מראי מקומות/בבא מציעא/ח/ב
קנין הרכוב
בגמ' רכוב הוא דאיכא למימר צריך לבאר מה הטעם דרכוב לא יקנה ובשלמא אי נימא דלא אזלא מחמתי' וכדברי רש"י בע"א ד"ה דרכוב ועי' היטב בדבריו בשמעתין ד"ה מנהיג, [ויעויין בית הלוי ח"ג סימן מ"ג שנקט כן בדעת רש"י, והקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' נקט אף בדעת רש"י דבענין דאזלא מחמתי', וברש"ש בע"א רוצה להגיה בדברי רש"י עי"ש, ועי' להלן] א"ש, די"ל דליכא קנין משיכה, ואין קנין במה דתפיס בה, ואדרבה צריך לבאר מה הטעם שיקנה, ואין לומר משום דתפיס במוסירה דבגמ' לקמן ט. מבואר דרכוב הוא אע"פ שאינו תפוס במוסירה דקאמר אחד רכוב ואחד תפוס במוסירה, וכן מבואר בסמוך דלר"מ יושב בקרון קני ולא תפוס במוסירה, ועוד דמסירה קונה רק בדעת אחרת מקנה דמסר לי' דליקני וכדפריך הגמ' בסמוך, [ועי' בתוס', וכ"ד הוא הא דרכוב עדיף ממנהיג וע"ז פי' משום דתפיס במוסירה, ועמשנ"ת שם] ובריצב"ש (הובא בשמ"ק לקמן ט. ד"ה והריצב"ש) כ' וז"ל אא"ב ברכוב לחודי' והבהמה עומדת במקומה קונה מפני שהוא משתמש בה כדרך שאדם משתמש בבהמתו והוי דומיא דחזקה עכ"ד, ובמש"כ דומיא דחזקה ק' דחזקה אינה קונה במטלטלין, וי"ל כמ"ש הריטב"א לקמן צט: (הובא בשמ"ק שם) דכל קניני מטלטלין הוא מתורת חזקה, וע"ע פסקי תוס' רפ"ב דבכורות דחזקה קונה במטלטלין, ועמנ"ח מצוה של"ו [ט].- בעיק"ד דהוא חזקה, ראיתי לבאר דהוא כשיטת הר"מ פ"א ממכירה הט"ז דקרקע נקנית באכילת פירות, וענתה"מ סימן קצ"ז ס"ק א' שהביא ד' הריצב"ש ופי' כן בדעת הר"מ, וציין לספרו נחלת יעקב על הש"ס שהאריך בזה, והריצב"ש אזיל בשיטה זו בכל הסוגיא, עי' בשמ"ק להלן (ד"ה במנהיג) שכתב וז"ל וכי אמרינן בכולה שמעתין דרכוב לא קני היינו שרוכב על הבהמה והיא עומדת במקומה, וכ"ה בראב"ד (הובא בשמ"ק בדף ט.) וז"ל ת"ש אחד רכוב חמור וכו' ש"מ רכוב קני ואע"ג דלא תפיס במוסירה ואע"פ שאינו הולך בשבילו כלל כדשמואל אלא מפני שהוא רוכבו והוא תפוס ועומד עכ"ד.
ראיתי לבאר עוד דקנין הרכוב הוא משום דאתחלתא דמשיכה וכמש"כ הרא"ש פ"ב דב"ב (סימן ג') בקנין מסירה וז"ל משום דמסירה דידהו הוי כמו משיכה דכשאוחז הספינה בחבל ומנענעו כל דהו הולכת מכחו על פני המים הילכך אפי' לא הלכה כלל קני לה במסירה עכ"ל, ונתעוררתי דאי קנין הרכוב קנין בפ"ע מ"ט לא קתני לה במשנה בקידושין בקניני בהמה.
ובשו"ע סימן קצ"ז סעי' ה' כ' דרכוב קונה אף ברה"ר, והק' הקצוה"ח והרע"א לקמן ט. ובג' השו"ע שם דקנין הרכוב הוא משום משיכה (וכמבואר בשו"ע שם סעי' ג' דרכוב קונה רק באזלא מחמתי') ואין משיכה קונה ברה"ר והניח בקו', והרע"א כ' דמקור השו"ע מגמ' לקמן ט. ואי רה"ר קני, אלא נתקשה בטעמא דמילתא, והנתה"מ בס"ק ב' כ' דקנין רכוב הוא בצירוף דתפיס במוסירה, וקנין מסירה היא ברה"ר ע"כ קונה הכא אף ברה"ר.
ובמאירי לקמן ט. (ד"ה רכיבה) כ' ואע"פ שמשיכה אינה קונה ברה"ר רכיבה בהנהגה הוא יותר משיכה וקונה אף ברה"ר וכו' ויש גורסים שברה"ר אינה קונה כדין משיכה עכ"ד, ובעזה"י יבואר עוד לקמן ט: בזה.
ולדברי תוס' והראשונים דקנין הרכוב הוא משום דאזלא מחמתי' וכמשנ"ת בתוד"ה מנהיג, ק' מ"ט רכוב לא יקנה, ואת"ל דאינה עוקרת יד ורגל, וכן נראה ברש"י ד"ה מנהיג, א"כ מאי מספק"ל דיקנה.
וי"ל לפמש"כ הרמב"ן (הובא בשמ"ק) וז"ל ואע"פ שדרכה של בהמה כשאדם רוכב עליה היא מהלכת לא חשיב הילוכה מחמתו שאינה מהלכת אלא לדעתה ופעמים שהיא עומדת לגמרי והוא רוכב עליה עכ"ד, א"נ כמש"כ הר"ן (הובא בשמ"ק ד"ה ש"מ) וז"ל רוכב נמי לענין קני' אע"ג דמחמתי' אזלא גרמא בעלמא הוא ולא הוי כמושך עכ"ד, וברשב"א (שם) כ' וז"ל אע"ג דאזלא תותיה מנפשה הוא דאזלא ולא מחמת רכיבתו עכ"ד.
בגמ' אלא רכוב במקום מנהיג הקשו הראשונים מאחר דכל א' קונה בפ"ע מ"ט מספק"ל דשניהם לא יקנו, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' וי"ל משום דכי הוו בהדדי דילמא אחד מהם מבטל כח חברו שלא תלך מחמתו ולא ידעינן הי מינייהו מעכב על חבירו דליהוי עדיף טפי עכ"ד, וע"ע שמ"ק בשם מהר"י אבוהב.
ובגמ' מספק"ל הי מינייהו עדיף, ולכאו' משמע דלא יתכן דשניהם יקנו, אמנם בתוד"ה או ובד"ה מהו מבואר דיתכן דשניהם יקנו, והביאור פשוט דהא שמע משמואל דחד קני וחד לא קני, ואשר ע"כ מספק"ל הי מינייהו עדיף אבל יתכן דשניהם קנו, וע"ע להלן מדברי הראב"ד דקנו שניהם.
הרמב"ן ב"ב נג. הביא תוספתא נעל אחד וגדר אחד אינה חזקה נעלו שניהם וגדרו שניהם ה"ז חזקה, וי"א דהפי' דאם כל א' עשה מעשה קנין בפני עצמו ה"ז מבטל את מעשה חבירו אבל אם שניהם עשו מעשה קנין א' קנו שניהם, וכ' הרמב"ן ואם פירוש הברייתא כן משבשתא היא ואין לסמוך עליה מההיא סוגיא דב"מ גבי רוכב ומנהיג שקונין ואע"פ שאין קנייתן שוה ואינן מבטלות זא"ז וכו' עי"ש [ועמשנ"ת בע"א] ובשמ"ק שם בשם שלנ"ל כתב וז"ל ומה ששבש התוספתא מדאמרינן רוכב ומנהיג דקנו אינה ראי' דהא אוקימנא לה במנהיג ברגליו קני' האחת הוא עכ"ד, [ומשמע מדבריו דלס"ד דלא מיירי במנהיג ברגליו אין זה קני' אחת, וזה כמשנ"ת ברש"י דקנין הרכוב אינו משום דאזלא מחמתי'] ובאמרי בינה קו' הקנינים סימן כ"ה הקשה ע"ד הרמב"ן שהוכיח משמעתין דהא שאני הכא דקנין א' מבטל את חבירו ויש כאן רק מעשה קנין א', אבל כשיש שני מעשה קנינים י"ל דאחד מבטל חבירו ולא קנו שניהם.- ובעיקר קו' הרמב"ן משמעתין, ראיתי להעיר דלפמש"כ הקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' בדעת רש"י דהספק לענין מוחזקות ולא לענין קנין, י"ל דלענין קנין באמת א' מבטל חבירו.
בגמ' רכוב עדיף דתפיס בה ופי' תוס' משום דתפיס במוסירה, וק' דבגמ' בדף ט. קאמר אחד רכוב חמור ואחד תפוס במוסירה משמע דהרכוב אינו תפוס במוסירה ועי"ש. ובביאו"ד תוס' כ' הנתה"מ סימן קצ"ז ס"ק ב' דהוא צירוף קנין מסירה ומשיכה, [ומה"ט ביאר הא דקני ברה"ר וכנ"ל] וק' דבמציאה אין קנין מסירה דמאן מסר לי' דליקני, וברשב"א (הובא בשמ"ק) כ' וז"ל ואע"ג דפשיטא לי' לר"י דמוסירה במציאה ובנכסי הגר לא קנה כדאיתא בסמוך מ"מ כיון דבעלמא מהני סניפין מיהא דעדיף ממנהיג עכ"ד. ובראשונים נתקשו אם קנין הרכוב משום דאזלא מחמתי' מ"ט לא מפרש לה הש"ס, וברשב"א (שם) פי' דהש"ס מפרש הטעם להעדיף רכוב על מנהיג, וע"ע שמ"ק בשם מהריכ"ץ, וברשב"א ביאר הספק דכיון דמחמת המנהיג בודאי אזלא, והספק האם אזלא גם מחמת הרכוב, אמרינן אסממ"ו עי"ש.- הראב"ד (הובא בשמ"ק) כ' דאי רכוב עדיף קונה רק מחצה, ואי מנהיג עדיף לא קנה הרוכב כלל, והרשב"א (שם) נתקשה בזה עי"ש.
בגמ' מנהיג עדיף דאזלא מחמתי' צריך לבאר בשלמא לשיטת רש"י והריצב"ש דקנין הרכוב הוא אף כשאינה זזה ממקומה ע"כ מספק"ל דמנהיג עדיף דאזלא מחמתי', אבל לדברי תוס' והראשונים דקנין הרכוב הוא ג"כ משום דאזלא מחמתי' ק' מאי מעליותא דמנהיג, ובתוד"ה רכוב עדיף פי' דמנהיג עדיף דאזלא מחמתי' טובא, וצ"ב בסב' זו, והרמב"ן ביאר וז"ל או"ד מנהיג עדיף דקאזלא מחמתי' שעיקר הילוכה בידו להנהיגה ולעכבה כרצונו, והרשב"א ביאר וז"ל דמשיכת מנהיג ודאית ומשיכה רוכב אינה ודאית טפי עדיף מנהיג מרוכב עכ"ד, והר"ן ביאר וז"ל או"ד אע"ג דרכוב באפי נפשי' קני התם ה"ט משום דאזלא מחמתי' ולא מחמת אחר אבל היכא דאיכא מנהיג בהדי' לא אזלא מכח רכוב כלל אלא מחמת מנהיג בלחוד עכ"ד.
יל"ע דמדוע לא תליא בדין אפשר לצמצם, דהא מי שהקדים זכה, ובפרט לפירש"י דרכוב קנה אע"פ שאינה זזה, א"כ רכוב קדים לקנות, ולדברי הבה"ל דבספק דרכוב ומנהיג מודה רש"י דרכוב קני משום דאזלא מחמתי' ניחא.
ברש"י ד"ה אלא שניהם באים לפנינו וכו' כ' הקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' דמדברי רש"י נראה דלענין קנין לא מספק"ל הי מינייהו עדיף אלא לענין מוחזקין, ושלא כדברי תוס' בד"ה או דאדרבה לא מספק"ל לענין מוחזקין דבודאי שניהם מוחזקין והספק לענין קנין, וכ' הקצוה"ח בדעת רש"י דאזיל לשיטתו בע"א דבשניהם רוכבין קנין האחד מבטל את חבירו, ובעינן לדין מגביה מציאה לחבירו, וא"כ הכא דהמנהיג לא קני לא שייך כאן מגביה מציאה לחבירו וכדאמר בע"א בחרש ופקח, ע"כ פי' דמיירי לענין מוחזקות, והתוס' יסברו כשיטת הריטב"א דבשניהם רוכבים אין קנין הא' מבטל את חבירו, ונתבאר לעיל מדברי החזון איש והגרשש"ק סימן ח' דהשיגו על הקצוה"ח דמאחר דמנהיג לא קני לא יבטל את קנין הרכוב והגרשש"ק הוסיף דבואי גדול יש, ודבר שאינו מעשה קנין כלל, בודאי אינו מבטל את קנין חבירו. עי"ש, עוד הקשה החזון איש דרש"י כ' וכי אמרינן משיכה קני היכא דליכא רכוב אבל במקום רכוב לא, וכן להלן בד"ה או כ' והיא הגדולה בקנין, אלמא דמספק"ל לענין קנין, ואשר ע"כ פי' דלרש"י מספק"ל בין לענין קנין ובין לענין מוחזקות. עוד נתבאר לעיל דמבואר בקצוה"ח דנקט בדעת רש"י דקנין הרכוב הוא משום דאזלא מחמתי', וק' דברש"י בע"א כ' שאינה זזה ממקומה, ולדברי הבה"ל א"ש דלהצד בגמ' דמספק"ל ברכוב במקום מנהיג, בודאי הקנין משום דאזלא מחמתי' דאם הם שני מיני קנינים לא יבטל א' את חבירו, [והבה"ל אזיל דלרש"י הספק ג"כ לענין הקנין ולא לענין המוחזקות] וע"ע פנ"י מש"כ בביאו"ד רש"י באופ"א.- ובריטב"א (הובא בשמ"ק) פי' דהספק בין לענין קנין ובין לענין מוחזקות.
בתוד"ה מנהיג אע"ג דלר"ש אית לי' וכו' מ"מ פריך וכו' הריטב"א והריצב"ש (הובאו בשמ"ק) תי' דמדאמר שמואל רכוב ומנהיג חד קני וחד לא קני בהכרח דסבר דמשיכה קונה דליכא למימר דקנינו מדין מסירה דשאני מסירה דמסר לי' חברי', וא"כ אי סבר דמשיכה קונה בבהמה בודאי דמנהיג קני, ובדברי תוס' דמיאנו בזה בפשוטו י"ל דבאו ליישב לישנא דגמ' דקאמר מי איכא למ"ד והא לר"ש לא קנה, וכ"כ המהרמ"ש, וי"ל עוד כמו שהקשה הרא"ש (הובא בשמ"ק) דליכא למימר דמכח רכוב פריך דשאני רכוב דתפיס בה, ואע"ג דבעינן דאזלא מחמתי' מ"מ הקנין בצירוף דתפיס בה וכדאמר בסמוך, ובדעת הריצב"ש צ"ל דאי משיכה אינה קונה לא יצטרף מה דתפוס בה, ורק אי משיכה בעלמא קונה מהני רכוב משום דתפיס בה.
והנה קו' תוס' היא לפירש"י וכמש"כ הרא"ש והריצב"ש, וק' דדעת רש"י דקנין הרכוב אינו משום דתפיס בי' וכמשנ"ת בגמ' מדברי רש"י בע"א ד"ה דרכוב, וא"כ צ"ב תי' הריצב"ש הא לרש"י לשיטתי' רכוב אין קנינו מדין משיכה, וביותר ק' דהריצב"ש גופי' (הובא בשמ"ק בדף ט. ד"ה והריצב"ש) כ' דקנין הרכוב אינו משום דאזלא מחמתי' (והועתק לשונו בגמ'), ומבואר דס"ל כדברי רש"י דקנין רכוב הוא משום דתפיס בה וא"כ כיצד נילף מינה למנהיג.
בא"ד דהא תנן אחד רכוב ואחד מנהיג הא דלא הקדימו תוס' להביא משנים רוכבים, עמשנ"ת להלן בתוד"ה רכוב הוא מדברי המהרש"א.
בא"ד והא דתנן עמהרש"א.
בא"ד וכ"ש במשיכה דעת רש"י בקידושין שם דדוקא במסירה ולא במשיכה, והק' תוס' ממשנתינו דקתני דמנהיג קונה והיינו משיכה ותי' דשאני מציאה דלא שייך מסירה דמאן מסר לי' דליקני.
בד"ה רכוב הוא ומתני' דאחד רכוב דחי לקמן במנהיג ברגליו כ' המהרש"א אבל משנים רוכבין כו' אפשר דלא ק"ל וכן משמע מדבריהם לקמן והיינו משום דאיכא למימר דשניהם קרויין מוחזקין וברכיבה לחודי' שניהם לא קנו אבל מ"מ מאחד רכוב ואחד מנהיג פריך שפיר דאי רכוב לחודי' לא קני לא הוה קרי מוחזק לגבי מנהיג דלחודי' נמי קני עכ"ד, וכ"ה בשמ"ק בשם הגליון, וביאר דכשאחד תפוס תפיסה הראוי' לקנין, והשני תפוס תפיסה שאינה ראוי' לקנין זה משוי לי' מוחזק יותר מחבירו. ועי' היטב ברא"ש (סימן ט"ז) דנראה דשניהם רוכבים ג"כ מיירי במנהיג ברגליו.
בתוד"ה רכוב עדיף אין לפרש דתפיס ברגליו המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק בסוף ע"א) נקט דרכוב הוא שתפוס ברגליו, והק' דא"כ א' רכוב וא' מנהיג שיקנה הרכוב דתפיס בה, ותי' דאין זה חשובה תפיסה לחזקת ממון עכ"ד.
בא"ד שהוא תפוס במוסירה עמשנ"ת בגמ' בכמה הוכחות דקנין הרכוב אינו משום תפיס במוסירה, וכ"ד תוס' הוא מעליותא דרכוב על מנהיג דזה הוא משום דתפיס במוסירה, וכ"ה בשמ"ק בשם הגליון, ולקמן ט. בתוד"ה ונקני הובא מהנהתה"מ שלא פי' כן, וע"ע בתוספות הרא"ש שהובא לעיל בתוד"ה מנהיג די"ל דקנין הרכוב הוא משום דתפיס בה, אבל לא הזכיר שתפוס במוסירה. ובקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' כ' ע"פ דרכו בשיטת רש"י דהספק בדין מוחזק, וא"כ בזה שפיר יש מעלה במה דתפוס במוסירה, דאע"ג במוסירה לא קני, מ"מ הוי מוחזק טפי.
בא"ד דאזלא מחמתי' טובא ראיתי לבאר דהו"ל כדין זה יכול וזה אינו יכול דהו"ל מסייע שאין בו ממש.
בא"ד א"כ מה פושט בסמוך מיושב עמשנ"ת בגמ' מדברי המהרש"א דס"ד דיושב ג"כ תופס במוסירה, ועמהר"מ מש"כ לבאר ד' תוס', וכעי"ז הוא ברמב"ן.- בשמ"ק הביא מהגליון להקשות דמאי קאמר השתא יושב קני רכוב מבעיא הא י"ל דאזלא מעט מחמתי' ולענין קנין לא קני ולענין כלאים חייב, וכ' דמוכח דהא בהא תליא, ולדברי הראשונים דהספק דהוא גרמא, אשה"ט דאין לחלק בזה.
בד"ה או וי"ל דמן המשנה אין להוכיח וכו' ק' לדברי רש"י דמפרש דהספק לענין מוחזק מדוע לא הוכיח מהמשנה, והנחל"ד תי' בשם המהרמ"ש דמשנתינו מיירי בלא תפיס במוסירה, וע"ע ריטב"א ותור"פ (הובאו בשמ"ק) שתי' קו' תוס' דזה גופא הספק האם רכוב דמשנתינו הוא במנהיג ברגליו אבל כשאין מנהיג ברגליו מנהיג עדיף, או"ד דמשנתינו כשאינו מנהיג ברגליו, אבל במנהיג ברגליו רכוב עדיף ממנהיג, וס"ל דבעינן תפיסה הראוי' לקנין.
בא"ד דאי אפילו לחודי' לא קני סברא הוא דאפי' מוחזק לא הוי צ"ב בסב' תוס' דס"ל דבעינן תפיסה הראוי' לקנין בפ"ע, אע"פ שבאופן זה אינו ראוי לקנין, וע"ע מש"כ לעיל בתוד"ה רכוב הוא מדברי המהרש"א שדקדק בדברי תוס' דאף את"ל דרכוב לא קני מ"מ הוי מוחזק, ומ"ש שנים רוכבים מרכוב לגבי מנהיג. [צל"ע בהאי ענינא האם צריך שב"ד יראו א' רוכב וא' מנהיג, והיינו שיראו אותם מהלכים, ויל"ע דלכאו' אינה מהלכת בכל שעה מחמת הרכוב אלא ברגע הראשון, וא"כ השתא אין כאן תפיסה ראוי' לקנין, וצ"ל דהסב' בתפיסה הראוי' לקנין, דזה הוכחה על קנינו, וזהו הטעם דאף אם רכוב לא קני במקום מנהיג, מ"מ חשיבא תפיסה כיון שטוען שקנאה לבדו, וע"ע מש"כ לקמן ט. בסוה"ע].
בא"ד כיון דאם הי' מגביה לחודי' וכו' הק' המהרש"א דאם הי' מגביה לחודי' הי' נגרר ע"ג קרקע ותי' דמיירי בטלית קצרה ועי"ש עוד אופן, וצ"ב דמ"מ השתא חבירו מגביה, וגרע מרכוב ומנהיג דכ"א עושה מעשה קנין בפ"ע, משא"כ הכא דהשתא אינו מגביה, אלא שאם הי' לבדו הי' מגביה. ובחי' הגרש"ר סימן י"א כתב דתוס' אזלי בשיטת התוספות הרא"ש דשנים שהגביהו יש כאן חפצא דהגבהה, אלא דקנין א' מבטל קנין חבירו, וכ"ז בקנינים אבל במוחזקות אינו מבטל.- ולהראב"ד דמיירי בטלית ארוכה תיקשי קו' תוס', וצ"ל כתי' קמא דהמהרש"א. א"נ כדלהלן בסמוך.
הקשו הפנ"י והמהרמ"ש ע"ד המהרש"א בתוד"ה רכוב הוא שכתב דאף את"ל דרכוב לא קני מ"מ שניהם רוכבים הוי מוחזק, א"כ בשנים שהגביהו מציאה ג"כ חשיבי מוחזקים אף את"ל דבאופן זה לא קני ואינה תפיסה הראוי' לקנין, ובדברי משפט כ' לחלק בין שנים אוחזים דבזה לא הוי תפיסה אלא מחמת הקנין כיון דתפיסי בכרכשתא.
בסוה"ד ומסיפא אין להוכיח ערע"א בגלהש"ס ונראה מדבריו כדרכו של הריטב"א בע"א דההוכחה דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הוא מהיתור, אבל לפמש"כ הקצוה"ח סימן רס"ט ס"ק ב' בדעת רש"י דההוכחה מעצם הדין מדקנו שניהם ואין א' מבטל קנין חבירו, לכאו' לא תיקשי קו' הרע"א, דהא מדקתני דרכוב ומנהיג קני אלמא דמגביה מציאה לחבירו קנה, ואפשר דקו' ע"ד תוס' דכ' הקצוה"ח דס"ל כשיטת הריטב"א וכנ"ל, וא"צ לזה די"ל דכוונתו במו"מ ואין ראי' דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ודוק.
הש"ש ש"ד סופי"ד כ' דשנים אוחזין בטלית ויש לאחד חזקת מ"ק כגון מוכר ולוקח שאוחזים בטלית נוקי בחזקת מ"ק, כיון דתפיסת הלוקח אינה תפיסה דלא שייך לומר כלפי הלוקח דהגבהת המוכר תועיל מדין מגביה מציאה לחבירו, וצ"ב דהא בתוס' הוכיחו דבשנים שהגביהו שפיר חשיב תפיסה כיון דאם חבירו לא הי' תפוס היתה הטלית בידו, ועמדו בזה הנחל יצחק סימן צ"א סעי' ד' והשערי יושר שער ה' פט"ו, ודוח"ל דכוונתו בטלית ארוכה, ובאופן דאם חבירו לא הי' תפוס לא הי' מוגבה מכחו.
תפיסה הראויה לקנין
והנה האחרונים דנו בדין תפיסה הראוי' לקנין, ולהמבואר בדברי תוס' עולה לכאו' דלא מהני, כל שאחיזתו אינה אחיזה לקנין אף אם אוחז בפ"ע, אבל לדרכו דהמהרש"א כ"ז ברכוב ומנהיג, אבל בשנים מוחזקים בשוה, אע"פ שאינה ראוי' לקנין חשיבי מוחזקים, [ועמשנ"ת בתוד"ה רכוב הוא] והובא קו' המהרמ"ש ופנ"י מדברי תוס' בשנים שהגביהו.
ובש"ש ש"ד פי"ד וקוה"ס כלל ח' סעי' א' הביאו מדברי תוס' בכתובות פה. ד"ה אית והרא"ש שם פ"ט (סימן ה') לענין שטר דאינו נאמן בטענת לקוח כיון ששטרות אינם נקנים במסירה, ואין כאן תפיסה הראוי' לקנין, והקצוה"ח סימן ר"ב ס"ק ז' דחה ראי' זו דשאני שטר שאינו תפוס בחוב עצמו, וע"כ לא חשיב תפיסה כשאין לו כתיבה ומסירה. ודעת הר"מ פ"ו ממכירה הי"א דנאמן בטענת לקוח אע"פ שאין אותיות נקנות במסירה, ועי"ש בהשגות ובמ"מ, ושמא י"ל שאין ראי' לדין תפיסה, דהתם הוא מדין חזקה משתי"א ה"ה שלו, ובדברי הראשונים מבואר דאף בדין חזקה משתי"א הה"ש ג"כ בעינן תפיסה הראוי' לקנין, וע"ע בקצוה"ח סימן ע"ב ס"ק כ' בטענת לקוח דבעינן תפיסה הראוי' לקנין. וצריך לבאר מ"ט בשנים אדוקים בשטר ה"ז מוחזקים הרי אינה תפיסה הראוי' לקנין, וי"ל דהתם במלוה ולוה וא"צ כתיבה ומסירה ופשוט, [ועמשנ"ת שם מהריטב"א] ולפ"ז אם המלוה ואחר אדוקים בשטר לא יהא דין יחלוקו, ובאורים סימן ס"ה ס"ק נ"ח כתב דיחלוקו.
והקצוה"ח הוכיח מגמ' לקמן ק. דתפיסה שאינה ראוי' לקנין הויא תפיסה מדלא משני התם דמיירי בחצר שאינה משתמרת, אלמא דא"צ תפיסה הראוי' לקנין, ובקו"ש ב"ב (אות שג) הק' מדברי רבינו יונה בב"ב נא: (ד"ה קבל) דעבד שיש לו ממון ואומר דשל פלוני הוא, לא חשיב האדון מוחזק, דעבדו חצר מהלכת היא ולא קנה, אלמא דבעינן תפיסה הראוי' לקנין. וע"ע ברע"א לקמן כו. (ד"ה בגמ' חולקין) במצא בגל דבמקום שאין הווה שימצא לא חשיב תפיסה, ונראה מדבריו שא"צ תפיסה הראוי' לקנין, אלא דבאין הווה שימצא אין לזה שם תפיסה.
ובקוה"ס הביא מדברי המלחמות בפ' הספינה (מג. מדפי הרי"ף ד"ה וכתב) שכתב בבעיא דגמ' בכליו של לוקח ברשות מוכר דמספיקא מוקמינן בחזקת מ"ק, וק' מ"ט לא אזלינן בתר לוקח דהא תפס ברשות, וע"כ משום דהו"ל תפיסה שאינה ראוי' לקנין, ואע"ג דזה גופא הספק אם חשוב תפוס מ"מ בכה"ג מוקמינן בחזקת מ"ק.
והרא"ש בכמה איבעיות דלהלן בפרקין (סימן יז, כד, לב) פסק דבמכר ומתנה מוקמינן בחזקת מ"ק ובמציאה והפקר ביד המוחזק ואם אחר תפס מוציאין מידו, וק' אי נימא דתפיסה הראוי' לקנין הויא תפיסה מ"ט במכר ומתנה לא מוקמינן ביד המוחזק ה"ז תפיסה ברשות, ותי' הקצוה"ח דהא דמהני התפיסה הוא מדין תפיסה ברשות, ולפמש"כ התרוה"ד דדרך שאלה ופקדון לא הוי תפיסה ברשות אא"כ התפיסוהו הבעלים והיינו שזוכה מיד הבעלים, ובזה בודאי בעינן תפיסה הראוי' לקנין.
ולהסוברים דתפיסה שאינה ראוי' לקנין אינה תפיסה, תיקשי מ"ט במציאה והפקר ה"ז מוחזק, וביאר הקוה"ס דבמציאה והפקר שלא בא להוציא ממ"ק א"צ תפיסה הראוי' לקנין, ולפ"ז בשמעתין א"צ תפיסה הראוי' לקנין.
וביסוד הדין דתפיסה שאינה ראוי' לקנין לא הוי מוחזק ביאר הקוה"ס (שם) וז"ל ולענ"ד כללא הוא דכל תפיסה שהיא קונה בגזילה להתחייב באונסין ע"י לאו שמה תפיסה בהאי עכ"ד, וצ"ב במה שתלה בקניני גזילה הרי מיירי בספיקות שאין כוונתו לגזול, ולכאו' אין לו קניני גזילה וצ"ע, ולו"ד לכאו' הביאור דהוא בתורת ראי' דכל דלא מהני לקנין ולא חשיב שהדבר ברשותו ה"ה שאין כאן תפיסה, ויעויין שערי יושר שער ה' פט"ו בדרך זו.
בגמ' וחכמים פוטרים את היושב בקרון ש"מ רכוב לחודי' לא קני צריך לבאר לשיטת רש"י (וכפשנ"ת לעיל) דס"ל דרכוב קני משום דתפיס ולא משום דאזלא מחמתי' א"כ מאי ראי' מכלאים דהתם דנים אי אזלא מחמתי' או אינו אלא גרמא, ותי' הבה"ל ח"ג סימן מ"ג דכל ד' רש"י דרכוב קונה אע"ג דלא אזלא כלל תליא בשקו"ט דהש"ס, דאת"ל דשמואל מיירי ברכוב במקום מנהיג בהכרח דקנינו משום דאזלא מחמתי', דאת"ל דהם ב' מיני קנינים לא יבטל א' את חבירו, וא"כ לצד זה שפיר פשיט מכלאים דאין ברכיבה משום הנהגה, ואת"ל דקנין הרכוב הוא משום התפיסה, לפ"ז בהכרח ד' שמואל הוא רכוב שלא במקום מנהיג, דבמקום מנהיג לא יתכן שיבטל א' את חבירו וכמשנ"ת, וא"כ שלא במקום מנהיג הא אמרינן דבודאי מנהיג קונה ולא רכוב, דמנהיג ליכא למ"ד דלא קני, ועי"ש עוד מש"כ עפ"ז. ויעויין בשמ"ק בשם הריצב"ש דאדרבה הוכחת רש"י דרכוב אינו קונה משום דאזלא מחמתי', דאל"כ מאי פריך היכי פשיט מר רכוב מיושב, הא מ"מ פשיט דלא אזלא מחמתי' עי"ש.- וראיתי מובא דהגרש"ר תי' עפ"ד הר"מ פ"ט מכלאים ה"ז דכל העושה מלאכה בשני מיני בהמה או חיה כאחת וכו' ה"ז לוקה, ומבואר שא"צ דוקא הנהגה. וילפינן לה בספרי דכתיב יחדיו, וא"כ י"ל דה"ה רכיבה אי חשיב השתמשות בבהמה ומה"ט לקי עלה משום חזקה וכמשנ"ת, ה"ה דחייב משום כלאים, וצ"ב דבודאי יש כאן השתמשות, וא"כ מאי ראי' מכלאים לקנינים.- ע"ע חזון איש או"ח סימן ל"ו ס"ק א' (ד"ה ובחורש) וס"ק ב' (ד"ה ומבואר) דכתב דחורש בכלאים ע"י חמור חייב אע"ג דבכל דיני התורה לא הוי מעשה דידי', מ"מ מאחר שדרכו בכך חייב.
בגמ' ש"מ רכוב לחודי' לא קני וכ"ש רכוב במקום מנהיג הקשה המהדורא בתרא מאי ראי' מכלאים דרכוב לחודי' לא קני דילמא התם ג"כ מיירי במקום מנהיג, ומבואר מדבריו דאף לענין כלאים יש לחלק בין רכוב לחודי' לרכוב במקום מנהיג, וכ"מ בתוספות הרא"ש בסמוך (ד"ה אילימא), אמנם בחי' הריטב"א (ישנים) תי' דרק בקנינים שייך לומר דאחד מבטל את חבירו, אבל אינו שייך בכלאים, וכן הוכיחו מדברי הר"מ פ"ט מכלאים ה"ט דכתב וכן אם היה יושב אחד בעגלה ואחד מנהיג לוקין, וק' דהא מספק"ל ברכוב במקום מנהיג, וע"כ דכ"ז בקנינים ולא בכלאים, וצ"ב טעמו של המהרש"א.
ולפמשנ"ת מדברי הראשונים דהספק ברכוב במקום מנהיג אם אזלא מחמת הרכוב אשה"ט דאף לענין כלאים י"ל דלא ילקה, ואין בזה ישוב לתוספות הרא"ש דפי' הספק בעדיפות הקנין, ואעפ"כ נראה מדבריו דשייך אף בכלאים, ולפמש"כ הריצב"ש (הובא בשמ"ק) דהסב' ברכוב במקום מנהיג דלאנשים נראה דהרכוב מוליכה, וא"כ זה לא שייך בכלאים, וע"ע חזון איש (ליקוטים סימן כ') שכתב דלענין כלאים אין חילוק, ועי' אב"ע פ"ט מכלאים ה"ט אות ב'.
בגמ' היכי פשיט מר רכוב מיושב וכו' הק' המהרש"א מאי ס"ד למיפשט רכוב מיושב הא כל הספק ברכוב משום דתפיס במוסירה, ועוד מ"ט לא פשיט מעיקרא מרב ושמואל, ותי' דס"ד דיושב ג"כ תפיס במוסירה, וע"ז דחי דיושב לא תפיס במוסירה, ודבריו צע"ט מאי מעליותא דתפיס במוסירה לענין כלאים, ועמהרמ"ש מש"כ בישוב קו' המהרש"א וכ"ה ברמב"ן דההוכחה מכלאים דאין כאן אזלא מחמתי', וא"כ בודאי לא יועיל במה שתפוס במוסירה, דהמוסירה מהני רק להעדיף רכוב על מנהיג.- ומלישנא דגמ' דקאמר יושב לא תפיס במוסירה, משמע כדברי המהרש"א דיש לחלק בכלאים דבמוסירה עובר וצ"ע. וכ"נ ברש"י ד"ה אלא לאו, דביושב הוא דפטור אבל רכוב לא.
בגמ' מאן קא מסר לי' דליקני עי' קידושין כה: תוד"ה בהמה (א) שהוכיחו מכאן כדברי רש"י שם דבמסירה בעינן מיד ליד ודלא כר"י ורשב"ם.
יל"ע במקח וממכר א' עשה משיכה וא' מסירה מהו, ולדברי הבה"ל סימן מ"ג דכל שהם ב' קנינים חלוקים אין א' מבטל את חבירו, ה"נ לא יבטל א' את חבירו.
בתוד"ה רכוב נראה דר"י וכו' ע"ע רא"ש ור"ן (הובאו בשמ"ק) מש"כ לבאר ספיקת ר"י הא מאחר דרכוב לחודי' לא קני כ"ש רכוב במקום מנהיג, והריצב"ש (שם) ביאר דשמואל מיירי ברכוב במקום מנהיג ואתא לאשמועינן דקנה המנהיג, ולא תימא דכיון דאינו ניכר שהולכת מחמת המנהיג לא יקנה, ואזיל הריצב"ש לשיטתו דקנין המשיכה הוא במה שנראה לעין כל שהוא מושך, וכן פי' הספק ברכוב במקום מנהיג, וצ"ל דאע"ג דקנין משיכה הוא משום הכנסה לרשותו, מ"מ בעינן נמי שיהא נראה לכל.
בגמ' היו שנים רוכבין וכו' כ' השמ"ק משמע מדברי התוס' והמפרשים ז"ל דמרכוב ומנהיג מותיב וא"ת אמאי לא מותיב מרישא וכו' עי"ש, ועי' להלן מדברי הרא"ש.
בגמ' אילימא ר"מ השתא יושב קני הק' הר"ן דלמא קמ"ל דרכוב קני במקום מנהיג ועי"ש בתי', ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' דאין לומר דמיושב בקרון שמעינן אף רכוב במקום מנהיג, דלענין כלאים אין סב' לחלק בזה, ונתבאר בזה לעיל.- הקשה המהרמ"ש (ד"ה אציגה) מדוע לא מוקי במו"מ וקני מטעם מסירה ועי"ש, ואאזמו"ר זצ"ל תי' דא"כ [להסוברים דמסירה מיד ליד] ניחזי למי מסר המוכר, וכקו' הש"ס לעיל ב:.
בגמ' רכוב מיבעי הקשה הרשב"א (הובא בשמ"ק) הא אמרינן שאין מעלה לרוכב כיון כמוסירה לא קני ועי"ש.
בגמ' וש"מ רכוב קני לדברי תוס' בד"ה או ההוכחה היא לרכוב לחודי' קני אבל אין ראי' לרכוב במקום מנהיג, דאף את"ל דלא קני במקום מנהיג מ"מ הוי מוחזק, אבל לדעת רש"י וכמש"כ המהרש"א בדף ט. ברש"י ד"ה רכוב והמהרמ"ש שם דהספק לענין מוחזק, א"כ פשוט דרכוב מוחזק במקום מנהיג, וכ"ה לדברי הריטב"א.
בגמ' מהו דתימא רכוב עדיף וכו' עי' רא"ש (סימן ט"ז) מש"כ הרבותא בשנים רוכבים, ועמשנ"ת בתוד"ה רכוב הוא מדברי המהרש"א דאף את"ל דרכוב לא קני מ"מ הוי מוחזק. וע"ע שמ"ק בע"א בשם הרא"ש ומהריכ"ץ.
בגמ' שנים שהיו מושכים בגמל ומנהיגין בחמור עפרש"י. ועי' רש"י בעירובין לה. ד"ה ה"ז כאדם המנהיג חמור וגמל שהחמור הולך לפניו וזה מנהיגו והגמל הוא מושך וצריך לפנות לפניו ולאחריו עכ"ד, ובמאירי (ד"ה אמר המאירי) מבואר דמנהיג הוא במכל ומשיכה הוא באפסר.