אילת השחר/בבא קמא/מו/א
תוד"ה אלא. ועי"ל וכו'. לפי סברתם דאינו אלא איסורא לכאורה הוא גם בשור דלא העידו עליו בין נגיחה לנגיחה, דאע"ג דלמ"ד לייעודי גברא אינו מועד, וכן בנגח כל פעם לאינו בר חיובא שנסתפקו התוס' לעיל דף כ"ד ע"ב דאולי אינו מועד, מ"מ אסור לקיימו, ולכאורה הא האי קרא דולא ישמרנו מיירי דוקא במועד, ולפי סברתם אינו דוקא במועד, ובשלמא הא דבעי קרא דולא ישמרנו ולא סגי בולא תשים דמים כתב ברבינו פרץ דכלב רע גרע, ולכן נמי פליגי רבנן עליה דר"א, אבל הא ודאי אין נפק"מ לגבי זה אם נגח בני חיובא או נגח של הפקר, וא"כ אין זה דין במועד דוקא, גם צ"ע דכתבו דלכל הפחות שמירה פחותה לא מהני במועד, ולכאורה גם נגחן שלא העידו ג' פעמים כדין, ג"כ לא יועיל בו שמירה פחותה מה"ט דהא אסור לקיימו כבר כמו כלב רע [ולהסברא הראשונה שבתוס' דחייב בתשלומין בשמירה מעולה, וכן ס"ל לרש"י לעיל מ"ה ע"ב, א"ש דכאן כתוב גזה"כ לחייבו בתשלומין ודין זה שחייבו בתשלומין אע"פ ששמרו בשמירה מעולה אינו אלא במועד שהעידו ג' פעמים כדין מועד], ויש לעיין איך נחייב השומר, ומשמע דהי' לו לשוחטו, דאל"כ מאי הו"ל למיעבד ולמה יתחייב, וע"כ דיש לו רשות לשחוט אע"ג דאין השור שלו, ולכאורה להמבואר בשור הנסקל לעיל דף מ"ה דמקרי פושע מה שלא שמרו שלא יבוא לידי ב"ד וחייב ע"ז, הרי דאע"ג דצריך לעשות כן מ"מ לגבי שומר אין זה פוטרו מתשלומין, וא"כ גם כאן אם ע"י שחיטה יוזל, לכאורה יתחייב, וצ"ע אם שייך לחייבו לשחטו.
ויש להסתפק אם יעשה מחיצה של ברזל באופן דודאי אינו יכול להפילו, אם יהא סגי, משום דהעיקר דלא יחזיקנו באופן שיכול להיות היזק על צד הרחוק, ולפי"ז נהי דאינו יכול לשוחטו מ"מ יהי' מחויב לשומרו במחיצה של ברזל שלא יצא הפסד בשום אופן, ועדיין יל"ע אם עד שלא הספיק לשומרו במחיצה של ברזל אם יזיק השור אם נחייבו דמאי הו"ל למיעבד.
והנה אמרינן לקמן דלא יגדל כלב רע משום לא תשים דמים בביתך, ובחזו"א חו"מ בליקוטים סי' י"ח סק"ט הקשה מקידושין דף ל"ד דמבואר בתוס' שם דבונה ע"מ לעשות מעקה ולא עשה אינו עובר בלאו והא כאן עובר בלי עשייה על הלאו, ואפשר דהאיסור יעבור רק כשעושה פעולה שבזה מחזקו ע"י מעשה שעושה שיתקיים, ומדוקדק לשון הגמ' שלא יגדל ושלא יעמיד סולם, ולא קאמר שלא יהא בביתו כלב רע או סולם רעוע, דאילו בזה שאינו הורגו בלי שיעשה מעשה אינו עובר בולא תשים דמים משום דדוקא בעשייה עובר העבירה, וזה בבונה ע"מ שלא לעשות מעקה, וה"נ בעושה דבר שיתקיים הכלב, אבל בזה שאינו עושה כלום אין כאן עבירת לאו. וברבינו פרץ כאן הקשה למה לי קרא דולא ישמרנו תיפו"ל מלא תשים דמים, ואם יסבור כהתוס' בקידושין נצטרך לומר דגם לאו דולא ישמרנו דהיינו לא יקיימנו ג"כ אינו עובר אלא בשעה שעושה דבר לקיימו, דאל"כ הא איצטריך קרא לעבור בלא עשייה. (מהדו"ק)
זו דברי סומכוס. ומבואר בתוס' ד"ה דאפילו בתירוץ א' דלכן אין כאן משום מחוי"ש ואיל"מ, משום דבקנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו, ומשנתינו כתבו התוס' בד"ה שור דאזיל אליבא דרע"ק דיוחלט השור ומיירי באגם דאין מוחזק רק חזקת מר"ק, ולכן בכה"ג חולקין לסומכוס. והנה במחליף פרה בחמור דחולקין הא במציאות א"א שיהי' חצי ולד שלו, דממ"נ או שייך להמוכר או להקונה, אלא שהדין אומר שמגיע לו חצי, ומסתבר דזהו זוכה משעה שבאו לב"ד דהא לפני שבאו לב"ד מי יימר דיהי' ספק אולי יתברר למי שייך, אלא דכשבאים לב"ד ואין בירור זוכה כ"א חצי בהולד, ולפי"ז יש מקום לומר דאם א' מהבעלי דינים הקדיש את הולד, לא מיבעיא דעל חצי שאינו זוכה אח"כ ודאי לא קדוש כלל, דהא אפי' אם כלפי שמיא גליא דשייך לו מ"מ כיון דאינו זוכה בו בב"ד הא הוי אינו ברשותו, ואפי' קרקע שאינו יכול להוציאו בדיינים אינו קדוש כמבואר בב"מ דף ז', אלא דגם על החצי שזוכה, כיון דאינו זוכה בו אלא מספק, נמצא דאם אליבא דאמת אין הולד שלו אע"ג דיקבל בב"ד הוא רק משום דאז נתחדש בו דין חלוקה, אבל לא הי' שלו למפרע, ואיך יהי' קדוש, נמצא דיהי' ספק קדוש.
והנה כ"ז אפי' למ"ד פלגא נזקא ממונא, אבל למ"ד פ"נ קנסא יש לדון כיון דאין הניזק יכול לזכות משום דהזיקו לו, נהי דאם הי' ממון דאז הרביע שזוכה הוא משום דיש לו בשור כנגד חצי הולד מחמת דין חלוקה, אבל לגבי חיוב קנס הא לא סגי מה שאנו אומרים שיש לו חצי הולד אלא דצריך לזכות מחמת הענין דנגיחה, דזכות ממון הא לא יכול להיות מחיוב שבעיקרו הוא קנס, וכיון דזה לא נתברר איך יזכה בקנס, הא יתכן שהשור לא נגח הולד ולא שייך קנס, דנהי דשייך שיזכה בממון מכח ספק דאז אנו אומרים דאף שאפשר שלא עשה פעולה מ"מ צריך לזכות בהדבר, אבל כאן כיון דיתכן שלא נגח את הולד איך אפשר לזכות בהשור חיוב קנס בלי נגיחה, וע"כ מסוגיין דשייך גם חיוב קנס להיות על החצי ולד מדין ספק, והטעם אפשר דמה דלגבי החצי ממה שאנו דנים יש לו דין לזכות הוא מפני שאנו מניחים דנגחו אותו וזוכה בקנס בהחלק הזה.
אבל מה שהקשו בתוס' דנימא מחוי"ש ואיל"מ צ"ע, דכיון דודאי אין זה בירור אלא דין איך שייך לזכות בקנס אם לא נגחוהו במציאות, ובשלמא אם נפרש שבתביעתו ברי צריך להאמינו, אלא שהתורה נתנה אפשרות להכחישו בשבועה וכיון דאיל"מ נשארת נאמנות הניזק בטענת ברי, שייך להקשות דיהי' בו דין דאיל"מ ויזכה מכח נאמנות התובע, אבל אם נפרש דזה דין בלי נאמנות כלל איך נוכל לומר דין שיזכה אע"ג שאין אנחנו קובעים שנגח את הולד, הא אין זוכים בקנס אלא ע"י המציאות של נגיחה, ולא דמי למ"ד דהוי ממונא דאז אנו אומרים דהתורה אמרה דין שזוכה בהממון, אבל כאן הא צריך לזכות בתורת קנס, ואם תאמר שזוכה אע"פ שלא נגחו הולד הא אין זה קנס, וחיוב ממון ודאי לא יוצא מתביעה שאינה אלא מדין קנס.
ודבר זה תלוי במה שיש להסתפק היכא דזוכה בממון אע"פ שאינו יודע אם זה שייך לו, כגון בשבועת השומרים דאם אינו נשבע שלא פשע אע"פ שטוען שלא פשע צריך לשלם, ואיך יכול המפקיד ליקח הכסף הא אולי הוא טוען אמת, ואפשר לפרש דהתורה אומרת דהשומר יכול לסמוך דמדלא נשבע הרי דפשע, או דיכול לקחת הכסף משום שכך הוא דין התורה, דאף אם במציאות לא פשע כיון דלא נשבע שייך לו הכסף, ואם נימא דהדין מחוי"ש ואיל"מ אינו משום שאנו קובעים שהתובע אומר אמת, אלא שזהו הדין, ואע"ג דזה ודאי דאם התובע יודע בעצמו שזה שקר הוי גזלן, אבל מה שאנו מחייבים לשלם אינו מתוך שאנו קובעים בבירור שהאמת כדבריו אלא שכך הוא דין התורה שנותנין לו אף שיתכן אליבא דאמת שאינו שלו, וזה הא לא שייך בקנס, ולפי"ז אף אי שייך חלוקה גם בקנס וכן אפי' אם נסבור דכשהעד מחייב להשבע ואינו רוצה להשבע זוכה התובע אף בקנס, זהו משום דאנו מניחים דהעד אומר אמת, אבל דין מחוי"ש ואיל"מ אם אינו משום דאנו קובעים שזה מגיע לו, אז אף אם נסבור דכשהע"א מחייב שבועה ואינו רוצה לישבע יתחייב גם בקנס, מ"מ דין מחוי"ש ואיל"מ לא יהי' בקנס.
ואפשר לפרש לפי"ז ביאור התוס' דכתבו דלא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו, היינו דכאן לא סגי סתם חיובים אלא דצריך לתלות באמיתות הדבר שבאמת מגיע לו קנס, ונמצא דאפי' אם נסבור דע"א יחייב קנס אם לא ירצה לשלם משום דנסמוך דמסתמא האמת כדבריו, וכן בספק דחולקין, אז לגבי החלק שיקבל נסמוך כיון דהוי ספק, דבאמת נגח אותו, אבל דין דמחוי"ש ואיל"מ לא יהי' בקנס, דהא אינו מחמת דאנו מניחים שמגיע לו, אלא דכך הוא הדין דהא גם בליכא דררא דממונא ורק ע"י טענותיהם מחויב להשבע ג"כ איל"מ והתם לא הוי בגדר ספק, וכן אפילו לרבנן דס"ל דבספק הדין דהממע"ה ואינו זוכה מספק להוציא ממון, וע"כ דמה שרוצה לזכות הוא מכח הדין דאיל"מ וזה לא שייך בקנס, אבל אם נימא דהדין דמחוי"ש ואיל"מ משום דאז נאמן התובע דאז שייך האי דינא גם בקנס כמו דין חלוקה, נצטרך לפרש כמו שביאר בשו"ת הגרעק"א מהדו"ת סי' נ"ו, דהתוס' לשיטתם דכמו שאין ע"א מהני בקנס מה"ט מחמת כיון דאפי' יודה יפטר ה"נ כאן, וממילא אין חיוב שבועה כלל בקנס ולא שייך כלל הדין דמחוי"ש ואיל"מ.
אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין וכו' למה לי למימר וכו' דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא וכו' א"נ לכי הא דאתמר וכו'. יש לעיין הא גם לסומכוס שייך כל הני חידושים דהיכא דאין דררא דממונא, רק על ידי טענותיהם בא הספק, אז גם בתובע אומר ברי ונתבע שמא, וכן באיכא רוב להמוציא מ"מ אמרינן דהממע"ה.
תוד"ה שור שנגח. תימה וכו'. דייקו מדלא קאמר בב"מ שם אלא הא מני סומכוס משמע דלא חזר בו ואם נמצא ברשות א' מהן גם סומכוס יודה דהממע"ה ורק בעומדת באגם דאין מוחזק רק חזקת מרא קמא אז הוא דס"ל חולקין. והנה האחרונים הסתפקו אם חזקת מרא קמא מדין מוחזק הוא, או מדין חזקה דכל התורה כמו חזקת פנוי' וכדומה, ולפי הצד שזה חזקה דכל התורה ולא מדין מוחזק, א"ש בפשיטות דסומכוס פליג רק דלא מהני חזקה דכל התורה להכריע בדררא דממונא, משא"כ להוציא ממוחזק גם הוא מודה דא"א מספק, ולהצד דגם מר"ק דין מוחזק עליה צ"ל דמ"מ מוחזק כעת ממש יש לו כח יותר ולא מהני להוציא ממנו משא"כ חזקת מרא קמא, ויש לעיין למה לא יועיל לסומכוס חזקת מרא קמא כיון דדין חזקה עלה ובכל התורה כולה מהני חזקה ולמה לא תכריע החזקה הזאת במקום ספק, ואפילו אי יש ריעותא ג"כ הא אזלינן בתר חזקה ולמה באמת יגרע כח החזקה.
ובאמת הי' מקום לומר דלא מקרי חזקה, כיון דלגבי הדבר אין שינוי אם זה שייך לראובן או לשמעון, ובכה"ג יסבור סומכוס דאין דין חזקה, אבל כיון דבאופן דליכא דררא דממונא גם סומכוס מודה דאזלינן בתר חזקת מרא קמא הרי דזה נחשב לחזקה, וא"כ למה לא יועיל החזקה הזאת להכריע בספק היינו בדררא דממונא ובאיזה סברא פליג בזה על רבנן.
בא"ד. אבל לר' ישמעאל דמצי לסלק לי' בזוזי לא תתיישב. והרשב"א כתב דגם לר' ישמעאל ניחא, כיון דהשור הוי כאפותיקי מפורש ועד שיסלקנו הרי נוטל גופו של השור, לא חשבינן לבעלים כמוחזקים כל היכא דקאי באגם, [וצ"ע למה לא הקשו מב"מ דף צ"ח ע"ב בספק שאולה או שכורה מתה דזה אומר איני יודע כו' יחלוקו ומוקי לה כסומכוס ומוציאים מהשואל חצי, והתם לא יתורץ בתירוץ הרשב"א, ובשטמ"ק בשם הר' ישעי' הקשה משם עיי"ש].
והנה היה מקום לומר דסברת התוס' מה דלא ס"ל תירוץ הרשב"א משום דאם כל הדין הוא מחמת חיובו דהמזיק לתת, אז אפי' אינו אצלו נקרא מוחזק כיון דכל מה שרוצים לגבות הוי מכח חיובו של הנתבע, וע"ז הא הוא תמיד מוחזק, ולפי"ז אע"פ שהשור אפותיקי מ"מ אינו שלו, אלא דיש חיוב על המזיק לתת שורו וכיון דכל כחו מחמת חיובו דמזיק הו"ל המזיק מוחזק, אלא דלפי"ז גם לר"ע נהי דיוחלט השור מ"מ הא כ"ז שלא גבו חיובו מכח המזיק דהא אי מודה נפטר למ"ד פ"נ קנסא, ואם תיכף כשהזיק כבר נגמר חיובו וכעת יש להניזק השור, איך יפטר בהודאתו, וע"כ דבין כאן ובין בשן ועין כל כחו של הניזק או העבד מחמת דיש לו תביעה על המזיק להגבותו הדבר המיוחד הזה, וכיון שכן הא גם לר"ע אפשר להחשיב להמזיק מוחזק, אפי' כשעומד באגם, כיון דהתביעה על גוף המזיק דחייב לתת השור, וע"כ דמ"מ כיון דהתביעה על דבר מיוחד אין להמזיק דין מוחזק, וא"כ א"א לומר בסברת התוס' דס"ל לר' ישמעאל דמקרי מוחזק מה"ט, ולכאורה צ"ל דס"ל להתוס' דאין עיקר החיוב השור כיון דמצי לסלוקי בזוזי.
[ויש לעיין אם השור ביד הניזק, כגון שהזיק ברשות הניזק ועדיין נמצא שם אם יקרא הניזק מוחזק, דלפי הטעם דאין עיקר החיוב השור, א"כ אפי' נמצא אצל הניזק אין לו מעלת מוחזק דעל מה שהוא תובע אינו מוחזק, ודומה כמו שאם נמצא ממון אחר של המזיק אצל הניזק, דאם יהי' אצלו ממון אחר של המזיק מ"מ לא יהי' לו להניזק אלא כתפיסה לאחר שנולד הספק, כיון דאין בגוף הדבר זכות וה"נ כאן].
ומ"מ אפשר לחלק, דלמ"ד דיוחלט השור כיון דזכה למפרע כמש"כ התוס' לעיל דף ל"ג נמצא דכשיגבה הי' שלו ולא הי' המזיק מוחזק בזה כלל רק חזקת מר"ק הי' לו, משא"כ לר' ישמעאל דגם אחרי שיפסקו ב"ד יצטרכו לעשות גוביינא מהשור מכח חיובו דאחרי העמדה בדין, וכיון דגם אחרי הפסק דין לא יהי' שלו למפרע רק חיובא אמזיק לשלם השור, ולא מיבעיא להלכה דקי"ל דבע"ח מכאן ולהבא גובה דודאי לא יזכה רק משעת גוביינא, ועד אז הוא בחזקת המזיק, אלא אפי' למ"ד למפרע הוא גובה, מ"מ לפי"מ שהסיקו בתוס' לעיל דף ל"ג בד"ה בד"ה איכא בינייהו, דהא דקדוש למפרע לר"ע הוא מקרא דומכרו אמזיק וניזק קאי, ובגליון הש"ס הוסיף דלפי"ז לר' ישמעאל דומכרו אבי דינא קאי, אינו זוכה למפרע משעת הנזק דהחוב נעשה ע"י העמדה בדין, נמצא כעת הוא מוחזק דאפי' אחרי העמדה בדין לא יתבטל חזקת המזיק למפרע, וכיון דלא הי' אלא חיובא עליו הו"ל המזיק מוחזק.
תוד"ה דאפילו. וא"ת והא מחויב שבועה ואין יכול לישבע וכו' משלם. ובש"ך סי' ת' סק"ג הקשה דהא הו"ל הילך, ותירץ דכיון דבעי שומא כמה שוה השור לא הוי הילך, ובקצוה"ח הקשה מאי משתנה אם בעי שומא, וביאר דכיון דבעי שומא נמצא דלא הודה לו חלק מיוחד דנוכל לומר עליו דהו"ל כאילו ביד התובע כבר, וכמש"כ הנימוק"י בתובעו כסות והוא מודה בחלק ממנו לא הוי הילך כיון דיכול ליתן איזה חלק שרוצה וה"נ כאן, ובאמת ברבינו פרץ תירץ קושית התוס' משום דהוי הילך, וצ"ל דשאני בתובעו כל הנכסים והוא מודה בחלק ממנו דלא הוי הילך כיון דלגבי מה שתובעו לא נתן לו כלום דמיחסר עדיין גוביינא איזה חלק שיבחר הנתבע, משא"כ בתובעו הניזק על נזקו הא תובעו שותפות בשור וכשמודה בחלק היינו חלק בשור, ואפי' אם דמי השור בדיוק כמו נזקיו, כיון דלפי תביעתו הרי מגיע לו בעד נזקו, אלא דיכול להיות שיהי' בדיוק כמו השור אבל אין התביעה כל השור, אלא דמי נזקו כמה שיהי' חלקו בשור דהיינו שותף בהשור, נמצא דלגבי זה ההודאה הוי שפיר הילך דהא תביעתו בחלק מהשור הוא נותן לו, משא"כ כשתובע כסות דעצם הכסות הוא שלו, אם מודה חלק מה שיבחר לא הוי הילך, כיון דצריך עדיין לבחור איזה שיתן דהא אין תביעתו להיות עמו שותף.
עוד הביא שם הקצוה"ח לתרץ בשם אחיו דבקנס לא שייך הילך, דכל סברת הילך כתב הבעה"מ דהוי כאילו נתן לו לפני שתבעו, וזה לא שייך בקנס דהא לפני תביעה בב"ד ובעדים אינו חייב כלל אפי' לצאת יד"ש, ולכן כאן הילך אינו פוטר. ואינו מוכרח דדוקא אם הי' חייב לפני התביעה שייך הילך, דעיקר הטעם הא הוא כיון דעל מה שמודה יש לו כבר ואין צריך לגבות ונשאר כל הדו"ד על השאר ולכן הוי כופר הכל, ומש"כ הבעה"מ הוא רק לבאר דכמו דפשוט אם נתן לו קודם לא שייך להיות לו דין מודה במקצת ה"נ בהודה בהילך, אבל עיקר הכונה כיון דהוי כבר שלו ואי"צ להתדיין כדי לקבל זה, אלא דיש לדון דלא הוי הילך בקנס מחמת דחסר עדיין פסק דין שחייב וכ"ז שלא יפסקו הא אינו חייב ואינו ברשותו עדיין, ושאני במודה בדבר בעין בפקדון דכל היכא דאיתא ברשותי' איתי'.
ואפשר לומר דאף דהב"ח והפרישה בסי' פ"ח דייקו מלשון הראב"ד המובא בטור, דהפטור דהילך הוא רק באומר הילך בשעת ההודאה, [וכ"ה בסמ"ע שם ס"ק ל"ט], היינו משום דאם הודה בלי שאמר הילך חל חיוב שבועה ותו לא פקע, דהנה לכאורה יש להבין למה צריך דוקא הילך בשעת ההודאה, דבשלמא במה דגורם דין שבועה שייך דינים מגזה"כ, כהא דאמרינן אין נשבעין אלא על דבר שבמידה, דביאר הר"ן דאע"ג דע"י הודאתו אפשר למדוד ונדע המידה מ"מ כיון דאין מוזכר המידה בהודאתו אינו חייב, אבל הילך דאין בה דין מגזה"כ, אלא שזה סברא דהודאה כזאת אינה נכללת בהגזה"כ מה שייך שיהי' עליה דינים שיהי' דוקא בשעת הודאה, וע"כ משום דכיון דבשעת הודאה לא אמר הילך חל עליו חיוב שבועה ותו לא פקע, א"כ כשמודה באופן דלא חל עליו עדיין חיוב שבועה יפטר אפי' אם ההילך יהי' אח"כ, ובקנס דכל הודאתו הוא שיתחייב ע"י ב"ד ואז אם יהי' הילך לא תוכל ההודאה לחייבו שבועה, וכיון דבנידו"ד אם יפסקו דחייב על הפרה הוא זוכה בהשור בשיווי שכנגד היזק הפרה אז כבר לא יכולים לחייבו שבועה על הולד, לכן ס"ל לרבינו פרץ דזה דינו כהילך.
אלא דלפי"ז יש לעיין אם כדי לפסוק שבועה במודה במקצת צריך קודם לפסוק דחייב מה שמודה, או דחיוב שבועה אינו תלוי בזה שמחייבים את המודה במקצת מה שמודה, ואין הכונה למה שנסתפק בקהלות יעקב בב"מ סי' ו' אם הודאה שאינה מחייבת ממון מחייבת שבועה, אלא אם אופן חיוב שבועה תלוי בפסק דין קודם על החמישים, דאם נימא דאפשר לפסוק חיוב שבועה על החמישים שכופר לפני שפוסקים חיוב על החמישים שהודה נמצא דשפיר מחויב שבועה, ונהי דאם אח"כ יפסקו שחייב החמישים שהודה דאז יהי' כבר הילך, מ"מ לענין מחויב שבועה ואינו יכול להשבע דמשלם, יש כבר מקום לומר דכיון דאז הי' עליו דין שבועה ומכח זה הי' נפסק דחייב לשלם לא ישתנה דינו כשאח"כ ישלם החמישים דהא כבר נתחייב בתשלומין, ולכן בחמשין ידענא חמשין לא ידענא דפסקינן מתוך שאיל"מ, לא יועיל אם אח"ז יתן לו החמישים להפטר מהחמישים השניים, דהא גם במודה במקצת אחרי דנתחייב שבועה על השאר לא יועיל אם ישלם החמשים הראשונים, וא"כ אם נימא דכדי לפסוק שבועה על השאר אי"צ שיפסקו קודם חיוב על הנ' שהודה, נמצא דתיכף אז כבר חל חיוב על השאר מדין מחוי"ש ואיל"מ, ומה שאח"כ יפסקו ב"ד לחייבו על החלק שהודה לא ישנה כבר חיובו, ובזה אפשר לבאר מה דנטו התוס' מטעם דהילך, משום דלא ברירא דבכה"ג יפטור הילך, דבשעת הודאה אין עדיין הילך, אלא דכשיפסקו, וזה תלוי אם שייך חיוב שבועה לפני זה דאז הו"ל נתחייב ולא יועיל ההילך שהי' אח"כ ע"י פסק דין שחייב על הפרה.
בא"ד. ומה"ט אית לי' נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם. ויש לעיין דהיכא דהו"ל למידע מ"ט חייב הא ודאי אינו קנס מחמת דלא רמי אדעתי' למידכר, וגם לא משום דאין מאמינים לו דאומר אמת, דאם משום כן למה באמת לא ישבע מה"ת שאינו יודע, דהא בתורה לא כתוב מה ישבע אלא שישבע על מה שיפטר אם זה אמת. ובשלמא אם הי' חייב בכל גווני הרי דכוונת התורה דכשמודה במקצת או ישבע או ישלם, ולא משום טענת שקר דחשדינן לי', אלא דכדי להפטר מהתביעה באופן זה אינו יכול אלא ע"י שבועה ובל"ז ישלם בכל גווני, וממילא לא שייך שבועה שאינו יודע, דמה מהני שאינו יודע הא אין זה טעם לפוטרו, אבל אם הטעם הוא דחשדינן לי' שמשקר, ואם באמת אינו יודע הוא פטור, א"כ ישבע שאינו יודע ויפטר.
ואפשר לומר דהנה יש להסתפק בהא דחייבה התורה שבועה במודה במקצת או ע"י ע"א, אם דהודאתו של הנתבע על מקצת היא המחייבתו, וכן בע"א דהגדת ע"א לבד מחייבו או רק בצירוף כפירת הנתבע. והנה בב"מ דף ד' אמרינן בשבועת מודה במקצת וע"א דע"י טענה וכפירה הן באין, הרי דבעי טענה ששייך בה כפירה ממש, והיכא דלא הו"ל למידע לא שייך לקרוא לזה כפירה דנתבע, ולכן לא אמרינן בזה מחויב שבועה כו' דטענה שלא שייך להיות עליה כפירה אין לה שם טענה שיהי' עליה חיוב שבועה, משא"כ היכא דהו"ל למידע מקרי טענה ששייך בה כפירה דנתבע, דהו"ל כטוען דהוא פטור, ובזה שייך דין שבועה כיון דיש צד לומר דמכחיש, וכדמובא בתוס' ב"מ דף צ"ח דגם טענת איני יודע מקרי כפירה, ומ"מ לא שייך להשבע שאינו יודע, דאין הטעם שלא מאמינים שאינו יודע ויש לנו ספק השקול באמיתת כפירתו, אלא דאם יש אפשרות דמשקר אז מה שאומר איני יודע הו"ל כפירה, ושייך דין שבועה, וכיון ששייך דין חיוב שבועה אז חייב מחמת דאו השבע או תשלם, ולא שייך שישבע איני יודע כיון דאין לנו ספק שקול באמתת טענתו שאינו יודע.
ולפי"ז ביאור דברי התוס' דודאי איכא גזה"כ דהיכא דאיל"מ, אלא דאם יש חילוק רק בין אביהם ליורשים, נמצא דזה דין בלי גדר אלא הלכה שביורשים פטור, אבל לפימש"כ דהיכא דלא הו"ל למידע פטור, איכא טעם וגדר לזה דהיכא דהו"ל למידע הו"ל טענה ששייך בה כפירה, משא"כ היכא דלא הו"ל למידע דאין ע"ז שם כפירה ובזה לא נתחדש דין חיוב שבועה כלל ולכן פטור.
ובחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, ורוב הראשונים מפרשים דהיינו מצד דין תורה הוא צריך לשלם מחמת מתוך שאינו יכול לישבע, אלא דרבנן תיקנו דהשכנגדו ישבע, ולא יטול בלי שבועה. ובב"מ דף ה' יש תירוץ אחר בתוס' שם, דמשמע דמדינא הי' פטור, אבל כמעט מכל הראשונים משמע דמדין תורה הי' נוטל בלי שבועה, והתם בודאי הוי טענה וכפירה דטוען וכופר ומכחיש את דברי התביעה, ושפיר נכלל בהגזה"כ דמחוי"ש ואיל"מ.
איברא דבראב"ד פ"ה מה' שאלה ופקדון הלכה ו' מבואר דמה דחייב היכא דהו"ל למידע הוא משום דאיערומי קא מערים, ומבואר ברא"ש בסוף פ' הכונס דנראה דטענה שלו ברמאות היא דטעין לא ידענא הרי דלא כמשנ"ת. ואפשר לפרש דהיכא דהו"ל למידע דאפשר דאיערומי קמערים או דטענה שלו ברמאות זה טעם שלכן מקרי טענתו כפירה, אבל אין עיקר הנידון משום דספק גמור אם באמת יודע או לאו, אלא שבכה"ג יש שם כפירה ע"ז, וצע"ק.
תוד"ה ונחזי. מבואר מדבריהם דהרוב לבד לא מהני להוציא ממוחזק, וכן דמים מסייעים לא מהני להוציא אבל מצטרף יחד. וצ"ב דהא דמים מסייעים הוא הוכחה שזה כדברי המוציא, ואם אין הוכחה זאת מספיקה איך יצורף עם רוב, דהא רוב אינו בירור והוכחה רק דין תורה, ואם להוציא מהמוחזק לא נאמרה הלכה דנילך בתר רוב, מאי מהני דמים מסייעים שאינם מדין מיוחד שאמרה תורה שניזל בתר דמים אלא מצד ראי' והוכחה, וכשזה לא ראי' מספיקה למה כשיש קצת הוכחה אך אינה מספיקה נאמר כבר הלכה דניזל בתר רוב להוציא מהמוחזק, דהא על כ"ז ליכא קרא אלא מסברא בעלמא אמרינן כזה דין. ואם דמים מסייעים הי' ג"כ דין, הי' אפשר לפרש כמו דמצינו בכתובות דף ע"ד ע"ב דתרי חזקות מהני כנגד חזקה א', דהיינו דתרי דינים מהני יותר מדין א', אבל כאן גבי דמים מודיעים הא אין כאן ב' דינים אלא הוכחה ודין, וצ"ע מאיזה סברא זה מצטרף. [ועי' מש"כ בב"ב צ"ג].
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |