מראי מקומות/בבא מציעא/ח/א
בגמ' הא אפסדוה וכו' כ' הנתה"מ סימן קל"ח ס"ק ו' בתרוה"ד סימן של"ו מבואר דאם ההפסד הוא פחות מחומש לא מיקרי הפסד וחולקין וכן הוא בהג"ה לקמן סימן קע"א סעי' ה' ותמוה שלא הביאו כאן, ועי' בכנה"ג בשם מהרש"ך שחולק אדין של תרוה"ד הנ"ל עכ"ד, ויעויין חזון איש ב"ב סו"ס ז' שהאריך בזה.
בגמ' טהורה חזיא לבשר עיין חזון איש (שם) אי מיירי בבהמה העומדת לאכילה, או אף בבהמה העומדת למלאכה.
בברכת שמואל נדרים סימן כ"ז כתב בשם הגר"ח דבחלוקה דשנים אוחזים ליכא דינא דגוד או איגוד, וזה שלא כדברי הנתה"מ סימן ס"ה ס"ק כ"ד, וכן מבואר בשמ"ק לעיל ו. בשם תלמיד ה"ר יונה, ועי' היטב בר"ח בשמעתין.- ועי"ש בברכת שמואל שנתקשה בדברי הראשונים לעיל דף ו' דבדבר שאין בו כדי חלוקה אמרינן זה נכנס לתוך שלו, אף בדינא דשנים אוחזין.
המגביה מציאה לחבירו
בגמ' המגביה מציאה לחבירו עי' בנו"כ השו"ע רס"י רס"ט דנחלקו האם בעינן שיאמר בפירוש שהגביה לחבירו דאל"כ הוי דשב"ל עי"ש, ובר"ח נראה שצריך שיאמר בפירוש תנה לי עי"ש, ועשמ"ק (ד"ה זאת) בשם מ"ה נר"ו.
בגמ' דאי ס"ד לא קנה חבירו בטעמא שלא יקנה חבירו פירש"י דהוא מדין חב לאחריני וכדאיתא לקמן י..
בגמ' ארמב"ח ז"א המגביה מציאה לחבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת עג"ק וכו' כ' הרשב"א (הובא בשמ"ק) בשם הראב"ד ודוקא שלא הגביהו אותה כדי שאם יניח אותו האחד לא תיעקר מן הקרקע אבל אם הגביהו אותה כדי שאם יניח האחד תיעקר מן הקרקע קנו שניהן מחמת עצמן לפי שאינה כמונחת עג"ק וכ"א קונה בהגבהתו, וכ' ע"ז הרשב"א ואינו מחוור בעיני שא"כ לוקי מתני' בהכי ואפי' תאמר משום דמתני' סתמא קתני אכתי לא ניחא דכיון דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו יד חבירו כקרקע דמי וכו' עכ"ד, תו"ד דדעת הראב"ד דאם כשיעזוב האחד לא תהא מונחת עג"ק, א"צ בזה לדינא דמגביה מציאה לחבירו, ודעת הרשב"א דאף בזה בעינן לדינא דמגביה מציאה לחבירו, משום דאל"כ יד חבירו כעמוד, והוכיח כן מדלא מוקמינן למתני' בהכי. [וק' דלכאו' תליא באפשר לצמצם דכשהגביה א' גובה הטלית מן הארץ קנאה, ועדיין השני לא הגביה, וי"ל דמשכח"ל כשהיתה מונחת ע"ג עמוד ושניהם נטלוה, וכ"ז שלא נטלוה מהעמוד לא קנה א' מהם].
וצריך לבאר בדברי הראב"ד דאדרבה לענין שבת הוא להיפוך דבזה אינו יכול וזה אינו יכול שניהם חיבים, ובזה יכול וזה יכול שניהם פטורים והכי קי"ל וכמו שפסק הר"מ פ"א משבת הט"ו והט"ז, ואילו הכא בהגבהה כשכל א' יכול קנה, וכשכל א' אינו יכול בפני עצמו לא קנה והביאור דלענין שבת הוא מתחייב על מעשה חבירו, משא"כ בקנינים צריך לדון דהוא מעשה דידי' בלחוד.
[וראיתי לדון דתליא בפלוגתת רש"י והרשב"א בקידושין כו. בפיל שהגביהו על חבילי זמורות דדעת רש"י שיש כאן הגבהה, והרשב"א נחלק דמסתמא הזמורות בטלין לגבי קרקע המוכר וכאילו לא הוגבה כלל, וא"כ י"ל בדעת הראב"ד דס"ל כרש"י דלא דמי לעמוד דדהוא כקרקע משא"כ יד אדם אינו כקרקע, וכ"נ בסמ"ע סימן רס"ט ס"ק ז' [וצ"ע דלקמן ט. מבואר דבחמור ג"כ לא מהני, ובהכרח צ"ל דסב' הראב"ד דכל שהוא ביד אדם ה"ז מוגבה ולא הוי כמונח עג"ק] והרשב"א לשיטתו דחבילי זמורות בטילין לקרקע, אכן יד אדם בודאי אינה בטילה לקרקע, ואעפ"כ ס"ל לרשב"א דהוא כעמוד, וי"ל דלא דמי לחבילי זמורות דהוא הניחו על הזמורות משא"כ הכא דלא הניחו על יד חבירו].
והתוספי תוס' להרא"ש (הובא בשמ"ק) הקשה ע"ד הראב"ד ממה שאמרו בחרש ופקח שהגביהו מציאה דלא קנו, ולא מפליג דבאופן שע"י הגבהת האחד תהא מוגבהת כולה יקנה, [ובשלמא הוכחת רמב"ח ממתני' הוא דמיירי בכל גווני, אף באופן שרק ע"י הגבהת שניהם ה"ז מוגבה, אבל הדין דלא קונה הוא רק בכה"ג] וכ"ה בטור סימן רס"ט בשם הראב"ד דחרש ופקח שהגביהו כאחד, וע"י הגבהת הפקח היתה מוגבהת מן הקרקע קנה הפקח, וכתב הטור דא"א הרא"ש נחלק ע"ז. ובתוספות הרא"ש נחלק ע"ד הראב"ד מטעם אחר, וז"ל והדין נותן דתפיסת כל אחד מבטל קנין חבירו כיון דאין תפיסת חבירו מועלת לו כלום ולא אמרינן חזינן לי' לענין קניית חצי של חבירו כאילו הניחה זה ליפול והרי היא מוגבהת מן הקרקע דאדרבה הרי הוא רוצה לקנות חציו בתפיסתו ותפיסתו לגבי חבירו כמונחת עג"ק וכו' עכ"ד, [ומבואר מדבריו דאף בחרש שאינו בר קנין ג"כ אמרינן דמבטל קנין חבירו וצ"ע, ובחי' הגרנ"ט כ' דכיון דתיקנו לו קנין מפני דרכ"ש ע"כ כמעכב את חבירו ולדברי התוספות הרא"ש אם לא נתכוין לזכות לעצמו, יקנה חבירו וכמש"כ בחי' הגרשש"ק סימן ח' אות א'] ובפשוטו כ"ד התוספות הרא"ש הוא בטלית קצרה, אבל בארוכה בזה מודה לדברי הראב"ד דאיכא נמי משום דאין כאן הגבהה.
והנה לדברי הראב"ד והרשב"א מבואר היטב הא דקאמר דתעשה כמונחת עג"ק, דאין כאן חפצא דהגבהה, אבל לדברי הרא"ש דס"ל דיש כאן הגבהה, ואעפ"כ לא מהני משום דתפיסת האחד מבטל חבירו, צ"ב מהו הלשון כמונחת עג"ק, וכבר הרגיש בזה הרא"ש עי"ש. ומטו בשם הגרנ"ט דביאר דכל הדין דאין מעשה קנין אחד מועיל לשנים הוא רק בהגבהה דהוא מתורת הכנסה לרשותו, וכדאיתא בכתובות לא:, אבל קנינים אחרים אפשר לעשות מעשה קנין א' לשני בנ"א, וראי' לדבר מהא דמקנה אדם כל נכסיו לשני עבדים וקונין ומשחררין זא"ז כדאיתא בגיטין מב., ופי' התוס' דאין בזה משום כל שאינו בזא"ז עי"ש, ומבואר דאין קנין א' מבטל חבירו, וע"ע משנ"ת לקמן ע"ב בתוד"ה או דמבואר בשיטתם כדברי התוספות הרא"ש, וכן מתבאר מדברי הרמב"ן והשמ"ק בב"ב וכדלהלן.
והנה הובא לעיל קו' הרשב"א ע"ד הראב"ד דבטלית קצרה א"צ לדין מגביה מציאה לחבירו, דא"כ לוקי מתני' בהכי, וי"ל בזה בהקדם קו' תוס' לעיל ב. בז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי נימא אסממ"ו ועי"ש בתירוצם, וביאר החמדת שלמה דבשנים שהגביהו כל א' עשה הגבהה רק בחצי, וסיבת זכייתו היא רק בחצי, ולא שייך אסממ"ו, משא"כ ביורש כל א' סיבת זכייתו בהכל, וכ' דבשנים שמשכו דכל א' עושה משיכה בהכל בזה באמת יהא הדין דהאומר כולה שלי יטול הכל. [ועי' להלן בדין שנים שמשכו].
ולפ"ז אשה"ט דאם מיירי בטלית קצרה יש כאן הגבהה לכאו"א, וא"כ ליכא לאוקמי מתני' בהכי דא"כ תיקשי בסיפא דנימא אסממ"ו, ובהכרח מיירי בטלית ארוכה.
אכן עיק"ד החמד"ש צע"ט דהרי בהכרח במשנתינו יש כאן הגבהה על כולה, דאל"כ תיעשה חצי השני כמונחת ע"ג קרקע, וע"כ דחבירו הגביה בעבורו, א"כ שוב יש כאן הגבהה על כל הטלית, ועוד יל"ע דלדרכו של התוספות הרא"ש הרי כל א' מגביה כולו, אלא דתפיסת השני מבטלת את קנינו, וא"כ זה דמי ממש לירושה, דירושת האחר מבטלת זכייתו וכפשנ"ת בע"ב בתוד"ה או דשיטת תוס' כהתוספות הרא"ש, א"כ בהכרח דאין לחלק בזה, ובביאו"ד תוס' בדף ב. י"ל כמשנ"ת שם באופ"א עפ"ד הגר"ח בהל' תרומות, והעירוני די"ל דלא נתכוין כל א' שחבירו יקנה אלא חצי', וא"כ אין כאן סיבת קנין לכולה.
משיכה וחזקה ע"י שנים
הקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' נסתפק האם במשיכה ג"כ בעינן לדין מגביה מציאה לחבירו (ויעוי"ש דמיירי ברכוב ומנהיג, ולכאו' אין חילוק) ונפ"מ באופן דחרש ופקח דליכא משום מגביה מציאה לחבירו האם יקנה, [והעירוני דהקצוה"ח כ' דבכה"ג יקנה הפקח, וכ"כ הנחל"ד, וק' דמדוע לא יקנה גם החרש מתקנתא דרבנן, ועוד הערוני דהרע"א כ' דבטלית קצרה שהגביהו חרש ופקח שניהם קנו, ושמעתי לחלק דבטלית קצרה כל א' עשה הגבהה לבד, משא"כ במשיכה מצטרפין שניהם לקנין א', ואין בזה חסרון דע"ג קרקע, ובזה י"ל דאלים קנין הפקח שהוא מה"ת ועי'] וכ' הקצוה"ח דזה תליא בפלוגתת רש"י והריטב"א בסמוך בשניהם רוכבים, דבריטב"א מבואר דא"צ בזה לדין מגביה מציאה לחבירו, וברש"י מבואר דהוא מדין מגביה מציאה לחבירו עי"ש, [ועי' אמרי בינה קו' הקנינים סימן כ"ה מש"כ לדחות הראי' מדברי רש"י, דרש"י מיירי בקנין רכוב דשיטתו דאינה מדין משיכה, ובזה קנין א' סותר לחבירו, ולכאו' זה תליא בדברי הראשונים, דלהראב"ד דהטעם משום דאחד לא עשה הגבהה בפ"ע, א"כ במשיכה הרי כ"א עשה משיכה בפ"ע, משא"כ להרא"ש דקנין אחד מבטל חבירו הוא אף במשיכה, וכן מבואר מדברי הרא"ש (שם) דהוכיח מגמ' בדף ט. ברכוב ומנהיג עי"ש, ומבואר דאף במשיכה לא מהני, ועי' בדברי הגרנ"ט בזה, ובחי' הגרש"ר סימן י"א אות ט' כתב לחלק בין הגבהה למשיכה, דיסוד קנין הגבהה דעצם מעשה ההגבהה הוא הכנסה לרשותו, וע"כ קנין האחד מבטל את חבירו, דאין כאן הכנסה לרשות א' מהם אבל קנין משיכה יסודו הוא שמקום החפץ הוא רשותו, וכלפי זה באמת הוא רשות שניהם, וע"כ אין א' מבטל חבירו עי"ש.
ובריטב"א כ' דשותפין שגנבו מיירי במשיכה או בהגבהה וכ"מ פשטות הגמ', ובגמ' מייתי לה לדין מגביה מציאה לחבירו, מבואר דאף במשיכה ג"כ תליא בדין מגביה מציאה לחבירו, וצ"ע בסתירת הריטב"א, דהקצוה"ח הוכיח מהריטב"א דמהני, ובחי' הגרשש"ק סימן ח' תי' דדברי הריטב"א שהביא הקצוה"ח הוא כשכוונתו לקנות רק חצי' עי"ש.- ובתורי"ד להלן בסוגיא מבואר דבמשיכה קונה, וכמש"כ הקצוה"ח מדברי הריטב"א, וכן מבואר ברע"א בגלהש"ס בע"ב בתוד"ה או.- ולפ"ז יקשה מאי ראי' משותפין שגנבו, והא דלמא מיירי ע"י משיכה, וראיתי לתרץ לפמש"כ המהר"ם שאין ההוכחה מברייתא, אלא מסב' מקשי דשותפין שגנבו חייבין, וא"כ י"ל דשפיר מקשי משותפין שגנבו בהגבהה.
ובמשה"ק בסתירת הריטב"א ראיתי לתרץ עפמשנ"ת לקמן ט: מדברי ס' המקח ותורי"ד דחלוק משיכה במטלטלין ממשיכה בבע"ח, דמשיכת מטלטלין ענינו הכנסה לרשותו, אבל משיכת בע"ח הוא כהגבהה, וא"כ י"ל דבמשיכת מטלטלין דהוא הכנסה לרשותו י"ל דשנים שמשכו, קנין א' מבטל קנין חבירו, דהכנסה לרשות זה מבטלת הכנסה לרשות אחר, משא"כ במשיכת בע"ח, [ואע"פ שבס' המקח כ' לדמותו להגבהה, בדעת הריטב"א י"ל דלא דמי להגבהה] ולפ"ז ד' הריטב"א בשותפין שגנבו י"ל דלא מפרש לה כדברי רש"י לענין בע"ח, וי"ל דמיירי במטלטלין, ובזה בעינן למיגו דזכי, אבל ד' הריטב"א להלן הוא בשנים רוכבים דהוא משיכת בע"ח, ובזה קנין א' סותר לקנין חבירו, וקוב"ה חדי בפלפולא דאורייתא.
ולכאו' י"ל דקו' מעיקרא ליתא דהא דרבא מייתי משותפין שגנבו לא מיירי בדין הקנין, דכלפי הקנין י"ל דא"צ בזה כלל למיגו דזכי, דמיירי במשיכה, ובזה אין חסרון כלל וכשיטת הריטב"א, ומייתי משום דאשלד"ע, ובעינן שיתייחס מעשה הגניבה לכאו"א, אכן לכאו' מצד מעשה העבירה הרי כל א' משך ומצטרף למעשה וכדין שנים שעשו, [וכן הובא להלן בתוד"ה ושותפין מדברי החזון איש], וזה תליא בכל התורה האם שנים שעשו חשיב מעשה דכל או"א, ועריטב"א קידושין מג. לענין שחוטי חוץ דפטור, והתם בחטאת, ואין ראי' לאיסור, וע"ע ברמב"ן ור"ן (הובאו בשמ"ק) דמבואר דהראי' בשותפין שגנבו הוא על הקנין, דלא אמרינן תיעשה כמי שמונחת ע"ג קרקע.
וברמב"ן ב"ב נג. (הובא במשנה למלך פי"ז מגו"א ה"ג וברע"א סימן ער"ה סעי' י"ב) הביא תוספתא שם (פ"ב ה"ה) דנעלו שנים וגדרו שנים ה"ז חזקה, והק' ע"ז הרמב"ן משמעתין, וע"כ גריס דאינה חזקה, ובשמ"ק (שם) הביא שלנ"ל להעמיד הגירסא שלפנינו, וביאר דהוא מדין מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ולפמש"כ הרמב"ן דכל א' עשה חצי גדר א"כ הם שני מעשים, וצ"ע אם שייך בזה מיגו דזכי לנפשי', וכפה"נ השלנ"ל מוקי לה דנעלו שנים יחד, ולפ"ז הוא נידון הקצוה"ח הנ"ל בשנים שמשכו, וע"ע חזו"י בתוספתא שם, וע"ע חי' הגרש"ר משכ"ב.
וילהס"ת בכ"ז אי מיירי כשכל א' בפ"ע הי' יכול למשוך ולהחזיק, או"ד כשרק ע"י שניהם, דבכל התורה בזה יכול וזה יכול חשיב כל א' מסייע ואין בו ממש, וכשזה אינו יכול וזה אינו יכול חשיב שנים שעשו. ובחי' הגרש"ר סימן י"א אות ד' כתב דאף כשכל א' אינו יכול למשוך, מ"מ כיון שמסייע במשיכה, ולולי משיכתו לא הי' נמשך חשיב מעשה משיכה.
שנים שעשו
ובשאר דיני התורה בשנים שעשו, הנה לענין חטאת נתמעט בשבת צג., ופליגי התם תנאי אי מיירי רק בזה יכול וזה יכול, או אף בזה אינו יכול וזה אינו יכול, ודנו בזה דלא נתמעט אלא מחטאת, אבל בשאר איסורי תורה אסור, והפנ"י בשבת שם כ' דהוא מיעוט רק לענין שבת, [ודבריו צ"ע מהריטב"א בקידושין מג. דהוא בכל התורה, והפנ"י הוכיח כן מקו' הריטב"א] ועי' מקור חיים סימן רס"ו שכתב שהוא מיעוט לענין חטאת אבל יש בזה איסור תורה, וכן נסתפק הרע"א בג' הר"מ פ"א משבת הט"ז, ועי' באר יצחק או"ח סימן י"ד. ורש"י פי' בשבת דפטור בשנים שעשו משום דלאו אורחי', [וערע"א חולין טו: ד"ה כגון] ודבריו הוא בזה יכול וזה יכול, ולפ"ז לא שייך האי דינא בכל התורה, [ומדברי תוס' שם צג. ד"ה אמר הוכיח החלק"י או"ח סימן י"ד בהערה דנחלקו ע"ד רש"י ודוק] ובכלאים כ' הר"מ פ"ט מכלאים ה"ט דשנים שהנהיגו חייבין, וברע"א בג' הר"מ כ' עיין בת' מהר"ם ד' בוטון סימן ס"ג דכ' דמשמע אפי' בזה יכול וזה יכול כולם חייבים, [וע"ע בגלהש"ס בע"ב שציין לדברי המהר"ם ד' בוטון] ובישועות מלכו בהל' כלאים כ' דמזה מוכח דפטור שנים שעשו הוא רק בחטאת, וד' הר"מ מקורם בתוספתא, ולענין רוצח שנים שהרגו יחד בעינן קרא לפוטרו, כדאיתא בסנהדרין עח. ובר"מ פ"ד מרוצח ה"ו עי"ש, וכן לענין כריית בור איתא בב"ק נא. דשנים שעקרו חוליא בב"א שניהם הוו בעל הבור.
ובתבואות שור יו"ד סו"ס ב' חקר בזה, והביא הפלוגתא ביו"ד שם סעי' י"א בישראל ונכרי ששחטו יחד דדעת הרשב"א דשחיטתם פסולה, דאין כאן שחיטת ישראל, ודעת ההגהות אשר"י הובא בש"ך שם ס"ק ל' דשחיטתו כשירה, היינו משום דיש כאן שחיטת ישראל, ויעוי"ש בפמ"ג דכ"ז בזה יכול וזה יכול אבל זה אינו יכול וזה אינו יכול לכו"ע פסול, וק' דלענין שבת הדין הוא להיפוך דזה אינו יכול וזא"י חייב, ובזה יכול וזה יכול פטורים, וכמו"כ ק' להמבואר בדברי הרשב"א דישראל ונכרי ששחטו שחיטתם פסולה, ומבואר דלא חשיב שכל א' עשה המעשה, ק' דא"כ מה"ט לא יהני בהגבהה, דהרי אין כאן הגבהת אחד לבדו, אלא בצירוף חבירו, וי"ל דלענין קנין סגי במה שמצטרף למעשה חבירו, וא"צ שיעשה לבדו את כל המעשה, אך מדברי הראב"ד שכתב שאם בגבהת א' לבדו הי' נגרר ע"ג קרקע לא מהני, מבואר דלא אמרינן דמ"מ יש כאן צירוף למעשה הגבהה, ועי' חי' הגרשש"ק סימן ח' אות ז' ודוק.
והתפא"י פי"ג דזבחים מ"ג אות ט"ז כ' לחלק דכשדנים על המעשה, בזה הו"ל שנים שעשאוה, אבל כשדנים על התוצאה חייב כל א', והינו טעמא דברוצח לולי הקרא הי' חייב, וכ' דמה"ט לענין העלאה בחוץ יש לחייב אף בזה יכול וזה יכול, דהתם האיסור הוא התוצאה, [והעיר האהבת איתן דדבריו שלא כדברי הריטב"א בקידושין הנ"ל] וצ"ע דבזה יכול וזה יכול בזה מבואר בשבת צג. דאף לענין טומאת זב לא נטמא הבגד דאינו אלא כמסייע, ויעוי"ש בתפא"י שציין שדבריו דלא כרבניו אליהו זצוק"ל בא"ר זבים פ"ד מ"ז. ולדרכו דהתפא"י יל"ד בקנין הגבהה האם הנידון על המעשה או על התוצאה, ולכאו' מאחר דחזינן דאם הוגבה מכחו חשיבא הגבהה, וכן דנו הפוסקים בעשה מעשה קנין ע"י נכרי [עי' קצוה"ח סימן קצ"א, ונתבאר בס"ד בב"ב נג.], אלמא דענינו התוצאה, ואינו מוכרח.
ובשערי יושר שער ז' פ"ז (ד"ה דהנה) כ' בתו"ד וגדולה מזה גם היכא דעשו שנים דמוכח מסוגית הש"ס בשבת דף צ"ג דאם לא מעטה תורה לענין שבת הי' כל א' חייב, נלע"ד ברור דמיחסים על כ"א את מעשה חבירו, משום דכל אחד משלים וגומר את מעשה חבירו ומכשירה להיות ענין גמור, אבל אין מחשבים כאילו עשה כ"א בפועל, ומה"ט אם נכרי וישראל שחטו בסכין אחד הוי שחיטה פסולה כמבואר בשו"ע יו"ד סימן ב' דאף דהוי כאילו עשה הישראל שחיטה כולה, אבל מ"מ עשאה הנכרי והוי כאילו הישראל עשה שחיטת נכרי ואכמ"ל, ומה"ט עלינו לומר דלענין קנינים לא יועיל לנו האי כללא מה שניחס מעשה השליח אל המשלח וכו' עכ"ד, תו"ד דשנים שעשו כל א' אחראי על מעשה חבירו, ומ"מ חשיב שחבירו עשה, אבל לענין שחיטה וקנינים לא יועיל, דיהשראל אחראי על שחיטת נכרי, וכן חשיב שחבירו עשה קנין מחמתו, אבל פעולת הקנין הוא שהכניס חבירו לרשות עצמו ודוק היטב. וע"ע בדבריו בפכ"א קרוב לסופו, ובחי' למכילתין סימן ח' אות ה' שביאר בדרך זו דין שנים שהזיקו עי"ש.
ובקנין חצר כ' הקצוה"ח סימן ר"ס ס"ק א' (ד"ה ולולי) דחצר השותפין אינו קונה מציאה לשניהם, וכ' הטעם ע"פ שמעתין דכל הטעם בהגבהה משום דכל א' מגביה לחבירו, וכ' הקצוה"ח וא"כ דוקא התם דשתי ידים זוכות בו אמרינן דידו של זה זוכה לחבירו וכן ידו של זה זוכה לחבירו, אבל בחצר השותפין דאינו אלא יד אחת ואותה היד משותפת לשניהם א"כ לא זכה לא זה ולא זה דה"ל כמאן דמנח בקרקע וכ"מ בתשו' מהר"ם בר"ב ע"ש עכ"ד, ויעוי"ש דהוא דלא כרא"ש דכתב דמהני. וצריך לבאר ד' הקצוה"ח מ"ש ממשיכה דס"ל דפליגי הראשונים דמהני.
בגמ' תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע מלישנא דגמ' משמע שהוא דין במעשה הגבהה, שכיון שלא הגביה כולו אין כאן הגבהה, ובנתה"מ סימן קצ"ה ס"ק ב' תמה מה הטעם בד"ז מדוע לא יקנה מה שהגביה, וכ' הנתה"מ וע"כ צ"ל הטעם משום דאוגדו ביד חבירו או ביד הפקר לא מהניא בי' קנין, וא"ש דבשבת צב. מבואר דבמשיכה ג"כ לא קנה כשאגוד לרשות מוכר, ומ"מ כשמגביה כולו ע"מ לקנות חציו קנה וכמש"כ הנתה"מ שם, דבעינן דבמעשה קנין שלו לא יהי' אגוד לרשות אחרת.
ולכאורה יש להקשות בזה דאת"ל דכלפי אותו מקצת שהגביה יש כאן מעשה הגבהה, א"כ כשם דבחזקה כשעושה חזקה במקצת שדה קונה את כל השדה, וכשעושה חזקה בשדה אחת קונה עשר שדות בעשר מדינות, א"כ ה"ה בהגבהה כשהגביה מקצת חפץ יקנה את כולו, ובשלמא אי כשמקצתו ע"ג קרקע אין כאן חפצא דהגבהה ניחא, וי"ל דשאני הגבהה דאיתא בכתובות לא: דהקנין הוא מדין הכנסה לרשות, ועי' רמ"ה פ' הספינה (אות כו) א"כ א"א שיקנה ע"י הגבהה במקצתו את כולו, דאין כאן הכנסת כל החפץ לרשותו, משא"כ בחזקה, ויעויין באהא"ז פ"ד ממכירה ה"ד שכתב יסוד זה לענין קנין משיכה בחצי חפץ עי"ש. וזה ג"כ הטעם דיש חסרון אגוד לרשות מוכר רק בהגבהה שהוא מדין הכנסה לרשותו, משא"כ בחזקה יועיל, ועי' לעיל מדברי הרמב"ן. ולסברת הנתה"מ לכאו' אין לחלק בין טלית קצרה לארוכה דיסוד הטעם דאגוד לרשות מוכר, ואינו מוכרח די"ל דבטלית קצרה כיון דחשיבא הגבהת כולה אין כאן אגוד לרשות אחר.
שליחות מעשה בקנינים
בגמ' ארמב"ח ז"א המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו צריך לבאר דבשלמא לתוספות הרא"ש דכל א' לא קנה משום דתפיסת חבירו מעכבת, א"כ מאחר שכל א' זוכה לחבירו ונעשים שותפים אין כאן עכוב, אבל לדברי הראב"ד והרשב"א שאין כאן מעשה הגבהה, ק' מה יועיל מגביה מציאה לחבירו, הרי כל א' לא עשה מעשה הגבהה, ואף לדברי התוספות הרא"ש תיקשי מעשה בטלית ארוכה, דבזה בעינן לצירוף מעשר ההגבהה [והי' מקו"ל דכיון דכל א' אינן יכול להגביה הו"ל זה אינו יכול וזא"י וחשיב הגבהת שניהם, וכל החסרון משום תפיסת חבירו, אבל בראשונים לא כ"כ] ובשלמא אי עשאו שליח י"ל דהגבהת כ"א מתייחסת גם למשלחו, אבל הכא לא מיירי ע"י שליח אלא מדין זכין, [ולדעת רש"י לקמן י. כל שעשאו שליח לכו"ע קנה חבירו ועי' באהא"ז פ"כ ממלוה שהקשה ע"ד רש"י משמעתין דה"ז כעשאו שליח וא"כ מה יועיל לחבירו, [ובשמ"ק להלן (ד"ה אלא מסיפא) הביא מה"ר יהונתן שכתב שכל א' ציוה את חבירו שיגביה עבורו, וכ"ה במאירי, ועי' להלן בהוכחת רמב"ח ממשנתינו] ואף בדין שליחות כבר יסד השערי יושר שער ז' פ"ז דיש ב' מיני שליחות, שליחות מעשה, דעשיית השליח כעשיית המשלח, וכאילו המשלח עשה בידו של השליח, ושליחות כח, שנותן לו כח לפעול בעבורו, וכ' השערי יושר דבקנינים בעינן שליחות כח, דאל"כ איך יקנה המשלח במעשה משיכה שמכניס השליח לרשותו, והרי כפשנ"ת שליחות מעשה הוא כאילו המשלח עשה בידו של שליח, ואם המשלח לקח ידו של השליח והכניס לרשות השליח לא מהני, ובהכרח בעינן לשליחות כח, וא"כ הדר יקשה מה יועיל ששניהם ביחד הגביהו, הרי כל א' לאו מידי עביד, עוד העירוני לפ"מ שיסד הבה"ל, והביא כן מהרשב"א בשבת קלז. דכל שעושה מעשה לעצמו אינו יכול לייחסה לחבירו, א"כ מאחר שמגביהה לצורך עצמו כיצד מייחס זו הגבהה לחבירו, ועוד ראיתי להעיר דכיון דכל א' לא עשה בפ"ע מעשה קנין, ל"ש שליחות על חצי מעשה, ויעויין בחת"ס בתשו' או"ח סימן כ"א שאין שליחות אלא בקנינים או במצוה ועבירה, ולא בפעולה בעלמא עי"ש, ועוד דאם השליחות על המעשה יש לתמוה, דהא טעמא דמ"ד לא קנה חבירו משום חב לאחרים, ובשליחות מעשה לכאו' ל"ש ד"ז, והרי יש שליח לשליחות יד דישלד"ע, והוא חב לאחרים, וע"כ דבשליחות מעשה אין חסרון זה, והדבר מבואר בסב', א"כ בהכרח הכא הוא שליחות כח, ועמד בזה בקו' השליחות להגרשש"ק סימן י"א, וכן מיגו דזכי לנפשי' לא מהני בשליחות מעשה וכמו שהוכיח הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' מהא דבעינן בטובח לו ולחבירו לדין שליחות. ויעויין בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן פ"ד שהאריך בביאור הענין בטוטו"ד.
ובשו"ע סימן רס"ט סעי' א' כתב דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ובסעי' ב' כתב שנים שהגביהו מציאה קנו שניהם, ומקורו מהר"מ פי"ז מגו"א ה"ג, וק' מאי קמ"ל בסעי' ב' הא נלמד מכ"ש מסעי' א', והגר"א כ' על סעי' ב' דזה מהני גם לרבא, ולפמשנ"ת יש כאן חידוש דמצטרף חצי מעשה הגבהה.
ודעת הקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק ג' דאפשר לשלוח שליח לעשות מעשה חזקה, אף באופן שהשליח אינו מתכוין לקנין, ובכה"ג בודאי הוא שליחות מעשה, והנתה"מ שם נחלק עליו ומטעם אחר עי"ש, ובהערות הר צבי הובא שהגרא"ז אמר לגר"ח ראי' משמעתין לדברי הקצוה"ח וקילסו הגר"ח, [ועי' בחו"ש מרן הגרב"ב סימן כ"א (ד"ה הנה) שהביא שהגר"ח נסתפק בענין זה] ויעוי"ש מש"כ בשם חתנו הגרש"ר לדחות ראי' זו דאטו ראובן ושמעון שהגביהו יחד חפץ שיזכה בו לוי היעלה על הדעת שלא יזכה, וה"נ יכולים לזכות לעצמן, ויעוי"ש שאמר הגרא"ז הראי' משמעתין להג"ר יצחק אלחנן זצ"ל ודחאה בשני ידים. ויל"ע דא"כ יועיל גם כשהקונה והמקנה הגביהו יחד, ולעיל ז. מבואר דבעינן לכמאן דפסיק וא"א שיצטרף הגבהת המוכר, ואינו מוכרח די"ל דבעין לכמאן דפסיק כדי שיהא דבר המסויים.
וכל משנ"ת בגדר הדברים דכל א' מגביה לצורך חבירו, הוא כפי המבואר ברש"י ד"ה זאת אומרת, דפי' וכשמגביה מגביה לדעת שיקנה בה חבירו חציה, אמנם בחי' הריטב"א (ישנים) האריך דאע"פ שלא הגביה לצורך חבירו אלא לצורך עצמו, מ"מ קנה כיון דמגביה מציאה לחבירו קנה, ה"נ כאן קונה עיש"ה. ויעויין בפנ"י שעמד בפלוגתת רש"י והריטב"א, וצ"ב בטעמו של דבר, ועי' ר"ן (הובא בשמ"ק בסוה"ע ד"ה אלא) דנראה כריטב"א, ועי"ש ברמב"ן, ואפשר דס"ל כהרא"ש דיש כאן הגבהה שלימה של כל א', אלא דקנין חבירו מבטל קנינו, וע"ז מהני הכא בלא זכי' ושליחות וצ"ב. ולדברי הריטב"א אשה"ט ב' הדינים בר"מ ושו"ע, דשנים שהגביהו א"צ שיכוין לחבירו, ועי' חי' הגרשש"ק סימן ח' אות ג'.
וה"ר יהונתן (הובא בשמ"ק להלן ד"ה אלא מסיפא) פי' אופן החלוקה וז"ל ויטול ראובן מה שסמוך לשמעון ושמעון נמי יטול מה שסמוך לראובן לפי שראובן הגביה מה שלפניו לצורךשמעון וקנאו שמעון ושמעון הגביה מה שלפניו לצורך ראובן עכ"ד, וצ"ב מדוע לא פי' דכל א' הגביה מה, שלפניו לצורך עצמו וחבירו, וראיתי לפרש דהוקשה לו קו' הנ"ל כיצד יועיל הגבהת שניהם יחד, הרי כל א' לא הגביה, ואשר ע"כ פי' דכל א' מגביה ממש לצורך חבירו, ומ"מ לא אמרינן תעשה כמי שמונחת עג"ק דהרי חצי השני הוא בידו. ועכו"ח דרעק"א סימן נ' לשמעתין.
כתב ר"ח (על הג') כיון שהעמיד ר"פ משנתינו דקתני יחלוקו בתפסי לה בכרכשתא דקדק רמב"ח ואמר ז"א המגביה וכו' ושניהן אגב' אגבהוה בכרכשתא חולקין בלא שבועה ש"מ וכו' עכ"ד, וצ"ב מ"ט דקדק כן רק מדברי ר"פ, ובפשוטו י"ל דלו"ד ר"פ איכא לאוקמי דשניהם אוחזין בשוה, וכל א' זוכה מחמת עצמו, ולעיל ז. הובא לשמ"ק שעמד בזה מ"ט לא מוקי ר"פ בהכי, א"נ י"ל דהכא קמ"ל מיגו דזכי לנפשי' אף באופן דאכתי לא זכי, אבל אם תופס בגוף הטלית, הרי מה שבידו זכה ממש לנפשי', וזוכה ג"כ בהשאר לחבירו, אך לפ"ז הוא דלא כהש"ך דמה שתפוס בכרכשתא הוא שלו, ועמש"כ להלן מדברי הפנ"י דאמרינן בכה"ג מיגו דזכי ועי"ש משה"ק ע"ז, ויש לבאר עוד דהרי מה שתפוס בידו זוכה בה לבדו, וחלק זה אינו מגביה לחבירו, וא"כ נימא בזה דכלפי חבירו ה"ז מונחת ע"ג קרקע, והרי בהגבהה לא אמרינן כמאן דפסיק וכמש"כ הגר"ח בסוף הל' גניבה, וא"כ י"ל דע"כ פי' ר"ח דאתיא כמאן דמוקי דתפישי בכרכשתא.
מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי'
בגמ' אמר רבא וכו' מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' תדע וכו' הנה רמב"ח ורבא פליגי בתרתי א. בדין מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דלרמב"ח קנה ולרבא לא קנה, ונתבאר דטעמא דלא קנה משום דחב לאחריני, ובעזה"י יתבאר לקמן י. בביאור פלוגתתם. [ובריטב"א (הובא בשמ"ק בסוף העמוד) כ' דמודה רבא דמגביה מציאה לחבירו קנה, אלא הכא דחויי קא מדחי לי', ב. במיגו דזכי לנפשי' דלרבא מהני, ולרמב"ח לא מהני, ונפ"מ בדבר עבירה. ובשמ"ק (ד"ה תדע) הובאו ד' הרדב"ז דרמב"ח מודה למיגו דזכי, וצ"ע דא"כ איך הוכיח לדין מגביה מציאה לחבירו, וע"ע להלן (בענין תופס לבע"ח, יותר מכדי חובו) בדברי הש"ך סימן ק"ה.
ובטעמא דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' הנה אשכחן במחנ"א סוף הל' שותפות כיון דקי"ל דשותפין נעשו שכירים זל"ז וכפועל דמי [א"ה עי' הגהמ"י פ"ד משלוחין אות ד'] דכל שהגביה השותף כאילו הגביה הוא עצמו דמי דקי"ל יד פועל כיד בעה"ב כדאמרינן בפ"ק דמציעא והתם לאו מדין זכי' הוי דקאמר שם דאפי' למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו פועל שאני משום דידו כיד בעה"ב וכאלו הגביה בעה"ב דמי עכ"ד, וצ"ע אם יש בזה כדי לבאר דינא דשמעתין, דכ"ד המחנ"א הוא באופן שהם כבר שותפין, א"כ כל א' פועל לחבירו, אבל הכא דאכתי אינם שותפין אין להם דין פועל, ובמחנ"א שם ביאר דינא דשותפין שגנבו, אבל הכא אכתי אינם שותפים.
ובדו"ח רע"א כתובות יא. נתקשה במעוברת שנתגיירה כיצד גירות האם מהני לעבור הרי קטן אין לו זכי' מה"ת, והובא שם מדברי בנו הג"ר שלמה שאמר עפ"ד רש"י בשמעתין דאע"ג דאשלד"ע מ"מ אם במעשה זה מועיל לעצמו מועיל גם לחבירו, וכ' עפ"ז הגרש"א דה"ה בנכרי דאין לו שליחות אם במעשה זה מועיל לישראל ה"ז מועיל גם לנכרי, [וכ"כ הנתה"מ ס' ק"ה ס"ק ב' דמהני אף בנכרי שאין לו שליחות] וכ' עפ"ז הרע"א דה"ה אע"ג דאין שליחות לקטן מ"מ מיגו דזוכית לעצמה לגירות זוכית נמי להעובר לגירות, ויש כאן דבר חידוש דאע"ג דגירות האם וגירות העובר הם חפצים נפרדים, מ"מ אמרינן מיגו דזכי כיון דהוא מעשה א', ומ"מ מסתברא דבשתי טליתות לא נימא מיגו דזכי, ועי' להלן במיגו דזכי במה שתפוס בידו. ויעוי"ש שהובא להקשות ע"ז מגמ' קידושין מב. דמקשו בחלוקת הארץ כיצד זכה הנשיא לקטנים והא אין שליחות לקטן, ולדברי הגרש"א נימא מיגו דנעשה שליח לגדולים נעשה שליח לקטנים, והשיב הגרש"א דלא קשה ולא מידי דהתם זכה הנשיא לכל א' מבני שבטו את חלקו, ובזוכה שני חפצים א' לזה וא' לזה לא אמרינן מיגו, ורק בחפץ אחד.
ומדברי הגרע"א והגרש"א נמצינו למידים דמיגו דזכי מועיל בין בשליחות כח וכשמעתין ובין בשליחות מעשה וכגירות והקרבת קרבן, ונתבאר בזה להלן. והגרע"א לקמן י: (ד"ה ובאמת) כ' ובאמת לא הבנתי אמאי השותפים שגנבו חייב מטעם מגו דזכי לנפשי' וכו' הלא זכי' מטעם שליחות הוא ואשלד"ע כדאמרי' פ' איזהו נשך דאין זכייה לקטן מה"ט כיון דאין שליחות לקטן, וכי נימא היכא דזכי לנפשי' מצי לזכהו לקטן ולהיות שלוחו וכו' וצ"ע עכ"ד. ובכו"ח תניינא ברשימו"ת כ' להוכיח מדברי תוס' בסנהדרין סח: ד"ה קטן שנתקשו כיצד יש לקטן ממון מן התורה הרי אין זכי' לקטן כדאיתא בפ' איזהו נשך, ואי נימא דע"י מגו דזכי יש לו זכי', א"כ משכח"ל שיש זכי' לקטן עי"ש.- ובחי' ר' נחום (אות רצד) ביאר הדבר באר היטב דמיגו דזכי מהני כשהחסרון בכח השליח ע"ז אמרינן כיון דיש לו כח עשי' לנפשי' יכול לעשות גם לחברי', אבל כשהחסרון במשלח לא אמרינן כן, ומעתה ביאר דהסב' דחב לאחריני הוא דין בכח השליח שאינו יכול לעשות לאחרים, וכמש"כ רש"י לקמן י. דלאו כל כמיני' להיות קופץ מאליו וחב לאלו, והרי דעת רש"י דאם שלח שליח מהני, אבל הדין בקטן ועכו"ם הוא סב' במשלח דלא מתייחס למשלח, וכ' דאף באשלד"ע הוא דין בשליח שלא נעשה שליח עי"ש, ובנוס"א מבארים דמיגו דזכי מהני כשהחסרון הוא בכח השליחות, ולא כשהחסרון בגזה"כ, ואשר ע"כ בנכרי וקטן הוא גזה"כ שאין בהם שליחות, ואין חסרון בכח שאינו יכול להיות שליח לנכרי וקטן, משא"כ בדבר עבירה וחב לאחרים החסרון משום דאין לו כח להיות שליח לדבר זה, וע"ז מהני מיגו דזכי לנפשי' דהוא אלימות בשליחות.
ובקידושין מב. קאמר דליכא למילף שליחות בקדשים משחיטת פסח, וקאמר ודילמא שאני התם דאית לי' שותפות בגוייהו ובעצמו"י שם הקשה דנילף מבינייא בהצד השוה וכ' וז"ל ונראה לתרץ לכל הצדדים ולומר דהכא דאית לי' שותפות לא הוי טעמא משום שליחות, אלא כיון דאית לי' שותפות בגוי' הו"ל כאילו הוא ובעליו עמו, והוא הולך לעשות חלקו, וכיון שעל שלו הולך ממילא נעשה גם של חבירו וכו' דהכא לא הוי מטעם שליחות וכו' עכ"ד, ולכאו' זהו מדינא דשמעתין דהוא מיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי', וכ"ה במהרי"ק שורש נ"ב (ד"ה ושמא) [ובפשיטות הוא שליחות מעשה ועמשנ"ת בקידושין שם בהא דמהני זכי' משמע דהוא שליחות כח וצ"ע, ומ"מ מיירי התם גם בקניית הפסח דזוכה לחבירו, ובזה הוא שליחות כח, וזה ממש כדינא דשמעתין] ובמנ"ח מצוה ה' [כב] כתב דבעינן שליחות בפסח, ונפ"מ דאם הבעלים אינם רוצים שישחוט להם אחר הפסח פסול, דאינו נעשה שליח בעל כרחם, וכן בשלח לשחוט על החמץ ה"ז פסול דאשלד"ע, ובהמשך דבריו הביא ד' הגמ' בקידושין דבשותפין א"צ שליחות, ומשמע דכוונתו דנפ"מ בהנ"ל דבשותפין מהני בכ"ז וצ"ע, וברע"א פסחים סג: בתוד"ה או כ' דאם א' מבני החבורה שחט אמרי' מיגו דזכי לנפשי' לענין לאו דלא תשחט על החמץ, ובפנ"י בקידושין שם כ' דבשותף הוא ע"י שליחות דאל"כ לא מהני.- ומ"מ מתבאר בסוגיא בקידושין דלאו מסברא ידעינן דבשותפות נעשה שליח, דבכל הסוגיא שם מבואר דבעינן קרא לזה, אלא דקאמר דמהא דאיכא קרא בשותפות ליכא למילף לשליחות דעלמא. וע"ע להלן בשותפין שגנבו.
הריטב"א (ישנים) כ' והאי לישנא דמיגו דזכי לנפשי' אשכחינן לי' בש"ס בכמה אנפי דהכא בעי למימר מתוך שרוצה לזכות לעצמו ובמ"א ר"ל [ובמקום אחר רוצה לומר] מתוך שיזכה ממש לעצמו דהכי איתא בעירובין וכו' עכ"ד, וכוונתו להא דאיתא בעירובין עט: ובנדרים פח: דאע"פ שאין אדם מזכה עירוב ע"י אשתו, מ"מ אם יש לה בית בחצר אמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לאחריני אכן התם הוא מיגו דזכי ממש, משא"כ הכא דכל זכייתו הוא רק אם גם חבירו יזכה, ויעוין בריטב"א שעמד בזה.
בגמ' תדע שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור תמה השמ"ק דאדרבה לידוק לאידך גיסא דטעמא דאמר לו צא וגנוב דאשלד"ע הא צא ולקוט קנה, אלמא המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ועי"ש מה שתי', ויעויין בסמוך.
ופירש"י פטור המשלח מלשלם כפל דקי"ל אשלד"ע, וכ' הגר"א בסימן שמ"ח ס"ק כ"ה וז"ל וכ' רש"י הנ"ל פטור דקרן מ"מ ישלם כיון שהוא ברשות (צ"ל ברשותו) כמ"ש רצה מזה גובה כו' עכ"ד, והיינו דגונב מן הגנב אע"פ שפטור מכפל חייב קרן, [ודלא כהקצוה"ח ונתה"מ סימן ל"ד] וה"נ מאחר שהוא ברשותו חייב קרן.
ופירש"י דשליח חייב וכ' הגר"א (שם) דמוכח דאע"ג דשליח לא נתכוין לקנות הגניבה אלא למשלח. ומבואר דהגונב לצורך חבירו חייב. [ובאמרי משה סימן ל"ג אות ד' נסתפק בגונב לצורך חבירו וכדינא דשמעתין אם נשתנית הגניבה האם קונה למשלח להסוברים דבשאשלד"ע המעשה חל, וא"כ זכו הבעלים בקניני גניבה לקנות בשינוי, וכ' דלא מסתבר כן, דנמצא שהמשלח יש לו קנין לקנות בשינוי ואינו חייב באונסים, ודן האם מ"מ השליח יזכה בקניני גניבה, מאחר שלא נתכוין לקנות לעצמו, ונוטה לומר דהשליח יש לו קניני גניבה, ובחי' הגרשש"ק סימן ט' אות ג' כתב דקניני גניבה ג"כ חשיב עונש, דהקנין חל כדי שיתחייב באונסין, וכבר דנו בזה האם קניני גניבה וחיוב אונסין הא בהא תליא, ענתה"מ סימן שנ"א, וראיתי להוכיח מדברי הגר"א הנ"ל שדן שהמשלח הוי גונב מן הגנב, ואת"ל שאין קניני גניבה לשליח הרין אין כאן גונב מן הגנב, וזה תליא האם גונב מן הגנב תליא בקניני גניבה, ועמשנ"ת בכתובות לד:, וע"ע בשמ"ק הנ"ל שכתב דלמ"ד המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו לא יתחייב השליח בכפל כיון שהגביה לצורך חבירו, ועי' שי' מו"ר רבי דוד זצ"ל אות רעח – רעט מש"כ בכוונתו].
ובדברי רש"י שפי' דפטור המשלח משום אשלד"ע, וק' תיפו"ל דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחריני, דהא חב לבעלים, והשתא קיימינן בדעת רבא דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, ולדברי רש"י לקמן י. ד"ה לא קנה דכ"ז בלא עשאו שליח, א"כ הכא בעשאו שליח ושפיר קנה, ולדברי הפנ"י דטעמא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחריני לא קנה משום דהוא דבר עבירה לק"מ.
והברכת שמואל סימן ט' הוסיף להקשות דנפ"מ בגונב ע"י חצר דלאו בר חיובא ואין בזה משום אשלד"ע, מ"מ לא יועיל מדין תופס לבע"ח במקום שחל"א, ובלקט שיעורים לגהרד"ל שליט"א הקשה מתוס' ב"ק עט. דבשוגג ישלד"ע בגניבה וה"ז חב לאחרים. ותי' דשליחות דגניבה הוי שליחות מעשה, ובזה אין דין חב לאחריני א"נ דכיון דממנ"פ יש קניני גניבה לשליח ויצא מרשות בעלים אין בזה משום חב לאחרים עי"ש. [ולדבריו בשותפין שהגביהו יחד, בזה אם לא יחול לחבירו, נמצא שאין כאן מעשה גניבה כלל, א"כ יש כאן חב לאחרים, אלא דבזה הדין מיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי']. והרשב"א בב"ק עט. (הובא בשמ"ק שם) הקשה בשם הראב"ד בהא דתנן התם נתנו לבכורות בנו וכו' דנקט דבגניבה ג"כ יש בזה משום מגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו עי"ש. עוד ראיתי להעיר מגמ' לקמן י: דפריך אלא מעתה אשה ועבד דלאו בני חיובא נינהו יתחייב שולחן, והא להס"ד דלאו בני חיובא, א"כ אם לא יחול השליחות, לא יהא קניני גניבה לעבד ואשה כיון דלאו בני חיובא נינהו וצ"ע.- ולפמש"כ הנתה"מ סימן ר"ב ס"ק ב' והכו"ח דרעק"א סימן א' לדון דגזילה הוא כדעת אחרת מקנה, וע"כ קטן ג"כ קונה, לכאו' לא ק' דהוי חב לאחרים.
תופס לבעל חוב יותר מכדי חובו
בגמ' מ"ט לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' הנה כ' תוס' לקמן י. ד"ה א"ר יוחנן בדין תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה דאם הלוה חייב לתופס קנה במיגו דאי בעי זכי לנפשי', וכן פסק השו"ע סימן ק"ה סעי' ב', [ובמאירי גיטין יא: הביא יש חולקים ע"ז] ובסמ"ע ס"ק ג' הביא ד' הב"י דיכול לתפוס אף יותר מכדי חובו כיון דאית בי' צד זכי' לנפשי', ונחלק ע"ז הסמ"ע דע"ז ליכא מיגו דאי בעי זכי לנפשי', והש"ך ס"ק ב' הביא שדעת הע"ש כהב"י, והב"ח ומשאת בנימין נחלקו עליהם, והש"ך הסכים כדברי הב"י והע"ש, וראי' משמעתין דאף לרבא דסבר דלא אמרינן מיגו דאי בעי זכי לנפשי', מ"מ באופן דזוכה לעצמו זוכה ג"כ לחבירו, ואע"פ שאינו יכול לזכות בהכל לעצמו, ובפשוטו דעת המשאת בנימין והב"ח והסמ"ע דבעינן גם מיגו דזכי וגם אי בעי זכי, וכ"ה בתומים סימן ק"ה ס"ק ג', וצ"ב גדר הצירוף, ועוד דבשותפין שגנבו ליכא מיגו דאי בעי זכי, ואפשר דנחלקו וס"ל דלהלכה לא קי"ל מגיו דזכי, רק מיגו דאי בעי זכי, דהא רמב"ח לא סבר מיגו דזכי, ובדעת הש"ך צ"ל דקי"ל כריו"ח דמגביה מציאה לחבירו קנה, וקי"ל נמי כרבא דמיגו דזכי לנפשי', וע"ע מש"כ בתחילת הסוגיא. שו"ר דהר"מ פ"ב מגניבה פסק לדין שותפין שגנבו אלמא דאמרינן מיגו דזכי.
והנתה"מ בס"ק ג' הביא לתומים שנחלק על הש"ך, ולא ביאר היטב לתרץ קו' הש"ך משמעתין, והנתה"מ תי' דכל הדין מיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי' הוא בכה"ג שאם לא יזכה חבירו גם הוא לא יזכה, והיינו בכה"ג דשנים שהגביהו מציאה דאם חבירו לא יזכה גם הוא לא יזכה דאין כאן הגבהה, אבל בתופס לבע"ח שאף אם לא יזכה חבירו הרי הוא יזכה שפיר קנה, ויעויין באמר"מ סימן ל"ג אות י"א שכתב שכל שלולי חבירו הוא לא זכה, הרי זכי' זו נוגע גם לעצמו, והיינו דפרשת שליחות נתחדשה כשעושה לחבירו, אבל כשעושה עבור עצמו א"צ לפרשת שליחות, ועי' בתוד"ה ושותפין מדברי הנתה"מ מש"כ להוכיח כשיטתו מדברי תוס' שם. והרע"א (בכו"ח סימן נ') כ' ע"ד הש"ך ז"ל נראה דהש"ך פירש זכי לחבריה בצד השנית, אבל לענ"ד נראה כונת הש"ס דבהך צד גופי' שמגביה ודעתו שתהיה הגבהה לנפשי' דעתו להגביה גם לחבירו שיהי שגם חבירו כאילו הגביה ולא כמונח ע"ג קרקע והכל על הך גופי' שזוכה לנפשי', וכך מבואר בסמ"ע סימן רס"ט ס"ק ג' עי"ש עכ"ד, ולכאו' לדרכו דהתוספות הרא"ש דכל א' מגביה לבדו [עכ"פ בטלית קצרה] אלא דחבירו מעכב, א"כ א"צ שיתייחס לחבריו, אלא שלא יהא כאן מניעה דתפיסתו ועי'.
ובעיקר הדברים הק' בשי' הגרש"ר גיטין (אות רטו) דבתופס יותר מכדי חובו הרי כיון שיכול לתפוס מעט מעט מדין מיגו דזכי לנפשי', דעל כל מעט דנים מיגו דזכי לנפשי', ה"ה כשתופס הרבה יחד נימא על כל מקצת מיגו דאי בעי זכי לנפשי'.
שותפין שגנבו
בגמ' ושותפין שגנבו חייבין ופרש"י והאחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו כ' הברוך טעם בג' הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' וז"ל המדייק בדברי רש"י שכתב שותפים שגנבו ואחד הוציאו מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו וכו' נראה שדוקא בכה"ג שהוי שותפים במעשה הגניבה ששניהם עשו הגניבה רק דדרך הקני' דהיינו הוצאה מרשות בעלים שאז חל חיוב העונש והאחריות על הגנב נעשה רק ע"י אחד לדעת חבירו ובזה מתחייב השני ג"כ כפל, אבל היכא שאומר לשלוחו צא גנוב לצורך שותפות מודה רש"י דאמרינן אשלד"ע ולא הוי על המשלח שם גנב וסמוכין לזה מרש"י ב"ק עט. בד"ה פטור שכתב ז"ל דמחייב גנב בקנין שלוחין ודוק עכ"ל.
בתוד"ה ושותפין ואין נראה דהתם בטביחה איירי וטביחה אפי' אמר צא וטבח לי חייב הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' כתב דכוונת רש"י ללמוד מגניבה דהתם מיירי שהם שותפים ג"כ בגניבה דאל"כ כיצד חייבים על הטביחה, ואפי' הגביהו שניהם בעינן למיגו דזכי. ויל"ע דמשכח"ל במשיכה, והקצוה"ח לשיטתו בסימן רס"ט דהוכיח מרש"י דאף במשיכה לא מהני, ואכתי משכח"ל כדהעירוני בזה אוחז חצי בהמה וזה אוחז חצי האחר, וכן לראב"ד משכח"ל בדבר שאחד יכול להגביה, וראיתי לתרץ בלקט שיעורים להגרד"ל שליט"א דבגמ' בב"ק מבואר דבעינן שיטבח לדעת חבירו, ואי מיירי במשיכה [או באופן שכל א' יכול להגביה], א"כ כל א' הוא גנב בפ"ע על כל הבהמה וא"צ דעת חבירו, [ועי' קו"ש ב"ק אות עד], ולפ"ז צ"ל בגדר מיגו דזכי לנפשי' דאין זה הגבהה לכאו"א, אלא הגבהה לשותפות, וזה שלא כדברי הרע"א דנקט במעוברת דמיגו דזכי והוא ב' חפצים, וכן נקט בכו"ח תניינא ברשימות כאן דאמרינן מיגו דזכי במה שתפוס בידו, וה"ז כשני חפצים, והג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל העיר דממה שבידו זכה לפני שהגביה, ואין זה באותה שעה, וע"ע להלן בגמ' בחרש ופקח.
והג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל הקשה דמשכח"ל שאחד הגביה לקנות חצי', ואח"כ הגביה השני לזכות בחצי', וי"ל דבכה"ג הו"ל גניבת דבר שאינו מסויים, אבל כשגנבו שניהם יחד הו"ל דבר המסויים ועי' שבת צג: תוד"ה ואמאי, וברע"א בגלהש"ס שם. א"נ דהו"ל חמשה חצאי בקר, אבל אם היא גניבה א' משותפת חייבים שניהם יחד, ומה"ט ניחא דלא מוקמינן לה בגנבו באופן דזה נוטל עד מקום שידו מגעת דאין כאן גניבת שותפות, ואכתי משכח"ל בחצר של שניהם, ויעויין בקצוה"ח שכתב דחצר של שניהם אינה קונה.- ובעיקר קו' תוס' עי' שבת שם דהגירסא תנינא השותפין שגנבו וטבחו חייבין.
בא"ד אלא שותפין שגנבו שהגביהו שניהם עמהר"ם מש"כ בביאו"ד תוס', וצ"ב במש"כ דלרבא שותפין שגנבו הוא סב' והא לכאו' זה מוכח מהדין טביחה, דהא אין טביחה בלא גניבה, וכדברי הקצוה"ח הנ"ל, ושמא י"ל דמשכח"ל במשיכה ובאופנים הנ"ל דבכה"ג א"צ למיגו דזכי, ובמש"כ דהוא מסב' ראיתי לבאר כוונתו דאל"כ לא שבקת חיי שיגנבו בשותפות ויפטרו.
כתב הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' דמשמע דוקא שהגביהו שניהם, אבל אם הגביה אחד לדעתו ולדעת חבירו לא מהני, והק' דהא בהגביהו שניהם ג"כ בענין למיגו דזכי דאל"כ תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע, וא"כ יועיל גם במגביהו לדעתו ולדעת חבירו, והנתה"מ סימן ק"ה ס"ק ג' כתב דדברי תוס' מזוקקין שבעתים, ותי' ע"פ דרכו הנ"ל דכל הדין מיגו דזכי לנפשי' הוא רק באופן דאם חבירו לא יזכה, ה"ז מעכבו מלזכות, אבל במגביה לצורכו ולצורך חבירו, דאם חבירו לא יזכה אינו מבטל ממנו זכייתו, בזה לא נאמר מיגו דזכי לנפשי' ואשה"ט.
ויסוד הפלוגתא דהקצוה"ח והנתה"מ, תליא בגדר דין מיגו דזכי, דהקצוה"ח למד דהוא מגדרי שליחות דכל שזוכה לעצמו יכול לזכות גם לחבירו, וזה כמשנ"ת מהגמ' בקידושין מב. דכל שזוכה גם לעצמו עדיפא טפי, אולם לדרכו דהנתה"מ הגדר דבזה א"צ לדין שליחות כיון דפועל עי"ז לעצמו, ועמש"כ בגמ' בפלוגתת הראשונים האם צריך להתכוין לזכות לחבירו דכ"ה לפי פשטות הראשונים, וזה כדרכו של הקצוה"ח דהוא מדין שליחות אבל דעת הריטב"א [בדברי רמב"ח, ומשמע דה"ה בדינא דרבא] שא"צ להתכוין לחבירו, וזה כדרכו של הנתה"מ.
וכ"ד הנתה"מ הוא בדעת תוס', אבל בדברי רש"י מבואר דיכול א' לזכות לו ולחבירו, בין בגניבה וכמבואר ברש"י כאן, ובין במציאה וכמבואר ברש"י להלן ד"ה ורבא והנתה"מ בא לבאר ד' תוס' שלא פי' כדברי רש"י, וראיתי להעיר דהריטב"א (החדשים) בשמעתין (ד"ה שותפין) פי' כדברי תוס' דהגביהו שניהם, ונחלק ע"ד רש"י, וכתב דבגניבה אשלד"ע ולא מהני, וק' דלקמן י. (ד"ה ר"נ ור"ח) כ' דהמגביה לצרכו ולצורך חבירו כיון דזכי ממש לנפשי' זכי נמי לחברי', ומבואר מדבריו דלא כנתה"מ, דלנתה"מ במציאה ג"כ לא יועיל.
ובכו"ח תנינא (ברשימו"ת) כ' דתוס' לא נחלקו בדינו של רש"י, אלא רבותא קמ"ל דאף בכה"ג דהגביהו שניהם ג"כ קנו, ולא אמרינן דאין כאן התחלת קנין, דכיון דחבירו לא קנה הוא ג"כ לא קנה, אלא אדרבה אמרינן דע"י המגו קנו שניהן, וכ"ש בכה"ג שהגביה לצורך עצמו וחבירו, ורש"י ג"כ מודה ליסוד סב' זו, ובטעמא דרש"י דלא פי' כן משום דסבר רש"י דכיון דבמה שתפוס בידו הרי הוא זוכה, (א"ה וזה תליא בפלוגתת הש"ך והפרישה שהביא הרע"א בשו"ע סימן קל"ח האם במשנתינו דתפיסי בכרכשתא זוכה במה שבידו), וא"כ הרי ג"כ זוכה בפועל לנפשי', והתוס' ס"ל דבעינן מיגו דזכי מטעם הגבהה, ובחי' הגרשש"ק סימן ט' כתב דבכה"ג דתוס' סובר רש"י דאין בזה משום דברי הרב וכמש"כ הרע"א לקמן י: דכיון דחבירו מגביה עמו אין בזה משום כסבור שלא ישמע לי.
ובחי' ר' נחום כ' דרש"י סובר דגדר משיכה בגניבה אינו כגדר משיכה בקנינים ובזה מהני אף בחצי' מונחת ע"ג קרקע, וכ' לדמותו למשיכה ברה"ר דכתבו תוס' בכתובות לא: דחייב, והביאור דא"צ מעשה הכנסה לרשות, וסגי בהוצאה מרשות בעלים, ויש להוסיף לדברי התוספות הרא"ש דכל החסרון בשמעתין הוא משום דתפיסת א' מבטל את חבירו, וי"ל דכ"ז בקנין שהוא הכנסה לרשות, ולא בגניבה שיסודו הוצאה מרשות בעלים.
ובאמר"מ סימן ל"ג אות י"ב תי' קו' הקצוה"ח באופ"א דשאני גניבה דבעינן ג"כ מעשה גניבה, [וכמבואר בתוס' בב"ק סה. ד"ה אין, ועמשנ"ת שם, ובקצוה"ח הוכיח כן מרש"י עי"ש] ועל המעשה גניבה לא מהני מיגו דזכי לנפשי', דכ"ז מהני על הקנין, אבל המעשה גניבה צריך שיעשה בעצמו, דבזה לא אמרינן מיגו דזכי וכמש"כ הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' וכדלהלן. ויעויין בברכת שמואל בדרך זו, וכעי"ז כ' הראמ"ה, וע"ע בחזון איש (הנדמ"ח) מדבריו במכתב שהאריך בביאו"ד התוס' דכלפי מעשה העבירה ע"ז בשנים שעשו יחד חייבים [וזה כמשנ"ת בס"ד לעיל באורך] דכל א' עשה מעשה עבירה, וכלפי הקנין כיון שאם לא הי' עבירה הי' מעשה קנין שפיר מועיל בזה מיגו דזכי לנפשי'. וצ"ב בדעת רש"י כיצד מהני בגונב לו ולחבירו, הרי חבירו לא עשה מעשה גניבה, וע"ז לא מהני מיגו וזכי וכמו שהוכיח הקצוה"ח מדברי רש"י בב"ק וכדלהלן, וע"ע חי' הגרשש"ק סימן ח' מש"כ לחלק בין גניבה למציאה, ולדבריהם תוס' מודו שהמגביה מציאה לו ולחבירו קנה וכדברי הריטב"א, וזה שלא כדברי הנתה"מ דנקט בדעת תוס' דלא מהני, וצ"ע בד' הגרשש"ק שם דלא נראה כן, וע"ע קה"י סימן י"ב מש"כ בביאו"ד תוס'.- ע"ע רמב"ן עה"ת סוף פ' מקץ בדין עשרה שגנבו שאחד גנב לכולם, ולהמבואר בחידושיו, צ"ל דדבריו שם אינו לענין הלכה.
מיגו דזכי בשלד"ע ושליחות מעשה
הקשה הרש"ש להמבואר בשמעתין דאע"ג דאשלד"ע מ"מ במיגו דזכי לנפשי זכי לחברי' מהני, דבב"ק נא. מקשי בור של שני שותפין היכי משכח"ל, ומדוע לא קאמר בכרה בעדו ובעד חבירו, ושייך בזה מיגו דזכי לנפשי' דהתורה העמידה הבור ברשותו, וכן הקשה השעה"מ סימן קע"ו ס"ק ג' וקושייתם לדברי רש"י, אבל לדברי תוס' לא מהני כשעושה לדעתו ולדעת חבירו, אא"כ עשו שניהם בב"א וכדמשני התם.
והנה הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ג' הקשה ע"ד רש"י בב"ק עח: דפי' שותף לדעת חבירו משלמין בין שניהם דאיכא וטבחו כולו באיסורא דרבינן לעיל ישלד"ע, וק' תיפו"ל משום דזכי לנפשי' זכי לחברי', וכשיטת רש"י כאן דאף בגניבה כשעושה לדעתו ולדעת חבירו חייב, ותי' הקצוה"ח דלא אמרינן מיגו דזכי לנפשי' אלא בקנינים אבל טביחה שאין בו משום קנין אלא מעשה לחוד לא אמרינן מיגו זכי, ולפ"ז לא תיקשי מכריית בור דהוא שליחות מעשה, ואשה"ט רש"י לשיטתו, ואזיל הרש"ש לשיטתו במנחות סא: ברש"י דאמרי' מיגו סזכי אף בתנופה דהוא מעשה, וס"ל דמהני אף לנכרי, ולדברי רש"י מוכרח דבגניבה א"צ מעשה גניבה, דאל"כ על מעשה לא מהני מיגו דזכי, ועמש"כ לעיל מהגרע"א והגרש"א דאף במעשה ג"כ אמרינן מיגו דזכי, וכבר עמד בזה ר' אברהם בנו של הגרע"א דדברי אחיו לא אתיא כהבנת בעל קצוה"ח בדברי רש"י, שו"ר דהקצוה"ח פי' טעמו משום שאין כאן זכי לנפשי', וקו' הרש"ש דכיון דנעשה בעל הבור ה"ז זכי לנפשי', ובשעה"מ הוסיף בבור שיש בו מים, וכמו"כ במעשה גניבה כיון דזכה בקניני גניבה הרי יש כאן זכי לנפשי' אף על מעשה גניבה, וכן יל"ד בדברי הגרע"א במעוברת שנתגיירה שיש כאן זכי לנפשי' את הגירות, וע"ע מש"כ לעיל מדברי הרע"א בפסחים סג: בתוד"ה או בשוחט פסח על החמץ.
הקצוה"ח סימן קפ"ב ס"ק ב' (ד"ה ומה) תי' קו' הנודע ביהודה במקדש חמש נשים בפירות שביעית דהרי אשלד"ע דמיתסר משום סחורה, ותי' הקצוה"ח ע"פ שמעתין דמיגו דזכי, וכשיטת רש"י דאי זוכה לו ולאחרים מהני, והעיר הג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל שאין בזה ישוב לרמב"ח דל"ל מיגו דזכי, ועמש"כ בגמ' דרמב"ח מודה למיגו דזכי, ובבית אפרים אהע"ז סימן קי"ד הקשה ע"ד הקצוה"ח דכיון דלאשה המתקדשת ליכא עבירה וכמבואר בנודע ביהודה שם, לא אמרינן בזה מיגו דזכי, וצ"ע בסב' זו.
כתבו תוס' בכתובות ל: ד"ה ואי דהתוחב לחבירו לתוך פיו דבר שאינו שלו חייב זה שתחבו לו, ואע"ג דהתוחב יכול לנתקו לא מגרע זכיית האוכל, וכ' ועוד דלכל הפחות קונה מחצה כמו שנים שהגביהו מציאה, וצ"ע דהתם בגניבה ובעינן למיגו דזכי, ואין כאן מיגו דזכי לתוחב, דהתוחב אינו קונה וכמבואר בדבריהם שם דאין זה קנין במה שיכול לנתקו וצל"ע.
בגמ' בשלמא חרש כו' הגר"א סימן רמ"ג סוס"ק כ"ח הוכיח מכאן דמזכין לחרש ושוטה, והיינו דס"ל דמי שאין זכין לו לא יועיל מיגו דזכי, והוא כמשנ"ת לעיל מדברי הגרע"א בדף י: דלא יועיל בקטן ודלא כהנתה"מ והגרש"א, ולפ"מ שהוכיח הקצוה"ח סימן רמ"ג ס"ק ו' מהרא"ש (פ"ב דכתובות סימן י"ג) בשם הרמ"ה שאין זכין לשוטה, מבואר דאמרי' מיגו דזכי אף בכה"ג שאין לו זכי', ועמד בזה האמרי בינה בקו' הקנינים סימן כ"ד עי"ש, ובאבנ"מ סימן מ"ג ס"ק ב' (ד"ה ואע"ג) הקשה ע"ד הרא"ש שאין זכי' לשוטה משמעתין, ויעויין ברא"ש (הובא בשמ"ק) דמפרש בשלמא חרש קנה דקמגבה לי' בן דעת הוא לרמב"ח דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, והוא לא משום מיגו דזכי, דהכא ליכא מיגו דזכי ע"ש, והאבנ"מ כ' דהכא תקנתא דרבנן, וע"ע מחנ"א דיני זכי' סימן ל"ב.
יש לבאר הס"ד דהפקח ג"כ קנה די"ל דבתק"ח דחרש קונה ה"ה דנעשה שליח וכדאשכחן בגיטין סד: בתוד"ה שאני דקטן במידי דאיתא בנפשי' הוא בר שליחות, וכ"כ המהרש"א שם סה. במופלא הסמוך לאיש [ודלא כמש"כ בחי' רח"ה], והיינו דכל המיעוט דקטן לאו בר שליחות הוא במידי דליתא בנפשי', וה"ה חרש, וע"ז משני דחרש אינו בר מעשה קנין, אלא מפני דרכ"ש הוא שלו, ויעויין עוד רע"א לקמן י: (ד"ה ובאמת) דנראה דמצי להיות שליח לקטן מפני דרכ"ש, ויעויין רע"א בג' השעה"מ מלולב מש"כ בגדר תקנת דרכ"ש שלא נעשה שלו, ועי' היטב בהגר"א חו"מ סימן פ"ז ס"ק ל"ג וחזון איש חו"מ סימן י' ס"ק ט"ו (ד"ה והקצוה"ח).
בגמ' אלא פקח במאי קנה ק' מ"ט לא נימא בזה מיגו דזכי לנפשי', ובשלמא אי בעינן כוונה לייחס המעשה לחבירו, י"ל דחרש אין לו דעת לייחס לחבירו, אבל לפמשנ"ת מהריטב"א דא"צ דעת לעשות לחבירו תיקשי, וי"ל בפשוטו דתקנת זכי' דחרש נתקן לחרש, אבל כלפי הפקח אין כאן קנין, וכ"מ ברש"י, אכן לדברי התוספות הרא"ש דיסוד דינא דשמעתין הוא דקנין האחד מעכב את חבירו, א"כ החרש שאין לו מעשה קנין לא יעכב את חבירו הפקח מלזכות, וצ"ל דלא תליא בחלות קנין, אלא בכוונת תפיסה לעצמו.
בגמ' מגו דשני חרשין פי' הריצב"ש והריטב"א (הובאו בשמ"ק) דכי היכי דתקון בשני חרשין דאע"ג דאין הגבהתן כלום תקנו שיקנה, ה"ה שתקנו שהגבהת הפקח יועיל לחרש, וצ"ב דשאני שני חרשין דמאחר שתקנו להם זכי' ממילא יש כאן מיגו דזכי, משא"כ בפקח וחרש, וצ"ל דמ"מ הוא תקנתא דרבנן שיועיל.- ולכאו' לדברי הראשונים לא תיקשי מה שתמהו התוס' מנלן דאמרינן תרי מגו, דלדבריהם אין זה מדין מיגו, אלא מדין הוכחה, דמוכחינן דבזכיית חרש א"צ מיגו דזכי. וע"ע בחי' הריטב"א (ישנים ד"ה הא דאמרי) מהרש"א מהרמ"ש ופנ"י בביאור השקו"ט.
בגמ' איהו לא קני לאחריני מקני הק' הפנ"י הא קנה מה שתפוס בידו, [והיינו כדעת הש"ך דאף בתפיסי בכרכשתא קונה מה שתפוס בידו] וצ"ב דמה יועיל זאת לשאר הטלית, הא מיגו דזכי הוא רק במעשה א', ועמד בזה בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות רצ), ועמש"כ בתוד"ה ושותפין מדברי כו"ח דרעק"א. ובעיק"ד הפנ"י דמה שתפוס בידו קנה כ"ה בשמ"ק בשם מ"ה נר"ו וכ' וזה ברור אלא שהוצרך לכתבו לפי שראיתי מאן דטעי בה עכ"ד, וכ"ה בר"ן (הובא בשמ"ק) דמה שתפוס בידו קנה וכדלקמן ט'.- צ"ב בסב' הגמ' מ"ט אם איהו לא קני לא מקני לאחריני, והרי דעתו הי' לזכות לחבירו, ועי' חי' ר' נחום אות ש'.
בגמ' אלא אימא מתוך שלא קנה וכו' הקשה המהר"ם דא"כ מאי קאמר רבא השתא דאמרת דאמרי' מיגו, הא אף את"ל דלא אמרי' מיגו הדין כן, ועי"ש מש"כ לבאר, וע"ע במהדו"ב, וכבר האריכו הראשונים בזה ערמב"ן ושמ"ק בשם תוספי תו' להרא"ש ובשם רבו והר"ן. ובתוספות הרא"ש כ' א"נ יש ליישבו קצת דה"ק רבא כי היכי דאמרינן מיגו לקנות אמרינן נמי מגו שלא לקנות דראוי הי' שיקנה חרש אע"פ שלא קנה פקח וכו' אלא מתוך שלא קנה וכו' עכ"ד, נראה מזה דענין המיגו הוא דבר מחודש דאמרינן מיגו לקנות, וה"ה נימא מיגו שלא לקנות וצ"ב.
בגמ' וכ"ת מ"ש משני חרשין הקשה השמ"ק בשם גליון תוס' מה צריך טעם אחר והלא כבר אמר איהו לא קני לאחריני מקנה, ועי"ש מה שפירש דזה גופא כוונת הגמ', ועי' חי' הריטב"א (ישנים) ומהרש"א מש"כ לבאר ד' הגמ'.
בגמ' התם תקינו לי' רבנן דלא אתי לאנצויי הר"מ פי"ז מגו"א ה"ד הביא טעם זה, ודקדק בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות רצ"ג) דהיא תקנה מיוחדת, ולא מתקנה דעלמא דחרש קונה עי"ש.
כתב הב"ח סימן רס"ט (אות ג' ד"ה ומש"כ ופירש הראב"ד) ופרישה שם (ד"ה אבל) דחרש ופקח שהגביהו מציאה, ויכול החרש להחזיק לבדו והפקח אינו יכול לא קנה החרש דמימר אמר פקח לא קני ואנא אקני.
בתוד"ה ומאי תרי מגו לא אמרי' עי' לקמן ט: דפליגי אי אמרינן תרי מגו.
בגמ' א"ל ר"א וכו' דיוקי' דרמב"ח מהיכא אי נימא מרישא שנ"א בטלית וכו' הק' בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות רפט) הא במשנתינו כל א' סבור שהוא הגביה תחילה, ולא נתכוין להקנות לחבירו, ומה יועיל בזה דינא דמגביה מציאה לחבירו, ועי' בתחילת הסוגיא שצויין מ"מ האם בעינן שיאמר שמגביה לחבירו.
בגמ' התם האי קאמר כולה שלי וכו' הקשו הראשונים דהא אמרינן לעיל ב: ג. בטעמא דחולקין משום דאימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה וע"כ החלוקה יכולה להיות אמת, א"כ בהכרח דהמגביה מציאה לחבירו קנה חברו, וכ' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) דלזה כ' רש"י דטעמא דחלוקה משום דלא ידעינן הי מיניהו משקר והו"ל ממון המוטל בספק, והקשה ע"ז דמ"מ בגמ' בריש פרקין מוכחינן שהחלוקה משום דאימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, ואשר ע"כ פי' הראשונים דה"ק אי דוקא דרמב"ח מרישא מהא דשנים אוחזין בטלית אין אחר יכול לחוטפה מידם, ואמאי הא לא קנה לא זה ולא זה, וממון הפקר הוא, וע"ז דחי דמ"מ לפי טענותם כ"א טוען דהוא הגביה תחילה וא"כ ה"ז של א' מדין ואין אחר יכול לחטוף מידם. ומתבאר מדבריהם דהחלוקה יכולה להיות אמת אין הפי' שיש צד שזה שייך לשניהם, אלא דבעינן שלא יהא גזילה, ואשר ע"כ אף אם החלוקה נכונה על צד שזה הפקר ג"כ חשיב יכולה להיות אמת. [ונפ"מ לדינא בחרש ופקח שהגביהו יחד דלא קנו שניהם דמ"מ יחלוקו דשמא ממון הפקר הוא].
והרשב"א הקשה ע"ז דשבועת שקר היא, וכ' דאין לומר דמשום דנוטל כל א' מחצה בחלוקה ע"כ יכול לישבע דהוא להיפוך דע"י השבועה חולקין, וכ"כ הריטב"א (שם). וראיתי להעיר דאת"ל דנשבע שיש לו בה מחמת דנוטל ע"י החלוקה, מה תועלת בשבועה זו, הא ב"ד יודעים שיש לו ע"י החלוקה, וכתב הרמב"ן ויכול לישבע חצי' שלי שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם ולהם היא, והריטב"א (שם) האריך בדרך זו, והקשה דכיצד נשבע שיש לי חצי' ועי"ש, ובסוף כ' והנכון די"ל דהחלוקה דמתני' אין זה משום דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא דאפשר דעשו פשרה ביניהן או שאחד הקנה לחבירו, והראשונים שלא תי' כן י"ל דס"ל דבעינן חלוקה יכולה להיות אמת ע"פ טענותיהן, אכן בזה אומר אני ארגתיה וז"א אני ארגתיה ג"כ ס"ל דחולקין, וי"ל עוד כמש"כ הרא"ש (הובא בשמ"ק לעיל ב: ד"ה בהדי) דהקשה שם בסיפא זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע דמאי שייך תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה ותי' דשמא זה אחז בטלית ג' חלקים ונוטל עד מקום שידו מגעת.- ע"ע בחי' הריטב"א (ישנים) מש"כ לדעת רש"י דבודאי רמאי אין חולקין.
בגמ' דלמא במו"מ הק' התור"פ (הובא בשמ"ק) דבמו"מ ג"כ צריך שיעשה הלוקח קנין ותי' דכל הטעם דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו הוא משום דחב לאחריני אבל במו"מ שפיר קנה חבירו, וכ"כ הרא"ש (שם), וע"ע ריטב"א (שם).
בגמ' סד"א האי דקאמר חצי' שלי ליהוי כמשיב אבידה כ' הרא"ש (הובא בשמ"ק) אין זה מגו גמור דאי אמר כלה שלי לאו שבועה בעי ולמה יפטר בחציה שלי משבועה אלא משום דשבועה שלא כדין היא רק מתקנ"ח הילכך בסב' כ"ד ס"ד למיפטר משבועה עכ"ד, וכעי"ז הוא בריטב"א (שם). ובקובץ שמועות אות ד' הוכיח מכאן דמיגו לאפטורי משבועה הוא מטעם מה לי לשקר ולא דין כח נאמנות מהטענה האחרת, ולהמבואר בראשונים לכאו' אינה ראי'.- ע"ע ריטב"א (שם) מש"כ בדין מודה במקצת, ועמש"כ לעיל דף ג'.- הק' הרע"א לעיל ב. בתוד"ה וזה מ"ט קאמר דקמ"ל דבעי שבועה דבזה הסב' פשוטה דאין כאן מיגו, טפי הול"ל דקמ"ל דאינו נאמן ליטול חצי' במיגו דכולה שלי, וכקו' תוס' לעיל ב. והניח בצע"ג, וכן הק' המהרמ"ש כאן.
בתוד"ה אלא דקאמר חצי' שלי והיינו שהגביה עם חבירו וכו' ראיתי להעיר מ"ט לא פי' תוס' שאומר חצי' שלי שמכר לו החצי וכעין שנתבאר בגמ', דבכה"ג נימא אסממ"ו דמאחר שהי' ודאי של האומר כולה שלי וספק אם מכר לו.
בגמ' אלא מהא היו שנים רוכבים כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ואע"ג דבההיא ליכא הגבהה מ"מ מיתורא קמ"ל דכי היכי דחלוקה דהתם משום דאפשר דתרווייהו הגביהוה ביחד אף האי דטלית נמי משום דתרווייהו אגבהוה עכ"ד, וכ' הקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' דמדברי רש"י [ד"ה ממשנה יתירה דפירש"י כדפירשית, והיינו כדבריו לעיל ד"ה ממשנה] נראה דההוכחה היא מעיקר הדין יחלוקו דאמרינן דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, וכ' דנפ"מ בחרש ופקח שהיו שניהם רוכבים האם קנה הפקח, ויעויין בתורי"ד דמבואר כריטב"א, ובאמרי בינה קו' הקנינים סימן כ"ה (ד"ה ובזה) כ' דרש"י לשיטתו שקנין הרכוב הוא משום דתפיס בה, וא"כ כששנים יושבים הרי שניהם תופסים בה כאחת, וא"כ בעינן לדין המגביה מציאה לחבירו.- ובחזון איש בליקוטים סימן כ' לשמעתין כ' די"ל דאע"ג דבשנים רוכבין בעינן לדין מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הוא משום דאל"כ קנין האחד מבטל חבירו, אבל חרש שאין לו מעשה קנין אינו מבטל חבירו, ועי"ש מש"כ עפ"ז בדברי הקצוה"ח ברכוב ומנהיג, דלהצד דמנהיג לא קנה, אינו מעכב על הרכוב מלקנות. ולדעת הקצוה"ח העיכוב הוא במה שבפועל אחר מצטרף עמו במעשה, ולהחזון איש העיכוב הוא במעשה קנין, ולא תליא אם זה אותו מעשה, ועמש"כ לעיל מדברי הרמב"ן כשאחד נעל ואחד גדר קנה ואין אחד מבטל את מעשה קנין דחבירו. ועמשנ"ת בתחילת הסוגיא.
בגמ' ודלמא הא קמ"ל דרכוב נמי קני ופירש"י ואע"ג דלאו משיכה היא שאינה זזה ממקומה, והק' הרא"ש (הובא בשמ"ק) דמסקינן דרכוב לא קני אא"כ מנהיגה ברגליו, ואשר ע"כ פי' דקמ"ל דשנים רוכבים זה לפני זה קנו שניהם דסד"א קמא קני בתרא לא קני דאין רכיבה בכך ולא הנהגה קמ"ל, וכעי"ז כ' המהריכ"ץ (שם) דס"ד דלא ליקני כיון שאין דרך בכך.
בגמ' ורבא אמר לך מגו דזכי לנפשי' וכו' עפרש"י, והק' הרמב"ן והר"ן מדוע הוצרכה משנה יתירה לזה, הא שמעינן לה משותפין שגנבו, ותי' דבשותפין שגנבו התנו זה עם זה משא"כ במשנתינו לא התנו זה עם זה שכל א' מגביה לצורך חבירו, ולא נתבאר אם הקמ"ל דאמרינן שנתכוונו כ"א לחבירו, או"ד דבכל גווני קנה, ונתבאר בס"ד בתחילת הסוגיא פלוגתא דקמאי בזה. וע"ע מש"כ לעיל מהמהר"ם דשותפין שגנבו אין ההוכחה מהמשנה אלא מסב'.