מראי מקומות/בבא מציעא/ז/א
בגמ' עשירי ודאי ולא עשירי ספק ילה"ק לדברי המשנה למלך פט"ו מאיסו"ב ה"א שנקט בדעת הר"מ דממזר ספק לא הותר במקום דאיקבע איסורא, ומ"ש מעשירי ודאי, ויש לחלק.- יל"ע מ"ש הכא דדרשינן עשירי ודאי, ובכה"ת לא דרשינן כן, והחוו"ד בסימן ק"י נקט בשיטת הר"מ דדריש כן בכה"ת, וע"כ ספיקו לקולא, ולפמשנ"ת לעיל ו: מהשערי יושר שער א' פ"ה וחי' הגרשש"ק סימן ז' אות י"ב דהוא סב' דאין כאן ספירה א"ש.
בגמ' מאי ספיקות וכו' הא דלא מוקי לה במחליף פרה בחמור וכיו"ב, משום דמתני' היא בבכורות וקאי על ספק בכור.
בגמ' ספק בכורות יהיה קדש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש הש"ש ש"א פ"ג הקשה ע"ד הר"מ דסד"א לקולא, א"כ מה"ת מותר בגיזה ועבודה, ועי"ש מה שתי' עפ"ד הר"מ לשיטתו דת"כ אין מוציאין מידו, והשערי יושר שער א' פ"ב תמה עליו דכ"ד הר"מ הוא לענין הנהגת איסור והיתר, דסובר הר"מ דספיקו לקולא, אבל אי כלפי שמיא הוא קדוש ה"ז קדוש, וזה לא שייך לפלוגת הר"מ ודעימי'.- ובעיק"ד הש"ש דבריו צ"ב דאף להר"מ דסד"א לקולא אין זה היתר גמור, ואם הוברר דעבר איסור הרי עבר באיסור וכמש"כ בשערי יושר שער א' פ"א ופ"ב, וא"כ בודאי חשיב קדוש, וצ"ע בזה בשיטת הש"ש.
בגמ' דאר"נ אמר רבה בר אבוה ישראל שיש לו עשרה ספק פט"ח בתוך ביתו מפריש עליהן עשרה שיין וכו' כ' הש"ך ביו"ד סימן שכ"א ס"ק ג' דאם פדה בשה ספק פט"ח יכול אח"כ לפדות בו ודאי פט"ח כיון שהשה שלו, ובמנ"ח מצוה כב [טו ד"ה והנה מה] דן לומר דלדעת הסוברים דמהני תפיסה ברשות אף אם לא התפיסו הבעלים, אלא כל שבא לידו מהני תפיסה (ונתבאר בס"ד לעיל ו: בתוד"ה פוטר) א"כ כשפודה בו פט"ח ודאי ונותנו לכהן הרי יתפסנו הכהן על הספק שהי' בו מעיקרא, וא"כ א"א לחזור ולפדות בו עי"ש, וסיים המנ"ח ואם כי יש לחלק מ"מ אפשר הו"ל כתפס ברשות וכו' ודבר זה צריך חיפוש בסוגיא דב"מ ובראשונים ואחרונים וענינים אלו יעברו יחלפו מלא רוחב ים התלמוד ואכ"מ, ועי"ש עוד. ועיין שערי יושר שער ה' פ"ז שהקשה דכבר חל הפדיון ועי"ש, ועמש"כ לעיל ו: כיו"ב מהתומים בקיצור ת"כ סימן א'.
בתוד"ה מפריש תימה דבפ"ק דבכורות אמרי' דשה אחד פוטר כמה פט"ח ומה צריך עשרה סיים הגרי"פ בג' ציין לתוס' בבכורות יא. ד"ה שיהו שתירצו ע"פ שיטת רש"י בבכורות ד: ד"ה תנינא דא"א לחזור ולפדות בשה אחד ניחא, וצ"ב ד' רש"י הרי מאחר דהמע"ה מדוע לא יוכל לחזור ולפדות, וביארו השערי יושר שער ה' פ"ז וקה"י בכורות סימן ג' דסובר רש"י דהפדיון נעשה עי"ז שהשה נעשה ממון כהן, והא דבספק פט"ח ג"כ חל פדיון, והרי השה לא נעשה של הכהן, ובחזון איש בכורות סימן י"ז ס"ק ח' (ד"ה שם ומעשרן) כ' לבאר ד"ז וז"ל דאע"ג דחשיב ממונו של בעלים חשיב נמי ממונו של כהן שאם הוא בכור נעשה השה ממונו של כהן ומה שמוציאין מידו מספיקא חשבינן כאילו זכה שעה א' ונפסד מידו והרי אם יבורר הדבר יוחזר אליו עכ"ד. וביארו עפמשנ"ת לעיל ו: דאע"ג דהדין המע"ה, מ"מ לא נשתנה מציאות הבעלות האמיתית ושפיר יש כאן נתינה, אבל א"א לפדות בו פעם נוספת דכיון דכל הפדיון הוא במה שיש לו בעלות האמיתית, א"כ הרי שמא כבר זכה בפעם ראשונה בבעלות האמיתית ולא נוסף זכי' לכהן עי"ש, וצ"ע דא"כ בכל ממון שנולד בו ספק וזכה מדין המע"ה לא יוכל לפדות בו ספק פט"ח.- וע"ע דלדרך זו אם פדה בו ספק פט"ח יוכל לחזור ולפדות בו ודאי פט"ח וכדברי הש"ך הנ"ל, ואף לדעת רש"י, דכאן הרי נותן לכהן.
וצריך לבאר לדעת תוס' כיצד חוזר ופודה הרי לא נעשה ממון כהן, ושמא ס"ל דהמע"ה הוא הכרעה וכדברי הקוה"ע, וא"כ בכל פעם הוכרע שזה שלו, אכן נתבאר לעיל בראיות הגבו"א שאינה הכרעה, וצ"ל דהפדיון רק על האיסורים. ועוד ילה"ע בשיטת תוס' דפירשו דהא דתנן פודה בו פעמים הרבה הוא שפודה בשה אחד כמה ספק פט"ח. ולכאו' מ"ט לא פשיט מינה דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וי"ל בפשיטות דאף את"ל דמוציאין מידו, מ"מ כ"ז שהוא ברשותו הרי הוא מוחזק בו, ומהני אף לדיני איסורים וכמשנ"ת בס"ד לעיל ו:, שו"ר בחמד"ש או"ח סימן א' אות ג' שעמד בזה, ותי' דכיון דאיכא לפרושי כפירש"י ע"כ לא מקשי מינה וצ"ע, ומדבריו מבואר דלא כמשנ"ת, וע"ע באו"ש פ"ה מבכורות ה"ג (ד"ה הכס"מ) שכתב שזהו מקורו של הר"מ שהוא ודאי אע"פ דמועיל תפיסה, ועי' נפש חי' שהקשה כיצד פודה כמה ספיקות, הרי נמצא שיש כאן ס"ס ששייך לכהן, ותי' דלא נולדו שני הספיקות יחד.
ובעיקר קו' תוס', תי' השמ"ק דקמ"ל דיכול לפדות כולם על עשרה שיין ואע"פ דעי"ז גורם לפטור ממעשר בהמה ולהפסיד ממון כהן, ועמש"כ לעיל ו: בתוד"ה קפץ די"א דמעשר בהמה הוא של הכהן, ובשמ"ק עמ"ס בכורות (מזבח כפרה) הביא תו"ח שכתב שהיו בעשרה מקומות, וצ"ב כוונת הדברים. א. דבפשוטו אין דין שהשה הפדיון יהי' סמוך לפט"ח, ב. דמ"מ יכול לפדות בשה במקום החמור ואח"כ לילך למקו"א, והא קמן שצירף כל השיין יחד לעדר א', וכך יכול לעשות בשה אחד וצ"ע, [ועי' דרך אמונה פי"ב מבכורים צה"ל ס"ק ע"ב].
בא"ד מה צריך להשמיענו דהן שלו וכו' דהוו כלקוח יעויין מהדו"ב מש"כ לבאר מ"ט לעיל ו: דקאמר נמצא פוטר עצמו בממונו של כהן לא מקשי דהו"ל לקוח.
בגמ' מאי הוי עלה דמסותא ראיתי להעיר דהנה לדברי הר"ן הספק בטלית ובמסותא חדא ספיקא הוא ותרוייהו נפשטו מהך דינא דממון שאין יכול להוצאו בדיינים, א"כ הומ"ל מאי הוי עלה דטלית ומסותא, אבל לדברי תוס' בעיא דטלית נפשטה מעיקר הבעיא דמסותא דלא דנו משום השתיקה, והכא בעי מאי הוי עלה דמסותא, שו"ר בשמ"ק בשם מהר"י אבוהב שהאריך מ"ט לא קאמר מאי הוי עלה דטלית.
בגמ' ופשטוה מהא וכו' כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ולפ"ז הא דפרשו רבנן מינה היינו משום מדת חסידות או משום דלא שמיעא להו הא דרב אבל אנן כי הא דרב קי"ל עכ"ד, ולדברי תוס' לעיל ו. דבמסותא הי' ספק נוסף דשתק ולבסוף צווח, י"ל דמה"ט פרשי רבנן, ומ"מ פשיט מר"ח דפשט להיתר.
ממון שאין יכול להוציאו בדיינים
בגמ' דאר"נ כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש ברע"א בגלהש"ס בגיטין לח. מבואר דאם הוא ביד עכו"ם ואינו יכול להוציאו ג"כ הו"ל כאינו יכול להוציאו בדיינים, ובדברי יחזקאל סימן מ"ד כ' די"ל דעד כאן לא אמרו בשמעתין שאינו יכול להוציאו בדיינין, היינו כשמחמת הדין אינו יכול להוציאו, אבל אם הוא גברא אלמא לא חשיב אינו יכול להוציאו בדיינין, וראי' לדבר ממש"כ תוס' בב"ב מד: ד"ה דלא דיכול להקנות אגב קרקע שיש לו בא"י, והרי אינו יכול להוציאו בדיינין [ויל"ע דהתם גם מחמת הדין אינו יכול להוציאו ובאמת הר"מ פ"ג משלוחין ה"ז השיג על שיטה זו דאינו ברשותו, ולכאו' כוונתו לדין אין יכול להוציאו בדיינין], וכ"ה בשמ"ק בשם הרמ"ך דאי לא צאית דינא חשיב שאינו יכול להוציאו בדינים, ובאמר"מ סימן כ"ד אות י"ח סימן ד' ביאר ד' הרע"א משום דהשבאי קנה ע"י כיבוש, אבל מה שאין יכול להוציאו ע"י אלמות לא חשיב אינו ברשותו בקרקע ועבדים. וע"ע פרי יצחק ח"ב סימן ס"ה אות ל'. ויעויין בעליות דר"י בב"ב ר"פ מי שמת (הובא בשמ"ק שם) דכל הדין דממון שאין יכול להוציאו בדיינין הוא רק כשמעכבו וכופר בו, אבל כשאינו כופר לא עיש"ה, ויעויין ברע"א שם שביאר כן דברי הר"י, וצ"ע בסתירת שיטתו- ומה שהקשה הרע"א בגיטין מדין אין יכול להוציאו בדיינים, ולא הקשה משום דאינו ברשותו, הוא משום דמיירי בעבדים שאינם נגזלים, וע"כ הקשה משום אין יכול להוציאו בדיינים, ועי' להלן.
כתב בכו"ח דרעק"א סימן י' (סוד"ה עוד זאת) דאם ע"י הקנין יוכל להוציאו בדיינין, אמרינן דבאין כאחת, וחשיב יכול להוציאו בדיינין, וברבינו יונה לכאו' יש סתירה בזה דבב"ב מג. (הובא בשמ"ק שם ד"ה דכתב) מבואר כדברי הרע"א, ובר"פ מי שמת מבואר דלא מהני, וברע"א בר"פ מי שמת תי' ע"פ דרכו קו' הרבינו יונה דמהני במה שהגיע אח"כ לרשותו.
ילהס"ת בדין ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין האם זה כדין אינו ברשותו במטלטלין, או"ד שהוא דין נוסף, והביאור דכיון דבדיני הממון אינו ברשותו הרי חסר לו בבעלות, ולפ"ז הוא רק בגוונא שבדיני הממון אינו יכול להוציאו, ולא משום אלמות, ותליא בהנ"ל.
ויל"ד כמה נפ"מ בזה א. לדעת הרשב"א בב"ק ע. דדין אינו ברשותו הוא רק לענין הקדש, אבל למכור יכול למכור אע"פ שאינו ברשותו, וילהס"ת האם באינו יכול להוציאו בדיינים מודה הרשב"א שאינו יכול למכור שחסר לו בבעלות ב. בשמ"ק ב"ק ל"ג כ' בשם הרמ"ה דהמוכר דבר שאינו ברשותו ולבסוף בא לרשותו חלה המכירה למפרע, וילהס"ת האם ד"ז הוא גם באין יכול להוציאו בדיינים. ובכו"ח תנינא ברשימו"ת לעיל ו: כתב דבשמעתין אף אם לבסוף יתפוס ג"כ לא יחול ההקדש, וכן בכו"ח סימן י' (ד"ה והנה) הוכיח מהא דלא בעינן למיפרש מינה שמא אח"כ יתברר, וע"כ דבממון שאין יכול להוציאו בדיינים לא הוי למפרע, ומו"ר שליט"א בהגה הביא ד' האו"ש בתשו' ב' שעמד בזה, וציין עוד לדב"א, וע"ע נחל יצחק סימן ע"ג אות ו'. ג. לר"ל ולצנועין במרובה דסברי דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, האם יכול להקדיש גם ממון שאין יכול להוציאו בדיינים, ובסו"ס דבר אברהם ח"א בקונטרס מסגרת זהב הובא מהגרז"ס שאמר דר"ל וצנועין מודו בזה דהוא חסרון בבעלות וכמשנ"ת. והזכר יצחק סימן ל"א בתשובתו להגרז"ס נחלק עליו, וכ' דהוא מדין אינו ברשותו, ולא מדין אינו שלו, ולצנועין ור"ל יכול להקדישו, ומ"מ כ' די"ל דצנועין ור"ל יודו בזה עי"ש, והביאור דצנועין ור"ל סברי דגזילה חשיב ברשותו, ומה"ט ס"ל לענין גונב מן הגנב דחייב דחשיב ברשותו, (ונתבאר בס"ד בב"ק סח: סט:) אבל כשאינו יכול להוציאו בדיינין מודו דחשיב אינו ברשותו. ד. לפמש"כ הקצוה"ח סימן קי"ז בםש הריב"ש דקדושת הגוף אפשר להקדיש אע"פ שאינו ברשותו, מ"מ י"ל דממון שאינו יכול להוציאו בדיינים א"א להקדיש, וא"כ לפמש"כ תוס' במנחות עא: דשמעתין בקונם, וקונם הוא קדושת הגוף, ואעפ"כ אינו חייל כשאינו יכול להוציאו בדיינים. וע"ע נובי"ת אהע"ז סימן ע"ז (ד"ה ועוד) דנקט דהוא מדין אינו ברשותו, וכן מבואר בנתה"מ סימן שס"ג ס"ק א' עי"ש.
בגמ' במסותא מקרקעי הקשה הרע"א בגלהש"ס הא עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם לי' ברשותי' דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותי' דגזלן א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותי' דהנגזל ואינו חייב באחריותו הוי כקרקע וכו' והניח בצ"ע, ובחזון איש ב"ק סימן ט"ז סוס"ק ט' כ' ע"ז ואינו מובן דאדרבה שפיר יש ללמוד מסוגיא דב"מ דכל מטלטלין שאינו שליט עליהם מקרי אינו ברשותו, ולא דמי לקרקע, שהמטלטלין עלולין להפסד ולהברחה, וכל שאינן בידו ואינו יכול לעשות בהם דבר, אין כחו למכרן ולהקדישן עכ"ד, וכ"כ האחיעזר ח"ג סימן ל"ח והקו"ש בב"ק (אות ט'), וע"ע בחי' הגרשש"ק סימן ט' אות ד' וב"ק סימן ל"ו אות ו' וקה"י סימן כ"ח אות ב'.
והרע"א לשיטתו אזיל בגלהש"ס בגיטין לח. דנקט דעבדים כיון שאין בהם דין גזילה חשיבי ברשות הבעלים, דנקט דדין אינו ברשותו, אין זה מחמת שאין הבעלים שולט ע"ז אלא משום הקניני גזילה, ובתשובות חדשות (תשל"ח) סימן ז' (נדמ"ח בב"ק סח:) נסתפק בגנב שלא עשה מעשה קנין האם מקרי ברשות הבעלים להקדישו, וכ"כ הרע"א בכתובות לב: לענין גונב מן הגנב דתליא בקניני גניבה, וע"ע ברע"א בגלהש"ס סוכה לא. לענין פסול גזול דתליא בקניני גניבה.
ולהיפוך למ"ד קרקע נגזלת מבואר ברע"א בגלהש"ס שבועות לג: דחשיבא אינו ברשותו, ובאב"ע פכ"ב ממכירה ה"ט כ' די"ל דהוא ברשות הבעלים, ועי' עוניו"ט סימן צ"ג בהגה שהוכיחו כן. וכדברי הרע"א דתליא בקניני גזילה כ"כ הפנ"י בגיטין לח. הנתה"מ סימן מ"ט ס"ק י"ז והנובי"ת אהע"ז סימן ע"ז (ד"ה ועוד), ועמש"כ לעיל ו. בתוד"ה והא, ועוד נתבאר בארוכה בס"ד בב"ק סח:.
ולדברי הרע"א דדין אינו ברשותו הוא מחמת הקניני גזילה, צריך לבאר מהו דין אינו יכול להוציאו בדיינים הרי ליכא קניני גזילה, ובאחיעזר ח"ג סימן ל"ח כתב מ"מ כיון דאינו יכול להוציאו בדיינים גרע, ולפמשנ"ת לעיל דאינו יכול להוציאו בדיינים הוא דין נוסף דלא חשיב שלו, כיון דבדיני הממון אין נותנים לו א"ש, אמנם דעת הרע"א בגלהש"ס בגיטין אינה כן וכמשנ"ת.
האחיעזר ח"ב סימן י"ד אות א' הביא מהגאון מו"ה אלי' ברוך קמאי זצ"ל להוכיח מכאן דאע"ג דאין מעילה במחובר מ"מ אם מתפיס קונם בתלוש יש מעילה במחובר, דהא בשמעתין מיירי בקונם וכמש"כ תוס' במנחות עא:, ולדעת השעה"מ במחובר ליכא איסורא כלל, ומדוע פרשו רבנן הא ספק דרבנן לקולא, וע"כ דכיון שעשה ע"י התפסה בקונם יש מעילה.
שנים אדוקים בטלית
בגמ' זה נוטל עד מקום שידו מגעת כ' הפנ"י בסוגיא הסמוכה (ד"ה בגמרא) דזה אף לר' יוסי דבודאי רמאי יהא מונח מודה דנוטל עד מקום שידו מגעת דחשיב מוחזק גמור, והוכיח כן משנים אדוקין בשטר דמודה ר"י דחולקין עי"ש, והוסיף מו"ר הגרי"ג שליט"א דה"ה לדידן א"צ בזה חלוקה יכולה להיות אמת, וכ"ה בחי' ר' נחום (אות רנט), וע"ע להלן בדין טלית מוזהבת.
ובשער המשפט סימן קל"ח ס"ק ג' כתב עוד נפ"מ דאע"פ דבשנים אוחזין מהני ברי ושמא וכמש"כ הרמב"ן בב"ב לד:, מ"מ בתפוס בידו לא יועיל ברי ושמא, וכ"כ הש"ש ש"ד סופי"ד לענין חזקת מ"ק עי"ש. ויעויין בגידולי שמואל שדן בכ"ז, וע"ע משנ"ת לעיל ו. בשיטת הר"מ דשתק ולבסוף צווח, דהוא אף בשנים אדוקים, ומבואר דאין זה כמוחזק יחידי, דבזה כ' הרשב"א שאין השתיקה כהודאה, שו"ר באו"ש פ"ט מטו"נ הי"ב שכתב שכיון שצריך שבועה עכ"פ מדין גלגול, ע"כ אינו כמוחזק גמור. ויעויין בחי' ר' נחום (אות רה ורנח) שדן בזה. ועי' להלן.
וכ"ז תליא במה שיש לחקור האם עד מקום שידו מגעת הוא כאילו מוחזק בה לבדו, והוא מדין חזקה מה שתח"י אדם הה"ש, או"ד דהוא מדין מוחזק, ומוחזקותו בזה עדיפא ממה שחשיב מוחזק בכל הטלית, דאי נימא דהוא כמוחזק בה לבדו, א"כ בודאי כנים כל דינים הנ"ל, אבל אי נימא דהוא מעלה בהמוחזקות יל"ד בכל דינים הנ"ל, ויש לבאר דתליא בחקירה בגדר כמאן דפסיק, האם הגדר כפשוטו דהוא כמו שפסקו, א"כ הוא נידון כמוחזק יחידי, אבל אם הגדר דדנים על זה בפ"ע, ואינו כאילו נחתך, א"כ י"ל דהוא מעלה במוחזקותו. ועמשנ"ת להלן בתוד"ה מחוי עוד בזה. שו"ר בשמ"ק בשם ה"ר יהונתן ז"ל שכתב וז"ל כאו"א במה שתפס מוחזק הוא והמע"ה עכ"ד, מבואר דהוא מדין מוחזק. וע"ע להלן מדברי ה"ר יהונתן דאזיל לשיטתו בזה.
הרמב"ן לעיל ד. (הובא בשמ"ק שם) כ' בחד תי' דר' חייא ל"ל זה נוטל עד מקום שידו מגעת ולא ס"ל כמאן דפסיק.
בגמ' והשאר חולקין בשוה י"ל דיש כאן דבר חידוש א. דבשלמא דכל שנים אוחזין יש הוכחה מתפיסתו שהטלית שלו, אבל הכא הרי מחזיק בטלית משום דמה שבידו הוא שלו. ב. דכיון שמה שבידו הוא שלו א"כ בטלה טענת חבירו דהגביה כל הטלית, דהרי מה שביד חבירו אנן סהדי שהוא שלו ואין כאן הגבהה, וכמו"כ הוא כלפי החזקת השני. ולדברי הש"ך (הובא להלן) דאף בדתפיס בכרכשתא, מה שבכרכשתא הוא שלו, א"כ לעולם כך הוא. וכ"ז תליא בחקירה הנ"ל האם מה שבידו הוא בגדר אנן סהדי דחזקה משתי"א הה"ש, או"ד דהוא רק מדין מוחזק, דאת"ל דהוא מדין מוחזק לא תיקשי כ"ז.
לכאו' הך דינא הוא גם באחד אוחז בגוף הטלית והשני בכרכשתא דזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה, ויל"ד לפמשנ"ת להלן בדעת הגר"א דכרכשתא לא חשיב אחיזה, אולי יטלנו מי שאוחז בה, וזה דמי לסירכא דלעיל ו. וצ"ע.
בגמ' היכי משכח"ל כ' השמ"ק הא דלא מוקמינן בדתפיסי בצמצום בשלמא להסוברים דא"צ לישבע רק על השאר, ומה שנשבע על הכל הוא מדין גלגול ניחא, אבל את"ל דנשבע גם על מה שתפוס בידו תיקשי ותי' דא"כ מאי למימרא ועי"ש עוד, והביא בשם הר"ר יהונתן דלא שכיחא דתפסי בשוה, והוכיח בחי' ר' נחום (אות רפה) דזה נוטל עד מקום שידו מגעת לא הוי כמוחזק יחידי, אלא הוא ג"כ מדינא דשנים אוחזין יחלוקו, דאל"כ תיקשי הא המשנה קמ"ל דינא דיחלוקו, וכבר נתבאר לעיל בשיטת ה"ר יהונתן בדרך זו.
וע"ע מהדו"ב למהרש"א. ורע"א לעיל ד. בתוד"ה ותנא. ובר"ח בדף ח. (נדפס על הג') כ' דהוכחת רמב"ח דמגביה מציאה לחבירו הוא מדמוקי לה ר"פ בתפיסי בכרכשתא, ולכאו' כוונתו דאם תפוסים בטלית עצמה י"ל דכל א' החזיק עד חצי', ועמש"כ לקמן ח. עוד בכוונתו.
כמאן דפסיק בפחות מגע"ג
בגמ' אר"פ דתפיסי בכרכשתא ופירש"י בגרדין שבשני ראשון, וברא"ש (סו"ס י"ג) כ' פירוש בשפת הבגד שאין ביד אחד ג' על ג' שיהא דבר חשוב לומר שיטלנו קודם חלוקה, וכ"ה בשו"ע סימן קל"ח סעי' ג'.
וכתב הש"ך בס"ק ד' פי' וכיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מגע"ג הרשות בידו וכן משמע ברא"ש ע"ש ודוק עכ"ד, וכ' הרע"א בפרישה משמע שדעתו שאם הוא פחות מגע"ג יד שניהם שוה ואין רשות בידו לטלו קודם חלוקה וכן נראה דעת הע"ש עכ"ד, מבואר דנחלקו ביסוד דינא דתפיסי בכרכשתא דלדעת הש"ך אין נפ"מ ביסוד הדין בין תפיסי בכרכשתא או דתפיסי בגוף הטלית, אלא דבתפיסי בכרכשתא לא קפדי ע"ז, [והעירוני מ"ט תליא בגע"ג, הא לכאו' תליא בשיעור פרוטה] אבל לדעת הפרישה והע"ש בדתפיסי בכרכשתא לא אמרינן ע"ז כמאן דפסיק. ולדבריהם ניחא מ"ט המשנה מיירי בכרכשתא ולא בתפוסים בגוף הטלית, דקמ"ל דבכה"ג חולקים, ואין כאן דין נוטל עד מקום שידו מגעת, אבל לדברי הש"ך צ"ב. ובאילה"ש הק' ע"ד הפרישה מהא דבשטר אמרינן זה נוטל עד מקום שידו מגעת אע"פ שאינו אוחז גע"ג, וצ"ל דהתם הוא דבר חשוב וצ"ע. ויל"ע בטלית מוזהבת האם נימא כמאן דפסיק בפחות מגע"ג.
ומדברי הר"מ פ"ט מטו"נ ה"י שכתב היה זה אוחז בחוטין שבשפת הטלית, ולא כ' פחות מגע"ג וכמש"כ בהל' מכירה בדין קנין סודר, משמע כדברי הש"ך שאין שיעור לדין כמאן דפסיק.
אמנם ראיתי להעיר דהנה הר"מ בהלכה ט' כתב דינא דשנים אדוקים בטלית דזה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה בשבועה, א"כ מאי קמ"ל תו הר"מ בהלכה י' דינא דאוחזים בכרכשתא, ולכאו' מבואר כדברי הפרישה דקמ"ל דבאוחזים בשפת הטלית חולקים בשוה ולא אמרינן בזה כמאן דפסיק, ואשה"ט לפמשנ"ת להלן מדברי הגר"א דהמקור לדברי הר"מ שא"צ אוחזין הוא מדין תפיסי בכרכשתא, אלמא דלא חשיב אחיזה.
הר"מ פ"ט מטו"נ ה"ז הביא דינא דמשנתינו בשנים אוחזין בכלי, וכ' המ"מ ורבינו כתב כלי ולא הזכיר טלית לפי שיש בדין הטלית חלוקין יתבארו בסמוך עכ"ד, והיינו דיש חילוק באופן אחיזתם, והלח"מ תמה בתרתי א. ע"ד הר"מ שכתב דשנים אוחזין בכלי יחלוקו, ומ"ט לא כ' זה נוטל עד מקום שידו מגעת ב. ע"ד ה"ה דמשמע מדבריו דבכלי אין נוטל עד מקום שידו מגעת, ולא ידע טעמו של דבר, הרי בשטר ג"כ אמרינן זה נוטל עד מקום שידו מגעת, אמנם הר"מ לא פסק הסוגיא שם וכמשי"ת להלן בעזה"י, ועי"ש מדברי הש"ך סימן ס"ה ס"ק מ' דמתבאר דזהו טעמו, ואשה"ט לשיטתו, ובאו"ש ביאר דבכלי אם נאמר כמאן דפסיק הרי אבד שמו של הכלי, בזה לא אמרינן כמאן דפסיק, דלא חשיב שאוחז לבדו, כיון דחבירו מצטרף עמו להחזקת הכלי, ולא דמי לבגד שיש עליו תורת בגד בגע"ג, ויעויין מרכה"מ בדרך זו. ולכאו' זה שלא כדברי הש"ך דאף בפחות מגע"ג אמרי' כמאן דפסיק.
והאו"ש כ' דמוכח בגמ' דלא אמרינן כמאן דפסיק כשאין תורת כלי, וכפה"נ הוכחתו מהא דבתפיסי בכרכשתא לא אמרינן כמאן דפסיק. ושמעתי לדון כשאחד אוחז בכלי, והשני אוחז בכלי, באופן דאי נימא כמאן דפסיק לא ייאבד שמו, האם נימא כמאן דפסיק, ומסתבר דנימא כמאן דפסיק, דבמה שאחד אוחז בדבר שאין שמו עליו אין לו מעלה, אלא אדרבה כפשנ"ת אין זה אחיזה גמורה ועי'.- ולדברי האו"ש בבהמה לא שייך כמאן דפסיק, וה"ט דברכוב ומנהיג לא אמרינן דהרוכב יזכה במה שתפוס, ובלא"ה שמא יל"ד בזה מטעם אחר.
וראיתי להוכיח עוד מהא דאיתא לקמן קב. ביצה ביציאת רובה וכו' ומיקנא לא קניא עד דנפלה לחצירו, וק' מדוע לא קנה את מה שיצא, וי"ל דמיירי בעומדת לגדל אפרוחים, וחצי' אינה ראוי', ע"כ לא אמרינן כמאן דפסיק, וע"ע יונת אלם סימן י"ח דבאויר חצר לא אמרינן כמאן דפסיק עי"ש.
איתא בשו"ע או"ח סימן תרנ"ח סעי' ו' לא יתננו ביום ראשון לקטן וכו' ואם תופס עם התינוק יוצא כיון שלא יצא מידו, וכ' הגר"א ב"מ ז' א' האי סודרא הלא"ה לא וכן כאן עכ"ד. והיינו דרק בבגד דחזי מקצתו אמרי' כמאן דפסיק. וילה"ע להמבואר להלן מדברי הגר"א דכשאין כמאן דפסיק לא חשיב אחיזה, א"כ לא הוי אחיזה, והקטן לא יצא יד"ח, ובמשנ"ב שם הביא פלוגתא האם הקטן יוצא יד"ח.
ראיתי להסתפק דהנה חלוקת הטלית איתא לקמן ע"ב דהוא לדמי, וילהס"ת בזה נוטל עד מקום שידו מגעת, האם החלוקה היא ג"כ לדמי כגון שמחזיק רבע הטלית נוטל רבע הדמים, או"ד דשמין אותו כמה הוא שוה בפ"ע, ולכאו' יסוד הספק תליא בחקירה דלעיל האם הכמאן דפסיק הוא כפשוטו שרואים כאילו נפסק, וא"כ יל"ד דנוטל כפ"מ ששוה כשיפסק, או"ד דהגדר דדנים ע"ז בפ"ע, ובזה י"ל דהוא לפי חשבון. ומדברי הרא"ש שכתב דהשיעור בגע"ג דהוא דבר חשוב, ולדברי הש"ך דפחות מזה אינו חשוב לו ליטול, משמע שנוטל כפי מה שיחלקו, דאם נימא דנוטל לפי חשבון לכאו' הוא דבר חשוב, אבל להפרישה וע"ש אין ראי', די"ל דהוא הלכה בכמאן דפסיק, דפחות מזה לא חשיבא אחיזה.- והעירוני מהא דבשטר אמרינן בע"ב דהאוחז בזמן אמרינן כמאן דפסיק, והתם אין שמין הזמן בפ"ע, אלא בתורת חלק מהשטר.
בתוד"ה מחוי נראה דלא גרסימן והשאר דאף במה שבידו מגעת ישבע הרא"ש (סימן י"ג) הוכיח כן, דאת"ל דנשבע על מה שביניהם א"כ מאי קמ"ל ר' אבהו הא מתני' היא, ובש"ך סימן קל"ח ס"ק ה' הביא קו' התורת חיים מ"ט לא מוקי מתני' באוחז כל א' בחצי הטלית, ותי' הש"ך דא"כ לא הו"ל למיתני יחלוקו דמשמע משום ממון המוטל בספק, והו"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת, וכ"כ במהדו"ב למהרש"א, ועוד דתיקשי מסיפא ז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי זה נוטל ג"ח וזה נוטל רביע, ומדוע לא יטול זה שאומר חצי' שלי את החצי כיון דמוחזק בחצי, [וזה יקשה על הר"י מלוניל והשמ"ק שהקשו מ"ט לא מוקי הש"ס בתפוסים בשוה, ועי' חי' ר' נחום אות רסא מש"כ ליישב] ובנתה"מ ס"ק ה' ביאר קו' התו"ח דהוקשה לו מ"ט לא מוקי מתני' שאוחזים כל א' בשוה כגון טפח או יותר, אבל אינם אוחזים בכל הטלית.
ובדברי תוס' דאף בעד ידו מגעת צריך שבועה, אע"ג דזוכה מדין חזקה שזה שלו, לא דמי לכל טוען על חבירו שא"צ שבועה, די"ל דהכא יש לחוש יותר לתקיפה.
בהגהות הגר"א כ' דדעת הרמב"ם דלא נשבע על מה שידו מגעת אלא ע"י גלגול, ומש"כ תוס' דשייך טעם התקנה, כ' הנחל"ד דכיון דנשבע ע"י גלגול אין לחוש שיתקוף, ומה שהקשה הרא"ש מאי קמ"ל ר"א, תי' הנחל"ד דאדרבה קמ"ל דרק על השאר נשבע. ונתבאר בריש מכילתין בביאור פלוגתתם, דתוס' סברי דחלוקה דמשנתינו הוא מתורת ודאי, ואנ"ס דכל מה שמחזיק הוא שלו, ואעפ"כ הצריכו חכמים שבועה, א"כ ה"ה במה שתפוס בידו, אבל דעת הר"מ דהחלוקה בספק, א"כ י"ל דכל מה שהצריכו שבועה הוא כשהחלוקה בספק, אבל במאי דתפיס דבתורת ודאי הוא שלו בזה א"צ שבועה אלא מדין גלגול, ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א (סימן ע"ו) הוסיף דבשבועה דשנים אוחזין נתבאר מדברי הרשב"א ועוד ראשונים דהוא שבועת הנוטלין, ואילו במה שתפוס בידו בודאי הוא שבועת הנפטרים, ולפ"ז צ"ע לפ"מ שהובא לעיל ב: בתוד"ה ולחזי מדברי הגר"א דנקט דהוא שבועת הנוטלים, וא"כ מנלן לחדש ב' דיני שבועה במשנה. וכמו"כ ק' בסתירת הראשונים בזה דהרשב"א בדף ג. ס"ל דהוא נוטלים, וס"ל הכא דבעי שבועה. ועי' חי' ר' ראובן שהאריך בב' דרכים אלו.- ובתויו"ט בריש מכילתין הוכיח כדברי הר"מ דהא בכל טוען מה שביד חבירו א"צ שבועה, ובדעת תוס' לכאו' מוכח דאינו כמוחזק יחידי, אלא מגדרי יחלוקו ומוחזקות הוא שיטול מה שבידו, ולפ"ז הוא ביאור נוסף בפלוגתת התוס' והר"מ האם מה שידו מגעת נוטל מדין מוחזק או מדין חזקה משתי"א הה"ש, ונתבאר לעיל דתליא בגדר כמאן דפסיק האם זה כפסיק ממש, ויעויין ברשב"א ונמו"י דנראה כדרך זו. וע"ע בש"ך (שם) מש"כ בדברי הר"מ. המרחשת ח"ב סימן ל"ו ענף ב' אות י"א עמד ע"ד הר"מ, דנראה מדבריו בפ"כ ממכירה ה"ד דבמכירה נשבע אף על מה שתפוס בידו עי"ש.- ע"ע מש"כ לעיל ד. בשיטת הר"מ בגלגול שבועה, ובמשנ"ת שם בדין גלגול דשמעתין. וראיתי לתרץ לד' הר"מ קו' הרא"ש מאי קמ"ל ר"א דבשבועה, וי"ל דקמ"ל דא"צ תביעת התובע לגלגול שבועה, ולא הוי ככל גלגול דדעת הר"מ דבעינן תביעה, אכן ל' הר"מ כאן נראה דצריך תביעת התובע.
הרמב"ן (הובא בשמ"ק) הביא דעת הרב אב ב"ד כדברי תוס' וכ' וכן נראה, וכ' אבל דעת הבה"ג והר"מ דאינו נשבע רק בגלגול, ויעויין ברמב"ן לעיל ד. דנקט בפשיטות כשיטתו דר' אבהו קאי על מה שידו מגעת.
המורם בקצרה בביאור פלוגתת תוס' והר"מ א. פליגי בגדר יחלוקו ב. פליגי בגדר השבועה ג. בגדר זה נוטל עד מקום שידו מגעת. ד. בסב' בעלמא האם יש טעם לתקנה. ובמאירי לעיל ג. (ד"ה הרבה) כ' וז"ל ואם שניהם מוחזקים לגמרי כגון טלית שזה תפש חצי' מכאן וזה תפש חצי' מכאן חולקים בלא שבועה וכן הדין בשהיה ברשות שניהם כך דעתי נוטה וכן יראה ממש"כ במשנה אבל כל ששניהם כעין מוחזקים כגון שתפש זה בציציות מכאן וזה בציציות מכאן חולקים בשבועה ומ"מ הראשונים פרשו שכל ששניהם מוחזקים או כעין מוחזקים חולקים בשבועה כדין שנים אוחזים וכן הדין לדעתם אם הדבר ברשות שניהם עכ"ד, וילה"ע בדבריו דבר"מ פ"ט ה"ז כ' דברשות של שניהם חולקים בשבועה ואילו בשניהם מוחזקים לגמרי א"צ שבועה, ועי' או"ש מש"כ בדעת הר"מ.
בא"ד ומ"מ שפיר מוכח בסמוך וכו' נראה מדבריהם דאת"ל דעל מה שבידו אינו נשבע א"כ מזה יש מקור לרב משרשיא, וכ"ה בהגר"א סימן קל"ח ס"ק י"ב דמזה הוא מקור לדברי הרמב"ם, וכ"מ בחי' הריטב"א (ישנים) דכך פי' הר"מ, וביאר בחי' ר' ראובן סימן ו' דמהא דנוטל מה שבידו אין ראי' לכמאן דפסיק, די"ל דבזה הוא מוחזק יותר, אבל מהא דא"צ שבועה מוכח דמה שבידו לא חשיב כלל שחבירו אוחז בזה.- והעירוני דלפ"ז אף בכה"ג דאין כמאן דפסיק מ"מ יטול בשבועה, וא"כ לפ"ז מתיישבא קו' הלח"מ ע"ד המ"מ דבכלי אין כמאן דפסיק, מהא דיש כמאן דפסיק בשטר, ולהמבואר י"ל דהתם חולקין בשבועה.
בגמ' אמר רב משרשיא ש"מ האי סודרא כיון דתפיס בי' שלש על שלש וכו' צריך לבאר מהיכן ש"מ דאמרינן כמאן דפסיק, הא י"ל דבשנים אוחזין במה שבתוך ידו הרי הוא מוחזק לבדו וע"כ נוטל, ואין זה משום כמאן דפסיק, והנה לדברי המרכה"מ והאו"ש הנ"ל, וכן נתבאר בדברי הפרישה והע"ש דעיקר הדין דזה נוטל עד מקום שידו מגעת הוא מדין כמאן דפסיק אשה"ט, אבל לדברי הש"ך לכאו' אין זה מדין כמאן דפסיק, אלא משום שהוא מוחזק, ואינו מוכרח, די"ל דלדברי הש"ך הוא ג"כ מדין כמאן דפסיק, ואי נימא דבעינן תפיסה הראוי' לקנין אשה"ט, דשפיר מוכחינן מינה לקנין, ויעויין חמדת שלמה סימן נ"א אות ו' בדרך זו, א"נ י"ל דהא בהא תליא דמדחזינן דחשיב מוחזק במה שתפוס בידו, ואין חבירו תפוס עמו, מה"ט ג"כ אמרינן כמאן דפסיק, וע"ע משנ"ת בתוד"ה מחוי.- ולדברי הפרישה והע"ש בעינן גע"ג לעיקר דין כמאן דפסיק, אבל לדעת הש"ך הא דאמר גע"ג הוא משום דלקנין סודר בעינן גע"ג. ומדברי רש"י ד"ה דכמאן דכתב ודוקא נקט שלש על שלש דכלי בעינן נראה כדברי הש"ך דדין כמאן דפסיק הוא אף בפחות מגע"ג, וצ"ע ע"ד הפרישה והלבוש.
הגר"א בסימן קל"ח ס"ק י"א הביא מקור לשו"ע שכתב בתפיסי בכרכשתא כדברי הרא"ש דהוא גע"ג וז"ל הרא"ש שם מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו' עכ"ד, ולכאו' כוונתו דשמעינן מהכא דרק על גע"ג אמרינן כמאן דפסיק, וצ"ב בראייתו הא י"ל דבעינן גע"ג משום קנין סודר וכדפירש"י. ומשמע שא"צ גע"ג לקנין סודר אלא מדין כמאן דפסיק וכדלהלן.- וע"ע בהגר"א בהשמטות (נדפס בסוף ח"ב) לסימן קל"ח סעי' א שהביא מקור לשו"ע והוא מדברי הר"מ ששנים יושבים בצד ערימה ג"כ חולקים וז"ל ממש"ש ש"מ האי סודרא כו' הא פחות מכן לא ומתני' אוקמה שם דתפיסי בכרכשתא או פחות מג' כמ"ש הרא"ש שם ואפ"ה חולקין עכ"ד, והיינו דבתפיסי בכרכשתא לא חשיב אוחזין, ולדברי הש"ך אין מקור מד"ז, מ"מ י"ל דיש מקור משנים אדוקים בשטר וכדלהלן ע"ב דדעת הש"ך דאין כמאן דפסיק.- וצ"ע בכוונת הגר"א האם לא הוי אוחזין כלל, דא"כ בודאי רמאי לא יהא חולקין וכדינא דהוא ארבא, ובשטר הוא ודאי רמאי, וצ"ל דודאי הוא כאוחזין דכל שיש כאן תפיסה הראוי' לקנין חשיבא אוחזין.
ובשו"ע סימן ס"ה סעי' ט"ו כתב שנים שהם אוחזין בשטר וכו' או ששניהם אוחזין בגליון, וכ' הגר"א בס"ק מ"ו או ששניהם שם אלא מתני כו' דתפיסי כו' ושם ול"ל מתני' שנים כו' עכ"ד, והיינו דכשאוחזים בגליון ה"ז כאוחזים בכרכשתא, וא"כ תיקשי שהוא ודאי רמאי [ולכאו' עיקר הדין שאוחזין בגליון יש להוכיח מהא דלקמן ע"ב דקאי תורף בי מיצעי, וא"כ נמצא שאחד אוחז בטופס והשני בגליון, דהטופס הוא מצד א' וכמבואר בראשונים, ותיקשי למשנ"ת לעיל דאחד אחוז בטלית ואחד בכרכשתא, האוחז בטלית נוטל הכל, והעירוני דזה גופא קאמר קאי תורף בי מצעי, היינו שלא כדרך שאר השטרות] ועי' בסוגיא הסמוכה.
בגמ' קרינן בי' ונתן לרעהו דכמאן דפסיק דמי וקני מבואר בגמ' דלולא דכמאן דפסיק לא הוה קני יש לבאר בתרתי א. דהוא דין בקנין סודר שאין קונין אלא בכלי ודבר המסויים, לאפוקי חצי רימון וחצי אגוז וכדלקמן מז', וע"י כמאן דפסיק חשיב דבר שלם, וכן עולה מדברי התוס' שם (ציינו הרע"א כאן) דע"י הכמאן דפסיק חשיב דבר המסויים, ועי' באר יצחק חו"מ סימן ה' (ציינו הפ"ת בסימן קצה ס"ק ג') דמתבאר כן.
ב. יש לבאר דהנה יל"ד האם קנינו הוא מדין הגבהה או מדין יד, וברש"י לקמן ט. ד"ה מה פי' דקונה מדין הגבהה, ואפשר משום דס"ל דאין קנין יד וכמש"כ הקצוה"ח בשיטתו, א"נ דהכא קונה גם מה שאינו בתוך ידו, דאם אוחז באמצע הטלית קונה עד מקום שידו מגעת, ובזה הוא מדין הגבהה, ובזה בעינן לכמאן דפסיק, דאל"כ שנים שהגביהו חפץ אינו נקנה לאחד מהם אלא ע"י הגבהת חבירו וכלקמן ח., אכן לכאו' א"צ כאן לדין כמאן דפסיק, אלא דבמציאות הוא מגביה לבדו. וי"ל דמ"מ א"א לקנות חצי חפץ לולי דין כמאן דפסיק, וע"ע בריטב"א (הובא בשמ"ק) שכתב ואע"פ שלא הגביה כל הבגד, משמע דהוא מדין קנין הגבהה.
ובחי' רבינו חיים הלוי סוף הל' גניבה מבואר דבהגבהה לא נאמר כמאן דפסיק, והביאור דכמאן דפסיק לא הוי כפסיק ממש, אלא דדנים על מקצת זה שהוא ברשותו, ובהגבהה א"א לקנות חצי חפץ, ולא יועיל בזה כמאן דפסיק.- ועי' קהלת יעקב סימן ל' סוף סעי' ג' דבקנין חצר אמרינן כמאן דפסיק ולא דמי למשיכה דלא אמרי' כמאן דפסיק, והן הן הדברים דזה סב' דמה שנמצא ברשותו אמרי' כמאן דפסיק, וזה סעד למשנ"ת בתחילת הסוגיא דדין כמאן דפסיק הוא להחשיבו למוחזק.
נחלקו הראשונים לקמן מו. האם קונים בסודר שאול, ובתור"פ (הובא בשמ"ק שם) כ' דאין קונים, משום דלא שייך כמאן דפסיק, שלא יתנו הבעלים לפסוק טליתו, וכ"ה בהגהות מרדכי (רמז תכא), ומבואר דנקטו דמכאן דפסיק הוא כפשוטו שיוכל לחתכו, וכ"מ ברשב"א שהביא איכא מאן דדייק מהא דאי בעי מקנה למיפסק ולישקול שומעין לו מדאמרינן כמאן דפסיק, ונחלק עליו הרשב"א, והיינו דבהא פליגי דאיכא מ"ד סבר דהוא כמאן דפסיק ממש, והרשב"א מבאר דהגדר דדנים ע"ז בפ"ע.
ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דבכל סודר שנותן לו חבירו במתנה ע"מ להחזיר אינו יכול להפסיקו וכדאמרינן בנדרים דאי תפיס לא מותפיס ואעפ"כ קונין בו, וכ' דמזה יש ללמוד דקונין אף בטלית שאולה.- ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' דאיכא מאן דבעי למימר דאי בעי מקנה למפסק ולמישקל מצי שקיל וראי' משמעתין, ונחלק ע"ז, ובמאירי (ד"ה סודר) כ' ותלמידיהם של גדולי המפרשים כתבו בשם רבותיהם שאם אותו החפץ שקונין בו צריך למקנה ושאם לא הוא נשאר ערום הואיל ואם רצה לחתכו אינו יכול לחתכו לא קנה אבל אם א"צ לו קנה עכ"ד.
קנין בחצי חפץ
ראיתי להעיר מ"ט רב משרשיא אמר דבריו על קנין חליפין, ולא בעיקר הקנאת הסודר דכמאן דפסיק, ומשמע דיש כאן חידוש בהא דחשיב נתינה, דקנין סודר הוא ע"י נתינה, ובפ' הזהב הובא מחי' הרי"מ סימן קצ"ה דיש דין נתינה בקנין סודר עי"ש, ולפ"ז י"ל דשמעתין מיירי בדין נתינה, וזהו דמייתי מגט, אבל עיקר הקנין א"צ לכמאן דפסיק, אמנם ברש"י ד"ה דכמאן דכתב וקנייה מקנה, וכ"ה בר"ח, וכן מבואר בתוספות הרא"ש לעיל ב: (הובא בשמ"ק שם ד"ה בהדי), וכ"נ בריטב"א (הובא בשמ"ק) שכתב ואע"פ שלא הגביה כל הבגד, משמע דקמ"ל בדין הקנין, וכן מבואר בהגר"א סימן תרנ"ח הנ"ל, ובחי' רבינו חיים הלוי פ"ג מגניבה ה"ב (ד"ה אלא) כ' בתו"ד וז"ל דהרי כיון דביד כל מה דנקיט בידי' כמאן דפסיק דמי וקני עכ"ד, מבואר דבעינן לכמאן דפסיק לעצם הקנין, וע"ע להלן בדברי הש"ך סימן קצ"ה ס"ק ו' בחילוק דין חליפין לקנין. ולפמשנ"ת דקמ"ל דחשיב דבר המסויים לק"מ.- ובפשוטו י"ל דאורחא דמילתא נקט דאין דרך להקנות מקצת בגד אלא לקנין סודר. וברי"ף (ב. מדפיו) כ' האי סודרא כיון דתפיס בי' שלש על שלש כמאן דפסיק דמי וקני ליה, משמע דמיירי על קניית הסודר עצמו, ולא הביא ונתן לרעהו, וברא"ש (סימן י"ד) הביא ד' הרי"ף, ולא כ' ליה. [ועי' בב"ח שהי' לו גירסא אחרת ברי"ף].
בגמ' ומ"ש מדר"ח בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א העיר דהו"מ להקשות קו' זו על רב תחליפא דהוא מרא דשמעתתא דכמאן דפסיק, ורב תחליפא הביא ברייתא כדבריו, ולכאו' משמע דברב תחליפא אינו מוכרח דמהני לקנין, ורב משרשיא למד זאת מרב תחליפא, ולפ"ז משמע שא"צ תפיסה הראוי' לקנין, ובעזה"י יתבאר לקמן ח: בדין תפיסה הראוי' לקנין. ועוד תי' בפשיטות דברב תחליפא הוא באופן שאינו יכול לנתקו דהרי שניהם מתעצמים עליה, אבל ברב משרשיא מיירי אף בכה"ג שיכול לנתקו. ועי' ב"ח סימן קצ"ה מה שהקשה בשמעתין, והובא קצת דבריו להלן.
בדין יכול לנתקו
בגמ' אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו העיר בחי' ר' נחום (סוף אות רסו) דלכאו' אף אם לא יוכל להביא את כל הגט אצלו אלא מקצתו ג"כ לא מהני. שו"ר בריטב"א (הובא בשמ"ק) שכתב יביאנו כלו אצלו או יקרנו. וכ"ה בתו"ג סימן קל"ח סעי' ב' שכתב ומ"ש הפוסקים ולהביאו אצלו הוא לאו דוקא רק דאפילו יכול לנתק עד שיתקרע הגט אינה מגורשת עכ"ד.
כתב הר"מ פ"ה ממכירה ה"ז (בדין קנין סודר) וז"ל אע"פ שלא תפס המוכר כל הכלי שקנהו חלף ממכרו אלא אחז מקצתו ואחז המקנה לו מקצתו קנה הלוקח והוא שיאחז ממנו כדי שיעור כלי או יאחזו אחיזה שהוא יכול לנתוק את כל הכלי מיד המקנה לו, ובמ"מ הביא ד' הרשב"א שהר"מ למדו מדר"ח בגט דתליא ביכול לנתקו, ותמה ע"ז דהתם אמרינן דכיון דבעינן כריתות לא הוי כריתות ביכול לנתקו, אבל הכא אין כאן נתינת כלי, וכן הביא הנמו"י (ג: מדפי הרי"ף) לרשב"א ורנב"ר שתמהו בזה, וענמו"י מש"כ ליישב דעת הר"מ.
ובלח"מ הקשה ע"ד הר"מ דגט בידו ומשיחה בידה ויכולה לנתקו אצלה תהא מגורשת ותי' דשאני התם דכתיב ונתן בידה משמע דיהא הגט בידה, אבל הכא לא כתיב אלא ונתן לרעהו ולא כתיב בידו, ומדברי הלח"מ מבואר דבמקח אף אף אם נתן רק את המשיחה ג"כ מהני.
וילה"ק מגמ' בדף ט. דמבואר דבמה שיכול לנתקו לא הוי מעשה קנין, ועמד בזה המאירי, ובש"ך סימן קצ"ה ס"ק ו' עמד בזה, והביא לב"ח שתי' דדוקא לענין קנין סודר מהני בכה"ג [ונתבאר בקידושין דף ג. ובפ' הזהב דמוכח דלקנין סודר א"צ זכי' בסודר] א"נ דיש חילוק בין דעת אחרת מקנה דבזה הדין דקונה, אבל הגמ' בדף ט. הוא במציאה, ובנתה"מ הקשה דמהיכן הוציא הר"מ ד"ז, ועי' בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ע"ח שהאריך בדברי הש"ך.- וע"ע אהא"ז פ"ה ממכירה ה"ז שהאריך במקורו של הר"מ, וע"ע חי' הגרש"ר סימן י"א.
ונחלקו הפוסקים בדעת הר"מ ביכול לנתקו, האם בעינן שיוכל לנתק את כל הכלי, וכ"כ הש"ך בשם הב"ח, וכדמשמע מל' הר"מ, אמנם הסמ"ע בס"ק י"ג נדחק בלשון הר"מ וס"ל שא"צ שיוכל לנתק את כל הכלי, וסגי במה שיכול לנתק גע"ג, ובטעם הב"ח י"ל דכל שאינו בידו לא שייך לומר כמאן דפסיק, וע"ע בנמו"י דמבואר דיש חילוק לר"מ בין בגד קטן לבגד גדול עי"ש.
קנין סודר בפחות מגע"ג
ונתעוררתי לומר בזה (עי' בספר יד משה) דהנה המאירי הביא י"מ דכל הדין דבעינן גע"ג הוא בבגד גדול, אבל בבגד קטן א"צ גע"ג, והמאירי נחלק ע"ז, אמנם מדברי הר"מ לכאו' מבואר כשיטה זו, דכתב דין גע"ג בפ"ה ממכירה ה"ז במקנה לו מקצת מבגד גדול, ולא כתבו בעיקר קנין חליפין, די"ל דקנין חליפין א"צ גע"ג, וכדאשכחן לענין שבת בסימן ש"ח סעי' י"ג די"א דפחות מגע"ג אינו מוקצה, והביאור בזה דבדין כמאן דפסיק בעינן שיעור בגד, [ובהל' טו"נ לא הזכיר הר"מ ד"ז, כיון שלא נזכר בגמ' בפירוש, אבל מודה הר"מ דבעינן גע"ג, וכ"נ מדברי השו"ע דפסק דבעינן גע"ג, ולא הזכיר לדברי הר"מ, וכן נתבאר בשיטת הר"מ מדברי הגר"א, וכן דקדקנו מדברי הר"מ לעיל עי"ש] וכן נתבאר מדברי הגר"א סימן קל"ח ס"ק י"א, וא"כ י"ל דבזה יש דין שכל שיכול לנתקו בזה א"צ לכמאן דפסיק, דהא דבענין לכמאן דפסיק הוא משום שהמקנה אוחז בו, וכמו שנראה מדברי הר"מ בהל' מכירה שם. ובזה שפיר קונה אע"פ שלא הקנה לו ג' אצבעות.
ואף אם לא נימא כחידושם של הי"מ דבמקנה בגד שלם א"צ גע"ג, דמ"מ י"ל דכשיש בגד גדול כל מקצת שבו חשיב בגד [ועי' באר יצחק חו"מ סימן ה' משכ"ב מגמ' זבחים צה.] וע"כ קונה כשיכול לנתקו ואשה"ט ד' הר"מ.
הרע"א בגלהש"ס הקשה ע"ד תוס' בכתובות ל: ד"ה ואי, ונראה כוונתו להקשות, וכ"ה בשמ"ק שם בשם גליון, דמדברי תוס' שם נראה דחידשו דבר זה מעצמם, ולא הביאו דזה גמ' ערוכה כאן, ושלח הרע"א בתשו' צ"ז שאלה זו לחמד"ש, והשיב החמד"ש בספרו סימן נ"א אות ה' די"ל דהכא בדעת אחרת מקנה, וע"כ מהני עי"ש. ובקו"ש שם (אות צט) כ' די"ל דבגט אם תקפוץ האשה בחוזק לא יוכל לנתק, וע"כ בממון כה"ג קנה, אבל באופן שהאוחז לא יכול לעכבו מהנותן, והנותן יכול לנתקו י"ל דלא מהני אף בממון, ע"ז הוצרכו לראי' אחרת, וי"ל עוד דבשמעתין הוא בדין נתינה, אבל לא חזינן דמהני לקנין, וכפשנ"ת מהש"ך סימן קצ"ה לחלק בזה בין קנין לחליפין, וע"ז הוכיחו מדף ט'. וע"ע יונת אלם סימן י"ח.
בתוד"ה אם נראה דאם היתה ידה פתוחה וכו' והוה כטלי גיטיך מעג"ק הרא"ש פ"ח דגיטין (סימן ז') הביא בשם ר"י דמיקרי שפיר נתינה כיון שהוא התחיל הנתינה קרינן בי' שפיר ונתן אע"פ שהיא גמרה הנתינה, ויעוי"ש דמדמי לנותן גט לאשה ומגרשה לאחר ל' דאם בסוף ל' הגט ברשותה ה"ז מגורשת, ואע"פ שבתוך ל' הוציאתו מרשותה וחזרה והכניסה, ואע"פ שהיא גמרה הנתינה ה"ז מגורשת, וכ' הרא"ש ונ"ל דלא דמי דהתם מעיקרא נתינה מעלייתא היא אע"פ שיש הפסק בינתיים מ"מ כשיגיע הזמן והגט בידה מגורשת ע"י נתינה הראשונה אבל הכא מעיקרא לא הויא נתינה דכ"ז שידה פתוחה יכול לנתקו ולהביאו אצלו וכשקפצה ידה הרי היא עושה כל הנתינה עכ"ד. [ועי' היטב בתוס' בגיטין עח: סוד"ה אם במש"כ לדמותו לערק לה חרצי', [וכ"ה בשמ"ק כאן בשם גליון תוס'] ועי"ש בקרבן נתנאל ובאבנ"מ סימן קל"ח ס"ק ב']. ויעוין באבנ"מ (שם) מש"כ בביאור פלוגתת הר"י והרא"ש.- ומדברי הר"מ פ"ה מגירושין הט"ז שכתב אינה מגורשת עד דתפסק המשיחה, משמע שא"צ שהוא יפסוק.
ומדברי תוס' והראשונים מבואר דמאי דאמרינן בגמ' התם כריתות בעינן וליכא, אין הביאור דהוא חסרון כריתות בעלמא, דא"כ למה לא יועיל במה שנגמר ע"י האשה, דהא עד כאן לא ממעטינן טלי גיטיך אלא משום שאין כאן נתינה ע"י הבעל, אבל אם הבעל עשה הנתינה ויש חסרון אחר שלא יחולו הגירושין בזה שפיר מהני מה שהאשה גומרת הנתינה וכמו שהוכיח הר"י, ובהכרח דהביאור דבגט יש דין נתינה של כריתות, וכל שהמשיחה בידו אין כאן נתינה. והנה בכו"ח תנינא ברשימות נסתפק הרע"א האם בקידושין לא מהני במשיחה בידו, ולכאו' יסוד הספק אי נימא דהוא דין בנתינה, דאת"ל דהוא דין כריתות זה לא שייך בקידושין, ובתשו' צ"ז הביא הרע"א ד' המהרי"ט דאף בקידושין יש דין יכול לנתקו, וכ' ע"ז הרע"א (ד"ה ובאמת) ובאמת דברי המהרי"ט שגבו ממני במה שכתב דיכול לנתקו לא הוי נתינה כדאמרינן בהזורק וכו' הא פ"ק דב"מ (דף ז') מבואר דמיקרי נתינה אלא בגט שאני דבעי כריתות וליכא עכ"ד.- ועי' חי' הרי"מ קידושין מח. (ד"ה אמנם הא) שכתב שאם יכול לנתק ולא להביאו אצלו מגורשת דחשיב נתינה של כריתות.
והנה דעת רש"י בגיטין עז: דאפשר לגרש ע"י שמקנה את הגט בקנין אגב, והקשו הראשונים דא"כ מדוע הוצרך להקנות מקום הגט, הא בקנין אגב לא בעינן צבורים, ותי' הקצוה"ח סימן ר"ב ס"ק ד' ע"פ שמעתין דכל שנשאר הגט ברשות הבעל לא מהני דאגוד גבי', ובדעת הראשונים שלא תי' כן, לכאו' י"ל כמשנ"ת דהכא החסרון משום דאין זה נתינה, אבל התם יש כאן נתינה ע"י ההקנאה, ובקה"י גיטין סימן י"ז כתב בדעת הראשונים דשאני הכא דאגוד לגופו, אבל במה שאגוד לרשותו לא חשיב אגיד גבי'. וע"ע ברכת שמואל קידושין סימן י"ב.
בגמ' אם היתה טלית מוזהבת חולקין כ' המהרש"א ולא דקדק הכא לומר ובשבועה דאפשר דמיירי דמודו תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא משום דמקרב לגבי חד אמר פלוג הכי וק"ל עכ"ד. ועי' בגמ' לקמן קז. דאיתא ג"כ האי לישנא, ומיירי התם לענין חלוקה.
והנה הקו"ש ח"ב סו"ס ט' הקשה דבשלמא אם כל א' מוחזק בכולה ע"ז י"ל דחולקין בשוה אע"ג דמקרב לגבי חד, אבל את"ל דכל א' מוחזק בחצי, והיינו במה שסמוך לו, א"כ מ"ט אין אומרים שיטול כל א' חצי הסמוך לו, ותי' דמה שהם מוחזקים בחצי הוא מכח הדין יחלוקו, וא"כ מאחר שבדין חולקין הוא בשוה, ע"כ חולקין בשוה. אכן הקשה דמדברי תוס' ב. ד"ה ויחלוקו מבואר דהמוחזקים אינו מחמת הדין יחלוקו, ואעפ"כ מבואר בדבריהם דכל א' מוחזק בחצי וצ"ע.- ובשיעורי אב"ע הק' מאי ס"ד דיאמר פלוג הכי הא כל א' מוחזק בכולו.
כתב הקצוה"ח סימן קנ"ז ס"ק ה' דאם אוחז בגוף הטלית דנוטל עד מקום שידו מגעת ה"ז נוטל הזהב שבידו כמבואר בשו"ע סימן קל"ח סעי' ג', והקשה ע"ד התרוה"ד דהביא משמעתין אף בכה"ג דלא תפיסי בכרכשתא.- ומדבריהם מבואר דלא כמהרש"א דשמעתין בדין חלוקת שותפות, דמדבריהם מבואר דהוא בדין חלוקה דספיקות.
הר"מ השמיט ד"ז, ועמדו בזה, עי' ס' המפתח פ"ט מטו"נ ה"ט, ואין הספרים תח"י.
שנים אדוקים בשטר
בגמ' ת"ר שנים אדוקים בשטר וכו' כ' הריטב"א הובא בשמ"ק פי' נקט אדוקים מפני שאין גופו ממון אלא לראי' שלו והתפיסה שבנייר אינה אחיזה לגבי השעבוד (אלא) [הילכך] לא שייך בי' שפיר לשון אוחזין דלעיל עכ"ד.- עמש"כ לעיל מדברי הגר"א דבכרכשתא לא חשיב אוחזין, ובע"ב הובא מהש"ך בדעת הר"מ דבשטר ה"ז ככרשתא דלא שייך כמאן דפסיק, ואין כאן אוחזין.
שטרך בידי מאי בעי
הקשה החי' הרי"מ מאחר ששניהם אוחזים הרי בטל ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי, ולא מבעיא לפ"מ דאיתא בברייתא שטוען המלוה ממני נפל ומצאתיו, ואף להמבואר בר"מ פי"ד ממלוה הי"ד שטוען המלוה שלא נפל מידו, מ"מ לטענת הלוה שפרעתיו וממני נפל וכמש"כ הר"מ שם א"כ אין הוכחה מהחזקתו, וממנ"פ אם כששניהם אדוקים ג"כ יש הוכחה מהחזקת המלוה, א"כ בדין הוא שיגבה כולו, ואם אין הוכחה לא יגבה כלל.
ובקו"ש ב"ב (אות תרב ולהלן) כ' דנחלקו הרמב"ם והרשב"א בהא דאין יכולים לטעון על שטר פרוע, דדעת הרשב"א דהוא משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי ולא משום עדות שבשטר, ומה"ט בע"א בשטר אינו מחייבו שבועה, דלא שייך כאן כללא דכל ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, כיון דהעדות שבשטר אין מחייבו ממון, וכ' הקו"ש דלפ"ז אם יתברר שהלוה לא ידע בעת הפרעון שהי' שטר יהא פטור דאין כאן הוכחה, וכן להיפוך אם נמצא פסול בשטר ולא ידע הלוה יהא חייב, כיון שיש כאן הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, [ועי' להלן מדברי החזון איש] וצ"ל דהוכחה זו הוא בגדר אנ"ס דמועיל להוציא ממון, ועכ"פ בצירוף חזקת חיוב, וערע"א תשו' קל"ה לענין אין אדם פורע תו"ז, ולפ"ז הקשה הקו"ש שם (אות תרו) משמעתין.
וכדברי הרשב"א כן מתבאר בתוס' בב"ב ה: ד"ה מי אמרי דהקשו בהא דבעי התם אי מהני מיגו במקום חזקה, ומ"ש מהא דסבר רמב"ח בשבועות מה: דלא מהני מיגו במקום שטרך בידי מאי בעי, ומבואר דנקטו דהוא מתורת הוכחה. [ועי' להלן מדברי האו"ש.] ובב"ב ע. כתבו לחלק בכמה סב' בין מיגו כנגד שבמ"ב דהלואה לפקדון, וברשב"א בב"ב מה: ביאר בטעמא דמפקיד בשטר או שאמר אל תחזירני אלא בעדים דאינו נאמן בהחזרתי מיגו דנאנסו וז"ל משום דא"ל א"כ שבמ"ב כלומר וכל ששטרך בידי חזקה לא החזרתו ומיגו כי האי לא אמרי' וה"נ כיון שצריך להחזיר בעדים חזקה אילו חזר ולקחו בפני עדים הי' מחזירו ולוקחו עכ"ד, משמע דמתורת ראי' הוא וכשיטתו, ועי' להלן שיל"ד בראיות אלו די"ל דכו"ע מודו דאיכא הוכחה ומה"ט לא מהני מיגו, וע"ע רע"א תשו' קל"ז דלא מהני שטרך בידי מאי בעי במקום תו"ת, וז"ל והחזקה דשטרך בידי הוי כמו הוכחה ואנן סהדי, והוי כמו כת עדות, ושוב אמרי' תרי כמאה עכ"ד, ומבואר דהוא מתורת ראי' והוכחה, וכ"נ בקצוה"ח סימן כ"ח ס"ק ח' בדין שבועה כנגד שבמ"ב עי"ש דהוכיח דלא הוי שבועת שקר, ועי"ש מש"כ לבאר, ומבואר דהוא מדין הוכחה.- ובמקנה בדף יג. ד"ה אמר לה דן באופן שנתן לאשה כסף ויש לה חוב עליו בשטר ואומרת אין שקלי ודידי שקלי לפרעון החוב, די"ל דלא אלימא חזקה דשטרך בידי מאי בעי לומר שבודאי החוב קיים, ואין כאן קידושין.
אמנם הוכיח הקו"ש מכמה ראשונים דאינו משום הוכחה אלא מכח השטר עצמו, ומה שאמרו שטרך בידי מאי בעי, הוא לומר דלא דמי לאם אומר לא לויתי דבזה אע"פ שאין השטר בידו, מ"מ כיון שהי' שטר אינו נאמן לומר לא לוה, אבל פרעתי אינו נאמן אלא כ"ז שהשטר בידו.
והביא ראיות א. דעת הר"מ בפי"ד ממלוה דע"א בשטר מחייבו שבועה, והרי טוען הרשב"א בצדק שאין ע"א מחייבו שבועה אלא במקום ששנים מחייבין אותו ממון, אלמא דחשיב דשנים מחייבין אותו ממון. ב. מדברי הרי"ף בפרקין שהקשה בעמד בדין דהו"ל השטר שגובה ממשועבדים, והרי יכול לטעון פרעתי, וד' הרי"ף הם מרבינו חננאל, ואם כדברי הרשב"א דשטבמ"ב הוא משום הוכחה הא בעמד בדין ליכא הוכחה, ג. הר"י מיגש בשמ"ק סופ"ק דכתובות כ' דאינו נאמן לטעון על אשתו שזינתה ולהפסידה כתובתה משום דשבמ"ב, וכ"כ הרמב"ן בכתובות דף ט' והתם הרי ליכא הוכחה זו, וע"כ דדינא הוא דכ"ז שהשטר בידו נאמן. עוד הוכיח הגרש"ר בב"ב (אות קלג) מפוגם את שטרו, הרי ממנ"פ אין כאן הוכחת שטרך בידי מאי בעי, דהרי נשאר השטר בידו, וע"כ דא"צ להוכחה, ועמד בזה המשנה למלך רפי"ד ממלוה [ויעויין ש"ך ותומים סימן ע"ט ס"ק ז' בגנב מקצת שטרות דכתב התומים דבטל ההוכחה דשבמ"ב].
ובכתבי הגר"ח עמ"ס שבועות מא. בענין שטרך בידי מאי בעי, הביא הגרי"ז עוד ראיות לזה א. מדברי המ"מ פי"א ממלוה ה"ב בשם בעל העיטור דמלוה בשטר בעדי מסירה אע"פ שאין עדים חתומים עליו ה"ז מועיל לראי' ואינו יכול לטעון פרעתי, והרי אין כאן ראי' דהרי אין עדים חתומים בשטר. ב. הוכיח מלשון הרמב"ם פי"א ממלוה ה"א וז"ל המלוה את חבירו בפני עדים וכו' זו נקראת מלוה ע"פ וא"צ לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אח"כ פרעתי נשבע היסת ונפטר אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן עכ"ל, וצ"ב לשון הר"מ דהול"ל דמשום דאינו נאמן לטעון פרעתי ע"כ צריך לפורעו בשטר, והר"מ עשה מן המסובב סיבה, וכתב דמשום דצריך לפרעו בעדים ע"כ אינו נאמן, וביאר הגרי"ז דכשם דהמלוה את חבירו ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן לומר פרעתי אא"כ מביא עדים, דזכות המלוה שלא יהא הלוה נאמן אלא בעדים, ה"ה בשטר כ"ז שהשטר בידו יש לו זכות שלא יהא נאמן אלא בעדים, ומה שאמרו שטרך בידי מאי בעי, הוא כמשנ"ת דרק כ"ז שהשטר בידו יש לו זכות זו. ובאהא"ז בהשמטות לספר משפטים (עמ' 86 ד"ה והנה, בתשובה לחתן אחותו הגראמ"מ זצ"ל) כ' יסוד זה ודקדק כן מהר"מ, וכ' ועתה שמעתי מהרב הגאון ר' אפרים בורידינסקי שי' בשם אדמו"ר גאון ישראל זצ"ל יסוד זה, ובכ' גאון הנ"ל כתב שנודע שזה בשם הגרי"ז ולא בשם הגר"ח, ונתכוין לזה האבי עזרי פט"ו ממלוה ה"א (ד"ה ונראה), וע"ע בפ"ט מגו"א ה"ו ז', ובאב"ע שם ביאר המשך ד' הר"מ שעדים שראו הלואה אין יכולים לכתוב שטר שלא יחזירו עדות ע"פ למלוה בשטר, ונתקשה האב"ע מדוע אין יכולים לעשותו מלוה בשטר, [ואי משום שיגבה מלקוחות הא זהו דינא דממילא דהרי יש לו קול, ועמשנ"ת לקמן יד. מהחמד"ש בקידושין יג: והחזון איש דלא נעשה השעבוד ממילא] וביאר דכיון דמלוה בשטר יש בזה התחייבות שלא יוכל לטעון פרעתי, א"כ אין יכולים לעשות זאת בלא דעתו. ובזכר טוב ס' ז' הוכיח מדברי הרי"ף פ' הכותב דאם התנה המלוה שהלוה יהא נאמן בפרעתי תנאי שבממון קיים [ועי"ש ברא"ש (סימן כ"א) שנחלק ע"ז, ועי' ר"מ פ"ט ממלוה ה"ו ומ"מ] והרי התם לא שייך הימני' דאדרבה המלוה האמין ללוה, ומבואר דמ"מ קיים ביסודו הדין שבמ"ב, אבל אי משום הוכחה, י"ל דמ"מ טבע האדם לקחת השטר.
ג. עוד הובא שם להוכיח מיסוד הדין דשטבמ"ב, ואדרבה אי נימא דיהא נאמן לטעון פרעתי, ליכא הוכחה במה שהניח השטר בידו, וע"כ שאינו מיוסד על הוכחה, וראיתי לתרץ לפמש"כ במלחמות סוף ב"ב דאין מניחין שטר ביד המלוה דכיון דיש לו קול זילי נכסימן, וא"כ אין הטעם משום שלא יהא נאמן בפרעתי, אלא דאין דרך להניח שטר פרוע, ולפ"ז סרה הוכחת הגר"ח.
ד. מכתב ידו דדעת הר"מ דנאמן לומר פרעתי, ומקורו מהרי"ף, והאיכא הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, וע"כ הביאור כנ"ל דמ"מ אין לו תורת שטר, ואין בזה הזכות ממון שצריך לפורעו בעדים, ויעויין בש"ך סימן ס"ט ס"ק י"ד שכ"כ [וע"ע בדבריו בס"ק י"ב ובסימן מ"ו ס"ק י' דאזיל בשיטה זו שאין לו תורת שטר, ועקצוה"ח סימן מ"ו ס"ק ה', ומהא דמהני לגט בפשוטו מוכח דהוא שטר וכמש"כ תוס' גיטין ג: דאין לך חתימה גדולה מזו, אכן לפמש"כ רש"י בגיטין פו. דילפינן מקרא דוכתב, א"כ הוא דין מיוחד בגט, ואין ראי' שהוא שטר] וי"ל דכיון דאינו גובה ממשעבדי אינו חושש להניחו בידו, ובתוס' בכתובות כא. ד"ה הוציא כתבו ע"ד הרי"ף ואין נראה לרבינו יצחק כי מנין לו זה החילוק כי סבר דבכל שטר אינו רגיל לפרוע עד שיחזיר לו שטרו עכ"ד, וזה כשיטתם דהוא מתורת ראי' וכמשנ"ת, ומדבריהם נראה דסב' הרי"ף היא שאין ראי', וכ"ה במ"מ פי"ד ממלוה ה"י דכיון דלא גבי ממשעבדי ליכא ראי', וכ"ה במלחמות סוף ב"ב, ועי"ש במ"מ שהקשה מ"ש משטר בע"א דלא גבי ממשעבדי ואעפ"כ אינו נאמן לומר פרעתי, ומזה הי' נראה בדעת הר"מ דהלכה הוא דכת"י אין לו תורת שטר.
ה. עוד הוכיחו מגמ' לקמן יז: דקאמר דמעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידי' דמי, והרי ליכא הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, ובזכר טוב סימן ז' ובלקט שיעורים להגרד"ל שליט"א כ' דלהסוברים דהוא מדין הוכחה, צ"ל דההוכחה שהי' צריך ליקח שובר, וכדאמר לקמן קג. ועי"ש בשמ"ק בשם הריטב"א, אכן אמרו דהרי כבר הק' הגרי"ז מדוע יש כאן ראי' אדרבה יפרענו ולא יקח השטר, וע"כ צ"ל דטבע האדם שאינו פורע כשיש לחבירו שטר כנגדו, כיון שיכול ליקח השטר, אבל כשאינו יכול ליקח השטר, כשם שמלוה את חבירו בעדים פורעו בלא עדים ה"ה במעשה ב"ד, וכ"ש לפמשנ"ת לעיל עפ"ד המלחמות בסוף ב"ב דהוא משום דזילי נכסימן, וע"כ אין מניחין שטר בידו, א"כ בזה אין תועלת בשובר.
ויסוד זה כתב גם באו"ש בסוף הל' עדות (ד"ה האחרונים) דחזקה זו דשבמ"ב אינו בגדר חזקה המבררת שנאמר שהוא ראי' דלא פרעו דבאמת שטר לפרעון עומד ולכך כי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע אע"ג דחזקה זו מסייעתו, והיינו דמזה הוא ראי' שאינה חזקה המבררת, וכן הוכיח מסימן פ"ז סעי' ל"א דאם נשבע שפרע ואח"כ הוציא הלה שטר לא נפסל לשבועה, אלמא דאע"ג דמהני להוציא ממון, מ"מ לא מהני לפסול לשבועה, וע"כ זה אינו בתורת בירור, [ובקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק כ"ח עמד בזה מ"ט אינו נפסל לעדות] וכ' האו"ש בביאוה"ד וז"ל דמה יעשה אדם להיות נותן מעותיו ויביא עדים שלא זזה ידם מתוך ידו, האם יתכן זה, ונמצא שלא ילוה שום אדם, ויהי' המשא ומתן בעולם בטל, ע"כ כן הוא כשיבוא עם השטר יגבה בחייו ובמותו בהכחשה אפילו, והוי כאילו הימניה מעיקרא כ"ז שיבוא עם השטר יגבה חובו, ועי"ש שהאריך בכ"ז, ותי' ע"פ דרכו ד' התוס' בב"ב ה: הנ"ל. והא דמהני לגבות ממשעבדי י"ל דכיון דהודה לפני שמכר ה"ז מועיל לגבות מלקוחות וכמשנ"ת לעיל ד:.
ובחזון איש אהע"ז סימן ע"ב ס"ק ז' ובחו"מ ליקוטים סימן ה' ס"ק ז' הוכיח מהרבה ראיות שכל הבא לחדש חשיב כמוציא, וכ' בתו"ד וטעמא דכל הני דהבא בטענה שהוא משנה ומחדשת את הענין חשיב כמוציא והמחזיק בטענה המעמדת את הדבר על ענינו הידוע חשיב מוחזק, וכו' ובזה מבואר הא דאמר בב"מ ז' א' ב' דשנים אדוקים בשטר חולקין ואע"ג דעיקר ראית השטר משום שטרך בידי, מ"מ אין עיקרו מדין ראי' ועדות אלא שמחזיק את החוב שהלוה חייב והלוה שטוען פרעתי חשיב מוציא את החוב מיד המלוה, והלכך כל שזוכה המלוה בשטרא וחשיב כשטר בידו חשיב החוב כמקוים, וכששניהם אדוקים בשטר דכח שניהם שוה בשטר ודינם יחלקו, גם בעצם החוב חשיב כמלוה ולוה מוחזקין ובחציו חשיב הלוה מוחזק ובחציו חשיב הלוה מוציא וכו' והיינו טעמא דנאמן לומר פרעתי אי נמצא דהשטר פסול אף שלא ידע הלוה מפסולו ואיכא טענה דשטרך בידי מאי בעי אלא כיון דנקט חספא לא מהני סברא זו לברר האמת עכ"ד, וצריך לבאר מ"ש מכל ספק פרעון בשטר דלא חשיב המלוה מוחזק, ואדרבה הלוה מוחזק, וכדקי"ל בסוטה כה: כב"ה שאין גובים בספק זינתה, וכן בשאר ספק בפרעון, ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ע"ט אות ג' ביאר דהכא שהספק נולד על עצם החזקתו בשטר, והוכרע מכח דין ודאי שהוא מוחזק בשטר, ממילא הרי הוא מוחזק בחוב (ויעוי"ש שפי' באופ"א עפ"ד) משא"כ בכל הספיקות שאין הספק על החזקתו בשטר. בזכר טוב סימן ז' העיר דבפקדון לא שייך לומר דהוא מוחזק ובחוב ע"י השטר, דהרי ספק אם נוצר חוב.
המורם מן הדברים בקצרה דדעת תוס' והרשב"א דהוא מדין הוכחה, אבל בדעת שאר ראשונים הוכיחו מכמה ראיות א. דאין כאן הוכחה, דאדרבה אם יהא נאמן לומר פרעתי מדוע לא יניח את השטר ב. הוכיחו מכמה ראיות דלא הוי הוכחה, וכמשנ"ת מהא דחייב שבועה אישתבע לי דלא פרעתיך ג. הוכיחו בהרבה ראיות שאינו מיוסד על ההוכחה, ודינא הוא דנאמן, והגרי"ז פי' דהוא מזכויות בעל השטר, והאו"ש פי' מדין הימני', והחזון איש פי' דכיון דמחזיק את החוב, והלוה טוען שפרע, חשיב הלוה כמוציא.
ויל"ע דלכאו' לאחר שאינו נאמן לומר פרעתי, שוב יש הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, וכפשנ"ת טענת הגרי"ז דליכא הוכחה, דאדרבה י"ל דלא חשש להניח שטרו בידו כיון שאין לו הוכחה, אבל אליבא דאמת דיש דין שבמ"ב, שוב איכא נמי הוכחה, והי' מקו"ל דאה"נ דאיכא ג"כ הוכחה, אכן נתבאר לעיל הוכחת האו"ש דליכא הוכחה.
עוד צריך לבאר לפ"ז הסוגיא בב"ב דף ע' דשקו"ט האם נאמן במיגו נגד שבמ"ב, ומזה נראה דהוא מתורת הוכחה, וי"ל דיסוד הדין דשבמ"ב מיוסד שיש הוכחה, וע"כ י"ל דיש כאן הימני'.
הקו"ש בב"ב (אות ל') ביאר הענין דשבמ"ב דמשוי לטענת פרעון טענה גרועה וה"ז כטענת מחילה שאינו נאמן, או הוחזק כפרן שאינו נאמן, וכל שאין לו נאמנות בטענתו, ה"ז כאיני יודע אם פרעתיך, וזה שלא כדברי האחרונים הנ"ל דהוא מתורת ראי' גמורה, וכפי שנקט הקצוה"ח דיועיל לפוסלו לשבועה, וכן הרע"א דן דלא יועיל במקום תו"ת ודוק.
והנה כעין הקושיא בשמעתין ילה"ק בתוס' בדף יג: ד"ה הא קאמר שכתבו דאם המלוה מצא את השטר גובה בו כיון דבא לידו בהיתר, והסכימו לזה הראשונים והפוסקים, וק' הרי אין כאן הוכחה דשבמ"ב כיון דידעינן איך הגיע לידו, ובר"מ פי"ח מגו"א הי"ב מבואר ד"ז אף באופן שבא לידו באיסור, [ובפרט זה השיגו הראב"ד].
וכעי"ז מבואר בחולין צו. בתוד"ה פלניא דאע"ג דאין מוציאין ממון ע"פ סימנים, מ"מ מחזירים שט"ח ע"פ סימנים, ואח"כ גובה בו המלוה, ויקשה הרי אין כאן ההוכחה דשבמ"ב, וע"כ צריך לבאר כדרכים הנ"ל, דכיון דהשטר בידו יש לו זכות שיהא נאמן לגבות בו החוב [ובקצוה"ח סימן מ"ו ס"ק ח' (ד"ה אולם) כ' ללמוד מדברי התוס' בחולין דמה"ט אפשר לקיים שטר ע"י דמיון החתימות אע"פ שאין מוציאין ממון עפ"ז, דדימוי החתימות הוא כסימנין, והסימנין הם על העדים, ולפמשנ"ת אין זה דומה לדברי התוס', דכ"ד הוא לענין החזרת השטר, אבל לא יועיל לענין קיום].
וכל משנ"ת הוא בין לענין ספק פרעון ובין לענין שאר טענות, דהא בשמעתין כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דאיכא לספוקי נמי בכתב ללוות ולא לוה, וכ"ה בדברי התוס' בחולין הנ"ל, וכן התוס' לקמן יג: מיירי לענין חשש זיוף, ובכ"ז מהני במה שמוחזק בשטר, אכן לטעמא דהימני' קשה, ובדף יב: יג. נתבאר לחלק בזה.
וזהו שקשה דדברי הר"מ בהל' גו"א מיירי אף בגט אשה, והק' האבנ"ז חו"מ סימן קל"א דמאחר שאנו יודעים כיצד הגיע לידה איך יועיל להתירה לינשא, ובאמת דילה"ע דלפמשנ"ת דיסוד דין שטר אינו מחמת ההוכחה, אלא דכשהמלוה מוחזק בשטר יכול לגבות החוב, דהניחא לענין ממון אבל כיצד מועיל בגיטין וקידושין, ובפשוטו י"ל דכל משנ"ת הוא לענין פרעון, אבל על עיקר ההלואה זה בודאי מיוסד על הוכחה, אכן כפשנ"ת דבשמעתין נאמר זאת גם על כתב ללוות ולא לוה, א"כ מוכרח דדינא הוא בשטרות דכל שהשטר בידו דנים עפ"ז, ואילו בגיטין וקידושין בהכרח הוא מתורת הוכחה וצ"ע בכ"ז.
ובעיקר הקושי' משמעתין יש בזה דרך חדשה בריטב"א (הובא בשמ"ק) דאף את"ל דלא פרעו מ"מ זכה הלוה בשטר מדין קנין שטר (ויתבאר בעזה"י להלן), ולפ"ז י"ל דבאמת יש כאן הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, ומ"מ טענת הלוה דזכה בשטר.
וי"ל עוד דכיון דכששנים אוחזים בדבר חשוב אחיזה לכ"א בחצי, א"כ י"ל דפרע מחצה והלכו לסופר לכתוב שובר (וכדלהלן מהשמ"ק) וכפי ההוכחה מהחזקת השטר, כך הוא ההוכחה על הפרעון.
בגמ' מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו הובא לעיל ד' הר"מ פי"ד ממלוה הי"ד שכתב המלוה אומר שלי הוא והוצאתיו להפרע בו ממך, והנה איתא בשו"ע סימן ס"ה סעי' ט"ז המחזיר שטר שמן הדין לא היה לו להחזירו יש מי שאומר שגובין בו וי"א שאין גובין בו, וכ' הגר"א בס"ק מ"ט המקור לשיטה ראשונה שם ממני נפל ומצאתיו אלמא דגובה בו, וכ"כ בס"ק נ', וראיית ס' הראשונה ממש"ש ז' א' ת"ר שנים כו' ומלוה אומר ממני כו', וביאו"ד דאי נימא דאין גובין בו דנפל איתרע לי' א"כ מה יועיל המלוה בטענתו ממני נפל הרי אין גובין בו, ובטעם השיטה השני' כ' הגר"א בס"ק נ' ע"פ המבואר בשו"ע שם סעי' ב' דאם השטר הגיע ליד המלוה גובים בו, והגר"א שם בס"ק ו' כתב המקור לד"ז שם ז' א' שנים שהיו כו' ממני נפל ומצאתיו ולא אמרי' כיון דנפל איתרע לי' כמ"ש י"ג א' עכ"ד, [והוא מדברי הרשב"א בתשו' ח"ב סימן מ'] ויל"ע דהשו"ע בסעי' ט"ו העתיק הברייתא כדברי הר"מ, דהמלוה אומר שלי הוא והוצאתיו להפרע בו ממך, ולפ"ז אין מקור לא לסעי' ב' ולא לסעי' ט"ז ועי'.
בגמ' יתקיים השטר בחותמיו הקשה השמ"ק דמשמע דיתקיים ע"י עדים החתומים בו, והול"ל יתקיימו חותמות שטר, וכ' דלכתחילה עדיף שיקיימוהו עדים החתומים בו, ועי"ש עוד מש"כ מדברי רש"י, וראיתי לבאר עוד לפ"מ שהובא לעיל מהרע"א בגיטין ב. דשטר שנפל בעי קיום מדאורייתא, ואינו מתקיים ע"י דמיון חתימות, א"כ י"ל דלהכי דקדק כאן התנא לומר שיתקיים בחותמיו, דבעינן קיום ע"י עדים, ואינו מיושב כה"צ דמ"מ א"צ עדים החתומים בו, עכ"פ י"ל דכ"ד השמ"ק דלכתחילה בעינן קיום ע"י העדים החתומים, י"ל דהוא רק בדין קיום דאוריתא, וכ"ז תליא במשנ"ת לעיל האם בשמעתין בעי קיום מדאורייתא. ועי' שי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות רב) שנתקשה בדברי השמ"ק מהו הדין לכתחילה דאטו מצוות הן שיש דין לכתחילה, וציין לב"ח סימן מ"ו ס"ק י' דדקדק מהטור דלעולם יש לקיים לכתחילה ע"י העדים עצמם.- ובר"מ הביא ד"ז וכתב שיכול לקיימו, ולא כ' בחותמיו.
בגמ' רשב"ג אומר יחלוקו כ' הר"מ דחולקין בשבועה, ועמשנ"ת לעיל דף ב' מדברי התוספות הרא"ש והטור בשם בעה"ת דפליגי.
בגמ' רי"א ה"ה בחזקתו עשמ"ק מש"כ לבאר מ"ט לא פליג בלישנא דת"ק וליתני יחזיר למלוה ותי' דקמ"ל טעמא דמילתא דיחזיר משום דהרי הוא בחזקתו ולא חיישינן לפרעון.
ברש"י ד"ה שלך והחזרת לי וממני נפל הק' השעה"מ סימן ס"ה דאף אם טוען שנפל מיד המלוה יהא נאמן במיגו שממני נפל, ותי' האחיעזר ח"ג סימן ע"ד (ד"ה ובזה אפ"ל) דלא מהני מיגו כנגד שטרך בידי מאי בעי, אלא דלעולם אמרינן דלא נזהר לשומרו כיון שיודע שיוכל לטעון מזוייף, אבל הכא ליכא למימר הכי דהא מיירי במקויים, עוד תי' בסו"ד דהוי מיגו להוציא כיון שהמלוה אוחז בו עי"ש.
בגמ' וגבי לי' מלוה כולי' וכו' צריך לבאר מה הוצרך להקשות מהמשנה דשנים אוחזין תיפו"ל דמאי ס"ד שיגבה המלוה את הכל, ובמה הוא עדיף מהלוה, וביאר הפנ"י דס"ד דהמלוה הוא מרא קמא ומוקמינן בחזקתי', וע"ז הקשו ממתני' דהוא אף בכה"ג דאיכא מ"ק, וצ"ע מנלן לגמ' דמשנתינו אף בכה"ג דאיכא מ"ק, ובפוסקים נחלקו בדינא דשנים אוחזין כשאחד מ"ק האם ג"כ הדין יחלוקו, עי' ש"ש ש"ד פי"ג וי"ד וקצוה"ח סימן צ"א ס"ק י', ויסוד המחלוקת דבכ"מ מוחזק עדיף ממ"ק וכדאיתא לקמן ק., ובטעם הסוברים דאזלינן בתר מ"ק משום דשנים אוחזין אינה מוחזקות גמורה וכמשנ"ת לעיל ב., ויקשה לדעת הקצוה"ח דאזלינן בתר חזקת מ"ק מדוע אליבא דאמת לא יגבה המלוה את כולו, ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ע"ט אות ה' הקשה אף לשיטת הש"ך דלא אזלינן בתר מ"ק כנגד מוחזק, מ"מ באחר שמצא שטר דאיתא בסמוך שאינו מחזירו, ומדוע לא יחזירו למלוה דהוא מ"ק, ותי' דשאני שטר שעומד לפרעון לא אזלינן בתר מ"ק וכהא דאיתא לקמן כה: בסלע שעומד להוצאה. [ובעיק"ד הש"ך בפשוטו נתבאר דס"ל דמוחזק עדיף ממ"ק, ומו"ר שליט"א ביאר די"ל דס"ל דכיון דשנים אוחזין כל א' מוחזק בכולה, א"כ מה יועיל לו שהוא גם מ"ק, הא ממנ"פ חבירו ג"כ מוחזק בכולה].
בגמ' ול"ל מתני' שנים אוחזין כו' התוס' לעיל ב: ד"ה אי הוכיחו מכאן דאף בודאי רמאי הדין הוא יחלוקו, וק' ע"ד רש"י לעיל ב. ד"ה במקח דבודאי רמאי הדין יהא מונח, וביותר הקשו דר"י פליג בסיפא ולא פליג ברישא, והא לר"י יהא מונח כיון דודאי רמאי, והובא שם מדברי האחרונים לתרץ וקדמם הרשב"א דבשטר לא שייך לעשות יהא מונח, דא"כ ירויח הלוה, ואין לומר שנוציא ממנו ממון ונניח בבי"ד, דא"כ אתה מפסידו לגמרי דמה איכפת לי' ללוה אם יתנוהו למלוה, ודין יהא מונח הוא להשאיר הדבר כבתחילה. [והעירו דמ"מ החצי שמוציאים מהלוה, מדוע נותנים למלוה, ואין אומרים בזה יהא מונח] וא"ש לפ"ז מה שהקשה הרא"ש הובא (בשמ"ק) מאי מקשי ול"ל לרבי מתני' שנים אוחזין, והא דלמא סבר כר' יוסי דבודאי רמאי יהא מונח, ולהרשב"א א"ש דהכא מודה ר' יוסי שאין הדין יהא מונח, ועי' ברא"ש מה שתי', ובשמ"ק תי' דה"נ ליכא ודאי רמאי דאימר פרע מחצה ואזיל לגבי סופר לכתוב שפרע מחצה ותפס עמו הלוה וכל חד חזי לחברי' דטען כולה שלי טען הוא ג"כ כולה שלי כדי שיבואו לידי חלוקה, ולכאו' זה ג"כ ישוב לדברי רש"י דבזה אומר אני ארגתיה וז"א אני ארגתיה דודאי רמאי ויהא מונח דשאני הכא דאין כאן ודאי רמאי, שו"ר כן בשמ"ק לעיל ב:.- ומו"ר הגרי"ג שליט"א (סו"ס ה') תי' דברי רש"י דמודה דודאי רמאי עושים חלוקה, אלא דס"ל דהוא מדין חלוקה יכולה להיות אמת, דבעינן חלוקה יכולה להיות אמת ע"פ טענותיהם, ובז"א אני ארגתיה וז"א אני ארגתי' אינה יכולה להיות אמת ע"פ טענותיהם, אבל בשטר י"ל דכל פרוטה הוא טענה בפ"ע, וא"כ החלוקה יכולה להיות אמת על כל טענה בפ"ע ודוק היטב.
שם הקשו הריטב"א ומהריכ"ץ (הובאו בשמ"ק) מ"ט לא קאמר דלא חייש לפרעון, ולפמשנ"ת לעיל דשטרך בידי מאי בעי אינו מיוסד על הוכחה, אלא דבמה שהשטר בידו יש לו זכות שאינו נאמן לומר פרעתי, א"כ מאחר שאינו מוחזק בכל השטר אלא במחציתו, בדין הוא שיחלוקו, והרי כשהשטר ביד הלוה בודאי נאמן שפרע, וה"ה כשיש בידו מחצית השטר, ואפשר שזהו כוונת המהריכ"ץ, ועי' מהרמ"ש וי"ל שכוונתו כן, [ויש לדחות דכוונתם שעתה פרעו ושניהם אדוקין בו ולא הפסיק לקורעו, וז"א, שהרי הלוה טוען שנפל ממנו, וערש"ש ע"ד רש"י] ומדברי הריטב"א שלא תי' כן, לכאו' מוכח דלא ס"ל יסוד הנ"ל.
ולפמשנ"ת דטעמא דר"י מודה דלא חיישינן לפרעון כיון דהדין יחלוקו, ראיתי בשי' מו"ר הגרב"ד שליט"א דמתיישבא קו' הפנ"י מאי מקשי וגבי לי' מלוה כולי' ול"ל לרבי וכו' תיפו"ל דמאיזה טעם יגבה המלוה את כולו, ולפמשנ"ת אשה"ט דלולי דין המשנה י"ל דלא ממתני' שמעינן דשניהם מוחזקים, וא"כ לא יגבה המלוה את כולו.
והריטב"א תי' וז"ל כלומר נהי דר' לא חייש לפרעון כי מקיים לי' מ"מ אמאי לא זכי לי' בחצי השטר ושעבודו מדין מציאה דאע"ג דאיניש בעלמא לא זכי בשטר אלא בכתיבה ומסירה (לאו) [היינו משום דלא שייך בי' אבל לוה דשייך בי' לדידי' הוי] גופי' ממון עכ"ד.
ולדרכו של הריטב"א לא תיקשי מהשה"ק בתחילת הסוגיא מאי שייך דין יחלוקו הא ממנ"פ ניחזי אנן האם יש כאן חשש פרעון או לא, ולדברי הריטב"א אשה"ט דיש כאן הוכחה שלא פרע, אלא דהלוה טוען קניתי אבל ביסוד הדבר יש כאן הוכחה גמורה שלא הי' פרעון, וא"כ הוי ככל שנים אוחזין דיחלוקו, ולכאו' לפ"ז י"ל דאין כאן ודאי רמאי דהספק מי הגביה תחילה, וא"ש לדברי רש"י. וצ"ב בעיק"ד הריטב"א דבברייתא קתני שטוען פרעתי.- ובעיק"ד הריטב"א שהלוה זוכה בחוב ע"י הגבהת השטר, והיינו באופן שנתייאש המלוה מן החוב, [דסתמא דמילתא המלוה מתייאש כיון שלא ישיבו לו, כדין מוצא שט"ח, אמנם לר' יוסי אינו מתייאש דישיבו לו וכדקתני סיפא וצ"ע] יעויין קצוה"ח ונתה"מ סימן ס"ו ס"ק א' ובמשובב שם שנחלקו בזה.- ובעיקר קו' הריטב"א ומהריכ"ץ לכאו' י"ל דנאמן במיגו דכתב ללוות ולא לוה, ותליא במיגו כנגד שטר, ועריטב"א לעיל דמיירי בשטרי אקנייתא.
ובעיקר קו' הראשונים, נתעוררתי לומר דכ"ד ר"י הוא בדין השבת אבידה דמשיבים לו ואח"כ ממילא גובים וכמשנ"ת בדברי תוס' בחולין לענין סימנים, אבל א"א להוציא ממון עפ"ז.
ובהא דאמר דבשנים אדוקים בשטר יש דין יחלוקו, הק' באבי עזרי פ"ט מטו"נ ה"ז (ד"ה והנה יש) דאי נימא דחלוקה דשנים אוחזין הוא מתורת ספק מה מועיל שחולקים בשטר, הא מ"מ איך יוציאו מיד הלוה דהוא מוחזק, ועמד בזה בחי' הרי"מ, ותי' עפ"ד הרשב"א בגיטין דף ע"ח דבספק פרעון יחלוקו כיון דאיכא חזקת חיוב כנגד המוחזק, ויעוי"ש דמיירי דהלוה טוען שמא, וצ"ע אם יש ללמוד מזה לכל ספק פרעון, ועי' ש"ך סימן ע"א ס"ק י"ב בתו"ת בפרעון דפטור] וכ' האב"ע דלפ"ז הוא רק בטוען פרעתי, אבל אם טוען טענה אחרת, בזה לא יועיל להוציא ממוחזק, וראיתי להקשות דא"כ הלוה יהא נאמן בפרוע מיגו דלא לויתי, ועוד דבריטב"א מבואר דטוען זכיתי בשטר לאחר יאוש, ולא מיירי בטענת פרעון וכמשנ"ת.- ובשי' הג"ר איתמר גרבוז שליט"א כתב דלדברי הריבט"א דטוען שזכה במציאת השטר לא תיקשי קו' זו, והסכים לזה מרן הגראמ"מ זצ"ל וכתב זאת בכתביו, ולא ברירא לי דמ"מ בא להוציא מיד הלוה מעות, דדנים הכא בזכיית החוב ע"י הגבהת השטר.- וכעין קו' זו ילה"ק במה שהוכיחו הראשונים בדף ו. דלא מהני תפיסה בצווח מתחילה ועד סוף אלמא דבספק לא מהני תפיסה, והא הו"מ לאוכותי מברייתא זו דשנים אדוקין בשטר הרי הלוה תופס בחוב.
ובעיקר הקושיא לפמשנ"ת מהחזון איש דהמוחזק בשטר מוחזק בחוב, ובדין יחלוקו נפסק דשניהם מוחזקים בשטר, וא"כ לאחר הדין יחלוקו כיון שהוכרע ששניהם מוחזקים בשטר, הרי הוא מוחזק בחוב וגובה אותו.
מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו
בגמ' רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הקשו התוס' בכתובות יט. ד"ה מודה מ"ט דמ"ד א"צ לקיימו, אמאי לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזוייף ותי' דשמא ירא לומר מזוייף פן יכחישוהו עוד הביאו בשם רש"י דדבר תורה א"צ קיום בעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורבנן הוא דאצרכו קיום כי טעין מזוייף, ודבריהם צ"ב דמ"מ מ"ט אין לו מיגו, וביארו האהא"ז פי"ד מטו"נ ה"ח והקו"ש ב"ב (אות תכו) דשני התי' צריכים זל"ז דהוקשה לתוס' מ"ט ליכא מיגו, ומ"ט אינו נאמן בפה שאסר, ותי' קמא הוא תי' מ"ט אין מיגו אבל אינו תי' מ"ט אין פש"א, דהא מ"מ סמכינן ע"ד ומפיו אנו חיים, וע"ז הביאו ד' רש"י דד"ת א"צ קיום, וא"כ כשאינו טוען מזוייף א"צ קיום, ואין כאן הפש"א, ואשה"ט להמבואר להלן מדברי רש"י בשבת עח: דמד' צריך לקיימו, הוא משום הפש"א, וע"ע קו"ש ח"ב סימן ג' שביאר ד' תוס' ע"פ החקירה בגדר מיגו האם זה ראי' או כח טענה, וביאר דתי' קמא בא לבאר מ"ט אין ראי' ותי' בתרא בא לבאר דאה"נ דאין ראי', מ"מ יש כח הטענה, וע"ז ביארו שאין כח הטענה, דכ"ז שלא טען מזוייף הרי השטר א"צ קיום. ונפ"מ בזה למש"כ הש"ך סימן ס"ט ס"ק י"ב דשטר בכתב ידו צריך קיום מה"ת, א"כ בזה לכו"ע יהא לו פש"א, ונפ"מ לשיטת תוס' בכתובות כא. שאינו נאמן פרעתי, דאל"כ תיפו"ל דנאמן בפרעתי.
וברש"י בכתובות ד"ה אין כ' ולא אמרינן בהאי הפה שאסר הוא שהתיר דמכיון שאמר כשר הי' הרי הוחזק השטר וכי אמר פרעתיו לא מהימן שהרי ביד המלוה הוא, [ועי' רגמ"ה ב"ב קע.] ובתוספות הרא"ש שם הביא מדברי רש"י וז"ל ורש"י פירש דמשום דאם איתא דפרעי' שטרא בידי' מאי בעי, והיינו דכוונת רש"י דהרי ביד המלוה הוא, היינו דשבמ"ב, והתוספות הרא"ש הק' ע"ז דא"כ אם טען אמנה וכיו"ב בזה שפיר יש לו מיגו. ועוד ילה"ק ע"ד רש"י דבב"ב ע. פליגי בהחזרתי מיגו דנאנסו, ולדברי רש"י הא זהו פלוגתא דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו האם נאמן במיגו, ויעויין בתוס' בב"ב שם ד"ה או שעמדו בזה עי"ש, וראיתי לתרץ [ויסוד הדברים כ' האהא"ז בהשמטות לטו"נ עמ' 86 ד"ה ועכשיו] לפמשנ"ת ביסוד דין שטרך בידי מאי בעי מדברי החזון איש דהוא משום דהמוחזק בשטר הוא מוחזק בחוב, א"כ כ"ז בהלואה, אבל בפקדון לא שייך לומר דהמוחזק בשטר כמוחזק בפקדון, דבפקדון ליכא חוב דאינו חייב לו, אא"כ אבד הפקדון.
ולמ"ד דצריך לקיימו הנה לדרך האחרונה י"ל דסבר דלא חשיב מוחזק בחוב כיון שיכול הלוה לטעון מזוייף, ולדברי תוס' ילהס"ת האם סובר דיש כאן פש"א או דנאמן מדין מיגו, וברמב"ן בב"ב ע. פי' דהוא הפש"א, [וכ"ה בחי' הריטב"א ישנים, וכן פירש"י בשבת עח: ד"ה במודה] ובזה ביאר הא דחלוק מהחזרתי מיגו דנאנסו דהתם הוא מיגו, ומיגו לא מהני כנגד שטרך בידי מאי בעי, ובתוס' בב"ב שם תי' דבפקדון יש לחוש יותר שהשאיר השטר בידו אע"פ שהחזיר עי"ש שני טעמים, ומבואר דנקטו דמ"ד דצריך לקיימו לא ס"ל דהוא הפש"א, דא"כ אין מקום לקושייתם וכדברי הרמב"ן. וע"ע בסמ"ע סימן מ"ו ס"ק ב' דסבר דכיון דיכול לטעון מזוייף אינו חושש להשאיר השטר בידו, ואין כאן חזקה דשבמ"ב, ויעויין סב' זו ברשב"ם בב"ב שם, וצ"ב בזה דהניחא אם הוא מזוייף, אבל אם לא זייף, מדוע אינו חושש שיקיים את השטר ויצטרך לשלם, וע"ע בנתה"מ שם ס"ק ו' משכ"ב, וע"ע בסמוך. וע"ע במשי"ת בעזה"י לקמן יג: בדין טענינן מזוייף, דלכאו' זה תליא האם זה פש"א או מיגו, וכ"כ הבה"ל ח"ג סימן מ"ב אות ג', ועי' שי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות רט) משכ"ב.
הקו"ש בב"ב (אות קיב) הקשה מה יועיל שיקיימו הא ממנ"פ אם יש לנו הוכחה מדלא טען מזוייף דאומר אמת א"כ אף כשיקיימוהו לא בטלה ההוכחה, ואת"ל שאין לנו הוכחה דהי' ירא שמא יקיימוהו, א"כ אין הוכחה כלל, ותי' דאה"נ ליכא מיגו אלא פש"א וכמש"כ הרמב"ן, ונסתייע מלשון הגמ' בשמעתין דקאמר מכדי וכו' ועי' בסמוך מדברי הבה"ל שאין ראי' מכאן לכ"מ.
בגמ' מ"ט חספא בעלמא הוא מאן קא משוי לי' להאי שטרא לוה הא קאמר דפריע הבה"ל ח"ג סימן מ"ב אות ג' עמד על האריכות כאן יותר מבכל דוכתא שלא מפרש טעם פלוגתתן, ותי' בהקדם קו' בנו [הגר"ח] דהכא ליכא מיגו דמזוייף שאם יטעון מזוייף ויקיימוהו יצטרך לשלם הכל דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ונחלקו הפוסקים בסימן פ"ב בדין זה, וניחא לי' לטעון פרעתי, [ועמד בזה בכו"ח תנינא ברשימו"ת, ובאחיעזר ח"ג סימן ע"ד הביא לחי' הרי"מ שעמד בזה ועי"ש] ע"כ הוסיף הש"ס לבאר דיש לו פש"א, [וכעי"ז כ' האהא"ז פי"ד ממלוה הי"ד, ושוב הביא לדברי הבה"ל, ויל"ע דהא הי' יכול לטעון שהשטר מזוייף, והי' מלוה ע"פ ופרע, ובכה"ג אף אם יקיים את השטר, אין כאן משום כל האומר לא לויתי, ויעויין בחזון איש ליקוטים סימן כ' לדף ז' א' שעמד בזה ועי"ש מש"כ דמ"מ איך טוען שנפל השטר מידו, הרי המלוה זייפו עי"ש] וביאר הבה"ל דבכ"מ נאמנותו מטעם מיגו, אבל הפש"א ליכא, דכ"ז שלא טען שהוא מזוייף א"צ קיום, אבל הכא בשטר שנפל כיון דנפל איתרע לי' אע"ג דלא טען ג"כ מספקינן במזוייף, ובזה הוא מדין פש"א, ויש להוסיף בזה לפמש"כ התומים סימן ס"ט ס"ק ז' והרע"א בגיטין ב. ותוד"ה ואם דבשטר שנפל צריך קיום מה"ת, א"כ ל"ש תי' התוס' בכתובות מדברי רש"י דכיון דד"ת א"צ קיום, ע"כ אינו נאמן, דהכא מה"ת צריך קיום. והקשה ע"ז מהא דבב"ב דף ק"ע מקשי הש"ס דרבי ורשב"ג הפכו שיטתם בדין מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ולהמבואר הא הכא איכא פש"א וליכא מיגו, והוא להיפוך מכ"מ דיש מיגו ואין פש"א, ועוד דלדברי הר"מ ושו"ע דהמלוה לא טוען ממני נפל וכמשנ"ת לעיל, א"כ אין כאן נפל איתרע לי', ואין כאן פש"א, וכן לפמשנ"ת לעיל מדברי השו"ע סימן ס"ה סעי' ב' והגר"א דאם המלוה מצאו ליכא ריעותא דנפילה ג"כ ליכא לתרוצי כדרכו הב'.- וע"ע דכ"ד הבה"ל הוא ע"פ ההנחה דהפש"א אינו מטעם מיגו, ואשר ע"כ הכא אע"פ שאין לו מיגו נאמן בהפש"א, וצ"ע בזה מגמ' בכוורת לו., והארכנו בס"ד בפ' חז"ה בזה.
והנה המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק) כ' דה"מ רבי ורשב"ג לאפלוגי בעלמא בלא נפל אלא מילתא אגב אורחי' קמ"ל דהכא דשניהם אדוקים בו יחלוקו, ולפמשנ"ת מהבה"ל א"כ שפיר פליגי הכא דהוא פש"א משום ריעותא דנפילה, ועמד בזה האחיעזר ח"ב סימן ל"ו אות ב' עי"ש, וע"ע בח"ג סימן ע"ד (ד"ה ולפמשנ"ת) ויעויין בנחל"ד שתי' כן, ואכתי הו"מ לפלוגי בשטר שנפל ולא בשנים אדוקין.- ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' ואע"ג דהא איפלגו בה חדא זימנא כדאיתא בפ' ג"פ וכו' הכא דין חלוקות שטר אתא לאשמעינן דפלגי לה בדמי ואגב ארחייהו איצטריכו למימר אי צריך לקיימו וכו' עכ"ד.
הקשה הנתה"מ סימן ס"ה ס"ק כ"ג מאחר דכשבאו לב"ד הי' הלוה אדוק במקצת השטר א"כ יש לו מיגו דהי' בידו לקרוע השטר וכדאיתא בסימן מ"ז דיש מיגו דאי בעי קלתי', ותי' דמיירי שבאו כך לב"ד ולא טען כלום, והוחזק השטר בב"ד, ואח"כ אינו נאמן במיגו דהו"ל מיגו למפרע. ועוד הקשה דכתב השו"ע [וכ"ה בר"מ] דבשטר שאינו מקויים נשבע הלוה היסת והולך לו ומשמע שקורעין את השטר, ומ"ש מטענת מזוייף דמשאירים השטר ביד המלוה דשמא יקיימנו, והכא כל נאמנותו הוא במיגו דמזוייף, ובשמ"ק כ' בשם הרמ"ך דבאמת נותנים השטר ליד שליש ולא קרעינן לי', וכ"נ במאירי, ועי' חי' רא"ל סימן פ"ו משכ"ב.
יל"ע אי נימא דמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משום מיגו, לכאו' מיגו זה הוא מה"ת, דאף את"ל דבטענת מזוייף א"צ קיום מה"ת, מ"מ כשטוען פרוע יש ראי' שהוא נאמן, וא"כ ניבעי קיום מה"ת, אכן ז"א א. דנתבאר דממנ"פ כלפי המה לי לשקר ק' מה מועיל קיום וכקו' הקובץ שיעורים ב. דאי נימא דבעינן קיום מדאורייתא, ולא מהני דימוי חתימות וכמש"כ הש"ך דבכת"י דבעינן קיום מה"ת לא מהני דימוי חתימות, דא"כ איערומי קמערים דטוען פרוע, כדי שלא יעויל דימוי חתימות ודוק.