אילת השחר/בבא מציעא/ו/ב

אילת השחר בבא מציעא ו ב

דף ו' ע"ב

והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו דקתני המע"ה וכי לא תקפו אסורין בגיזה ובעבודה. לדבריו צ"ב למה מותר לו להחזיקו לעצמו ולא ליתן להכהן, דהא אם לא נפסק דזה שלו למה לא נאמר דיהי' מחויב מספק ליתנו לכהן, דהא כבר הקשו למה לא נימא בכל ספק ממון הממע"ה, ומה שתירצו לא יעלה ארוכה לפי הצד דמהני תפיסה להשני, ואפילו אם יש איזה סברא, מ"מ כיון דזה גורם להיות דין ספק לגיזה ועבודה ולא ירד לחלק בין קדושה הבאה מאליה אלא דזה תלוי זה בזה, א"כ כמו דאסור בגיזה מספק יהי' אסור להחזיק לעצמו מספק, דבשלמא למסקנא דיני הממון אין מכריעין לשאר דברים שאינם תלויים בדין ממון, וקדושה הבאה מאליה אינו קשור עם הדין זכות ממון שיש בהבכור, אבל לס"ד צ"ע. ואע"ג דגם להכהן ג"כ יהי' אסור מה"ט ליהנות, מ"מ כה"ג הי' צריכים להתפשר אבל למה מותר לו להמחזיק ליהנות ממנו לעצמו לגמרי.

לאו מילתא היא דאמרי דספיקא לאו בר עשורי היא וכו' אלא מאי אית לך למימר עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק. הנה גם בלי גזה"כ דעשירי ודאי הא מה דהי' שייך לחייבו לעשר ע"כ זה רק מספק, והיינו משום דספיקא דאורייתא לחומרא, ואע"ג דאז כיון דיהי' ספק אז כל עשירי שיצא מהדיר לא נוכל להקריב כדין דהא אולי אינו קדוש והוי חולין בעזרה, מ"מ הי' מחויב לעשרו מספק, ואיה"נ דכל עשירי ישאר ספק ולא נוכל לעשות בו כלום, ואע"ג דאפשר דאתי לידי תקלה דיכשל בגיזה ועבודה, מ"מ הי' צריך לעשר. ולא דמי להא דבזה"ז אינו חייב לעשר, דחכמים תיקנו דאין כלל מציאות להקריב, משא"כ בזמן הבית דיש להקריב, ולתקן תקנה על מקרים של ספק שלא יעשר לא מצינו.

אבל צ"ע להרמב"ם דספק דאורייתא מה"ת לקולא ורק מדרבנן לחומרא, א"כ בודאי לא יאמרו לחייבו לעשר מספק דיהי' אתי לידי תקלה, א"כ מה צריך לכל האריכות להוכיח דאין לומר דנעשר מספק, דודאי לא נחייב לעשר מספק ויהי' טלאים הרבה ספק קדושים שאפשר לבוא לידי תקלה, ואף דאמנם אליבא דאמת דדרשינן עשירי ודאי ולא ספק אז הוא פטור מדין ודאי ואם יעשר לא יהי' חל כלום ע"ז, מ"מ הא כדי לדחותו לא הוצרך להוכחה זאת דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא ספק.

תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר וכו' עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק. מבואר דכיון דתקפו כהן מוציאין אותו מידו הוי ודאי של הישראל המוחזק ויש כאן עשירי ודאי, והקשה בשו"ת חמדת שלמה סי' א' הביאו בקהלות יעקב סי' י"א מהא דב"ב דף פ"א דמבואר דבקונה שתי אילנות דהוי ספק אם הלוקח קנה הקרקע או לא קנה, לכן מספק מביא דאולי קנה והוי מארצך ומאדמתך, ואינו קורא דאולי לא קנה הקרקע, ואמאי מביא הא כיון דהמוכר מוחזק הוי ודאי שלו, ובעל הנתיה"מ השיב לו [בחמדת שלמה סי' ב'] דבמטלטלין כיון דאין יכול להוציא מהמוחזק מתייאש ואז הוי שלו לגמרי, וכן הכהנים מתייאשים מהספק בכור, משא"כ בקרקע דלא מהני יאוש אז נשאר ספק של הלוקח אע"ג דאין בכוחו להוציא לכן נשאר ספק וחייב להביא מספק.

ויש לעיין אם זה לא הוי כנשתקעו שם בעליו דאז מבואר בתוס' בסוכה דף ל' ע"ב דמהני יאוש ולמה מביא מספק.

והי' אפשר לומר דבבכור דזהו רק ספיקא דדינא וכיון דהדין הממע"ה הוי ודאי של הישראל, כמו שביארו דבממון היכא דהדין הוא הממע"ה הוא ממש שלו, אבל בהא דמוכר ב' אילנות אפילו אם אין אומדנא דמכר לו גם הקרקע, מ"מ אם בלב המוכר הי' להקנות הקרקע אפילו שהלוקח לא חשב ע"ז מ"מ קנה, כמבואר ברשב"א גיטין דף כ' ע"ב ובב"ב דף מ"א בראשונים בשם הראב"ד, וא"כ הא המוכר יודע בלבו שהתכוין להקנות הרי אסור להביא ביכורים לעצמו, ולכן אע"פ דא"א להוציא מהמוכר המוחזק מ"מ אפשר שהמוכר מחויב לתת לו והוי אדמתו של הלוקח ולכן חייב להביא מספק, ועי' מש"כ באילה"ש ב"ב דף כ"ז א' ד"ה שני אילנות.

אלא דיש מקום לעיין למה נכנס לדיר להתעשר הספק פטר חמור, דהא להצד דבאמת זה בכור כאילו הבעלים זוכים שה של הכהן והוי כלקוח [וכבר הקשה כן בקונטרס הספיקות כלל א' סי' ו'] נמצא דהוי ספק לקוח ושוב אין כאן עשירי ודאי, [ועמשנ"ת לקמן בדרך אחר, שו"ר באחיעזר ח"ב סי' ל"ו דהביא דבחמדת שלמה סי' ג' כתב דהוי כיאוש דמעיקרא ולכן לא הוי לקוח, ואם לא מפרשים מחמת יאוש מסתבר יותר דלא הוי לקוח כיון דמעיקרא נפסק הדין דזה של הישראל ועי"ש].

ובשו"ת רעק"א תנינא סי' נ"ה הקשה דבכל קידושי ספק היכא דקידש בכסף נימא דודאי לא יהי' קידושין כיון דהבעל יכול לתבוע ולהוציא ממנה הכסף נמצא דלא נתן לה כלל כסף לקידושין, ובאופן דהוי ספיקא דדינא להפוסקים דמהני תפיסה א"ש דאז אינה צריכה להחזיר ונשאר ספק קידושין, ולהפוסקים דלא מהני צ"ל דהוי כתפיסה ברשות דאז לכו"ע אין יכולים להוציא ממנה לכן הוי ספק קידושין.

ובחזו"א אהע"ז סי' ל"ט כתב דלפי"ז יצא חידוש דין, דאם הכסף קידושין הי' קרקע דאז הא קי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימא וישאר של הבעל, נמצא דלא יהי' קידושי ספק ואינה מקודשת כלל, ולכן תירץ על קושית הרעק"א דכל ספק ממון אע"ג דאין מוציאין מ"מ אם האמת דהקידושין עפ"י דין כשרים זכתה בכסף אע"ג דלמעשה תצטרך להחזירם מ"מ הוי קידושי ספק ולא אמרינן דלא קנתה כלל כמו דאמרינן כאן דהוי ודאי של הישראל דלכן הוי עשירי ודאי, דנהי דחשיב ממונו של המוחזק מ"מ לא נפקע זכותו של השני, ונמצא דהאשה שאנו עתידים להוציא ממנה ג"כ הוי ספק שלה, כיון דאם אמת שהוא שלה לא נפקע זכותה והוי כאילו נוטלין את שלה ונותנים לאחרים.

ולדבריו יש לעיין יותר למה לא הוי כספק לקוח כיון דעל הצד שזה באמת בכור הוא כאילו לוקחים מהכהן ונותנים להבעלים, ואין לומר ולחלק דרק כשזה בידו ואנו עתידים להוציא אז הוי כאילו לוקחין שלו ונותנים להשני, דמאי נפק"מ אם זה בידו או לא כיון דחזינן דדינו וזכותו לא נפקע א"כ הוי תמיד כספק לקוח, וגם עצם הסברא צ"ב דאיך זה ודאי של המוחזק ומ"מ הוי ספק להוציא.

ואפשר לבאר דהנה באמת הא כבר דנו האחרונים למה בספק ממון נשאר ביד המוחזק ואינו מחויב להחזיר להשני, אבל מוכרח למסקנת הגמרא דהמוחזק יכול לעשות בזה כבשלו ממש, והיינו דכיון דאין להשני כח לתפוס אז נשאר הוא בהממון לשלוט עליו ולעשות בו כרצונו, וא"כ יש לומר דזה רק לגבי מה שנוגע מכח שליטתו על הדבר, והנה מה דאינו יכול לצרף שה של אחר הא הוא פשוט דאינו יכול ליקח ולהשתמש בתור קרבן עשירי בהמה של השני, ואין בזה גזה"כ מיוחד, גם אינו צריך לזה גזה"כ מיוחד, אלא דפשוט דמה שאינו שלו אינו יכול ליקח להשתמש לעצמו, וכן מה דאינו יכול להקדיש או לקנות בהמה שאינו שלו, הוא מסברא דאינו יכול להפסיד לבעליו לקחתו לעצמו ואין זה מגזה"כ, וע"ז הא נתחדש דין דהמוחזק יש לו להשתמש כחפצו ולעשות בו הכל אע"ג דבמציאות האמיתית נשאר ספק, כיון דמה דצריך כדי להקדיש ולקנות וכה"ג הוא שיהי' לו רשות להשתמש ולעשות עם החפץ, וזה הא יש לו ותיכף כשנולד הי' לו זה ולכן לא הוי לקוח, אבל בענין הבאת ביכורים הא כשהפירות הם של הלוקח הא לא חסר כלום בבעלותו של הפירות, והפירות שאותם הוא מביא בתור ביכורים לא יתוסף לו שום כח בהם יותר אם זה מקרקעו של אחרים, אלא דיש גזה"כ דבעי שיהי' שלו, א"כ לא יועיל על זה מה דבספק הדין הוא דהקרקע נשאר של המוכר מחמת דיש לו דין מוחזק כיון דבין כך אין החסרון מחמת דאין לו רשות להביא פירות כאלו ולהקריבם אלא דגזה"כ דבעינן מאדמתך, ולגבי מה דיש גזה"כ הא זה נשאר ספק אם הם באמת שלו, אבל לגבי כל הדינים התלויים באם יש לו שליטה עליהם לעשות הכל, ואינם מגזה"כ מיוחד, אז כיון שיכול בודאי לעשות בהם כמו בשלו ממש לכן שפיר נכנס להתעשר הספק פדיון פט"ח כיון דהמוחזק יכול לעשות בו הכל וזה סגי לצרפו למנין העשרה.

ובמש"כ יש לבאר ג"כ בהא דהקשה בשערי יושר שער ה' פ"ו מגיטין דף מ"ב ב' באיבעיא להו אם מעוכב גט שחרור אוכל בתרומה דכיון דעדיין מחוסר גט שחרור קרינן בי' קנין כספו או לא, ופשט מכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה דהגדילו משחררין זה את זה ולפני ששיחררו אוכלין בתרומה אע"ג דכל א' הוא מעוכב גט שחרור, ודחי הכי השתא התם אם יבוא אליהו ויאמר דהוא העבד קנין כספו הוא, ומ"ש התם מכל ספק ממון דזה של המוחזק ולא אמרינן אי יבוא אליהו ויאמר שזה של השני ויהי' אז תורת ספק, וה"נ התם הא למעשה כל א' מוחזק בעצמו ואין רשות אדון עליו ולמה אוכלין בתרומה, הא על כל א' יש ספק שמא הוא העבד ואין רשות אדון עליו ואיך יכולים לאכול בתרומה אי מעוכב גט שחרור אינו אוכל בתרומה. ולהנתבאר י"ל דהא מה שאוכל או לא אוכל בתרומה אינו נוגע בזה לקחת מאדם את חפציו, אלא דיש גזה"כ דקנין כספו אוכל, ולגבי זה צריך להתחשב אם באמת הוא עבד דאז הוא קנין כספו אע"פ שלמעשה אדונו לא יוכל להשתמש בו כלל.

ולפי"ז לענין לקיחת ד' מינים דיש גזה"כ דצריך שיהי' שלו יתכן דאם יהי' ספק וישאר ביד המוחזק, מ"מ כיון דמה דצריך שיהי' שלו אינו מחמת שבלי זה לא יכול להשתמש בהם אלא גזה"כ, אז יתכן דבאמת לגבי לצאת בהם ידי חובתו לא יועיל דין מוחזק כיון דהוי ספק שלו. אלא דאולי יש לחלק דלישנא דלכם משמע דיש לך להשתמש וכדאמרינן לכם שיכול לאכלה או לכל צרכיכם ולכן מהני, משא"כ באדמתך אינו תלוי באפשרות ההשתמשות אלא במה שזה באמת שלו.

אמנם קושית הגרעק"א בקידושי כסף תשאר כיון דלמעשה לא יהי' שייך לה הכסף דיוציא ממנה, וצריך לתירוצו דהוי תפיסה ברשות דאז לא יוציאו ממנה.

תוד"ה והא הכא [המתחיל לעיל עמוד א']. נראה דהכי מיבעי וכו'. התוס' פירשו ספיקת הגמ' אי כיון דכשיתקוף יהי' לו כח להקדיש לכן יוכל להקדיש גם לפני שתקף, והוכחת הגמ' מתקפו כהן משום דהוי ס"ד דכיון דהכהן יכול לתוקפה הוי כתקפה הכהן והקדישה בעודה בידו דלכן אסור בגיזה ועבודה, היינו דהוי ס"ל דכח הקדושה דבאה מאליה הוי כמו הקדישה שע"י האדם, דרק משום שיש כח ממון להכהן גם בעודה בבית הישראל לכן הוא דיש דין קדושה להספק בכור אפי' בבית הישראל. ויש לעיין דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הנגזל יכול להקדיש, אע"פ שיש להנגזל כח ממון, דאם יתקוף הא בודאי הוא שלו בלי ספק, מ"מ כ"ז שלא תקפו ונמצא ביד הגזלן הוי אינו ברשותו ולא מצי מקדיש, ולמה במסותא הסתפקו דיועיל ההקדשה כ"ז שלא תקף משום שאם יתקוף יוכל להקדיש, וע"כ צ"ל דקרקע שאני דלא הוי ידעינן דצריך שיהי' ממון שיכול להוציא בדיינים, דבקרקע דבחזקת בעליה עומדת סגי בזה שיש לו כח ממון אם יתקוף.

ויש לעי' במש"כ התוס' כיון דמקרקעי היא והוי דינא כל דאלים גבר, דלכאורה נהי דמסקינן דמיירי במסותא מקרקעי אבל מה זה נוגע לפרש ספק הגמ', דהא שאלת הגמ' יכולה להתפרש גם אם מיירי במסותא מטלטלין דמ"מ כשאינם אוחזים הוי דינא כל דאלים גבר ושייך להסתפק אם כיון דכשיתפוס לא יוציאו יוכל להקדיש.

לכן נראה דהא חזינן במסקנא בדף ז' דמה שיכול להוציאו בדיינים מהני שיוכל להקדיש, זהו רק במקרקעי, ובגליון הש"ס תמה מה נפק"מ, ומ"מ חזינן דס"ל להגמ' לחלק דבמטלטלין לא מהני מה דיכול להוציא בדיינים, א"כ כעת דס"ד דגם מה דיכול לתפוס מהני מ"מ זהו רק בקרקע, דלהס"ד דהסתפקנו דיועיל מה דיכול לתפוס לא עדיף ממה דבמסקנא מהני מה דיכול להוציא בדיינים, דמ"מ זה רק בקרקע שמצטרף הסברא דבחזקת בעליה עומדת, וכיון שמהני תפיסה הוי כמו תפס ע"י דבחזקת בעליה עומדת.

אלא דלפי"ז לכאורה צ"ע מהא דפשיט מבכור דהוי ס"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו דלכן כאילו תקפה הכהן וזה גורם להיות ספק קדוש דלכן אסור בגיזה ועבודה, ולא הוי ס"ל לחלק בין קדושה הבאה מאליה לקדושה שע"י אדם המקדיש, ולהנ"ל מ"מ קשה דהא במטלטלין פשיטא דמה דמהני לתפוס לא יועיל למיהוי כברשותו כ"ז שלא תפסו, וכדאמר ר' יוחנן דגזל ולא נתייאשו הבעלים אין הנגזל יכול להקדיש אע"ג דאם יתפוס לא יוציאו ממנו.

והנה בשטמ"ק בב"ב ריש פ"ט מבואר דמה דמקרי אינו ברשותו מחמת דאינו יכול להוציא בדיינים הוא רק היכא דאין לו להוכיח שזה שלו ועי"ז אינו יכול להוציא בדיינים, וא"כ אפשר לומר דרק היכא דיש א' שטוען שזה שלו הוא דמשוי ליה אינו ברשותו כיון דלהשני אין לברר ולהכחיש טענתו של השני, אבל בכהן דהישראל אין לו טענה שהוא שלו, אלא דרוצה לזכות בתפיסתו, לכן גם הכהן שייך למיהוי כברשותו ע"י שגם הוא יזכה בתפיסתו, נמצא דכשיש מערער על בעלות של החפץ אז רק בקרקע ס"ד דמה דאפשר לתפוס מהני להקדיש מחמת דבחזקת בעליה עומדת, וס"ד דהטענה לא מגרעת בעלותו כיון דעדיין יש אפשרות שיועיל להחזיק ע"י תפיסה, אבל במטלטלין בודאי דאם יש מערער שזה שלו לא מהני מה דאם יתפוס לא יוציאו ממנו דלכן יהי' לזה דין כברשותו, ורק בבכור דהתם אין מערער בטענות שזה שלו, התם הוי כמו בקרקע דבחזקת הבעלים עומד לכן אפשר שיועיל מה דאם יתפוס לא יוציאו ממנו שיהי' כתפס ויועיל ההקדש.

והנה כתבו דהספק הוא אם כיון דכשיתפוס יועיל ההקדש לכן הוי ההקדש כתקפה והקדיש או דלא אלים הקדש מתפיסה, מבואר דפשיטא להו דאם תקף והקדיש יועיל בודאי ההקדש, והיינו משום דכשתקף ודאי הוי ברשותו, וכיון דהוי ספק שלו ממילא יהי' ספק הקדש, ורק בהקדיש בלא תקיפה הספק הוא לדבריהם כיון דהשני יוכל לחזור ולתקוף, נמצא דגם כשיתקוף לא נתווסף לו שום זכות בהדבר ולא נשתנה דינו מקודם אלא דכח תפיסתו במציאות נותן לו כח, א"כ זהו רק כ"ז שהוא מחזיק במציאות, לכן הספק אם ההקדשה יועיל כמו בתפיסה מציאותית, אבל אילו הי' הדין דכשתקף א"א לתפוס בחזרה ממנו, הרי דהתפיסה נותנת לו זכות בהדבר אז ודאי ההקדש הוי כדין תקיפה, היינו דהקדש יכול להיות כדין תקיפה, ולכן אם בתקיפה נעשה דין דלא יכולים לחזור גם ההקדש יועיל כדין תקיפה, אבל כיון דאחרי התקיפה יוכל לחזור ולתקוף, הרי דאינו עושה דין זכי' בהדבר אלא דפשוט מעכב במציאות, ע"ז מסופק אם הקדש יהי' כמעכב במציאות או לא.

ומה דפשיטא להו דהוי כתקיפה צ"ל משום דבזה מוסרו למאן דלא מצי לאשתעויי דינא בהדי', דהא כשיחול הקדש א"א לחזור ולתקוף הו"ל כמעשה תקיפה, אלא דכיון דמעשה תקיפה מצד עצמה לא מהני אלא משום דבפועל לא יתן שיוציא, לכן יש ספק אם הקדש יהי' כמו שבמציאות לא ניתן לו ליקח, אבל אי עושה דין שזוכה ע"י התקיפה הי' ברור להם דאז ע"י ההקדש חל דין הזכי' כמו בתקיפה.

אמנם התוס' הרא"ש ס"ל דע"י דתפס היכא דדין הוא דכל דאלים גבר זוכה באמת וא"א לחזור ולתפוס, לכן מפרש דהספק הוא בזה גופא, אם הקדש הוי מעשה תקיפה, והיינו כמשנ"ת דהא מסר למאן דלא מצי לאשתעויי דינא בהדי' או דלא הוי כמעשה תקיפה כלל, וכמו דאם הי' מוכר לאחר לפני שתפס דודאי המכירה אינה מעשה תקיפה, ה"נ ההקדשה אינה כמעשה תקיפה, ולכן בעלות ההקדש אינו עדיף ממקדיש, וכיון דלהמקדיש אין זכות אמיתי לפני שתפס ה"נ הקדש לא עדיף מהם. ובלשונו שם צ"ב קצת דכתב או דילמא דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש וכיון דהכא מן הדין כל דאלים גבר אין הקדישו הקדש כ"ז שלא גברה ידו, ואם גברה יד חבירו ותקפה זכה בו ואינה קדושה. דלכאורה לא צריך להוסיף דאם גברה יד חבירו זכה בו, דגם בלי זה אינו קדוש כיון דהקדישה כ"ז שלא גברה ידו ולא חל ההקדש, ואפי' הוא גבר בעצמו אח"כ ג"כ לא יהי' קדוש, ואולי אזיל בזה הרא"ש לשיטתו בב"ק דף ל"ג בשטמ"ק דכתב בשם הרמ"ה דאם הקדיש כשאינה ברשותו ואח"כ הגיע לרשותו חל ההקדש, לכן הוצרך להוסיף דאם גבר יד חבירו הוא דלא יהי' הקדש דאילו אם תגבר ידו שפיר יחול ההקדש, [ועי' בכו"ח דרעק"א סי' י' דכתב דלדידי' יחול ההקדש רק אז ולא יהי' כדבר שלא בא לעולם].

בא"ד. דלא אלים הקדש מתקיפה. והדבר צ"ב דכיון דאם תקפה והקדישה חל ולא פקע תו אפי' אם יתגבר השני, כמש"כ בשטמ"ק דכיון דחל לא פקע, או כמש"כ הנחלת דוד דהקדש הוא לעולם תופס דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, א"כ גם הקדישה בלא תקפה כיון דהקדש הוי כתקיפה למה לא יחול וממילא לא יפקע, ומאי איכפת לן מה שאם הי' תוקף הי' אפשר לחזור ולתקוף, דהא בכ"ז אם תקף והקדיש חל, ולא אמרינן שעכשיו ג"כ לא יחול כיון שאם יחזור ויתקוף לולא ההקדש הי' יכול לתקוף בחזרה וה"נ בהקדיש לבד.

ונראה דהנה הא כאן כדי שיחול ההקדש הא צריכים להסברא דבאים התקיפה וחלות ההקדש כא' כמבואר בשטמ"ק, והנה תמיד בבאים כא' כגון גיטו וידו באין כא', ג"כ הביאור דזוכה בגט כדי להשתחרר ולמעשה יש כאן זכיית הגט וממילא בא השחרור דא"א אחרת, אלא דהי' סברא לומר דאין יכול להתחיל זכיית הגט כ"ז שהוא עבד, וע"ז אמרינן דכיון דאם יזכה בגט ישתחרר הוא זוכה ומשתחרר והוי כאילו באין כא', אבל אופן הזכיי' מוכרח להיות קודם זכיית הגט ואח"כ השחרור, וה"נ כאן אפי' כי אמרינן דההקדש הוי כתקיפה, מ"מ זה יהי' כאילו תקף והתגבר ואח"כ יחול ההקדש, דדיבורו להקדיש הוי תקיפה כדי שעי"ז יהי' של הקדש אח"כ, וא"כ בשלמא כשמקדיש ועודה בידו דגם בשעה שצריך לחול הקדש הוא בידו שפיר חל, אבל כיון דהקדיש בלא תקיפה, נהי דברגע שמקדיש הוי תקיפה אבל תיכף אחרי הדיבור צריך לחול וזה א"א שאז כבר אינו תוקף יותר, ולכן בשלמא אם בכל דאלים גבר הי' הדין דתיכף שהתגבר כבר זוכה, לא הי' איכפת לן מה שבשעה שצריך לחול ההקדש כבר הפסיק מעשה התקיפה כיון דהתגבר אז הוי כבר שלו וזכה בזה, אבל כיון דאם יתגבר השני ויוציאו מהראשון בטל כח הראשון, וכאן תיכף בגמר תקיפתו צריך לחול ההקדש ואין כבר כח תקיפתו אז, ושוב הוי בכחו של השני כמו בכח של המקדיש ולכך אין ההקדש חל, וזה מה שכתבו דלא אלים הקדש מתקיפה, דיותר ממעשה תקיפה אין בעצם ההקדשה וא"א ממילא לחול, משא"כ בתקף ממש והקדיש דברגע שגומר דיבורו להקדיש חל הקדש כיון דאז עדיין תוקף ממש. (מהדו"ק)

בא"ד. תוס' ביארו את הבעיא הראשונה אם מהני הקדישה כיון דשתק אם הוי הודאה והוי כפקדון, ובמסותא השאלה הואיל ויכול לתקוף אם יש לו כח להקדיש כבעלים או לא. ופשיט מבכור דהוי ס"ד דבזה שיהני תפיסתו נותן לו דין זכות ממון לענין שיכול להקדיש וה"נ שיועיל ליאסר הגיזה ועבודה. אמנם ברש"י הדברים סתומים מה הם צדדי הבעיא, דהא רש"י פירש דגם בכהן מיירי דשתק ולבסוף צווח, וצריך טעם דמה מהני שתיקתו. ועי' בפנ"י דביאר דהוי כתופס ברשות דבל"ז לא מהני תפיסה. ועדיין לא מבואר מה הי' צדדי הבעיא דהא בטלית בודאי הא דמהני תפיסה אינו אלא משום דאודויי אודי לי', ואז הא דמהני ההקדש צ"ל כהתוס' משום דאודויי הוי כפקדון, ומה זה ראי' לענין טלית דכדי שיהי' הקדש יהי' רק אם אודויי אודי לי' מהא דתקפו כהן דהתם הא לא שייך אודויי אודי לי', ומרש"י מבואר דזה ראי' דאם תקפו אין מוציאים הקדישה מקודשת כמבואר בד"ה וכי לא תקפו.

ונראה דהנה יש לעיין במה דקאמרינן בתחילת הסוגיא ואי קא צווח מאי הוי לי' למיעבד, היינו ופשיטא דיחלקו, ולמה פשיטא, דהא אם ס"ל דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק, ובפרט בטוען ברי דהרא"ש והרבה ראשונים מסקי להלכה דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק בטוען ברי ומאי קאמר מאי הו"ל למיעבד, ובשלמא אם נימא דיתברר לנו דהוי של שניהם ודאי, ואין כאן ספק א"ש, אבל להר"ן דהוי ספק באמת מאי קאמר מאי הו"ל למיעבד.

ואפשר דרש"י לשיטתו כפי מה שביאר הפנ"י דתפיסה לא נקראת אלא דבשעת התפיסה לא הי' עיכוב וכאילו נתנו ברשות אז יש לומר דתקפו אין מוציאין, ולפי"ז בצווח ליכא למימר דיהני תפיסה כלל, ולזה קאמר מאי הוי לי' למיעבד, ולפי"ז בשתיק ולבסוף צווח דמספקינן אי אודויי אודי לי' לכאורה לא צריך לזה, דאף אי אין כאן אודויי ממש, מ"מ אפשר למקרי תפיס מספק מה דאין עיכוב על התפיסה דאז כבר אין מוציאים.

ואפשר דיפרש דזה מה דקאמר אודויי, דאין הביאור דהוי הודאה ממש אלא דמקרי הודאה לענין דמקרי שפיר תופס ברשות, או דלמא דכיון דקא צווח לבסוף איגלאי מילתא מכח הסברא דקא חזו לי' רבנן ולא הי' כלל תפיסה ברשות ואין כאן תפיסה כלל, נמצא דכל הבעיא אם מהני תפיסה בשתק ולבסוף צווח, דאם זה נקרא כאילו ברשות ושייך שיועיל תפיסה, או לא נקרא ברשות ואז בודאי ברור להגמ' דתפיסה בלי רשות בודאי לא יועיל, ולפי"ז כדאמרינן את"ל תקפו מוציאין מידו הקדישה אינה מקודשת, היינו כיון דתפיסה לא מהני דתמיד הוי בלי רשות דאז בודאי לא מהני ההקדש, ואת"ל אין מוציאים היינו דתפיסה מהני דכיון דשתק אמרינן דהוי כהודאה ומקרי שפיר תפיס ותפיסה מהני, לכן מספקא להגמ' כיון שיכול לתפוס אם זה סגי לענין שיועיל ההקדש, וכמו שהתוס' מפרשים בכל דאלים גבר ה"נ לפירש"י בטלית דכיון דאת"ל תקפו אין מוציאים היינו שיש בידו זכות לענין תפיסה, ולפי התוס' לא יכלו לפרש כן דהם פירשו הודאה ממש בודאי הא לא שייך לומר שיש בידו להקדישו כיון שאם יודו לו שזה שלו שאז יוכל להקדיש לכן יחול גם כעת כשלא מודים, לכך הוצרכו לומר דהבעיא היא אם בהקדש הוי הודאה, אבל לפירש"י הוי כמו במסותא להתוס', דזה עצם הבעיא אם יכולים להקדיש דבר שיש לו זכות לזכות ע"י תפיסה, אלא דמה מקרי תפיסה היינו דוקא ברשות וזה בשתק ולבסוף צווח אי אמרינן דאודויי היינו דמהני למקרי תופס ברשותו, ולזה פשטינן שפיר מתקפו כהן דגם שם ע"כ מה דיכול לתקוף אם ישתוק חבירו דאז נקרא תפיסה וזה נותן לו דין קדושה, וה"נ יכול להקדיש, וכמו שביארו התוס' לפי דרכם לפשוט על מסותא דדין הוא דכל דאלים גבר ה"נ לרש"י, כיון דלרש"י זהו התפיסה ששייך שיועיל. וכ"ז לפי ביאור הפנ"י אשר לכאורה הוא מוכרח ברש"י, אע"ג דזהו חידוש גדול.

והנה במהר"ם שיף העיר בואת"ל תקפה מוציאין הקדישה אינה מקודשת שכתב רש"י הקדישה בלא תקפה, וכתב דלאו דוקא דה"ה בתקפה דמ"ש כיון דמוציאין מידו. והנה לפימשנ"ת ברש"י שיסבור כהר"ן דבאמת הוי ספק למי הטלית שייך, א"כ אף אם מוציאין מידו מחמת דב"ד יש להם פסק כזה, מ"מ כיון שזה כעת ברשותו א"כ לגבי ההקדש יתכן שבאמת יחול מספק, דהא יתכן שזה באמת שלו וגם אין אצלנו ודאי שזה לא שלו כל הטלית, אלא שב"ד יוציאו מחמת הספק ותפיסתו לא מועילה מאחר שתפס לאחר שנולד הספק, ומ"מ בהיותו ברשותו נהי דיוציאו מ"מ כ"ז שלא הוציאו קדוש מספק, אבל כ"ז שלא תקפה כמו שאין לו כח וזכות לתקוף כך אין דין ממון לענין שיקדיש דהוי אינו ברשותו לזכות בהממון (אפשר דביאור זה ברש"י במה שכתב הקדישה בלא תקפה, שמעתי, ועמשנ"ת לעיל בד"ה אם תימצי לומר) וצ"ע. (מהדו"ק)

בא"ד. וי"ל במכירי כהונה. כתבו בתירוץ ראשון דאיירי במכירי כהונה הא לאו הכי יוציא מהכהן, ומ"מ בהא דספיקות נכנסים לדיר להתעשר פריך נמצא זה פוטר ממונו בממון כהן, אע"ג דמי יימר דמיירי דיש לו מכירי כהונה ואם אין מכירי כהונה הא א"א לתפוס, מ"מ הוי ממון השבט ונמצא זה פוטר ממונו בממון השבט, ונהי דלמעשה לא יועיל תפיסה, מ"מ הא כיון דאם הי' כהן מיוחד הי' מועיל התפיסה הרי דנשאר עדיין להשבט כהונה זכות ממון, ונמצא זה פוטר ממונו בממון כהן.

אלא דבהא דפריך והא הכא דתקפו כהן אין מוציאין וכי לא תקפו אסורין בגיזה ועבודה, וביארו דהוי ס"ד דזכותו לתפוס הוי כתפס והקדיש, לכאורה לפי"ז הי' המקשן מוכרח להעמיד דמיירי דוקא שיש לו מכירי כהונה דהי' שייך שיתפוס לכן הוא דאסור דהוי כתקף והקדיש וצ"ע. (מהדו"ק)

בא"ד. המזיק מתנות כהונה. עי' בקהלות יעקב סימן י' שהק' דהא זהו לגבי לפוטרו מהכהנים אבל כאן דהנידון אם חייב להבעלים מחמת הטובת הנאה שיש להם אין לזה שייכות למזיק מתנות כהונה, והביא בשם מרן החזו"א דבאמת פשיטא להו להתוס' דאפי' אם טובת הנאה ממון אין המתנות לגמרי של הבעלים, ודלא כהריטב"א, ואין הבעלים זוכים לגמרי בזה אלא דכל שיש דין נתינה יש להם טובת הנאה ליתן למי שירצו, ולכן אם איתא דהמזיק מתנות כהונה חייב הי' להם הזכות לקחת זה כדי ליתן למי שהם רוצים, [ועי"ש שהוקשה לו דכל זה לא שייך שם, דהתם מיירי דהחוטף הי' כהן ואיך שייך לומר שהכהן מחויב לשלם לכהנים, עי"ש שנדחק דלרווחא דמילתא נקטו כן].

ויש לעיין אם הי' הדין דמזיק מתנות כהונה חייב אם זה מדין מצות נתינה, או דכיון דהזיק ממון השבט חייב לשלם, אבל אין זה מדין נתינה אלא ככל מזיק, ובודאי הוא רק מדין תשלומין דלא מצינו מזיק שדינו להשלים חיוב הראשון אלא להשלים ההפסד, וגם הא זה החילוק דכשהמתנות בעין לא יכול לפטור עצמו בטענה שאין לו תובעין, דהא יש ע"ז מצוה דנתינה, וכשהזיק אם הי' מדין נתינה לא הי' שייך ע"ז ממון שאין לו תובעין, וכמו פדיון הבן דאין דבר בעין שעליו החיוב מ"מ חייב, ולא מקרי אין לו תובעין, וכל מה דהוי אין לו תובעין כיון דאם יתחייב יהי' זה מדין תשלומין בעלמא ולא מדין נתינה. ולפי"ז אם התוס' לא סוברים כהריטב"א ופשיטא להו דאין להבעלים דין גמור על כל המתנות, א"כ אף אי המזיק מתנ"כ חייב מ"מ איזה שייכות הי' להבעלים לתבוע זה מהמזיק, וא"כ משמע דרצו לפרש כהריטב"א דהבעלים הוו בעלים ממש על הכל וחייב לשלם להם, וצ"ע.

ואפשר לומר דס"ל להתוס' בעצם הסברא כדעת הריטב"א דע"י טוה"נ נעשה כבעלים על כל המתנות כהונה, אלא דס"ל דאף אם יהי' להם דין כבעלים, היינו דדין בעלים ששייך על ממון כזה דממון של השבט הוא בבעלות של המפריש, וכיון דדין ממון ששייך בממון השבט אינו כזה שחייבים על היזיקו, או משום דדרשינן מוזה דמבואר בחולין שם, או דהוי ממון שאין לו תובעין, אז גם הוא יהי' לו דין כבעלים על ממון שאין לו תובעין, ולא נהפך כיש לו תובעין אלא דהוא כבעלים על דין ממון שאין לו תובעין, דהא סוף סוף אינו שלו אלא שהוא בעלים על הדין ממון שבזה, ולכן אם הזיק פטור המזיק לשלם להבעלים, ורק כ"ז שהוא בעין יכול לתבוע מחמת דין זכייתו כבעלים כיון דחיוב נתינה הא יש כשזה בעין והוא במקום הכהנים לתבוע הכל, ושאני במכירי כהונה דאחרי דשאר כהנים מתייאשים הוא זוכה מדין כהן ולא מקבל משל שאר כהנים.

ולכאורה יקשה על דברינו דהנה אמרינן בב"ק דף ל"ח דאין לקנוס לר"מ את הכותית לומר שיפטר הבא עליה מלשלם קנס, משום שלא יהא חוטא נשכר, ופריך וניתביה לעניים, ומשני דהוי ממון שאין לו תובעים, ובשטמ"ק הק' בשם הר"פ דאנן יד עניים אנן ויתבעו בב"ד. מבואר דאע"פ שהממון הוא ממון שאין לו תובעים, מ"מ שייך שהב"ד יהי' יד עניים ויוכלו לתובעו ולא אמרינן כיון דהממון הוא כזה שאין לו תובעין לא יועיל מה דאנן יד עניים, ולמה כאן אמרינן דכיון דהממון אין לו תובעין אז גם מה דהוא בעלים לא יועיל שיוכל לתבוע באם הזיקו.

אמנם נתבאר בדברינו שם דעל ממון שאין לו תובעין א"א להתחייב וע"ז לא יועיל גזבר דידו כיד עניים לענין שעי"ז ישתנה דינו ויתחייב אם הזיק, ורק היכא דחיוב לשלם יש אלא דהנידון הוא דא"א לתקן לשלם לעניים משום דאין מי שיוכל לתבוע, בזה שייך לומר דהגבאי או ב"ד דהוו יד עניים שפיר יוכלו לתובעו, אבל לא שהיד עניים יגרום שעי"ז יתחייב תשלומין עבור ההיזק, ואצלנו דעי"ז דדין בעליו עליו אנו רוצים שיתחדש חיוב על ההיזק וע"ז לא מהני כיון דהוי ממון שאין לו תובעין. (מהדו"ק)

תוד"ה פוטר. וי"ל דהתם נכנס בהיתר. וצ"ל דאע"ג דמ"מ בחודש העיבור הא הוא תופס מספק, מ"מ כיון דנכנס בהיתר וכ"ז שלא יחדש לצאת משם הוא נמצא שם והמשכיר לא מיחה בו מקרי תפיסה בהיתר, ואולי יש לומר כיון שבין כך יכול להיות שם בחודש העיבור אלא דצריך לשלם כסף, לכן עצם תפיסתו הוא היתר כיון דהמשכיר לא מיחה בו לומר שאינו מסכים שידור בחנם.

ועי' בקצוה"ח סי' ר"ב סק"ז בשם התה"ד דתפיסה ברשות היינו שהבעלים התפיסו לו אדעתא שיהי' שלו. וצ"ע למה כאן מקרי כתפוס ברשות, ובהא דשו"ת רעק"א תנינא סי' נ"ה בקידש אשה ספק קידושין דכ' דהוי תפיסה ברשות, שם באמת נתן לה אדעתא שיהי' שלה.

בא"ד. בקהלות יעקב סי' ט' הק' על מש"כ הרשב"א דבספק בכור אין להישראל המוחזק חזקת מרא קמא כיון דבלידתו יש ספק למי הוא שייך, מהא דלקמן דף ק' פרכינן ניזל בתר מרא קמא בהחליף פרה בחמור, אע"ג דהספק על הולד מ"מ מקרי מרא קמא כיון דבהיותו עובר במעי הבהמה הי' ודאי שייך להמוכר, ולמה לא נימא גם כאן הכי דכיון דקודם הי' העובר שייך להישראל הוי הישראל מר"ק לגבי הולד עיי"ש.

והנה הא דלא הי' קשה בלי הגמ' בדף ק' הנ"ל, הוא משום דאע"ג דבתור עובר הוי הישראל מר"ק, מ"מ בתור ולד יש ספק לשניהם שוה, אלא דמהגמ' דף ק' הנ"ל חזינן דאע"ג דהי' מר"ק רק כאשר הי' עובר מ"מ יש לו חזקת מר"ק גם לגבי הספק למי שייך הולד. וא"כ יש לומר דבאמת נשאר הסברא דמה דהי' מוחזק ודאי בהעובר לא נותן לו דין חזקת מר"ק על הולד, ורק היכא דהספק מתחיל כשהוא עובר, כגון התם בהמחליף פרה בחמור, דהספק הוא אם הקונה זכה בהפרה כשהיתה מעוברת דאז גם העובר הי' שלו וממילא כשנולד הוא ג"כ שלו, או דזכה בהפרה רק כשכבר יצא ולדה דאז לא זכה בהעובר מעולם וממילא ודאי אין הולד שלו, וכשאנו דנים על הזמן כשהי' עובר אם זכה בו אז הקונה, אמרינן דע"י דהי' להמוכר חזקת מר"ק בהעובר לכן נשאר העובר בחזקת המוכר והקונה לא זכה בהעובר מעולם, וכיון דכל זכייתו בהולד יכול להיות רק ע"י שיזכה בהעובר, בזה נפסק דשייך להמוכר דהוא המרא קמא, אבל בספק בכור דאין כלל הספק אם הכהן זכה את העובר או לא, אלא דנתחדש ספק בשעת לידה אם זכה בו או לא וע"ז לא מהני כלל מה דהי' מר"ק בהעובר, דחזקת מר"ק שבעובר אין נותן לו דין מר"ק בהולד. (מהדו"ק)

בא"ד. ועי"ל דאין נאמנין דלא מקרעינן לי' ולא מגבינן בי' ולא לענין תפיסה. יש לעיין כיון דתפיסה לא מועילה בודאי המלוה מתייאש מגביית החוב ולהפוסקים דמהני יאוש בחוב א"כ כבר א"א לגבות כלל ולמה לא קרעינן לי' דהא ממילא כבר פטור מן החוב, ולא מסתבר כלל דמצפה שיביא עדים להזים עדים הפוסלים את השטר.

כן יש לעיין במנה שלישי דאמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו, והא זה שבאמת מגיע לו מאתיים ודאי מתייאש, וצריך לומר דמצפה אולי הרמאי יודה, ואע"פ דלא מפסיד מידי ונאמר אפי' למ"ד דסתם גזילה הוי יאוש בעלים כאן אינו מתייאש בעל המאתיים כיון דאין שום תועלת להרמאי, מ"מ יקשה באופן דמת והיורשים הא לא שייך שיצפו שיודה דהא לא יודעים כלל מי צודק ובודאי יתייאשו, וא"כ אם ירצה הנפקד לזכות הוא יזכה ולא משמע כלל כזה חידוש.

כן יש לעיין בהא דהובא בגיטין דף מ"ב בכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה דשניהם אוכלין בתרומה וכשהגדילו משחררין זה את זה, ובעי למיפשט מזה דמעוכב גט שחרור דאינו משועבד לאדונו מ"מ אוכל עדיין בתרומה דאל"ה הא כל א' הוא ספק עבד ואין רשות אדונו עליו, ודחי דהתם אי יבוא אליהו ויאמר איזה חד מינייהו הוא העבד הוי שפיר קנין כספו, משא"כ בכל מעוכב גט שחרור, ולמה לא נימא דהאדון האמיתי הא הוא מתייאש ממנו, ואין לו שום ממון על השני, ואין לומר דאיה"נ ואוכלין בתרומה רק כ"ז שהם קטנים דלא מהני יאוש של הקטן, דבפשוטו משמע דאפילו כשיגדלו עד שישחררו זה את זה אוכלין מה"ט כיון דאי יבוא אליהו ויאמר מי העבד הרי הוא קנין כספו, ולא אמרינן דכבר התייאש האדון האמיתי, ולרבא דס"ל דישל"מ הוי יאוש מבואר בתוס' לקמן דף כ"ב ע"ב דכיון דלכי גדלי מיאשי מהשתא הוי יאוש ואיך אוכלין בתרומה אפילו בקטנותם.

[וכן יש לעיין לשמואל דס"ל דהמפקיר עבדו יצא לחירות ואי"צ גט שחרור א"כ למה צריך לשחרר כשהגדילו, ואף דבין כך פרכינן על שמואל מכמה מקומות ומתרצינן דיש בזה מחלוקת תנאים, נצטרך לומר שגם המשנה זאת דלא כוותי'].

והנה לדון מצד יאוש אפשר או מחמת דזה אינו שוה כעת כלום ולכן הוא מתייאש, או מחמת דחושב דכבר לא יהי' לו הדבר כלל. והנה בב"ק דף ס"ו אמר רבה יאוש קונה בגזילה ומספק"ל אי מה"ת או מדרבנן, אי מה"ת כמו ביאוש באבידה, או דשאני גזילה דבאיסורא אתי לידי', ופשטינן מהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח ואי ס"ד יאוש קני איך אומר לו הרי שלך לפניך דכיון דמטא עידן איסורא ודאי מייאש ודמי מעליא בעי שלומי.

ויש לעיין מהו היאוש בעידן איסורא, אי מחמת דעי"ז לא יחזיר לו כבר הגזלן, או משום דאפי' אם יחזיר הא אסור בהנאה, ובקובץ שיעורים הסתפק להצד דיאוש בגזילה לא מהני אי זה משום דרק יאוש שנגרם ע"י הגזילה, אבל אי נאבד מהגזלן והנגזל ידע מזה ונתייאש יהני כיון דיאוש זה לא מחמת שזה גזול, או דילמא דמ"מ כיון דכבר גזול לא מהני בה יאוש הנגזל, והוכיח מהא דפריך לרבה משמע דאי יאוש אינו קונה בגזלן אתי לי' שפיר, ולמה הא כאן דהיאוש הוא מחמת דאסור בהנאה ולא מחמת שנמצא ביד הגזלן למה לא יועיל היאוש, וע"כ משמע דמ"מ כיון שזה גזול אינו קונה דכיון דכבר נתחייב בהשבה לא פקע חיובו אפי' שנאבדה אח"כ, ומדבריו מבואר דנקט דמה דמתייאש הוא מחמת דאסור בהנאה ולא מחמת דהגזלן בודאי כבר לא יחזיר החמץ.

ובאילת השחר ב"ק דף כ' ע"ב הערנו מהא דאיכא דס"ל דאיסוה"נ הוי שלו ואיך יתכן הא מתייאש, ולהני דסברי דמהני יאוש ברשותו איך זה אפשר שיהי' שלו, ולהנתיה"מ דס"ל דיאוש לא יצא מרשותו כל זמן שלא זכה בו אחר אולי לא קשה כל כך.

כן יש להעיר איך יצויר שאדם יעבור בבל יראה, דבודאי כל אחד מתייאש כיון דאסור בהנאה, ובפרט יקשה לרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש דתיכף כשהגיע קרוב לזמן איסור חמץ הוי יאוש וכבר אינו שלו, ואע"ג דשני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו לענין שעובר בבל יראה, זה דוקא על מה שהדין עשאו שאינו ברשותו ע"ז יש גזה"כ דהוי כברשותו, אבל על מה שאדם עושה שיפקע כוחו מהחמץ ע"ז הא לא מצינו שנתחדש דהוי כברשותו ושלכן יעבור בבל יראה, ודוחק לומר דעובר בבל יראה רק זה שהוא רשע וחושב להשתמש בזה אע"פ שאסור בהנאה.

וכן צע"ק מש"כ הר"ן דתיקנו בדיקת חמץ שמא לא יבטל בלב שלם ויעבור בבל יראה, הא כיון דקנסו חז"ל את החמץ שעבר עליו הפסח, א"כ הא יתייאש ולא יהי' שלו ולא יעבור בבל יראה, ובשלמא לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אפשר דיעבור כשימצא חמץ שלא נתייאש עליו, אבל לרבא יקשה דהא תיכף לפני זמן האיסור חל יאוש כיון דאילו ידע הי' מתייאש.

ואפשר דהנה כל מה דאסור בהנאה הוא מפני שחמץ שלו דהי' מצוה לבערו ולא ביערו לכן קנסוהו לאסור בהנאה, ואם תאמר דעי"ז הוי יאוש ולא עבר נמצא דלא נאסר בהנאה, וא"כ הרי עבר דלא ביער חמץ ששייך לו, וע"כ בהכרח דנים כלא התייאש והי' שלו, ומ"מ צ"ע.

אמנם מלשון הרא"ש פ"י דב"ק סי' כ"א, וכן בתוס' בזבחים דף ע"א מבואר דבאיסורי הנאה הוא מתייאש דלכן מתייאש משור הנסקל מחמת דאסור בהנאה, עי' מש"כ באילת השחר ב"ק דף כ' ע"ב.

אמנם אף אם באיסורי הנאה מתייאש, מ"מ בחפץ שאינו שוה כלום לא אמרינן דמהני מדין יאוש להפקיע בעליו ממנו, דהנה בב"ק דף צ"ח אמרינן דזורק מטבע לים הגדול במים צלולים פטור מ"ט הא מונח קמך זיל שקלי', ופריך ע"ז ממי שהי' לו מעות בהר המלך או בים הגדול דאינו יכול לחלל ע"ז, ומאי קושיא דאפשר דהוי אבוד ממנו ומתייאש כיון דלא כדאי לו להוציא כל כך הוצאות להוציא זה מהמקום ההוא אבל מ"מ אינו חייב הזורק לים דהא הדבר נמצא ומה שגורם שיתייאש אינו אלא גרמא לכן אינו חייב, וע"כ דכל שהדבר נמצא אע"פ שחושב דלא כדאי לו ולא שוה אצלו, מ"מ אין זה יאוש כיון דאינו מתייאש מהדבר עצמו, אלא שאינו כדאי לו הדבר.

וכן מבואר בגיטין דף מ"ג דעבד שאינו שוה כלום אוכל בתרומה, ובעי למיפשט דאין יכולין למכור עבד לקנס דאם יכולין למכור עבד לקנס לא יצויר עבד שאינו שוה כלום, אבל למה לא פשיט מאי דבעי התם לפני זה אם מעוכב גט שחרור שכבר אין חלק הממון של העבד שייך להאדון אם אוכל בתרומה או דאינו כבר קנין כספו, דאם ממה שאינו שוה כלום הוא מתייאש א"כ כיון דאוכל בתרומה הרי נפשט דגם כשאין לו ממון מקרי קנין כספו ואוכל בתרומה, וע"כ דזה לא הוי יאוש אע"פ שאינו שוה כלום.

וכן מצינו דלא בכל איסוה"נ דרבנן אם קידש אשה אינה מקודשת כמבואר בתוס' בב"ק דף ע"ב ע"ב, ואם באיסוה"נ מתייאש איך יקדש בזה, ולא מסתבר לומר דמיירי דוקא שהם חושבים ליהנות מהחפץ אע"פ שאסור ליהנות ולכן אינו מתייאש, וע"כ דזה לא מקרי יאוש.

ולפי"מ דמבואר מהרא"ש פ"י בב"ק ובתוס' בזבחים דף ע"א דבאיסורי הנאה מתייאש, היינו איסוה"נ דאורייתא דבזה שאסור בהנאה חל הפקעה בבעלותו ואז הוי יאוש, ומ"מ דהיאוש הוא רק מכח דין שהפקיעה תורה אז הוא נכלל במה שחידשה תורה דאע"ג דאינו ברשותו מ"מ עובר בבל יראה, אבל איסוה"נ דרבנן כל דינו דאינו שוה אצל אנשים והוי ככל דבר שאינו שוה דמ"מ לא נפקע בעלותו ומה שחושב שאינו שוה לא נפקע בעלותו מזה, לכן כתבו תוס' בב"ק דף ע"ב דיש כאלו איסורי הנאה שרבנן נתנו לו דין כאיסוה"נ דאורייתא ואין יכול לקדש ויש כאלו שלא הפקיעו עד כדי כך, ולכן יכול לקדש בהן אשה.

ומצינו מה שכתוב במחנ"א סי' ז' מהל' זכיה מהפקר דיאוש אינו אלא אם הדבר במצב אבוד, אבל מה שחושב לא לקחת אינו אלא כהפקר ואז צריך להפקיר ממש לכל אדם, אבל מה שחושב לוותר ע"ז לא עושה יאוש, ודבר שאינו שוה לו הרי הדבר מצד עצמו אינו אבוד ממנו אלא דהוא מוותר דלא כדאי לו לקחת זה וזה לא מפקיע בעלותו, ומ"מ לא דמי דכאן יש סיבה להתייאש.

ועדיין עלינו לדון דמתייאש בהא דהפקידו זה מנה וזה מאתיים ביד שליש מחמת דלא יבוא אליו הדבר כיון דלא יתגלה מי בעליו, והנה בהא דקונה שתי אילנות מביא ואינו קורא תמה בתשו' חמדת שלמה דכיון דעפ"י דין זוכה דהוא המר"ק, א"כ הא אפילו אם כלפי שמיא גליא דמכוין למכור קרקע, מ"מ הא הוי של המוכר מדין חזקת מר"ק, ולמה מביא, דהא לכל דיני התורה הוי כודאי של המוכר.

והנתיה"מ רצה לומר דבכל ספק הבעלים מתייאשים אבל בקרקע לא מהני יאוש, וצ"ע דהא בנשתקע שם בעליו מהני יאוש וכאן הא הוי נשתקע שם בעליו, וצריך טעם באמת למה לא הוי יאוש, שלפני חמישים שנה לא יוחזר אליו הדבר, [וע"ע מה שביארנו בגמ' ד"ה תניא דמסייע לך].

וע"כ כמשנ"ת דכיון דבעיקר הדבר הא הוי ספק לו דאם יבוא אליהו ויאמר דזה שלו הא יקבל זה, א"כ אין לדון אלא מחמת דמשום זה הדבר לא שוה לו, וכאן עוד עדיף, דהדבר מצד עצמו שוה אלא דלו זה לא שוה וזה לא הוי יאוש, לכן בנתערב וולדה של כהנת בולד שפחתה אוכלין בתרומה ולא הוי יאוש דהא אינו ביד אחד שרוצה לא להחזיר לבעליו, וכן במנה שלישי אינו ביד מי שרוצה לעכב מלהחזיר להבעלים אם יתברר למי שזה מגיע, וכן בכל ספק ממון שלא נמצא ביד א' שרוצה לגזול, אינו זוכה המוחזק מדין יאוש, וה"נ בכל יהא מונח לא הוי יאוש אע"ג דהוי ספק דיתכן דלא יתברר כל ימי חייו, מ"מ זה עדיין לא יאוש אלא דאינו כדאי לו דבר כזה וזה לא עושה יאוש ושפיר נשאר שלו וא"א לאחר לזכות בזה.

והנה כתבו תוס' בב"ק דף כ' ע"ב דבפירות המונחים ברה"ר מתייאש מחמת דידרסו עליהם עוברי דרכים ולא ישוו יותר מדמי מה שנהנית, הרי דשייך יאוש גם מחמת שלא ישוה אע"פ שהוא באמת שוה.

ואפשר דכל שהיאוש מחמת מה שאירע בדבר שירד מערכו כגון שידרסו ויפחת הדבר, וכן בשור הנסקל שימיתוהו דאז ישוה פחות שפיר הוי יאוש, אבל מה שאע"פ שהדבר נמצא ישוה פחות אינו יאוש, ולכן בכהנת שנתערב ולדה דאין שום דבר אמיתי שהוריד שוויו אינו יאוש, וכן חמץ אחרי פסח אין שום דבר שאירע בעצם החפץ שיתייאש לכן לא הוי יאוש.

ומה שבחמץ דאורייתא נפקע בעלותו והוי יאוש, הרי זה מה שהתורה הפקיעה, וזה נכנס במה שחידשה תורה דאע"ג דאינו ברשותו של אדם עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו לכן עובר בזה בבל יראה, משא"כ באיסוה"נ דרבנן לא הוי יאוש לכן נאסר לאחר הפסח.

תוד"ה קפץ. תימה דלבטל ברובא. ובשם הגר"ח מבריסק כתוב דמעשר בהמה הוא חובת גברא ולא שייך ביטול. ולכאורה כיון דיש דינים על איזה מהבהמות חל חיובא אגברא שייך כבר דין ביטול על הדין הזה שיש על הבהמה. וכן משמע דאם ישבע על ככר שלא לאוכלו ויתערב שייך ביטול ברוב לולא דהוי דבר שיש לו מתירין. עוד העירוני להסוברין דכל איסור דרבנן אינו איסור עצמי אלא איסור על הגברא דאינו שומע בקול חכמים וחזינן דמ"מ יש בזה ביטול ברוב. ועי' באחיעזר ח"ב סי' י"ב, דלדבריו דנין מדין לתלות שזה מן הרוב ולא מצד ביטול ברוב. (מהדו"ק)

תוד"ה לפטרו במנין הראוי. תימה וכו'. נראה דלפי קושיתם יהי' העשירי והאחד עשרה והעשרים והעשרים וא' וכן הל' והל"א כולם קדושים, דהא הי"א הוא ספק שמא הוא הראשון וא"כ הכ' הוא הקדוש, ואולי הי"א הי' העשירי וא"כ הכ"א קדוש, וכן אולי שבינתיים בין י"ז לכ' הי' הקופץ וג"כ הכ"א קדוש וכן תמיד, ואין לומר דכונתם דיקרא הי' וי"א קדוש, וכונתם לפי המ"ד בנזיר דגם במתכוין כשעושה האחד עשר קדוש הוא נעשה שלמים, חדא דא"כ למה נחייבנו לעשותו שלמים ונבטל ממנו מצות מעשר בודאי, ומלבד זה הא אמרינן בבכורות וכ"ה ברמב"ם פ"ח מה' בכורות ה"ג דאם קרא לעשירי עשירי או שלא קרא כלל אין האחד עשר קדוש, ורק בקרא לעשירי תשיעי אז האחד עשר קדוש כשקוראו עשירי, וע"כ כמשנ"ת.

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף