כובע ישועה/בבא קמא/קיב/ב

כובע ישועה בבא קמא קיב ב

דף קי"ב ע"ב

ושלחו לו ולא בא. עי' בתוס' דיש גורסים או שלחו. ובחו"מ סי' כ"ח סעיף ט"ז כתב המחבר כגי' דושלחו והרמ"א הביא די"א כשעדים הולכים למדינת הים וא"י להמתין עד שיודיעו אותו מקבלין שלא בפניו אע"פ שלא שלחו אליו. ושם סעיף כ"ד כתב המחבר דבקיבלו עדות בלילה אפילו היו עדיו רדופים לילך למדה"י אין דנין ע"פ אותה קבלה ועל זה לא הגיה רמ"א כלום ע"ש. וצ"ע מ"ש לילה מן שלב"פ, ולמ"ש הרשב"א דעיקר והועד בבעליו בשור כתיב דהוא כדיני נפשות ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא היא ומדרבנן ע"ש. לפי"ז ניחא דרק לענין שלב"פ דרבנן מקילינן באונס משא"כ לילה דילפינן מוהיה ביום הנחילו [ע"ש בסמ"ע ס"ק ס"ג] דהוא מה"ת לא מקילינן אף באונס. אך בתשו' הרמ"א סי' י"ב ס"ל דמה"ת בעינן גם בדיני ממונות קבלת עדות בפניו והובא בתשו' רע"א סי' צ"ט בד"ה אולם ע"ש. וא"כ אין לחלק בין שלא בפניו ללילה. וגם בדיעבד בקב"ע שלב"פ הביא הרמ"א די"א דמהני ולענין לילה בסעיף כ"ד לא הזכיר שום דעה שיהני. ועיין בס"ס כ"ח ובתומים ריש סי' י"ז לענין עמידה דעדים דבעינן לכתחילה מה"ת ואינו מעכב בדיעבד וצ"ע. ועמ"ש הרא"ש מהריב"א דל"מ קב"ע שלב"פ מדאמרינן בכתובות [כ'] דהזמה שלב"פ נהי דהזמה לא הוי הכחשה הוי כו' ומשום דהזמה חובת העדים הוא ואין מקבלין עדים שלא בפניו וקאמר דאפילו בדיעבד אינו הזמה. ובים של שלמה סי' ט' הביא מ"ש המרדכי דיש דוחין דהזמה חידוש הוא ולא גמרינן מיניה והקשה הים של שלמה נהי דעד זומם חידוש לחייבם מטעם תרי ותרי נינהו ולא גמרינן מיניה לחיובא ולאחמורי אבל לקולא שפיר ילפינן דאפילו עדים לא מחייבינן שלא בפניהם ק"ו בדוכתא אחריתא ע"ש. והנ"ל דמוכח כהיש"ש ממ"ש המרדכי גופא פ"ב דכתובות מראבי"ה דמהא דהזמה שלא בפניו דהוי הכחשה מוכח דקב"ע שלב"פ הוי עדות בדיעבד והביא דיש דוחין דעניני הזמה חידוש ולא גמרינן מיניה ושוב כתב מריב"א דמוכח דל"מ קב"ע שלב"פ מדלא הוי הזמה ומשום דהוא חובת העדים ע"ש. הרי דאהוכחת הריב"א לא דחי מהא דעד זומם חידוש וכמ"ש היש"ש ורק אהוכחת הראבי"ה דרוצה ללמוד חומרא מהזמה בזה דחי דהזמה חידוש. והנ"ל דל"ק להסוברים דמהני קב"ע שלב"פ דבשע"מ סי' כ"ח סק"ט הקשה מלעיל דף כ"ד דשור אינו נעשה מועד עד שיעידו בפני בעלים הרי דשלא בפניו לא מהני גם בדיעבד ותי' דבדיני קנסות לכ"ע אין עדותן עדות כשקיבלו שלא בפני בע"ד וכיון שנעשה מועד ע"י נגיחות הראשונות כדיני קנסות הוא ע"ש. וא"כ ה"נ אין ראיה מע"ז דהא לרע"ק תשלומי הזמה קנס הוא כדאיתא לעיל [ה.] ובמכות [ב:] וקי"ל כרבי עקיבא כמבואר ברמב"ם פי"ח מעדות הלכה ח', ועי' במלא הרועים חלק שני ערך חידוש לא גמרינן מיניה סוף אות א'. ודע דבקצות החושן סי' ק"י סק"ב חיזק דעת הסוברין דל"מ תפיסה לאח"מ מיתומים קטנים אך באית ליה מיגו ומשום דלא עדיף מגו מעדים וקב"ע שלב"פ ל"מ וקטנים כשלא בפניו דמי ובעדים כה"ג מהני כשיעידו תו כשיגדלו אבל במגו כיון דלא נפטר עתה בראיית המגו גם אח"כ ל"מ תו דה"ל מגו למפרע וכהא דסי' ע"ב סעיף י"ח בראו העדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדון אפי' אמר קודם שהראהו שממושכן בכדי דמיו קרי' בי' עדים וראה ע"ש. וכבר הביא בדברי משפט סי' ק"י כן מהרמב"ן בחידושי בבא בתרא דף ל"ג דמגו ל"מ ביתומים קטנים דלא עדיף מעדים דל"מ שלב"פ ע"ש. והנ"ל לפי"ז במ"ש הרמ"א סי' ע"ב סעי' י"ח מתשובת הרמב"ן ודוקא שראוהו עדים קודם שתבעו בב"ד אבל ראוהו אחר שנפלו טענות ביניהם בב"ד לא אבד המגו שלו ונאמן במה שטוען כו' דהולכין בזה אחר שעת טענה בב"ד ע"ש. ולהרמב"ן לשיטתו מוכח כן מב"ב דף ל"ב בהא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא גחין ולחיש לרבה דשטר זייפא הוא מיהו שטרא מעליא ה"ל ואירכס כו' אמר רבה מה לו לשקר כו'. ולהרמב"ן דמגו כעדים דל"מ שלא בפני בע"ד א"כ מיד דלחיש לרבה [שלא שמע המערער כדפרשב"ם] דשטר מזוייף הוא ושטר מעליא אירכס הא הוי כמגו שלא בפני בע"ד אף שהיה בע"ד באותו מעמד כיון שלא שמע לחישתו ובקב"ע כה"ג שאינו שומע ויודע מעדותן עליו בודאי כשלב"פ דמי וכבקטן. וכיון דמגו בעי בפני בע"ד ואל"ה ל"מ הדיין לפסוק מתוך המגו וה"ל המגו כהראהו לפני עדים. ה"נ ה"ל על רבה בשעה דלחיש ליה כתורת עד שהודה לפניו דשטר מזוייף הוא [ומהני להרמב"ן ההודאה עי' ב"י סי' פ"א סעיף ט"ו] דשלא בפני בע"ד מהני דבריו לחובתו ולא לזכותו כיון דל"מ רבנן לדון דין מגו אלחישתו [וע"ש בסי' ע"ב בהא דאם יש ע"א כו'] א"ו משום דכבר נפלו הטענות ביניהם לא אבד המגו אף דבשעת לחישתו לרבה תורת עד עליו ויש לדחות. ודע דבשבועות [מה:] דייקי' ש"ש דחייב רחמנא היכי מ"ל דהא אית ליה מגו דלהד"מ או החזרתי ע"ש. והרי להרמב"ם פ"ב משכירות ה"ז דש"ש נשבעין לקטן. מ"ל ש"ש לקטן דבי' ל"מ מגו דלהד"מ והחזרתי מטעם דמגו כעדים ואין מקבלין שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי. אך בלא"ה יש לאוקמי גם בגדול וכגון שאמר בפני בע"ד שקיבל הפקדון ולא החזירו ואחר כדי דיבור אמר שנאנס דהוי מגו למפרע דל"מ [ועי' בשע"מ בכ"מ אות ח'] וצ"ל דלא משמע להש"ס לאוקמי בהכי וה"נ לא נ"ל לוקמי בקטן. אך צ"ע לדמות מגו לקבלת עדות דאטו לא נדון דין מגו בלילה דקב"ע אף בדיעבד ל"מ בלילה כמ"ש בפ"ת ס"ס כ"ח אף דבעברו ודנו בלילה דיניהם דין ע"ש. והכי נימא דז"א רק בדין שלא נפסק ע"י מגו וצ"ע:

חיישי' שמא תכסיף. וכתב בשיטה מקובצת מדלא אמר שמא ימכרנו משמע דבמכר והביא זה ראיה לבטל השטר טורף מלקוחות דבטען בב"ד מזוייף קול יש לו ולא ה"ל ליקח ע"ש. והנה בדף י"ד ע"ב בתוד"ה ש"מ משמע דרק למ"ד ש"ד מהני קול בלא שטר ולמ"ד של"ד ל"מ קול ובעי שטר דוקא והובא בקצות החושן סי' קי"ט [ובקושייתו ממוכר שדהו בעדים דגובה ממשעבדי עי' תומים סי' קט"ז סק"ד. ובבבא מציעא דט"ו ע"א בהא דקרי גזילה מלוה ע"פ] ויהא מוכח מסתמא דהש"ס דהכא דלא נקט חשש מכירה דס"ל ש"ד ובש"ך סי' ל"ט כתב דהוא סד"ד. אך י"ל דלחשש מכירה יש תקנה כשירצה הגובה לשעבד קרקעו בשטר להטוען מזוייף שיגבה ממנו כשיביא ראיה לבטל השטר אך לחשש דיכסיף אין תקנה. ועיקר סברת השיטה מקובצת צ"ע דנראה דדרך ב"א שלא להרהר אחר ב"ד ועי' בבבא מציעא [יט.] מדאהדרוה רבנן ש"מ קמו רבנן במילתא ע"ש. וא"כ ה"ל לסמוך על ב"ד דהגבוהו ולא חששו לטענתו מזוייף ולמה יחוש הלוקח לטענתו מזוייף יותר מב"ד וא"כ בכה"ג ה"ל לחוש לפסידא דלקוחות כאין בו קול כיון דהקול הוא קול ושוברו עמו:

< עמוד קודם · עמוד הבא >

מעבר לתחילת הדף