגלגלין את הכל.

בגמ' נטל אבן וכו' ז"א הדר בחצר חבירו וכו' עמש"כ לעיל ע"א קו' הגרשש"ק ע"ד הפנ"י דטעמא דז"נ וזל"ח פטור משום כעמ"ס דזה ל"ש בהקדש, ועמשנ"ת שם ליישב זאת, וע"ע שהוכחנו מכאן דטעמא דז"נ וזל"ח פטור אין זה מדין מחילה, וצ"ע ע"ד הרמ"ה שלא הקדים להוכיח מכאן. – בס' חי' רח"ה פ"ח ממעילה האריך להוכיח דחיוב מעילה חיובו מדין גזל הקדש עי"ש, וכתב החזו"א בגליונות דעדיפא מינה מבואר בשמעתין שאם אין חיוב ממון להדיוט אין חיוב מעילה עי"ש, וכן הוכיח בקוה"ע סי' נ"ב אות י"ג, וילה"ע ע"ד הגר"ח שלא הוכיח משמעתין, והנה בשיעורי רח"ה סוף ב"מ כ' דשיטת תוס' דחיוב מעילה אינה מטעם גזל, והרי מבואר בתוס' לק' נא: ד"ה השותפין דהמשכיר בית לחבירו יכול המשכיר להקדישו והדר בו במעילה קאי, והא התם לא שייך כאן גזל דבדידי' קא משתמש, וק' משמעתין, ועו"ק דבפסחים כו. איתא דיש מעילה בצלו של הקדש, והרי בפשוטו בדיני אדם אינו חייב ע"ז ממון, וכיו"ב אמרו שם בריח קודם שתעלה תמרתו (ועמש"כ שם עמ' עח) ועוד ק' דהתוס' בכתובות ל: ד"ה זר כתבו דתשלומי מעילה הוא מדין גזל, ונמצא דסתרי לדבריהם בב"מ, והמוכרח בזה כמו שביארו דיש חילוק בין תשלומי מעילה לאיסור מעילה, דהתשלומין הוא מדין גזל וכמש"כ תוס' בכתובות, אבל האיסור דעת תוס' שאינו מדין גזל, ועמש"כ בפסחים (שם) עוד ביסוד זה, אכן הגר"ח מטעלז הק' ע"ז דהתוס' בערכין כא. ד"ה כי הקשו בההיא דמשכיר שהקדיש מ"ט קאמר דיש מעילה, הא אין מעילה במחובר לקרקע, והרי הדין דאין מעילה במחובר הוא לענין תשלומין אבל איסורא איכא, ומבואר דתוס' פי' הסוגיא שם לענין תשלומין, ואעפ"כ כתבו שם בד"ה הכי דכשהמשכיר מקדיש את החלק שלו אסור לשוכר לדור בו וחייב במעילה וצ"ע.

עוד צריך לבאר בשמעתין דהרי חיוב מעילה הוא אע"פ שלא נהנה, דאף בגברא דלא עביד למיגר ג"כ חייב, [ובברכ"ש סי' י"ד הקשה כן ע"ד תוס' דזה לא נהנה וז"ח פטור, ולכאו' יקשה אף להרי"ף דהא בהקדש חייב אע"פ שלא חסר] ועוד דהרי משלם כנגד כולו ולא כפי ההנאה, ולעיל כתבנו לדון בכל נהנה דשמעתין האם משלם בזול, ואי נימא דמשלם הכל וכמ"ש בחי' ר' נחום א"ש, ולמסקנא דכהדיוט מדעת ניחא, דחייב אע"פ שלא נהנה וכדלהלן, ובשלמא הא דחיובו ממיטב וכמש"כ הרשב"א בגיטין מט. ולא כדין נהנה, ע"ז י"ל דשפיר מוכיח הש"ס מדחזינן דיש מעילה אלמא דיש חיוב תשלומין ע"ז, ושפיר י"ל דחלוקים בדינם, אבל הא מיהא תיקשי דהא חזינן דחיוב מעילה הוא אף כשאין תביעת תשלומין בהדיוט. ומוכרח דכל השו"ט לדמות להדיוט, הוא כשאנו דנים כלפי הפסד ההקדש האם שייך תביעה ע"ז, אבל אין דנים כלפי הנאת ההדיוט, דאע"פ שלא נהנה חייב לשלם, והדברים צ"ב.- ויעויין בברכ"ש שכתב שחיוב מעילה אינו מדין נהנה, ולכאו' הוא דלא כמשנ"ת לעיל מהגרשש"ק דחיוב נהנה ילפינן ממעילה.– כ' השיטה מקובצת תימה אמאי מייתי מהך טפי מכמה משניות דאמרי' נהנה מן ההקדש מעט י"ל דהכא גבי גזבר ס"ד דהויא הקדש כמו דלא קיימא לאגרא לפי שהגזבר שומר הקדש ולגבי איניש אחרינא ודאי הוא דקיימא לאגרא עכ"ד.

ברש"י ד"ה לא מעל דמעיקרא נמי ברשותיה קאי יעויין במל"מ פ"ו ממעילה ה"ד (ד"ה ודע) וברע"א דו"ח מערכה ה' למס' פסחים דף כט. אות ט' שהביאו פלוגתת רש"י והתוס' וסתירת דבריהם בזה, בטעמא דגזבר לא מעל האם הוא סב' בגזבר דברשות הקדש הוא, או"ד דהוא משום דהוא כסבור שהוא שלו ואין כאן מעשה הוצאה, והארכנו בעקבי רעק"א מעילה סי' ל"ז.

ברש"י ד"ה נתנה דגזבר יש לו רשות ליתן ד' רש"י צ"ב דהרי דינא הוא אף במי שאינו גזבר דאם נתן לחבירו מעל וכדתנן במעילה כא. חנוני מעל לכשיוציא, ועי' חי' ר' נחום (אות קו) מש"כ לדון ליישב ד' רש"י.

בתוד"ה נתנה וא"ת מ"מ למעול וכו' שליחו"י צ"ב הדמיון לשליחו"י הא דנו מדין מעילה, ויש לפרש כוונתם עפמש"כ התרומת הכרי סי' רצ"ב סעי' ב' (ד"ה ויש) בטעמא דכל שליחו"י אינו חייב מדין גזלן משום דשומר ידו כיד בעלים ואין כאן הוצאה מרשות בעלים (ויעוי"ש דמדמי לגזבר) וע"ז הוכיחו משולח יד דחייב מדין גזילה, אכן אדרבה הוא ראי' להיפוך דאין חיוב מדין גזילה אלא בשומר ומדין שליחו"י ובהקדש נתמעטו מדין שמירה ואין חיוב שליחו"י, והגרש"ר דן דבהקדש אע"פ שנתמעט משמירה יש חיוב שליחו"י, וע"ע בחגיגה יא. בתוד"ה בגזבר, וע"ע בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סי' כ"ז אות ד'. (ע"ע מה שהארכנו בב"מ מא. בשולח יד מ"ט אינו חייב מדין גזלן).

בד"ה והוא דשינוי החוזר לברייתו הקצות החושן (סימן ש"ס ס"ק ג') תי' שיטת רש"י דיש כאן גם שינוי השם, וע"ע בשיטה מקובצת מש"כ בישוב דעת רש"י דהכא הוא שינוי גמור. עוד הביא מהרא"ש והרשב"א (ויש שם ט"ס) דהקובע בנין מסתתה תחילה והוא שינוי דלא הדר, וכ"ה ברש"י חגיגה יא., וע"ע שעה"מ פ"ב מגו"א ה"י בישוב קו' תוס'.– ולמדנו מדברי רש"י ותוס' דע"י שינוי יש כאן מעילה אף בגזבר דברשותא דמרי' איתי', וצ"ב מה ענין שינוי למעילה, הא לא אשכחן שינוי אלא בגזילה, וביארו האחרונים (עי' בית אפרים חו"מ סי' ט' עולת שלמה מעילה כ. נחל"ד מנחת ברוך סי' כ"ח) בשיטת רש"י דבאמת אין זה מדין שינוי דגזילה, אלא דכל הדין דגזבר לא מעל הוא כשהוא ברשותו וידו כיד הקדש אבל אם שינה שינוי כל דהו אין ידו כיד הקדש ויש כאן מעילה, א"נ דשאני מעילה דאין מעילה אלא שינוי, ובכל שינוי יש כאן מעילה, וע"ע משנ"ת בעקבי רעק"א מעילה סי' ל"ז.- והעירוני דא"כ מה דנו תוס' משום שינוי החוזר, דהא ד"ז נאמר בדין גזילה, אכן אשכחן אף בעוד דיני דשינוי החוזר אינו שינוי עי' ר"פ הגוזל.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף