כובע ישועה/בבא קמא/מו/א
כובע ישועה 
בבא קמא מו א
אלא אמר אביי ה"ט דר"א כו'. הקשו התוספות מה"ט נמי לא תסגי בור בכיסוי משום דר"נ ותי' דבור אית ליה תקנתא טפי כשמכסהו כראוי משור נגחן. וצ"ע דא"כ מאי פריך לרבה הא י"ל דמשום דמסתבר ליה בנגחן דל"ל תקנתא מפרש ולא ישמרנו שוב א"ל שמירה [ועיין בשבועות דף כ"ב ע"ב בתוד"ה איבעית דפעמים דאשמעינן קרא סברא שאינה פשוטה כל כך] ובבור דאית תקנתא טפי כשמכסהו כראוי מפרשינן ולא יכסנו בתנאי אם לא יכסנו. ובלא"ה ק"ק למ"ש התוס' בדף נ"ה ע"ב בד"ה הא כסהו דהשוה הכתוב הכורה לפותח ופותח שמצאו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה מסתמא לא החמירה עליו לכסותו בכיסוי מעולה יותר מהראשון ע"ש. וא"כ ה"נ ע"כ הא דפריך דנפרש ולא יכסנו דא"ל כיסוי אכורה קאי דאפותח אין סברא לפרש כן דהא לא אסתלק ליה מעשה ראשון ועיין בדף כ"ט ע"ב. וא"כ המ"ל דמש"ה לא מפרשינן הכי גם אכורה משום דאפותח ואכורה קאי בשוה. ודע דבזבחים [סו.] פריך דנפרש ולא יכסנו דבור א"צ לכסות. ולכאורה ה"מ לפרוך כן מולא ישמרנו דהמית אדם דכתיב קודם:
וא"י אם עד שלא נגחה ילדה. בירושלמי מוכיח מזה דאין הולכים בממון אחר הרוב דרוב פרות אין מפילות ומראה הרוב שמנגיחה הפילה ובמה"פ הביא הא דדחי בבבא בתרא דף צ"ג דאפילו אי מנגיחה הפילה יש ספק אי מקמה אתי ומחמת ביעתותא הפילה והוי גרמא לחוד. והנ"ל דהירושלמי דלא דחי כן אפשר דס"ל דבהפילה מביעתותא נמי חייב וכעין שכתב בהגהת הרש"ש בדף ל"ה במאי דפרש"י בסלע לקה מתחכך בסלע דמשמע דאי מחמת שנרדף משורו נס ונכשל ולקה עי"ז בסלע היה חייב והבאתיו בדף כ"ח ע"ב בד"ה אבל. והפילה מביעתותא לא גרע מזה וגם ע"ז יש לחייבו. ובאמת מבבא בתרא משמע דלא כהרש"ש בשיטת רש"י. ומהנזכר יש להשיב על מה שכתב בגינת ורדים כלל ל"ט דביש חזקה עם הרוב לכ"ע הולכין בממון אחר הרוב ע"ש. דהא הכא יש חזקה בהדי רובא חזקת מעוברת דמראה דבתר הנגיחה ילדה ועיין ע"ב בתוד"ה מידע ובבבא מציעא דף ק' ע"א בתוד"ה הא. ונחייבו חצי נזק גם אולד מחמת רוב עם חזקה וע"כ דגם כה"ג ל"מ בממון [ויש להעיר בהא דבבא בתרא הנזכר שכתבו התוס' דסמוך מיעוט מפילות למיעוט דמביעתותא הפילה ואיתרע רוב דמתעברות ויולדות והא מנגיחה הפילה והוי מחצה על מחצה וכתב המהרש"א דאי הוי מביעתותא פלגא סמוך מיעוט דמפילות להך פלגא והוי רובא לפטור ע"ש. ולהמבואר יש לומר דמביעתותא פלגא ומכל מקום אינו רוב לפטור מחמת סמוך מיעוט מפילות להך פלגא דהא נגד המיעוט דמפילות לומר שהפילה קודם יש חזקת מעוברת שמראה דלא הפילה קודם דמסייע לפלגא דמנגיחה ממש הפילה ול"ש סמוך מיעוט לפלגא רק בליכא חזקה נגד המיעוט ולא ביש חזקה נגדו דמסייע לאידך פלגא דלא גרע חזקה ממיעוט והדר ה"ל פו"פ וצ"ע] וחידוש על הגינת ורדים שלא הביא הא דכתובות (טז.) דפריך וכיון דר"נ בתולות נשאות כו' שכתבו התוס' דלרב פריך דהולכין בממון אחר הרוב ובעה"מ כתב דפריך גם לשמואל משום דאיכא תרתי רובא וחזקה דגופא וע"ש בתו"י וצ"ע. ועיין מה שכתב בתוס' רע"א הכא ובריש פרק המניח למ"ש התוס' בבכורות דף כ' ואפילו לרב דהולכין בממון אחר הרוב בנמצא נגחן היינו משום דאמר קים לי בנפשאי שאני מהרוב. ומשמע דוקא במוחזק שמא ומוציא ברי. וא"כ מאי פריך בבבא בתרא ממשנתנו הא במשנתנו מיירי בשמא ושמא או ברי וברי דרב מודה דאין הולכים אחר הרוב להוציא ע"ש. והנ"ל די"ל דסברת הש"ס דכיון דסובר רב דלרבנן דאלים להו חז"מ דבספק סברי המוציא מחברו עליו הראיה מ"מ מוציאין ממון ע"י הרוב במסייע להרוב ברי א"כ גם בברי וברי ושמא ושמא ראוי למיזל בתר רוב לסומכוס מיהו דלא אלים ליה חז"מ דסובר בספק חולקין [ועיין בבבא מציעא דף צ"ז ע"ב בתוד"ה לימא ובשיטה מקובצת בסוגיין בד"ה דאפילו ניזק] ומצינו דמיונות ענינים נפרדים אהדדי ביבמות דף קט"ז ע"ב בתוד"ה הא שכתבו דמדמה רבא ממונא דהוחזקו לאיסורא דלא הוחזקו. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד' פכ"ד) ובריש ספרי נפש חיה:
ה"ז מק"ט. בשיטה מקובצת בבבא בתרא דף צ"ב הקשה מ"ט דרב נימא סמוך מיעוט דזבני לשחיטה לחז"מ וה"ל פו"פ ונימא המוציא מחברו עליו הראיה ע"ש. ולכאורה י"ל כיון דשקלת מעלת המוחזקות דחז"מ דמוכר נצרפו להמיעוט דלשחיטה זבני שמש"ה יחשב המיעוט שלצד המוכר כפלגא נגד רוב שלצד לוקח תו אין למוכר מעלת המוחזקות שיקרא לוקח מוציא ממוכר והוי כאין שניהם מוחזקים דאין לדבר אחד לשמש ב' פעולות. והפני יהושע בכתובות דף י"ב ע"ב כתב דבבבא בתרא (צב.) משמע דלא אמרינן בו"ש ברי עדיף אף ביש רוב בהדי ברי דהא הלוקח טוען ברי שלקח להדיא והמוכר שמא ושם מוכח דבתר דעת לוקח אזלינן ע"ש. ובל"ש לומר אוקי ממונא בחזקת מריה ודאי בו"ש ברי עדיף וי"ל דה"ט דרב דמבטל הלוקח המקח ונוטל מעותיו. אך י"ל דמלבד החז"מ דמוכר מאי דתפיס בהמעות אית למוכר נמי בהממון חזקת מרא קמא ועיין במחנה אפרים הל' גזילה סי' כ"ג דלהרשב"א והריטב"א והר"ן דהוי מק"ט לאו גזל מיקרי המעות ביר מוכר רק כעין מלוה כיון דלאפקינהו יהבינהו ניהליה ע"ש. וא"כ ביש ספק אם צריך המוכר להשיבם יש לדון למוכר בהמעות דין חזמ"ק דדידיה הוא אף כשהוא מק"ט ורק חוב רמי עליה לשלם [ורק למה שכתב שם המחנה אפרים מהרא"ש דגזל הוא ביד המוכר. ליכא חזמ"ק דאם הוא מק"ט לא היה מריה מעולם]. ולפ"ז י"ל דקושיית השיטה מקובצת דנימא סמוך מיעוט לחזמ"ק לחוד או לחז"מ לחוד למהוי פו"פ ונימא המוציא מחברו עליו הראיה משום החזקה השניה שלצד המוכר. אך בקונטרס הספיקות שבקצות החושן כלל א' סי' ז' הביא מהראב"ד דמהני ברי נגד שמא באין בעל השמא מוחזק ממש רק דאית ליה חזמ"ק. עוד כתב דבחז"מ לחוד בלא חזמ"ק והמחזיק טוען שמא ואידך ברי או בכה"ג אמרינן ג"כ חז"מ עדיף או לא לא מצאתי לו ראיה ע"ש. וא"כ י"ל דרב יסבור דחזמ"ק לחוד או חז"מ לחוד ל"מ נגד ברי שנגד שמא וא"כ חייב המוכר להחזיר המעות ומתורץ קושיית השיטה מקובצת: