מראי מקומות/בבא מציעא/יד/א
|
< עמוד קודם · עמוד הבא >
צור דיון על דף זה מפרשי הדף נפש חיהאילת השחר |
בתוד"ה מאי ומ"מ אית לי' מסברא וכו' דאי לא גבי ממשעבדי לא גבי נמי מבנ"ח כמו לר"מ הרע"א בתשו' קע"ה (ד"ה וביותר) הוכיח מתוס' בכתובות נא: ד"ה וגט חוב דפליגי ע"ד כאן עי"ש, ונתפלא מה יענו תוס' בכתובות על קושיתם כאן.- ע"ע בראשונים (הובאו בשמ"ק) שהאריכו בדברי שמואל דמקשי מ"ט דרבנן עי"ש.
אחריות טעות סופר
בגמ' אמר שמואל מ"ט דרבנן סברי אחריות ט"ס הוא כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק) י"מ שטעה הסופר ולא כתבו אבל הוזכר האחריות בשעת ההלואה ושעת המקח, ונחלק ע"ז הריטב"א וכ' דטעות הוא ואף אם לא הוזכר בשעת ההלואה והמקח ג"כ אמרינן אחריות ט"ס, וראי' מדפרכינן בסמוך מהא דצריך לימלך, ואם כדבריהם הא בודאי צריך לימלך, שאם לא פירש אין לו אחריות, וע"כ דאע"פ שלא פי' אחריות אמרינן דאחריות ט"ס, וכ"כ הרשב"א (שם) והנמו"י, וברמב"ן ב"ב עז. הביא יש מי שאומר דבעינן שידברו ביניהם, והסמ"ע סימן ל"ט ס"ק ל"ט הקשה בסתירת הנמו"י דבסוף ב"ב פי' דהוא משום דהתנה ולא כתב, ועי"ש מה שחילק דהתם לענין ערב עי"ש, וביאוה"ד דהתם צריך התחייבות מחודשת משא"כ הכא די"ל דההלואה משעבדת וכדלהלן, ובנמו"י שלפנינו הגירסא באופ"א ולק"מ עי"ש.- ובעיקר הוכחת הריטב"א יש ליישב לדעת הסוברים דבעינן שיסכמו ביניהם, מ"מ הסופר א"צ לימלך, דכשם דאמרינן אחריות ט"ס דבודאי כוונתו לכך, ה"ה הסופר א"צ לימלך. ועשעה"מ פי"א ממלוה ה"ז שתי' כעי"ז עי"ש. ומדברי תוס' שכתבו דאם נגזל טרפה ה"ז משתעבד כדין הלואה, משמע כדברי הראשונים דאע"פ שלא הזכירו שעבוד ה"ז משתעבד ועי'.
ביסוד הפלוגתא דאחריות ט"ס, הנה הקשה בהגהות הט"ז סו"ס ל"ט בחי' ע"ס הטור (ד"ה בשם מהרר"י בטור) דכיון דשעבודא דאורייתא, אלא דבמלוה ע"פ דליכא קלא אין גובים משום פסידא דלקוחות, א"כ הכא דאיכא שטר מ"ט בעינן לדין אחריות ט"ס, ועי"ש משכ"ב, ובשער המשפט שם ס"ק א' כתב דשמואל לשיטתו דשעבודא לא"ד, ע"כ הוצרך לדין אחריות ט"ס, אכן לפ"ז לפ"מ דקי"ל שעבודא דאורייתא א"צ לדין אחריות ט"ס, ותיקשי ע"ד הרי"ף והר"מ והשו"ע שכתבו דאחריות ט"ס.
ובט"ז ביאר דהא דבעינן לאחריות ט"ס משום דכל שלא נכתב האחריות בשטר ליכא קלא, וצ"ב דמה מועיל ע"ז אחריות ט"ס, ועי' להלן.
והנה בעיקר הקושיא היא תלוי' בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בסימן ס"ו דלאחר שאמרו חכמים שמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים ומלוה בשטר גובה ממשועבדים, דדעת הקצוה"ח שם ס"ק כ' דכל שיש שטר שוב ההלואה משעבדת שיש קול, ובפשוטו כן מוכח בכמה דוכתי דכל שיש קול גובה ממשועבדים, וכ"מ בתוס' בגיטין כ: שא"צ שטר קנין על השעבוד, ובתוס' שם מבואר דהוא אף למ"ד שעבודא לא"ד, דהרי כתבו דמה"ט המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, והוא מדברי רב, ורב סבר בקידושין יג: דשעבודא לא"ד, וע"כ דחז"ל תיקנו דכל שיש קול יש שעבוד, ובתוס' בב"ק י: מבואר דזה תליא בדין שעבודא דאורייתא, דלמ"ד שעבודא לא"ד אין שעבוד אלא בשטר, ועמש"כ לקמן טו. מדברי הקצוה"ח סימן קי"ט ס"ק א' שהקשה ע"ז ממוכר שדהו בעדים, ועמשנ"ת שם, אולם הנתה"מ (שם ס"ק כ"ג) כ' דלאחר שהפקיעו חכמים שעבוד במלוה ע"פ, שוב א"א שיחול השעבוד אלא ע"י השטר, וכ"ה בתורי"ד בגיטין שם, [ובאמרי ברוך עמד ע"ד הנתה"מ בהנ"ל, מהא דבכ"מ שיש קול יש שעבוד, ועמשנ"ת לקמן טו. בעמד בדין] וא"כ כל הקושיא היא לדברי הקצוה"ח דא"צ שהשטר ישעבד, אבל לנתה"מ לאחר תקנ"ח בעינן שהשטר ישעבד, וא"כ בעינן לדין אחריות ט"ס.
ולפמש"כ תוס' לעיל יג: ד"ה דברי דהוא משום דמחל השעבוד, א"כ י"ל דבאמת מן הדין הי' שעבוד, אבל מדלא נכתב השעבוד [אע"פ שכפי הנראה הדרך לכתוב השעבוד] אמרינן דכך התנו ביניהם שלא ישתעבד לו, וכ"כ הרא"ש בב"ב פ"ג סימן ל"ח בשם ה"ר יונה ז"ל דכשנזקק לשטר ולא פירש בו אחריות אימור כך הי' התנאי ביניהם, וזהו שכתב רש"י בסוד"ה שבח דאיכא למימר אמליך בי' ולא קבל עלי', וכן פירש"י בד"ה זיל לשלמא שמחלת על הכל, מבואר דהוא מדין מחילה, ואע"ג דהוא לדברי שמואל דשעבודא לא"ד, מ"מ מן הדין יש שעבוד, רק הוא מדין מחילה. ועמש"כ לעיל יג. מדברי השעה"מ סימן קי"א ס"ק א' בדברי תוס' בכתובות מט: עי"ש- אמנם לדברי הי"מ הנ"ל דמה שאמרו אחריות ט"ס הוא דוקא באופן שהתנו ביניהם, נראה דבעינן שהוא ישעבד נכסיו, דאת"ל דממילא משתעבד, אלא דכשלא התנה מחל, מדוע צריכים להתנות ביניהם, ושמא אזלי למ"ד שעבודא לא"ד ודוחק.
ובתורי"ד סוף ב"ב נראה מדבריו דבמהדו"ק כ' מחמת קושיא זו סבר דלמ"ד שעבודא דאורייתא הוא רק במפרש [וכן הובא להלן מהחמד"ש והחזון איש] וע"כ א"ש הא דפליגי באחריות ט"ס, וחזר בו במהדו"ב וכ' וז"ל דעולא אמר שעבודא דאורייתא אפי' בסתם ולא קשיא פלוגתא דר"מ ורבנן דהכי מיפרשא פלוגתייהו ר"מ סבר אם אין בהם אחריות נכסים אינו גובה ממשעבדי דמוכחא מילתא כיון דבכל שטרי כתבי והכא לא איכתבי ש"מ תנאה הוה בינייהו שלא באחריות ומשו"ה אמר דלא גבי אבל לעולם סתם בלי תנאה גבי דשעבודא דאורייתא ורבנן סברי הא דלא איכתיב לאו משום דהכי הוה תנאה אלא טעות סופר הוא ורבה סבר שעבודא לאו דאורייתא ואפי' במפרש כדמוכח בפ' שום היתומים עכ"ד.- ונמצא דהמהדו"ק ומהדו"ב של התורי"ד תליא בחקירה זו, דבמהדו"ק ס"ל דהלוה הוא המשעבד, וע"כ בעינן לאחריות ט"ס, ובמהדו"ב חזר בו, וס"ל דההלואה משעבד, ושלא באחריות הוא מדין מחילה.- והעירוני בשיטת התורי"ד דבגיטין כ: ס"ל דלעולם השטר משעבד ולא החוב וכנ"ל.
אחריות במכר ומתנה
וצריך לבאר להיפוך מה מועיל אחריות ט"ס הא מאחר שלא נכתב כיצד ישתעבד, ובשלמא למ"ד שעבודא דאורייתא י"ל דהחוב עצמו משעבד, אבל למ"ד שעבודא לא"ד, תיקשי דמאחר שלא נכתב כיצד ישתעבד, דהרי בעינן שהשטר יעשה את השעבוד דאל"כ אין כאן קנין לשעבוד, וי"ל דתקנת חז"ל דכ"מ שיש קול יש שעבוד נכסים, אכן בקצוה"ח ונתה"מ מבואר דהשטר משעבד, בין להנתה"מ דכל עיקר השעבוד הוא ע"י השטר, ובין לקצוה"ח דלענין קנין הוא ע"י השטר, עוד ק' דבשלמא בחוב יש כאן חוב מצד עצמו, ונכסיו משתעבדין למ"ד שעד"א, ואף למ"ד שעבודא לא"ד, י"ל דתיקנו בכ"מ שיש קול שישתעבד, אבל במכירה תיקשי כיצד חל החיוב, וי"ל דכסף המקח עושה את השעבוד, ומה"ט ניחא דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, וק' כיצד חלה אחריות הא ליכא שטרא, וביאר התומים סימן קט"ז ס"ק ה' דע"י מעות המקח חל השעבוד, וצ"ב דתחת המעות נתן לו השדה וכיצד חל גם שעבוד, ועמש"כ להלן טו. ברש"י ד"ה את השבח לדון דחייב מדין פורע חובו.
ובחי' מרן רי"ז הלוי בהלכות שכנים (ד"ה והנראה) ביאר דחיוב אחריות במכר הוא משום דנתבטל המקח וצריך להחזיר הדמים, וע"כ כלל הר"מ דין אחריות בטריפת בע"ח יחד עם אחריות בשדה גזולה דבשניהם הוא משום ביטול המקח, וזהו שכתב הר"מ שאם התנה שלא יהא אחריות תנאי שבממון קיים, והיינו דמדינא יש חיוב אחריות, ואם מתנה שלא יהא חיוב אחריות בעינן לדין תנאי שבממון קיים, ובסו"ד הביא מהמ"מ פכ"ה ממלוה ה"ז דחיוב אחריות הוא כשעת הטירפא ולא כפי דמים שנתן, [וכ"ה בנמו"י ח: מדפי הרי"ף, והר"ן טו: הובא בשמ"ק ד"ה נקטינן] מבואר דהוא חיוב חדש, וכתב הגרי"ז ועיין במשנה למלך פכ"א מהל' מלוה ולוה שהביא דיש ראשונים שחולקים על המ"מ בזה, [וכן דעת הרמב"ן בכתובות צב: והרע"א בחי' לשו"ע ר"ס קטז הביא שכן דעת הרא"ה בכתובות שם, והריטב"א (הובא בשמ"ק לקמן טו: ד"ה הכיר) דמשלם כשעת מכירה], גם הראו לי בקצוה"ח סימן קט"ז שהביא דיש מי שכתב שט"ס נפל בדברי המ"מ וצ"ע בזה, ואמרו דהגרא"מ שך זצ"ל הראה לו זאת, ומ"מ כבר נתבאר מדברי כמה ראשונים כדברי המ"מ. ומקשים לדרכו דהגרי"ז דא"כ אם לא שילם המעות עדיין לא יצטרך לשלם, ועמש"כ בסוגיא הסמוכה בזה, עוד מקשים מדינא דכתובות צא: דאם הלוקח מסלק לבע"ח בזוזי ג"כ יש חיוב אחריות, והתם הרי לא בטלה המכירה].
ובאבי עזרי פי"ח ממלוה ה"א (ד"ה ונראה שהאחריות) ביאר דחיוב אחריות הוא מטעם שהמכירה שמכר הוא מכירה לחלוטין וכיון שבא בע"ח וטרפה מכח המוכר נמצא שלא נתן לו השדה לחלוטין, והקשה דא"כ לא יחול חיוב האחריות אלא כפי דמים שנתן, ובמ"מ פכ"ה ממלוה ה"ז מפורש דמגבין לוקח הדמים ששוה בשעת הטירפה בין הוקרה ובין הוזלה וביאר דמאחר שהמכירה לא נתבטלה חייב להעמיד לו את השדה או את דמיה דמה לי הן ומ"ל דמיהן, והוא חיוב העמדת המקח, ובהל' גו"א פ"ט ה"ו ביאר כן אף על אחריות השבח עי"ש, ואשכחן חיוב זה בדינא דמשכיר חמור לחבירו ומת דחייב להעמיד לו חמור אחר, וכ' ה"ה פ"ה משכירות ה"ב דהוא אף כשלא עשו קנין ע"ז, וע"ע משנת ר"א הל' שכנים פ"ב אות ט' מש"כ בחיוב העמדת המקח מדברי הראב"ד פכ"ד ממכירה הי"ג. וצריך לבאר שיטת השו"ע סימן קט"ז סעי' א' דחיוב האחריות הוא כשעת הטירפא או כשעת המקח וכפי טובת הלוקח, דבהוקרה משלם כדהשתא ובהוזלה כדמעיקרא, וצ"ב בגדר הדברים, וי"ל דהאחריות להעמדת המקח הוא לטובת הלוקח, או בדמים דמעיקרא או כדהשתא, א"נ דמדין ביטול המכירה הואכדמים דמעיקרא, ואם הוקרה חיובו מדין שבח. וע"ע לקמן טו. ברש"י ד"ה את השבח בביאו"ד השו"ע.
והנה הקשינו לעיל מה מועיל אחריות ט"ס, הרי מ"מ כיצד יחול השעבוד הרי אין כאן שטר וי"ל דכסף ההלואה עושה השעבוד וכדלהלן מהחזון איש, אמנם אכתי תיקשי לדברי הקצוה"ח והנתה"מ סימן ס"ו דס"ל דהשטר משעבד, הא מאחר שלא נתפרש בשטר כיצד ישתעבד, עוד מקשים מהא דאיתא בכתובות נא. דבכתובה ג"כ אמרינן אחריות ט"ס ויקשה כיצד חל השעבוד, והרי אין כאן מעות שעושים השעבוד, ותיקשי כן אף לו"ד החזון איש למ"ד שעבודא לא"ד דאין כאן שטר שעושה השעבוד, וי"ל כנ"ל דתיקנו חז"ל בכ"מ שיש קול שגובה ממשעובדים.
כתב הטור סימן רמ"ג בשם רבינו יונה דיש אחריות במתנה אע"פ שלא כתב לו את השטר, וק' כיצד מתחייב באחריות, ובנמו"י פ' הספינה (לט: מדפי הרי"ף) הביא דברי ה"ר יונה זצוק"ל וז"ל דלענין חיוב אחריות אינו כן שאם אמר לו לך חזק וקני בשדה זו [ואתחייב] באחריות אפילו במתנה כיון שהחזיק על דעת כן בשדה נתחייב זה באחריותו ואינו יכול לחזור בו עכ"ד, ועמד בזה הרע"א בכו"ח סימן ז', ובאב"ע סופי"ח ממלוה הביא מ"מ פי"א ממלוה ה"ה בשם הרשב"א דמבואר ג"כ ששייך חיוב אחריות במתנה בלא שטר, ונתקשה כיצד יחול החיוב והניח בצ"ע, ויל"פ דכיון שהחזיק בקרקע קנה זכות שעבוד בכל הקרקעות כדין מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, אכן בעינן שיתן לו דמי כולם כדאיתא בקידושין כז:, ויעוי"ש בראשונים בדין המתנה, ועוד דבנמצאת שדה גזולה נמצא שלא הי' מעשה קנין בשדה זו, ואיך יקנה את השעבוד, ובשלמא במכר י"ל דמתחייב לו מדין שעבוד להחזיר המעות ושעבודא דאורייתא וכנ"ל, אבל במתנה הרי אין כאן חזקה, ויעויין ברע"א שם שעמד בכ"ז, והגרש"ר (אות רה) ביאר עפ"ד הגרשש"ק בב"ק (סימן כ"ו) דכשעושה מעשה קנין לגמור המקח ה"ז מועיל על כל פרטי המקח, וא"כ י"ל דעי"ז מתחייב באחריות, ולדברי הגרש"ר דהוא מפרטי המקח ניחא עיקר קו' הרע"א כיצד חל במתנה, ומ"מ אכתי תיקשי בנמצאת גזולה.
הקשה הרע"א בכו"ח תניינא (נטעי כרם שלמה) סימן ט"ז אות ב' (עמ' קיב) במש"כ הפרישה חו"מ סימן מ' בטעמא דר"ל דס"ל בכתובות קא: דא"א להתחיבי בשטר, משום דחוב הו"ל מטלטלין וכמשה"ק תוס' שם, והקשה הרע"א כיצד מתחייב שבח באחריות, והקשה ע"פ שיטת ר"ל אם נימא כדברי המהרש"א בכתובות דבשטר גמור מודה ר"ל דמהני, וא"כ י"ל דשבח אע"ג דאינו גובה אלא מבנ"ח מ"מ אם קדם שבחו למקחו גובה ממשעבדי (עמשנ"ת בתוד"ה תריץ) הא לר"ל דמפרש בגיטין נ: הטעם מפני שאין כתובין, אף בכה"ג לא יגבה ג. אין לומר דקונה ע"י מעות המכירה [וכמשנ"ת לעיל] ואף דמעות אינם קונות מטלטלין, מ"מ כאן דלא שייך נשרפו חיטיך בעלי' קונה מטלטלין, דהא לר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת אינו קונה מטלטלין, א"כ יקשה כיצד יתחייב השבח, ולפמשנ"ת מהגרש"ר דחיוב האחריות חל מפני שהוא מפרטי המקח א"ש, והעירוני דהרע"א לשיטתו בכו"ח קמא סימן ז' דהקשה כיצד חל חיוב אחריות במתנה, ולא ס"ל ליסוד זה דהוא מפרטי המקח.
והנה נחלקו הראשונים האם בדאיקני דהיינו נכסים שקנה לאחר ההלואה דג"כ משתעבדים כדאיתא בב"ב קנז. האם אמרינן בזה אחריות ט"ס, דעת הר"מ פי"ח ממלוה ה"א דלא אמרינן אחריות ט"ס על דאיקני, ובמ"מ שם הביא שכן דעת הרמב"ן ובעל העיטור, אבל הביא דעת הרשב"א דאמרינן אחרית ט"ס על דאיקני, ובשו"ע סימן קי"ב סעי' א' פסק כהר"מ, והרמ"א הביא דעת הרא"ש והרשב"א דאמרינן אחריות ט"ס, ובפשוטו הפלוגתא הוא באומדנא, דיסוד הדין דאחריות ט"ס מבואר בסמוך דהוא משום דלא שדי איניש זוזי בכדי, ובודאי לא מכר אלא אם יהא לו אחריות, ובה אפליגו האם סגי באחריות הנכסים שיש לו, או"ד דחפץ בכל מה ששייך שיהי' באחריות, וכן מתבאר בש"ך שם ס"ק א'. והדברים צ"ב דמאחר שחפץ באחריות מדוע לא נימא שחפץ גם בדאיקני, ובש"ך כ' דמסתמא הלוה על סמך נכסים שיש לו, ולא על מה שיקנה.
ויש לבאר הדברים באופ"א די"ל דעל דאיקני לא שייך אחריות ט"ס, דבשלמא על נכסים שכבר קנה דמן הדין משתעבד, אלא דהספק האם כוונתם הי' לשעבוד, ע"ז אמרינן דאע"ג דלא נכתב אמרינן דטעה הסופר, ובודאי דעתם הי' לאחריות, אבל בדאיקני בשלמא אם כתב בשטר, א"כ השטר משעבד, אבל אם לא כתב כיצד יחול השעבוד, [ובאב"ע פי"ח ממלוה (ד"ה ולהמתבאר) כ' ע"פ דרכו דמשתעבד ע"י כסף ההלואה] וצ"ל דהגדר באחריות ט"ס דאע"פ שלא נכתב ה"ז כמי שנכתב, וכמש"כ רש"י בכתובות נא. ד"ה אתאן, וברשב"ם בב"ב קנז. ד"ה המלוה וקסט: ד"ה אחריות.
ועפ"ז י"ל דהרשב"א לשיטתו בקידושין יג: שהקשה ע"ד רש"י דלמ"ד שעבודא לא"ד מ"מ אם שעבדו בפירוש מהני, והקשה הרשב"א דלעולם נאמר אחריות ט"ס, ויעוי"ש ברשב"א משכ"ב, והדברים מרפסין איגרי דבשלמא אם כתב אמרינן דהשטר משעבד, אבל אם לא כתב כיצד ישתעבד, ויעוי"ש ברשב"א שדן לחלק בין כתב או לא כתב, ובגיטין נ. (ד"ה אמר) באמת מחלק הרשב"א בין כתב או לא כתב, והוכיח בשי' הגרש"ר (אות רה) מדברי הרשב"א דגדר אחריות ט"ס הוא דאע"פ שלא נכתב כמי שנכתב וכמשנ"ת מדברי רש"י בכתובות, והדברים צ"ב. ובאב"ע פי"ח ממלוה כ' דכסף ההלואה משעבד, ומה"ט יועיל ג"כ למ"ד שעבודא לא"ד, ואדרבה צ"ב מדוע מצדד הרשב"א דבעינן דוקא כתב, ומדוע לא ישתעבד בכסף ההלואה, ובגליון האב"ע כ' ע"ז צ"ע בכותבין שטר ללוה בלא מלוה משום עבז"ל איך ישתעבד הדאיקני אי דאיקני ליכא ט"ס עכ"ד, ועי' שעה"מ סימן ל"ט ס"ק א' שעמד בזה בעבז"ל דלא יחול האחריות עי"ש, וקו' זו תיקשי ג"כ לעיקר האחריות אי בעינן שהשטר ישעבד, דכיון דליכא מעות במה ישתעבד, וזה תליא במשנ"ת לעיל האם בעינן שהשטר ישעבד, או דעצם החוב משעבד, וכמו"כ הקשינו לעיל כיצד חל אחריות ט"ס בנמצאת שדה גזולה, ובשלמא אי דין אחריות ט"ס הוא דאמרינן אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב א"ש, אבל הגדר צ"ב.
וי"ל בזה דמאחר דאיכא אומדנא דלא שדי איניש זוזי בכדי, א"כ השטר מוכיח מצד עצמו דכוונתו לשעבוד, וא"כ ה"ז כמי שנכתב, דענין השטר הוא במה שמוכח מתוכו, והרי מאחר דאנ"ס דהוא ט"ס, ע"כ זה כמי שנכתב, וא"ש בזה ד' הרשב"א דלמ"ד שעבודא לא"ד, וכששעבדו בפירוש מהני, ודן הרשב"א האם אמרינן בזה אחריות ט"ס, די"ל דמסב' דלא שדי זוזי בכדי בודאי נתכוין לשעבוד, ומאידך מאחר דבלא"ה יש שעבוד דרבנן, אין ראי' דנתכוין לעשות שעבוד מה"ת, וע"ע בסמוך.- וכמו"כ א"ש מה שנתקשינו לדברי הט"ז דהטעם דבעינן לאחריות ט"ס משום דליכא קלא, וק' מה מועיל אחריות ט"ס והא ליכא קלא, וצ"ל דהגדר דאע"פ שלא נכתב ה"ז כמו שנכתב, כיון דמוכח מתוך השטר דכוונתו לשעבוד, א"כ איכא קלא.
ועי' גיטין לז. תוד"ה שטר כמש"כ לחלק בין שעבדו בפירוש ללא שעבדו בפירוש, וצ"ע שם באחריות ט"ס האם חשיב כשעבדו בפירוש, וע"ע ש"ך סימן ק"ד ס"ק ט"ו מש"כ לחלק בזה.
בקצרה נתבארו ו. דרכים כיצד חל חיוב אחריות במקח א. בשטר, וזה יקשה בלא נכתב האחריות בשטר, וי"ל דאע"פ שלא נכתב כמי שנכתב ב. ואכתי ק' במוכר שדהו בעדים, וי"ל במעות המקח ה"ז קונה גם את חיוב האחריות ג. ואכתי ק' בקנה בחזקה ועדיין לא שילם מעות, וי"ל כדביאר הגרי"ז דבטל המקח וצריך להחזיר הדמים ד. א"נ כדביאר האב"ע דהוא מחיובי העמדת המקח, ומה לי הן מ"ל דמיהן ה. הגרש"ר ביאר דמעשה קנין על המקח קונה כל פרטי המקח, ו. ונתבאר עוד לעיל דכשהחזיק בקרקע קנה השעבוד בכל קרקעותיו, כדין מוכר עשר שדות בעשר מדינות, ובכו"ח דרעק"א סימן ז' הקשה דהניחא בשעבוד קרקע אבל בשעבוד מטלטלין תיקשי.
בספר חי' רח"ה הל' אישות והל' שבועות כתב דבשטר יש הקנאת שעבוד (ונתבאר לעיל ד:), והגרח"ש ליבוביץ שאל להגרי"ד זצ"ל דבבכורות מח. מבואר דהוא מדין ערבות, והשיבו הגרי"ד דרק כשנתפרש השעבוד בשטר יש בזה הקנאת שעבוד ולא בדין אחריות ט"ס, והגרח"ש לא הסכים לזה כיון דאחריות ט"ס ה"ז כמי שנכתב, וראי' משדה גזולה וכנ"ל, ולפמשנ"ת מ"מ אין כאן ראי' דכוונתו להקנאת שעבוד, וע"ע משנ"ת בזה בס"ד בב"ב קנז:.
טעות בשטר
והנה כ' הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סעי' ל"ב בהוציא שטר על שמעון ולאה אשתו וטעה הסופר וכתב רחל במקום לאה, דמאחר שהעדים יודעים שהוא טעות ה"ז כשר וז"ל כדאמרינן אחריות ט"ס הוא ואפילו לא נכתב אחריות בשטר גובה מן הלקוחות משום דאמרינן מסברא לא שדי איניש זוזי בכדי וצוה לכתוב בו אחריות וטעה הסופר ולא כתבו, ובשו"ע סימן מ"ט סעי' ב' איתא דאם נמצא טעות בשמות השטר כשר [עי"ש דכ"ז בצורבא מרבנן דעביד דטעי] וכ"כ בתשו' מהר"ם מרוטנבורג ח"א סימן תתע"ב עי"ש באורך. וברמ"א הביא תשו' הרא"ש דבכל ט"ס דמוכח שטעה השטר כשר ואמרינן דטעה כמי שאמרינן אחריות ט"ס, וציין הגר"א לכתובות ק"ד ב' דאיתא התם דאם יש טעות באדרכתא אמרינן אחריות ט"ס ודחי דכיון דרבה בר שילא ג"כ טעי בזה מעיקרא לא שייך אחריות ט"ס, ומבואר דביסוד דינא שייך בזה אחריות ט"ס, ומתבאר היטב כמשנ"ת בגדר הדברים דכיון דהדבר ברור ומתבאר מתוך השטר ה"ז כמו שנכתב.- והעירוני דא"ש הרא"ש לשיטתו דאמרינן אחריות ט"ס בדאיקני דס"ל דהוא כמו שנכתב.
בגמ' ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל וכו' הש"ס מדמי אחריות ט"ס במקח להלואה, וחלוקים בתרתי א. דאחריות דהלואה הוא לענין משועבדים אבל מבנ"ח גבי [ולשמואל לשיטתו בלא אחריות ט"ס אף מבנ"ח לא גבי] ואילו במכר לא גבי כלל וכמש"כ תוס' בד"ה שעבוד, ב. דבהלואה יש שעבוד מעיקר הדין לא מבעיא למ"ד שעבודא דאורייתא, ואף למ"ד לא"ד [והכי סבר שמואל] מ"מ חכמים תיקנו שעבוד, אבל במקח בעינן להתחייבות מחודשת. ומזה יש ראי' לדברי הגרי"ז דאף במקח האחריות היא מסב' דבטל המקח כיון שנטרפה, והגרש"ר (אות רה) ביאר ע"פ דרכו דא"צ קנין נוסף לאחריות, אלא דהוא מפרטי המקח.
בגמ' דלא יהיב איניש זוזי בכדי כ' החזון איש ב"ק סימן ט"ו ס"ק י"ג ומ"ד שעבודא דאורייתא משמע ב"מ י"ד א' דהוא בשיעבד לו דוקא אבל לא שהתורה שיעבדה ממילא אלא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי א"צ לימלך במלוה דודאי דעתו לשעבד, ודוקא בהלואה שהוא קונה השיעבוד במעותיו וצריך דעתו לזה אבל מלוה הכתובה בתורה שעבודא דאורייתא שהתורה שיעבדה עכ"ד, ודבריו צע"ג דהא שמואל סבר בקידושין יג: שעבודא לא"ד וכמשנ"ת, ובעיקר דבריו עולה דבהלואה השעבוד לא חל ממילא, אלא משום דדעתו לשעבד, וחל ע"י המעות, דהם עושים קנין לשעבוד, ואף דההלואה חוזרת מ"מ ביאר האבי עזרי פי"ח ממלוה ה"א (ד"ה ולהמתבאר) דאשכחן לקמן מח. דמשכון נקנה ע"י מעות ההלואה, וע"כ דמהני גם בתורת כסף קנין, [וצ"ל דמהני לכל פרטי ההלואה]ונתבאר דלפ"ז א"ש הא דבעינן לאחריות ט"ס, דהא דנים שכוונתם הי' לשעבד, וכן נתבאר לעיל מהתורי"ד במהדו"ק, וכ"ה בחמדת שלמה קידושין דף י"ג, ולפ"ז למ"ד שעבודא לא"ד סבר דא"א לשעבד, דאל"כ הא ממנ"פ אף למ"ד שעבודא דאורייתא הוא משום שהוא משעבד, וע"כ דפליג וס"ל דא"א לשעבד, ושלא כדעת רש"י. והגרד"ל שליט"א (בלקט שיעורים) הקשה דא"כ בנהנה או בגזילה לשיטת הרא"ש (הובא בשמ"ק ב"ק קד:) דאינה מלוה הכתובה בתורה לא יהא שעבוד, דהתורה לא שיעבדה אלא במלוה הכתובה בתורה, ובמה שדקדק החזון איש מהא דקאמר לא שדי זוזי בכדי ביאר הגרד"ל שליט"א שבא לומר מדוע לא נימא דמדלא כתב מחל על השעבוד, וע"ז אמרינן דלא שדי זוזי בכדי ולא נתכוין למחילה.
בגמ' אבל בשטרי מו"מ לא דעביד אינש דזבין ארעא ליומיה ולקמן טו: מסיק רבא דאחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מו"מ, וכן פסק הרמב"ם בפי"ט ממכירה ה"ג וטושו"ע סימן רכ"ה סעי' א'.- עי' טו"א ר"ה ז: שהק' מהגמ' דלא טרח איניש למיגר ביתא לבציר מתלתין יומי, ותי' דשאני הכא משום דאפשר שתישאר בידו לעולם.- ע"ע רא"ש פ"ג דב"ב (סימן ל"ח) דלא עביד אינשי דזבין ארעא ליומי', וי"ל דדבריו להלכה דקי"ל דאחריות ט"ס אף במקח, וכ"מ ברמב"ן ב"ב עז. (ד"ה ויש) וברשב"א, קידושין כו. (ד"ה חוזר), וע"ע שעה"מ סימן ל"ט ס"ק א' דהמתחייב לחבירו מתנה לא אמרינן אחריות ט"ס, שאין כאן הסב' דלא שדי זוזי בכדי.
ברש"י ד"ה לא אמר הא ואמוראי נינהו אליבא דשמואל כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ולא נהירא שהרי לא הוזכר שם אמורא באחד מהן ומורינו פי' לימא הא דרבנן והא דשמואל כלומר דקמייתא פירושא דטעמא דרבנן היא וליה לא ס"ל עכ"ד.
בתוד"ה שעבוד כדאמר בסמוך אפי' שלא באחריות כ' האולם המשפט הא דלא דחו תוס' כמש"כ בסוה"ד דכתב בפירשו שלא באחריות דבכה"ג אין לו תרעומת, וכ' דמדברי השו"ע שהביא דינא דאביי, אע"פ שפסק אחריות ט"ס, ובהכרח דמיירי שכתב בפירש שלא באחריות, ומבואר דאף בזה איכא תרעומת.
בא"ד כיון דהוי מקח טעות הו"ל שטר הלואה לכאו' זה שלא כדברי הגרי"ז בדעת הר"מ דביסוד הדין בין בטרפה נגזל ובין בטרפה בע"ח בטל המכירה, וא"כ הוו מעות הלואה, ומדברי תוס' מבואר דחלוקים בגדרם, ודוקא בגזל הו"ל מעות הלואה.
הראשונים בע"ב כ' טעם בהא דבנמצאת גזולה יש אחריות באופ"א, הרמב"ן והר"ן כ' דכיון דהנגזל גובה גם הפירות ואין לו שום ריוח, ע"כ יש כאן הסב' דלא שדי איניש זוזי בכדי, וכעי"ז כ' התוספות הרא"ש דכיון דלא זכה בקרקע כלל ע"כ אין כאן הסב' דעביד איניש דזבין ארעא ליומי' עי"ש, וערשב"ם בב"ב מד: ד"ה נמצאת, וע"ע בפנ"י ונחל"ד.- ודעת הראב"ד (הובא בשמ"ק בע"ב, ונדפס בשסי"ם החדשים יז. מדפי הרי"ף) דאף בלוקח מגזלן אמרינן אחריות לאו ט"ס דעביד איניש דזבין ארעא ליומי', ובנחל"ד ביאר כן בשיטת רש"י, וכ' דרש"י לשיטתו בגיטין מח. דהלוקח אינו גובה מהפירות שאכל, וא"כ יש לו ריוח במכירה זו, ולפ"ז אינו גובה גם מבנ"ח ולא רק ממשעבדי, והוא חידוש לדינא, ולפ"ז אשה"ט רש"י לשיטתו דנתבאר בטעמא דשמואל דאחריות לאו ט"ס דהוא משום דמחל, ומה"ט אף בגזילה דמדינא צריך להחזיר המעות מ"מ אמרינן דמחל, ואינו מוכרח די"ל דס"ל דאף בגזילה יש כאן מעשה מכירה, ועקה"י ב"ק סימן ט"ז אות ד' בגדר אחריות בשדה גזולה, ולדבריו אין זה מדין חזרת הדמים אלא מדין אחריות, ולו"ד הנחל"ד ראיתי לבאר לפמשנ"ת מהחמד"ש בקידושין יג: והחזון איש ב"ק סימן ט"ו אות י"ג דהא דמשתעבדים הנכסים בהלואה אין זה מידי דממילא, אלא דכוונתו לשעבד, א"כ מאחר שהי' סבור שזה מכירה לא נתכוין לישתעבדו לו נכסיו, ואע"ג דהמוכר ידע שהיא גזולה, מ"מ מאחר שהלוקח לא ידע לא נתכוין לשעבד לו נכסיו, ע"ע בנחל"ד שתמה בדברי תוס' דמנא ידע אם יטרפוה בגזילה או בהלואה, וע"כ דזבין ליומי', ועשמ"ק.- ע"ע ברש"ש מש"כ מפלוגתת ר"פ ור"ז בב"ב מד: בנמצאת שדה שאינה שלו האם חוזר עליו.
כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק) דלהמבואר דמודה שמואל בנמצאת שאינה שלו, א"כ הומ"ל בגמ' אידי ואידי בשטרי מו"מ כאן בנמצאת גזולה כאן בטרפה בע"ח אלא דלא חש דממילא שמעינן לה.
בא"ד כיון שיש לו שטר מקח וכו' כ' בכו"ח תניינא (ברשימו"ת) צ"ל דתוס' קאי בשיטת הרשב"ם בב"ב דף מ"א ע"ב [המוכר שדהו בפני עדים] דבעדים צריך להזכיר בפירוש אחריות, דאל"כ למה כתבו תוס' שטר דהא אף בעדים כיון דמפקי לקלא ממילא יש קול ג"כ על האחריות דלענין גזלן כו"ע מודו דאחריות ט"ס, עכ"ד, וע"ע בהגהות אמרי ברוך על הש"ך סימן קט"ז ס"ק ה' שעמד בזה, והעירוני דהכא הוא בנמצאת שאינה שלו, ולזה אין לנו מקור מרשב"ם דבעינן שיפרש את האחריות, ובשעה"מ סימן קט"ז ס"ק ב' הביא רשב"א בקידושין כ"ו בשם הראב"ד כדברי רשב"ם. ויעויין בנתה"מ סו"ס ע' שהביא קו' התומים בשטר מכירה שלא ניתן ליכתב דלא גבי ממשעבדי, והקשה התומים דתיפו"ל דמוכר שדהו בעדים ג"כ גבי ממשעבדי, וכ' הנתה"מ ולפענ"ד לק"מ דדוקא מוכר כדין גבי ממשעבדי אבל הכא כיון דהמקח אינו כלום הני זוזי למלוה דמי ובהלואה אף דאית לי' קלא לא גבי ממשעבדי עד שהקנה לו בשטר וכל שבשטר פסול אינו גובה ממשעבדי כדמוכח משטר שיכול לזייף, וכ"כ התומים בעצמו בסימן מ"ט ס"ק ח' עי"ש עכ"ד, ולפ"ז מוכר שדהו בעדים ונמצאת גזולה לא טריף ממשעבדי. ובאמרי ברוך (שם) כ' כדברי הנתה"מ, וכ' דכ"ז למ"ד שעבודא לא"ד, ובדליכא קלא אין שעבוד, אבל הנתה"מ כ"כ לכו"ע.- והנתה"מ אזיל לדרכו בסימן ס"ו ס"ק כ"ג דהא דיש שעבוד במלוה בשטר אין זה משום דאיכא קלא, אלא דהשטר משעבד, וע"ע מש"כ בע"ב ברש"י ד"ה מאי לאו. [ועי' בנתה"מ סימן קט"ז ס"ק א'].
ובעיקר שיטת רשב"ם צ"ת מ"ט במוכר שדהו בעדים לא נימא אחריות ט"ס, וזהו טענת הרא"ש שם (סימן ל"ח) דלא שדי איניש זוזי בכדי, דהיינו דאנן קי"ל דאף במכר לא שדי זוזי בכדי, ובש"ך סימן קט"ז ס"ק ה' הביא סה"ת דס"ל כרשב"ם, ובסה"ת שער מ"ז דין ב' כ' וז"ל דבהא לא אמרינן ט"ס הוא דכיון דזביני קלילי, הוו דלא כתיב שטרא בהו ה"נ אמרינן דאחריות לא קביל עכ"ד, וכ"ה בראב"ד (הובא בשמ"ק ב"ב עז.), ומ"מ הש"ך סימן רכ"ה ס"ק א' הביא הרבה ראשונים דאדרבה במוכר שדהו בעדים יותר אמרינן ט"ס.
בגמ' אמר אביי וכו' דינא הוא דאזיל ראובן הר"ן והריטב"א (הובאו בשמ"ק) כתבו דאינו חייב לדון עמו אלא אם ירצה, דהא הש"ס לא מפרש טעם אלא מ"ט לא מצי אמר לאו בע"ד דידי את, אבל לא מפרש טעם דחייב לדון עמו. והביאו גירסא דינא הוא דאי אזיל, ולפ"ז מפורש שאינו חייב לילך, וכ"ה בנמו"י (ו: מדפי הרי"ף), ולא אמרינן דמחיוב העמדת המקח חייב לילך ולדון עמו להעמיד המקח ביד שמעון.- והעירוני דהרמ"ך (הובא בשמ"ק) כ' עלי' דראובן רמי לאשתעויי דינא בהדי וכו' רמי לסלוקי בזוזי, ומבואר דיש עליו חיוב להעמידו בדין, והעירוני דמאחר דאיתא לקמן טו. שכותב לו אנא איקום ואשפי וכו' א"כ נתחייב להעמיד לו. וכ"ז באחריות, אבל שלא באחריות באמת אינו מחוייב, ומדוקדק כן בסו"ד הרמ"ך שכתב במוכר שלא באחריות אי בעי מוכר לסלקי בזוזי, ובר"מ ושו"ע כ' אם רצה ומשמע בין באחריות ובין שלא באחריות, והגר"א הביא ההוכחה מהגמ' בע"ב באחוי טירפך, והתם הוא באחריות, ועי' מרומי שדה ב"ק ח: שכתב דחייב לדון עמו.
בגמ' דמפקת מיני' עלי דידי הדר הק' הרע"א בכו"ח תניינא (ברשימו"ת) ק"ק הא בפשוטו לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את דהא נכסיו לא משתעבדי רק [מדין] ערב וצריך ליזול תחילה בתר לוה עכ"ד, והיינו כדאמרינן בב"ב קעד. ההוא דיינא דאחתי' למלוה לנכסי [דלוה] מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה ר"ח וכו' לא יתבע ערב תחלה, ולפמש"כ הרשב"א והרא"ש דמיירי באפותיקי א"ש, אבל רש"י ותוס' לא פי' כן, ומרן הגראמ"מ זצ"ל שאל זאת למרן הגרי"ז זצ"ל והשיבו דהר"מ פי"ט ממכירה ה"ט הביא דין זה בזה"ל ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא לוי והוציאה מיד שמעון אם רצה ראובן לעשות דין עם לוי עושה וכו' עכ"ד, וא"כ מיירי לאחר שכבר הוציאה, וטוען המוכר שהגבי' שלא כדין, וע"ז אמר אביי דינא הוא דאזיל ראובן, ובר"מ הוצאת רש"פ הגירסא בא לוי להוציאה [ובילקוט שנו"ס כ' כ"ה בכתי"ת ובכיס"א ובס' המוגה ובטור, בשאר כתה"י ובדפוסים והוציאה] ועוד מקשים דמאחר שלא יכול המלוה להוציא לפני שתבע את הלוה, א"כ לא הי' ללוקח ליתן לו, ולא נתחייב לו באחריות, ועי' בסה"ז סכותה לראשי (עמ' קח מדה"ס) בשיעורי האב"ע, ושם (עמ' קפא) במכתב משכ"ב.
ובאהא"ז עמד על לשון הר"מ שכתב והוציאה, ובגמ' איתא וטריף, והחילוק דטריפה הוא בבע"ח והוצאה הוא בגזל, וכ' עפ"מ שיש להקשות קו' רע"א הנ"ל, ועי"ש מש"כ לפלפל דתליא אי בע"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא הו"ג, ולפ"ז י"ל דמה"ט שינה הר"מ והביאו באופן דגזילה, דאל"כ בודאי יכול המוכר להעמידו בדין, אבל שמעתין הוא מימרא דאביי וסבר למפרע הו"ג. ולפ"ז מאי דאמר אביי בבע"ח הוא לרבותא, וע"ע להלן בסוגיא די"ל דלא הוי בע"ד משום תרעומת, אלא משום שהנידון על עצם החוב, וא"כ זה לא שייך בגזולה, וע"ע בחי' הגר"ח מטעלז מש"כ בישוב קו' זו עפ"ד הרשב"א בגיטין דף נ'.- ובעיקר הקושיא י"ל דכיון דאין ללוה קרקעות א"כ אין לו כח בע"ד לטעון טענות, וע"ז אמר אביי דמ"מ מאחר שיש לו נפ"מ הדר דינא דיש לו דין בע"ד.- ועקצוה"ח סימן רכ"ו ס"ק א' דמפרש שמעתין דמיירי שכבר גבאה הבע"ח, ולפ"ז אשה"ט הגירסא בר"מ והוציאה, וניחא קו' הרע"א וכדברי הגרי"ז, ובמאירי בב"ק ח: (הובא בשמ"ק שם) כ' דאפשר דאף אם כבר טרפה ב"ח של ראובן יכול ראובן להעמידו בדין על מה שטרפו שלא בדין, וע"ע בחי' הגרשש"ק ב"ק סימן ח'.
וביסוד הדבר המבואר בשמעתין דבע"ד שאין לו נפ"מ אין לו דין בע"ד, הנה לענין פסול עדות נחלקו בבע"ד שאין לו נפ"מ האם פסול לעדות, דהאבנ"מ בסימן ל"ה ס"ק א' הביא תשו' הריב"ש סימן פ"ג דכשר לעדות, וביאר בזה הא דשליח נעשה עד, והנתה"מ סימן ל"ז ס"ק ט' כתב דפסול לעדות, וצ"ל לדברי הנתה"מ דשאני בע"ד לענין טענה דהוא רק כשיש לו נפ"מ, ובעז"ה יבואר עוד בתוס' בזה, וע"ע בסמוך.
כתב בחי' רח"ה פי"ט ממלוה הל"ח (ד"ה אלא) ואשר יראה מוכרח בזה, דכל מוכר באחריות, כשבא הב"ח וטרף, דהלוקח חוזר וגובה מעותיו מהמוכר, הדר דינא דגביית הב"ח היתה מהמוכר, דכן הוא דין תנאי האחריות שטירפת השדה תתקיים בשיור לגבי מוכר וכו' עי"ש, וכ' ע"ז החזון איש בגליונות צ"ע דהרי א"א לשייר וכו' ועי' ב"מ יד' א' ולא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את כו' ואי בטל מקח דין הוא דלא מצי מפיק לעולם עד שיחזור ויעמוד בדין עם המוכר עכ"ד, ויל"ד לפמשנ"ת דבע"ד שאין לו נפ"מ אינו בע"ד, א"כ י"ל דלא חשיב בע"ד, ועי' להלן, עוד ראיתי לדון דלפום טענת ראובן דאינו חייב נמצא דטריפת הבע"ח היא שלא כדין ואינו טריפה מראובן ואינו בע"ד, וצ"ע אי אמרינן בזה דלדבריך אני בע"ד.
בגמ' דא"ל דמפקת מיני' עלי דידי הדר הקשה הנמו"י בפ"ק דב"ק (ג: מדפי הרי"ף) וא"ת אם יש נכסים לראובן לא מצי טריף ממשעבדי י"ל דמיירי באפותיקי דכתב ראובן לבע"ח לא יהיה לך פרעון אלא מזו עכ"ד, ובמאירי שם כ' דאע"ג דאין לו נכסים מ"מ שמא יתעשר, ובב"ב מה. ד"ה מאי כתבו דמשום שמא יתעשר לא חשיב בע"ד ליפסל לעדות, ובזה תי' מה שהוקשה להם בגמ' שם, ותיקשי לדברי המאירי, וכמו"כ ראיתי להעיר דסתימת הפוסקים לא משמע דמיירי דאפותיקי, וכן מבואר מדברי תוס', דהרא"ש תי' כן קו' תוס' ואינו מוכרח וכדלהלן, ובשמ"ק בכתובות צב: (ד"ה אי) הביא מרבינו יהונתן ז"ל שפי' אי מפקת מיני' עלי דידי הדר כלומר אם אקנה קרקעו מיום זה ואילך וכו' עכ"ד, הרי להדיא דהנפ"מ לכשיתעשר.- ע"ע שמ"ק בכתובות צב: בשם מהריכ"ץ שהקשה שיבא ראובן מדין אפוטרופוס, והוכיח דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן ועי"ש, ועי' להלן בסו"ד התוס'.
בגמ' איכא דאמרי וכו' תרעומת עלי כ' הרמ"א סימן רכ"ו סעי' א' דבמתנה ליכא תרעומת ואינו יכול לדון, ועי"ש בהגהת אמרי ברוך.
בגמ' תרעומת עלי ילהס"ת במת ראובן האם בניו יכולים לדון דלל"ק דבאחריות ה"ה בני ראובן בעלי דברים, אבל ללישנא דתרעומת י"ל דלא שייך בבניו, והעירוני לפשוט כן מגמ' לקמן טז. דבבניו לא שייך טעמא דתרעומת. אכן באמת אף לל"ק לא חשיבי בע"ד משום דבפשוטו מיירי דלית להו נכסי דאל"כ יגבה מהם הבע"ח, ובשלמא בדידי' נפ"מ אם יתעשר, אבל ביתמי ל"ש זאת, ואף לדברי הראשונים דמיירי באפותיקי, מ"מ יל"ד לפמשנ"ת דהכא חשיב בע"ד משום דעיקר הדו"ד הוא על גוף החוב והוא החייב, וע"כ משום תרעומת משוי לי' בע"ד, אבל כשהנידון משום תרעומת בלחוד לא הוי בע"ד, א"כ ביתמי הרי אינם החייבים בעצמם, ובזה תרעומת בלחוד לא משוי בע"ד, אבל מ"מ לל"ק משום סב' דמפקת מיני' עלי הדר זה סב' להחשיבו בע"ד גמור, ולא משום דעיקר החוב הוא עליו, וא"כ זה שפיר שייך ביתמי.
יל"ד עוד נפ"מ בין תרי הלישני, באופן שאדרבה דע"י שיהא בע"ד יהא לו הפסד בזה, כגון בעדים הקרובים לראובן ורחוקים לשמעון ומעידים חובתו (ועי' בתוס') די"ל דלל"ק שפיר הוא בע"ד, אבל לל"ב רק אם תובע שרוצה להיות בע"ד משום תרעומת הו"ל בע"ד, ועמש"כ בתחילת הסוגיא דאינו חייב לדון עמו, וזה אף לל"ק, ועבהגר"א סימן ס"ו ס"ק י"ג שהוכיח משמעתין לענין שעבודא דר"נ שאין ראובן יכול לכוף את שמעון שיתבע את לוי ויפרענו עי"ש.- ועמש"כ בתוס' מדברי הרמב"ן באופן ששמעון אינו רוצה שראובן יהא בע"ד, ודבריו הם לל"ק ולא לל"ב.
העירוני מ"ט קאמר משום תרעומת ולא משום דמעמידה בפני בע"ח וכדאיתא בב"ב מה. דמה"ט חשיב נוגע, ויש להוסיף דנפ"מ במקבל מתנה להמבואר ברמ"א סימן רכ"ו שאינו נוגע משום תרעומת, דמ"מ יהא נוגע משום דמעמידה בפני בע"ח, ובפשוטו י"ל דמעמידה בפני בע"ח לא משוי בע"ד והוא רק נגיעה לפסול לעדות, אכן בתוס' ב"ב מג. מבואר דתרעומת הוי בע"ד ולא הוי נגיעה לפסול לעדות, וא"כ הוא סב' הפוכות ועי', שו"ר בשמ"ק ב"ק ח: בשם מהריכ"ץ שעמד בזה מ"ט לא נאמר משום שמעמידה בפני בע"ח, ותי' דמיירי בדאית לי' ארעא אחריתי שאינו מעמידה בפני בע"ח וכדאמר בב"ב, ולפ"ז באופן דל"ל ארעא אחריתי באמת יהא בע"ד מטעם זה, וצ"ע בסתימת הפוסקים, וכן יל"ע לל"ק דפליג על תרעומת, האם פליג על הסב' שמעמידה בפני בע"ח.
ברש"י ד"ה ולא מצי אם יש לך תביעה עלי העמידני בדין כ' בכו"ח תנינא (ברשימו"ת) ק"ק מה בעי בזה דב"ח יאמר שיתבענו בדין אם יש לו תביעה אחרת, וי"ל דראובן יוכל לטעון כיון דאח"כ כשאשלם לשמעון בעבור אחריות אתבע אותך דשלא כדין גבית משמעון, ואפוכי מטרתא למ"ל וארצה לעמוד עמך עכשיו בדין, מש"ה פרש"י דב"ח יאמר דמ"מ עכשיו איני תובע אותך, אם יש לך תביעה עלי אח"כ בעבור זה החוב תעמידני אח"כ בדין עכ"ד.- עתורי"ד מש"כ כדרכו של רש"י.
בעל דבר לטענה ולעדות
בתוד"ה דינא ואין לומר דנ"מ אם יש לבע"ח עדים שקרובים לראובן ורחוקים לשמעון התוס' בכתובות הוסיפו עדים המקיימין את השטר, וק' לפמשנ"ת בגמ' מדברי הנתה"מ סימן ל"ז ס"ק ט' דבע"ד שאין לו נפ"מ הוא פסול לעדות, אלמא דבדין עדות א"צ שיהא לו נפ"מ, א"כ ה"ה קרובו יפסל לעדות, ולכאו' מוכח מתוס' דבע"ד שאין לו נפ"מ אינו בע"ד לענין עדות, אם לא שנחלק דאע"ג דהוא עצמו פסול מ"מ קרובו כשר ועי'.
איתא ב"ב מג. אמר רבין בר שמואל משמי' דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח, והק' תוס' שם ד"ה מפני מאי איריא מפני שמעמידה בפני בע"ח תיפו"ל משום דלא ניח"ל דתיהוי תרעומת עליו וכדינא דשמעתין ותי' וי"ל דאין נפסל בשביל כך לעדות ועי"ש עוד תי', וביאר המהרי"ט הובא במחנ"א הל' עדות סימן ה' דרק בנגיעת ממון נפסל לעדות, וכ' דבתי' בתרא ג"כ מודו לזה, אלא דלרווחא דמילתא כ' עוד תי', ומבואר דסב' דתרעומת הוי בע"ד לענין טענה ולא בע"ד לענין עדות, ולכאו' זה שלא כדברי תוס' דידן שכתבו דהנפ"מ בדינא דתרעומת הוא לענין עדות. ויעויין בשמ"ק בשם הגליון שעמד מדברי הגמ' בב"ב.- וכתב בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל בב"ב שם דמ"מ אינו יכול לבא גם בתורת בע"ד וגם בתורת עדות, וכשבא בתורת בע"ד אינו יכול להעיד, וכן להיפוך.
ובעיקר קו' תוס' שם אמרו דיש לחלק טובא בין שמעתין לדינא דהתם, דהכא הרי דנים על עיקר החוב האם הוא פרוע, ובודאי חשיב בע"ד, אלא דכל שאין לו נפ"מ אין לו תורת בע"ד, ואשר ע"כ כל שיש לו נפ"מ דתרעומות הדר דינא דהוא בע"ד מחמת שדנים על חובו, משא"כ התם דאין דנים עליו, ובזה לא אמרינן דמחמת תרעומת יהא בע"ד, ויסוד סב' זו מבוארת בקצוה"ח סימן ל"ז ס"ק ה' ויעוי"ש בנתה"מ ובמשובב, ולא הביאו מדברי תוס' בב"ב דמבואר דלא חילקו בזה, ועמדו בזה בחי' הגרשש"ק ב"ב סימן כ"ד, וחי' ר' ראובן ב"ק סימן י"ט. ובקצוה"ח כ' בדרך זו ליישב הא דבשמעתין הוה בע"ד אע"פ שאין לו נכסים, ואילו בההיא דב"ב כ' תוס' שם מה. שאם אין לו נכסים אינו נוגע, דמשום שמא יתעשר לא הוי נוגע, ותי' דשאני הכא דהוא בע"ד בעצמותו דדנים על חובו, אלא דבעינן שיהא לו נפ"מ, ובזה מהני הא דיש לו נפ"מ לכשיתעשר, משא"כ התם. ובגמ' הובא מהנמו"י בב"ק דס"ל דה"נ משום שמא יתעשר לא הוי בע"ד, ותיקשי קו' הקצוה"ח דאטו עני יכול להעיד וכן קרוביו יעידו כיון דלשמא יתעשר לא חיישינן וזה הוא נגד השכל והסב' הישרה, והקצוה"ח לא הביא ד' הנמו"י, וצ"ל דמודה הנמו"י לענין עדות דפסול, והכא לענין בע"ד לטענות סבר הנמו"י מסב' דכיון דהשתא אין לו ממון לא הוי בע"ד ועי'.- ובעיק"ד הקצוה"ח דחשיב בע"ד כיון שדנים על חובו, הוא אף לפמש"כ בסימן רכ"ו ס"ק א' דמיירי הכא שכבר גבה הבע"ח, ובאים להוציא הקרקע מידו, דמ"מ דנים בעיקר החוב, האם הוא חייב, ונתבאר דבר"מ ושו"ע שהביאו דין זה בגזילה לא שייך זאת.
בא"ד דכיון דאי מפסיד שמעון הדר על ראובן כדמוכח ספ"ק דמכות גבי אלעא וטובי' וכו' ומה"ט נמי וכו' ורחוקים לראובן וכו' והיינו דבכה"ג ג"כ דמי לאלעא וטובי', וכ"כ בכתובות צב: ובב"ק ח:, וכ' המהרש"א בכתובות דמוכח דקרוב לנוגע פסול להעיד אף לחובתו. ומדברי תוס' שמדמו עדים הקרובים לראובן ורחוקים לשמעון לאלעא וטובי' משמע דלמדו משם דנוגע פסול, אבל באופן דקרובים לשמעון הוא ממש כעובדא דאלעא וטובי' ודוק.
ובתוס' בכתובות דחו זאת עוד דמסיק איכא דאמרי אפי' שלא באחריות נמי וכו' הא אפילו איהו גופי' אמרינן בב"ב המוכר שדה שלא באחריות מעיד לו עליה וכו' ולא הוי פסול משום תרעומת כ"ש קרובים שלא יהיו פסולים משום תרעומות, ובדברי תוס' דידן שלא כ' הוכחה זו, י"ל כמשנ"ת דשאני הכא דדנים על חובו והוא בע"ד בעצמותו, אלא דבעינן שיהא לו נפ"מ, וע"ז סגי בנפ"מ דתרעומת משא"כ התם דהוא פסול נוגע, ובזה בעינן נגיעה של ממון, וכפה"נ זהו כוונת הרע"א בדו"ח מכת"י שכתב ע"ד תוס' בכתובות וצ"ע מנ"ל הא דלמא כיון דאמר לא ניחא לי דלהוי תרעומת הו"ל בעל דבר ופסולים להעיד וק"ל עכ"ד.
הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' וז"ל ויש שכ' עוד דנפ"מ שהעדים שיש על הפרעון קרובים ללוקח ורחוקים ללוה שהם פסולין להעיד ללוקח וכשרים ללוה ואע"ג דבמעשה דאילעא וטובי' שבמס' מכות אמרינן דהיכא דעדים קרובים לערב ורחוקים ללוה פסולים כיון דמלוה בתר ערבא אזיל התם הוא דערב שייך בשעבודא אבל הכא אין הלוקח שייך בשעבודא ולמה לא יוכלו להעיד על הפרעון שפרע הלוה ואע"ג דבעדותם מתוקמא ארעא בידי' דלוקח פרעון מילתא אחריתי היא וצ"ע עכ"ד, וצ"ב בסב' החילוק, עכ"פ נמצינו למדים דקרובים לנוגע כשרים, דהרי הלוקח הוא נוגע, ויעויין מחנ"א דיני עדות סימן א' דקרוב לנוגע כשר, ובמהרש"א כתובות צב: למד מדברי תוס' דקרוב לנוגע פסול וכנ"ל.
ובדברי תוס' והריטב"א שדנו להכשיר עדים הקרובים ללוקח ורחוקים ללוה מסתברא דמיירי כשעדיין לא גבה הבע"ח, אבל אם גבה הבע"ח וכמו שצידד הקצוה"ח סימן רכ"ו ס"ק א' בביאו"ד תוס' להלן, בודאי שמעון חשיב בע"ד, ואין זה סתירה לקצוה"ח די"ל דאין הכרח כיצד מיירי, ואפשר דמיירי בגבה ואז יהא הנפ"מ שכתבו תוס' להלן, או בלא גבאה ויהא הנפ"מ שכתבו תוס' כאן.
בא"ד וי"ל דנ"מ אם אמר שמעון אין לי עדים ואין לי ראי' בשמ"ק ב"ק ח: כתב רבינו ישעי' בשם הר"ר יוסף קלסון ז"ל דשמעון שהוא לוקח דינו כיתום, ואף אם אמר אין לי עדים וראי' יכול אח"כ להביאם, וכ' הגליון דמשכח"ל שאומר שמעון שהי' אצל ההלואה.
תמה השעה"מ סימן כ' ס"ק ב' דהא עיקר הטעם דכשאמר אין לי עדים ואין לי אי' אינו יכול להביא עוד ראי' הוא משום דהודה שהראי' אינה אמת וא"כ מה מועיל מה שיביא ראובן ראי', הרי שמעון הודה שאינה ראי' וחייב ליתן הקרקע לבע"ח. [ובמה דנקט השעה"מ דהטעם משום שהודה, כ"ה במרדכי בסנהדרין (רמז תשו) וברמ"ה שם לא. וברש"י שם פי' משום שמא זייף או שכר עדים, ולכאו' לדברי רש"י תיקשי קו' השעה"מ ביתר שאת, דהרי זה הוכחה שעדי שקר המה, ואף תי' לא יעלה ארוכה] ותי' השעה"מ עפ"ד הגמ' בבכורות ט. בשני יוסף בן שמעון ויש ספק מי הלוה א"א לגבות מקרקע שקנה א' מחבירו בתורת ממנ"פ או שהוא הלוה או מדין שעבוד, דכיון דשעבוד הוא מדין ערב, כל דליכא לוה ליכא ערב, וה"נ כיון שכלפי ראובן יש כאן עדות והוא פטור, שוב אין שמעון חייב לפרוע מנכסים שקנה מראובן, שאינם ערבים לשעבודו.
והקשה ע"ז השעה"מ מהא דאיתא בסימן קכ"ט סעי' ח' בהגה דאם הלוה כופר בחוב והערב מודה חייב לשלם, וע"כ מאיזה טעם לא דמי לשני יב"ש, וא"כ ה"ה הכא לא דמי לשני יב"ש, ויחוייב שמעון לשלם כיון שהודה, ובדעת תוס' לכאו' צריך לחלק בין גדר ערבות הנכסים לערב ממש, ע"ע בחי' הגרשש"ק ב"ק סימן ח' ובשערי יושר שער ו' פי"א שנתקשה מ"ש בעדים הקרובים לשמעון אינם מועילים לפטור את ראובן ויפטר שמעון, ואילו כששמעון אומר אין לו עדים יכול ראובן להביאם וכיון שפטור ראובן פטור שמעון, וע"ע בחי' רבינו חיים מטעלז משכ"ב.
הרמב"ן בכתובות צב: הביא נפ"מ דתוס', והוסיף עוד באמר נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך, וכ' ע"ז הרמב"ן דמ"מ לא יפסיד ראובן בויתורו של שמעון, ואין ראובן חייב לשמעון אא"כ זכה בו הלה מן הדין ועי"ש, ועכו"ח תניינא (ברשימו"ת) משכ"ב. וע"ע בהפלאה מה שלמד מזה.
בא"ד א"נ כגון שבע"ח וכו' יגלגל עליו שבועה שלא פרע הקצוה"ח סימן צ"ד ס"ק א' נסתפק האם יש גלגול בשבועת הנוטלין והניח בכעת צ"ע, ובנתה"מ שם ובקצוה"ח בסימן רכ"ו ס"ק א' כתבו דמדברי תוס' דידן משמע שיש שבועה ע"י גלגול, [וכן הובא ברע"א הנדמ"ח בב"ק ח: בשם הרע"א] ודחה דאפשר דמיירי לאחר פרעון.- הרע"א תמה ע"ד תוס' אמאי לא נקטו בפשוטו יותר דנ"מ דראובן רוצה לגלגל עליו שבועה על טענות אחרות, ונתכוין בזה לדברי הרמב"ן בכתובות צב:, והמאירי ב"ק ח: (הובא בשמ"ק שם), ובשעה"מ סימן צ"ד ס"ק א' הביא כן מסה"ת.
תירוצים נוספים על קושיית תוס'
התוס' בכתובות צב: ד"ה דינא כתבו דנפ"מ דראובן יכול לטעון מזוייף הוא לפי שהוא יודע בבירור אם הוא מזוייף אבל שמעון מספק אינו יכול לטעון מזוייף עי"ש, בחי' מרן רי"ז הלוי הל' גירושין האריך דנאמנות לטעון מזויף הוא מתרי דיני א. מדין בעל השטר ב. מדין בע"ד, וראי' לדין הא' מהא דבעל נאמן לטעון על גט שהוא מזוייף, והרי אין האשה ממונו של בעל וכמש"כ הר"ן ריש גיטין, וע"כ דהוא מדין בעל השטר ב. ממש"כ תוס' בגיטין ט. בשם הירושלמי דלקוחות ג"כ יכולים לטעון מזוייף, והרי אינם בעלי השטר, וע"כ דבע"ד ג"כ יכול לטעון מזוייף [ולכא' כן מוכח ג"כ מהא דטענינן מזוייף לא מבעיא אי נימא דטענינן הוא כמי שהלוקח הי' טוען, ואף אי נימא דטענינן הוא מה שהאב הי' טוען, מ"מ טענינן הוא מדין טענה, והכא הוא מדין נאמנות בעל השטר, ולא אשכחן בזה טענינן ועי'].
והקשה מרן רי"ז הלוי בסו"ד מדברי התוס' בכתובות דלפמשנ"ת דיש נאמנות בעל השטר א"כ א"צ לדין בע"ד, וא"כ אף בלאו טעמא דעלי הדר, עכ"פ ראובן הוא בעל השטר ואם הוא אומר מזוייף השטר צריך קיום, והניח בצ"ע.
ובעיק"ד תוס' בכתובות דהוכיחו דלא טענינן מזוייף, ראיתי מובא דהגרב"ב זצ"ל הקשה דאף אי נימא דטענינן מזוייף, מ"מ נפ"מ למש"כ תוס' לעיל יג: דבשטר מקויים שנפל יכול הלוה לטעון מזוייף אבל לא טענינן ללקוחות, א"כ נפ"מ במה שראובן בע"ד שיוכל לטעון מזוייף.
בעיקר קו' תוס', רש"י בכתובות שם פי' דנפ"מ אם יש לו עליו שום גלגול דברים לחשוב חוב כנגד חוב או אישתבע לי דלא פרעתיך, [במש"כ רש"י חוב כנגד חוב עי"ש בריטב"א] ובתוס' שם הקשו ע"ז דהא בלא"ה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ותי' דנפ"מ כשמחל לו שמעון שבועה זו, ובזה ג"כ יקשה קו' הרמב"ן הנ"ל דלא יצטרך ראובן לשלם לו האחריות מחמת ויתורו של שמעון, ועמד בזה המהרמ"ש שם. והריטב"א (הובא בשמ"ק כאן) פי' ד' רש"י דכשהלוה טוען ברי לא יעיז פנים לישבע לו.
הרמב"ן בכתובות כ' נפ"מ במכר לו במאתים והוזלה ושוה מנה והחוב מנה, ואם יטרפנה בע"ח יצטרך לשלם האחריות מאתים, וע"כ רוצה שלא יטרפו, ולפ"ז הוא באופן ששמעון אינו רוצה שראובן יהא בע"ד, מ"מ מחמת הסברא דאי מפקת מיני' עלי הדר הו"ל בע"ד.- ובמש"כ הרמב"ן דחייב, מאתים ולכאו' מדברי הראשונים שלא כ' נפ"מ דהרמב"ן, משמע דס"ל דמשלם כשעת הטירפא. ועמשנ"ת בסוגיא דלעיל באחריות בפלוגתא דקמאי בזה, ועי"ש ברא"ה מש"כ ע"ד הרמב"ן.
הרא"ש (סימן ל"ח) כ' דנפ"מ אם עשה אפותיקי דראובן מצי לסלוקי בזוזי ושמעון לא מצי לסלוקי, ובדו"ח רע"א מכת"י כ' וקשה כיון דאומר ראובן אתן מעות פשיטא דמצי לסלוקי אף לל"ק אפילו שלא באחריות וצע"ג עכ"ד, ועמש"כ לקמן טו: בישוב שיטת הרא"ש, ויעויין בשמ"ק כתובות צב: בשם ה"ר יהונתן ז"ל דכפה"נ הוקשה לו זאת ופי' דהנפ"מ הוא כשראובן מסלק במעותיו של שמעון עי"ש. ובריטב"א (הובא בשמ"ק כאן) הביא נפ"מ דסלוקי בזוזי באפותיקי וכ' דאין זה מספיק ומשו"ה לא צריך לאשתעויי דינא אלא שיתן הלוקח המעות ללוה שיסלק בהם את המלוה וכו' עכ"ד, והיינו דג"כ מיירי שמסלקו במעותיו של שמעון, וע"ז כ' דיכול שמעון ליתנו לראובן.
השמ"ק בכתובות צב: כתב בשם החדושין דאין לומר דנפ"מ כשהבע"ח ושמעון חשודים על השבועה ורוצה ראובן לישבע, וכ' וז"ל הא ליכא למימר דישבע שכנגדו תקנתא הוא והאי נמי דקאזיל ראובן ומשתעי דינא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן עכ"ד, [והוא בשמ"ק בב"ק ח: בשם הגליון] והוא מחודש דדינא דשמעתין הוא תקנתא.
בסוה"ד ועוד נ"מ כגון שראובן פקח ובעל דברים וכו' וכ' הרא"ש (הובא בשמ"ק) ודקדק רבינו מאיר דאין להביא ראי' מדבריו שלא יוכל גדול למנות אפוטרופוס דנפ"מ כגון שאין שמעון בעיר ויטעון ראובן בלא הרשאת שמעון וכו' עכ"ד, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דמיירי בדלא מנייה אנטלר דאי בדמנייה פשיטא דאפילו איניש דעלמא יכול לטעון. ובשו"ע סימן קכ"ד כתב דאין הנתבע יכול למנות מורשה שיבא תחתיו לטעון, וציין הגר"א בס"ק א' לשמעתין, ועי"ש עוד בנו"כ, ועיין חזון איש חו"מ סימן ד' ס"ק ז'.
בגמ' ואמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות התוס' לעיל סוד"ה שעבוד הקשו מגמ' בב"ב דמוכר שלא באחריות והא אחריות ט"ס, והק' הרש"ש מדוע לא הקשו מכאן עי"ש, ויעויין בריטב"א בע"ב שעמד בזה, והעירו דלפמש"כ תוד"ה עד דשמעתין כשלא נתן מעות, א"כ אין כאן הלואה.
בגמ' ויצאו עליה עסיקין פירש"י עוררין, בתוס' בכתובות צג. ד"ה עד וד"ה משהחזיק מבואר דמפרשים בעוררין דגזילה, וכ"ה ברשב"א הובא בב"י סימן רכ"ו (אות ה'), ומבואר ברשב"א דבעוררין דבע"ח אע"פ שלא החזיק אינו יכול לחזור, ומיירי באופן שכבר קנה השדה, אלא דאכתי לא החזיק וכמש"כ תוד"ה עד, ובתשובת הרא"ש כלל צ"ז אות ד' פי' דמיירי בין בעוררין דגזילה בין בעוררין דבע"ח, וכ"ה ברא"ש פ"ק דב"ק (סימן ה'), ובשמ"ק הביא מהגליון דמיירי בעוררין דבע"ח, אבל בעוררין בגזילה אף שלא באחריות יכול לחזור בו וכר"פ בב"ב מד: דנמצאת שאינה שלו חוזר עליו, אמנם התוס' בכתובות צג. ד"ה משהחזיק כתבו דכ"ד ר"פ הוא כשטרפוה, אבל הכא דעדיין לא טרפוה מודה שאין יכול לחזור בו, וע"ע בסמוך משי"ת בעזה"י בתוד"ה עד.
בגמ' עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו בב"ב מד: פליגי ר"פ ור"ז בנמצאת שדה שאינו שלו דר"פ אמר יכול לחזור בו ורב זביד אמר אינו יכול לחזור בו, וקי"ל כרב זביד, ומקשים הראשונים מ"ט יכול לחזור בו, ובשלמא אי מיירי הכא שעדיין לא קנה ניחא, אבל לפמש"כ תוס' דמיירי בקנה אלא דלא דייש אמצרי תיקשי מ"ט יכול לחזור בו, ותי' הר"ן בכתובות (נא. מדפי הרי"ף) והריטב"א שם, והמאירי בב"ק ט. (הובא בשמ"ק שם) דדינא דרב זביד הוא ג"כ רק לאחר שהחזיק, עוד תי' הר"ן שם בשם הרמב"ן ז"ל דשאני הכא דמחזיר למוכר את גוף הקרקע ובזה שפיר הדין דיכול לחזור בו אף לר"ז, והובא ד"ז ברע"א בשו"ע.
בתוד"ה עד תימה היכי מיירי אי גם לא נתן מעות פשיטא דיכול לחזור בו וכו' עי' בכתובות צג. תוד"ה עד שכתבו בשם ר"ת דנתן מעות ובאתרא דלא קנו בכספא, וכן צידדו תוס' בסמוך, וכ' הרע"א בתשו' קל"ד דמבואר דאף בקרקע יש תקנת מי שפרע, ונתקשה על הפוסקים שלא הביאו ד"ז.- ובריטב"א (הבוא בשמ"ק) הק' ע"ד תוס' וז"ל ועוד דבקרקעות אין בו מי שפרע כדאיתא בירושלמי בהדיא עכ"ד.
בשמ"ק כתב בשם שיטה דלדברי רש"י דלא נתן מעות צ"ל דרבותא דשמעתא הוא שאע"פ שנתרצה בדברים כיון שיצאו עליו עסיקין איך כאן משום מחוסרי אמנה אי הדר בי' עכ"ד, ועי' כעי"ז בנחל"ד.
חיוב תשלום בשדה גזולה
מקשים בדברי תוס' דמיירי שלא נתן מעות וכן פירש"י בע"ב א"כ מדוע חייב הלוקח לשלם מעות הרי הוברר שהשדה גזולה, ולא הי' כאן מכירה, ובחזון איש ב"ק סימן ג' ס"ק י"א (ד"ה מאימתי) כתב דאה"נ אם נמצאת גזולה א"צ לשלם, והכא לא הוברר שהיא גזולה, וע"כ צריך לשלם דמי המקח, וכ' דיוכל הלוקח להתנות שאינו משלם על הצד שהיא גזולה, והקה"י ב"ק סימן ט"ז אות ד' הביא שהחזון איש שאל שאלה זו לתלמידים, ויעוי"ש בקה"י במה שביאר דחיוב התשלום הוא עבור פעולת המכירה, ואע"פ שלא חלה המכירה וצ"ע, ובחי' הגרשש"ק ב"ק סימן ח' אות ד' כתב דאה"נ לא יתחייב בדמים אא"כ עשו קנין סודר ונתחייב גם להצד שהיא גזולה.
בא"ד ועוד חזקה דדייש אצרי לא אשכחן בשום מקום וכו' ובב"ק ט. ד"ה משהחזיק הוסיפו להקשות דדייש אמצריה משמע דריסה בעלמא שהולך סביב המצרים, אמנם רש"י בע"ב פי' שמתקן גבולי השדה ומגביהם, וא"כ ה"ז חזקה, וזהו שכתב רש"י בד"ה אינו יכול לחזור שהקרקע נקנית בחזקה, וכן פרשב"ם בב"ב ק. ד"ה עד שיחזיק וז"ל והא דאמרינן בפ"ק דב"ק אימת הוי חזקה מכי דייש אמצרי לאו בהילוך מיירי אלא בהגבהת המצר ודש הקרקע לתקן המצר ולחזקו דהיינו נעל וגדר עכ"ל. ובספר המקח שער ט"ז לא הביא חזקה דדייש אמצרי, וכ' מו"ר זצוק"ל בעמק השער (עמ' רטו ד"ה והנה) דמוכח דמפרש כרש"י ורשב"ם דהיא חזקה גמורה.
בא"ד פירש ריב"א וכו' ולא סמכ"ד יכול לחזור בו יל"ע האם יכול לחזור בו אף אם לא יצאו עסיקין, ועי' היטב ברא"ש בשמעתין, ובתוס' בכתובות צג. ד"ה ומאימת.
בא"ד שלא הלך לארכה ולרחבה נתעוררתי דריב"א כ"כ לשיטתו דהטעם דלא סמכ"ד עד שהולך לראותה אם היא מיושבת על לבו, וזהו ענין דיש אמצרי שהלך לארכה ולרחבה, וראה את כל השדה, אבל לדברי הראשונים הוא מדין חזקה, והרי"ף (ו: מדפי הרי"ף) פי' כגון דאית ליה ארעא אחריתי גבה דההיא ארעא ואיכא מיצרא בינייהו אי דייש לההוא מיצרא דביני ביני ושווינהו לתרויהו ארעא חדא הרי החזיק ואינו יכול לחזור בו ע"כ, ויעויין בר"מ פי"ט ממכירה ה"ב, ושו"ע חו"מ סימן רכ"ו סעי' ה' בדרך זו.- ועבהגר"א ב"ק ט. שהביא ד' הרי"ף.- והר"מ לשיטתו וכדלהלן דאין זה מדין קנין אלא כדי שישתמש וכדלהלן.
בא"ד ולא נתן מעות מבואר דלאחר שנתן המעות אינו יכול לחזור בו דסמכ"ד אע"פ דלא דייש אמצרי, ובתוס' בכתובות צג. כתבו בשם ריב"ם דקנה בקנין גמור, ולא כ' דלא נתן מעות, וקצת משמע דאזלי אף לר"ת דנתן מעות, ויעוי"ש במהרש"א שלדברי ריב"ם יש לקיים פירש"י שלא נתן מעות, וכמש"כ תוס' דידן ובב"ק, משמע דבדברי הריב"ם יש לפרש שנתן מעות.
סיכום השיטות
נמצא בשמעתין ד' שיטות א. שיטת רש"י דדייש אמצרי הוא הקנין ולא נתן מעות, ב. שיטת ריב"א דקנאה בקנין חליפין ולא נתן מעות, [ועמש"כ לעיל בדעת ריב"ם בכתובות] עוד מצאנו שיטות הראשונים ג. שיטת תוס' בכתובות צג. ד"ה עד בשם ר"ת דמיירי אפי' בנתן מעות ובאתרא דלא קנו בכספא וקמ"ל דמותר לחזור ולא קאי במי שפרע [ועמש"כ לעיל בדין מי שפרע בקרקע] ועוד קמ"ל דמשהחזיק יכול לחזור, והוא באופן דנתן מעות דחזקה זו דדייש אמצרי אע"ג שאינה חזקה המועלת בכ"מ, מ"מ הכא קנאה כיון שנתן מעות, ולכאו' מתבאר בזה דבמקום שכותבין את השטר שלא קנה בכסף, מ"מ לאחר כתיבת השטר קונה למפרע בכסף, וע"כ מהני הכא בקנין גרוע, דאת"ל דלא קנה, א"כ מה יועיל חזקה זו, ועפ"ת חו"מ סימן ק"צ. ועוד מבואר דבקנין חזקה א"צ שטר, ובתר"פ (הובא בשמ"ק) כ' והגאון ז"ל פירש אע"ג דקי"ל קרקע נקנית בכסף בלא חזקה הכא אצריך רבנן חזקה משום פסידא דלקוחות דכיון דשלא באחריות הוא לא מפסדינן להו לזוזי דיהיב [אבל] לכל מילי קנה בכסף ושטר בלא חזקה וכן פירש רב האיי עכ"ד, [ועמש"כ בתוס' בדעת ס' המקח].
ד. הרמב"ם פי"ט ממכירה ה"ב כתב המוכר קרקע לחבירו לאחר שקנייה הלוקח באחד מן הדרכים שקונין בהן קודם שישתמש בה יצאו עליה מערערין ה"ז יכול לחזור בו שאין לך מום גדול מזה שעדיין לא נהנה בו ובאו התובעין לפיכך יבטל המקח ויחזיר המוכר את הדמים ויעשה דין עם המערערין ואם נשתמש בה הלוקח כל שהוא ואפילו דש המצר שלה ועירבו עם הארץ אינו יכול לחזור בו אלא עושה דין עם המערערין ואם הוציאה מידו בדין יחזור על המוכר כדין כל הנטרפין עכ"ד, הר"מ יש לו שיטה חדשה דלא מיירי כאן בדין חזקה, אלא דהוא בדין מקח טעות דאם יצאו עוררין קודם שנשתמש ה"ז חוזר מדין מק"ט, משא"כ כשיצאו העוררין לאחר שנשתמש, [ויעויין בראב"ד (הובא בשמ"ק) דג"כ האריך דשמעתין הוא מדין מקח טעות, ועי"ש באורך] וי"ל הא דנקט החזיק, והרי מיירי בתשמיש, מתבאר במ"מ דהר"מ לשיטתו דשימוש קונה מדין חזקה, ויעוין בנמו"י (ו: מדפי הרי"ף) בדרך זו, וכ"כ הנמו"י בב"ק (ג: מדפי הרי"ף) והוסיף והאי מק"ט הוא כיון שצריך לטרוח וללכת לב"ד ולבטל ממלאכתו וכמ"ש הרמ"ה ז"ל הלכך יכול לחזור בו דכיון שבא מכח מק"ט ולא מכח חיוב אחריות לא מצי למימר לי' אחוי טירפך עכ"ד. וצ"ב מאחר שבשעת המקח לא היו עוררין מדוע הוי מק"ט, ועמד בזה החזון איש ב"ק סימן ג' ס"ק י"א (ד"ה מאימתי) וכ' ואי סתמא דמלתא כבר חשב לערער בשעת מכר מפני שהוא זמן קצר, א"כ אחר שנשתמש בה נמי, וצ"ל דזהו אמד דעת הלוקח דדעתו לחזור אם יצא ערעור קדם שישתמש בה וכמש"כ תוס', וכ"ה בתו' כתובות צ"ג א' ד"ה ומאימת, אבל לשון הר"מ סתום בזה עכ"ד.
בחיוב לפרוע מעות
בא"ד שקול ארעא בזוזך הק' הרע"א בב"ק ט. דיאמר המוכר איני רוצה לקנותה רק באחריות, ויעויין ברא"ש (הובא בשמ"ק) שעמד בזה, ולכאו' לפמשנ"ת לעיל מהחזון איש דכל חיובו בדמים הוא רק להצד שאינה גזולה, א"כ יאמר למוכר מנ"פ אם האמת כדברי העסיקין דהיא גזולה א"כ איני חייב לך דמים, ואם אין האמת כדבריהם א"כ יש כאן פרעון החוב, ושלא כדין שקלו ממך, דמסתבר דאם טרפו מן המוכר שלא כדין נתקיים הפרעון, אכן י"ל דהמוכר יאמר שאינו חפץ בפרעון בקרקע שיש עלי' עוררין. ויעויין בחזון איש שם (סוד"ה הגרע"א) שכתב שדבריו הם שלא כדברי הרע"א. ולהמבואר כן עולה מדברי הרא"ש.- אכן מדברי תוס' שלא תי' כן מוכח כחזון איש דאינו חייב בדמי המקח אלא להצד שאין השדה גזולה, וראיתי לדחות דקו' תוס' היא לל"ב דאפי' באחריות ושם ל"ש ד' הרא"ש. ועי' בסמוך.
בהגהות הגר"א בב"ק ט. כתב לפי מ"ש בתוס' דלמטה ד"ה רב הונא כו' לא קשה מידי ועי' תוספות דב"מ יד א' ד"ה עד עכ"ד, וביאו"ד דלפמש"כ תוס' שם עולה דהקונה צריך לשלם בזוזי ולא בקרקע, ובדעת תוס' י"ל כמש"כ הקצוה"ח סימן ק"א ס"ק ג' דאע"ג דצריך לשלם זוזי מ"מ יכול לשלם בקרקע עצמה שקנה, ובקובץ ביאורים בב"ק אות ו' כתב דכיון דאית לי' פסידא ע"כ יכול לסלקו בדב"א, וקדמו הפנ"י שם, והקשה דא"כ מדוע תלו תוס' דבריהם בגירסאות בהמוכר פירות, ועמש"כ לעיל מדברי הרע"א.
בא"ד לפי המפרשים דאפילו אית לי' זוזי וכו' הק' הרע"א בתשו' קמ"ח לפמש"כ תוס' בכתובות צ"ב והרא"ש שם להוכיח מהגמ' שם דבמקום פסידא א"צ לשלם זוזי, א"כ הכא הוא במקום פסידא, ותי' הרע"א עפ"ד הנ"ל דיאמר המוכר שאינו חפץ לקבלה רק באחריות עי"ש,- עוד הקשה הרע"א בדו"ח מכת"י בב"ק ט. וז"ל ובעיקר קושיתם תמוה הא נפ"מ אם אית לי' ללוקח בינונית דמצי אמר הב לי בינונית בחובי וצע"ג עכ"ד.
בא"ד וי"ל דהכא מצי א"ל האי ארעא אינה שוה כפי מעותי', ובב"ק ט. סוד"ה משהחזיק כ' וי"ל כגון שהוזלו א"כ כיון שיצאו עליה עוררין אין שוה כמו שהיתה שוה בשעה שקנאה.
הקצוה"ח סימן קט"ז ס"ק ב' הוכיח מדברי תוס' דאחריות הוא כשיווי המכירה, דאת"ל דהוא כדהשתא, א"כ מה חילקו בין אחריות ושלא באחריות, הרי אף באחריות מ"מ חיוב המוכר הוא כדהשתא וחיוב הלוקח הוא כדמעיקרא, וא"כ יתחייב לו הלוקח מעות כשיעור המכירה, וע"כ דאחריות הוא ג"כ כדמעיקרא, ותמהו כן השער המשפט ובתשו' בית אפרים חו"מ סימן י"ח בשם רב אחד הובא בפ"ת שם ס"ק א', ובאב"ע פי"ח ממלוה כ' דכ"ד ה"ה הוא בטרפה בע"ח אבל בגזולה דבטל המקח לגמרי בודאי משלם כמדעיקרא, וא"כ הדק"ל, וצ"ל דהקצוה"ח פי' דעוררין הוא גם בע"ח וכמשנ"ת בתחילת הסוגיא. וע"ע שי' הגרש"ר (אות רו), ועמשנ"ת לקמן ע"ב מדברי הריטב"א (החדשים) כדברי הקצוה"ח עי"ש.- ולדברי תוס' בכתובות דבאחריות הטעם שחפץ במקח שאין בו ערעור, א"כ בכה"ג הוא מדין מקח טעות, ואין זה שייך לדין אחריות, ולדברי הקה"י ב"ק סימן ט"ז אות ד' אף בנמצאת גזולה הוא מדין אחריות, דמדינא נתחייב לו במעות המקח משום פעולת המכירה.