כובע ישועה/בבא קמא/נו/א
כובע ישועה 
בבא קמא נו א
בכותל רעוע. וצע"ק לרש"י ותוס' דמפרשי הברייתא דקאי אכותל מדתניא (צא:) נטיעותי קצצת אתה אמרת לי לקוצצו פטור ומוקי באילן העומד לקציצה וכדפרש"י דנוטה לרה"ר ומתיירא שיפול על האדם וימות, והוכיח הרא"ש מזה דבהודה שלא צווהו לקוצצו חייב מדינא י' זהובים על שמנע בעליו מהמצוה ע"ש. וא"כ איך פסיק ותני דפטור מדיני אדם הא מ"ל שיתחייב בעד מניעת המצוה מבעליו, כיון דגם בהכותל יש חשש נפילה אבני אדם עיין בתוד"ה אילימא בכותל בריא, ומשמע קצת מזה כהמפרשים דאבהמה קאי [עיין רמב"ם פ"ד מנז"מ ה"ב] ואולי משמע להש"ס דבהיזק דממון איירי ולא בהיזק שכר מצוה:
אילימא דמטיא ליה ברוח מצויה כו'. למ"ש הרשב"א (כו:) מהראב"ד בזרק כלי מהגג ובא אחר ושברו במקל פטור, דשניהם פטורין דהראשון פטור אף שאמדוהו לישבר שמא לא היה נשבר והוי כאמדוהו למיתה וחיה שפטור ושני נמי כיון שאמדוהו למיתה אמרינן מנא תבירא תבר ע"ש. וא"כ המ"ל הכא במטי בלא כפיפותו ברוח מצויה רק כיון שאינו אלא אומדנא פטור בעל האש כיון דלא נתברר חיובו דשמא לא היה מגיע האש אי לא כפף השני דלא עדיף אומד זה מאומד דשבירת הכלי מהגג והב' נמי פטור בדיני אדם כיון דלהאומדנא היה נשרף גם בלא כפיפתו ורק בדיני שמים חייב כיון דעכ"פ על ידו בא ההיזק לחבירו. אך י"ל דכיון דממ"נ בא ההיזק על ידו דבלא היה נשרף בלא כפיפתו פשיטא דהזיקו ואפילו אם היה נשרף גם בלא כפיפתו הא ג"כ נפסד ע"י דבלא היה כופף היה בעל האש חייב וע"י שכפף פטור בעל האש, ופשיטא דחייב בד"ש והש"ס הא מייתי טובא דפטור מד"א וחייב בד"ש רק דהני אצטריכא דמהו דתימא בד"ש נמי לא ליחייב ומש"ה צריך ברוח שאינה מצויה:
ור"א אמר טמון איתמר משום דשויה טמון באש. פרש"י והוא לא שלח את הבערה. והנ"ל בכוונתו דאי בעצמו שלח הבערה בפשיעה שלא בכוונה אין לחייבו אהולדת האש בדיני שמים היכא דנפטר מדיני אדם מחמת טמון מגזה"כ, די"ל דגרע מעשית טמון בכוונה טובה שלא ישרף דחייב בדיני שמים כמבואר בתוד"ה כיסוי, דשם המעשה נעשה בכוונה וה"ל לאסוקי אדעתיה שלא יבוא להפסד משא"כ ביציאת האש שלא בכוונה אף שפשע שלא נזהר דהוא כעין מבעיר כמבואר בריש פרקין, והרי בשומרין בפשיעה בבעלים דפטור מדיני אדם מגזה"כ לא שמענו שיתחייב בדיני שמים וה"נ דכוותיה. וא"כ י"ל דאף כשהמדליק שלא בכוונה עשה אח"כ טמון בכוונה לסלק הנזק מעליו רשאי ופטור מדיני שמים כמבואר בח"מ סי' שפ"ח סוף ס"ב דרשאי לסלק הנזק מעליו אף דעי"ז יבוא ההיזק לאחר ואף למה שכתב שם הסמ"ע דכשכבר בא עליו אסור לסלקו כשגורם היזק בזה לחבירו ע"ש. י"ל דהכא כלא בא עדיין ההיזק עליו דמי. וכבר עלה ע"ד ??? חיו"ד סי' ע"ד לחלק בין סילוק הנזק מעל עצמו לסילוק הנזק מאחד ועי"ז יבוא הנזק לפלוני, ואם דגם כה"ג משמע ליה מהש"ך דסוף סי' קס"ג דשרי ע"ש. נ"ל דל"ק ע"ז מהכא די"ל דשאני הכא דהמוליד האש פשע לכן חייב בדיני שמים אחר המסלק הנזק מאתו ועי"ז מפסיד מי שלא פשע כלל וכ"ז באחר אבל המסלק הנזק מעצמו י"ל דפטור מדיני שמים אף בפשע מתחלה כיון דאתחילת המעשה דשלא בכוונה ליכא דיני שמים וי"ל דזה כוונת רש"י והוא לא שלח את הבערה. ובקצות החושן סי' ש"ג סק"ב ברועה שמצא גנב והתחיל להתגרות בו, הוכיח מהמהרי"ק דרק שומר שכר חייב גם במתכוין לטובה ושומר חינם פטור במתכוין לטובה ע"ש. וצ"ל דלחיוב בד"ש חמיר יותר דאף דהמכסה אינו שומר חייב בד"ש אף במתכוין לטובה להתוס'. ולפשיעה משמירת האש בטמון ובשומר בפשיעה בבעלים דלא מצינו שיתחייב בדיני שמים אף דמקרא לא שמעינן רק פטור דד"א דביה איירי קרא וע"כ דמסברא אמרינן דחיוב דד"ש אינו רק במתכוין ואמאי תתהפך הסברא במתכוין לטובה דש"ת פטור מדיני אדם דל"ח פשיעה והכא יתחייב המכסה אף במתכוין לטובה, ובשיטה מקובצת כתב דבמתכוין לטובה פטור ע"ש:
פשיטא אם לא יגיד כו'. כתב התוס' ודוקא בב"ד דכשאומרים שאין יודעין שוב א"י להעיד כו' וחוץ לב"ד אין לחוש שיכול לחזור ולהעיד. והב"י ריש סי' כ"ח אחר שהביא התוס' דהכא כתב דילפינן מאם לא יגיד במקום שאם מגיד מחייב ממון לאפוקי בכבש עדותו חוץ לב"ד דכשמגיד שם אין מחייב ממון והכי אמר אביי בשבועות דף ל"ב בקרבן שבועה ע"ש. וצ"ל דלהתוס' לא מסתבר לתלות נשיאת עון בק"ש לענין חוץ לב"ד וכעין שכתב בשע"מ סימן כ"ח סק"ב באין תובעו להעיד ובשולח ע"י עבדו דאף דליכא ביה ק"ש מ"מ יש נ"ע כשאינו מעיד ע"ש. וה"נ י"ל בחוץ לב"ד אילו היה הדין דא"י לחזור ולהעיד והוצרכו להטעם דמצי לחזור ולהעיד בב"ד ולא הפסידו אכתי. ובד"מ סי' כ"ח כתב נפקא מינה בין הטעמים באחד שתובע מחבירו והביא עדים שהלוהו והנתבע מבקש מעדיו שיעידו נגד עדי התובע ואומרים חוץ לב"ד אין אנו יודעים דלהתוס' דבחוץ לב"ד דאינו בנ"ע משום דמצי לחזור ולהעיד בכה"ג ישנם בנ"ע כיון דלא העידו והוציאו ב"ד ע"פ עדי התובע אף דיעידו עדי הנתבע אח"כ תו לא יוציאו הממון שנפרע דבתרי ותרי מהני תפיסה וזה לא גרע מתפיסה ולטעם דבעי דוקא במקום דמועיל הגדה דהיינו בבית דין גם בכה"ג אינו בנ"ע ע"ש. והנ"ל דאפשר להשיב למ"ש הכסף משנה פכ"א מעדות ה"ד בשיטת הרמב"ם דבמעידין דבר שלעדותן מהני תפיסה והוזמו משלמין דבקל יכול לתפוס ע"ש. וא"כ כמו דמחמת התפיסה חשיב הפסד ממון להזמה ה"נ אינם בנ"ע מחמת דמצי לחזור ולהעיד בבית דין ויהני תפיסת הנתבע מהתובע ונמצא דלא הפסידוהו, ואף דהתובע מצי לחזור ולתפוס זה מצי גם אלו העידו עדי הנתבע קודם כל שיעידו גם עדי התובע. ודע דהקצות החושן סי' ע"ט סק"ז הביא מהמהרי"ט (ח"ב חושן משפט סי' מו) דבהעידו לפני ג' הדיוטות אף דלית בהו חד דגמיר שוב אין חוזרין ומגידין. ומתשו' הרי"ף (סי' רא) הביא דבעי לזה דוקא ב"ד הראויין לדון ע"ש. ומהב"י הנזכר נמי משמע דלא כהמהרי"ט דכיון דמשום נ"ע לק"ש דבעי במקום שמחייב ממון בהגדתו ה"נ בדין דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד דילפינן מאם לא יגיד חדא הגדה כתיב כדפרש"י בכתובות (יח:) נמי י"ל דוקא במקום שמחייב בהגדה בב"ד הראוי לדון ע"פ עדותן כמו לענין ק"ש:
אלא בחד. פרש"י דחייב בד"ש דדילמא אי הוי מסהיד לא היה משתבע בשקרא ומשלם. ולכאורה קשה מדף קי"ח ע"א דמבואר שם דהיכא דלא גזלן ולא נגזל ידע ל"צ למיפק ידי שמים ע"ש ברש"י ד"ה לצאת ידי שמים. והרי הכא דלא העד ולא התובעו להעיד יודעין אם היה גרם הפסד במניעת עדותו ואמאי חייב בד"ש לשלם [עיין בירושלמי ריש פרקין. וברש"י בגיטין דף נ"ג ע"א בד"ה וחייב בד"ש] הא לא עדיף משניהם א"י אם גזלו. אך באמת אינו ספק השקול אם היה נשבע לשקר וכדפרש"י בשבועות (לב:) ד"ה והאמר אביי דרוב ב"א אין נשבעין לשקר ע"ש. ולפי זה י"ל דלענין ד"ש אזלינן בתר רוב דמראה שהפסידו במניעת עדותו: