כובע ישועה/בבא קמא/לב/א
כובע ישועה 
בבא קמא לב א
המזיק את אשתו כו'. מזה הקשה במחנה אפרים הל' נז"מ סי' ה' אריב"א דסובר דכל דעושה ברשות אף דבעלמא ראוי לחייבו משום מזיק כה"ג אינו חייב אם לא בפשע. ומהכא משמע דאף במתעסק ברשות כיון דע"י נעשה המעשה בלבד חייב ע"ש. ול"נ למה שכתב הטור סימן תכ"א דחייב הבעל בארבעה דברים לבד מבושת שפטור ע"ש. וע"כ דמחשיב זה ההיזק לפשיעה דשוגג גמור פטור מד' לברים כדאיתא דף כ"ו ע"א ופרש"י דלא חייב ארבעה דברים אלא במזיד או קרוב למזיד דומיא דכי יריבון אנשים. ושוגג קרוב למזיד אף דלא מכוין להזיק פשיעה מיהו חשיב ובפשיעה מודה הריב"א דחייב מתעסק ברשות. ועיין מה שכתב בשיטה מקובצת מהמאירי. ובנחלת צבי מבעל פ"ת בחו"מ סי' תכ"א:
איהו מעשה הוא דקעביד. כתבו התוס' ומיהו בחטאת ומלקות חייבת דרחמנא אחשביה להנאה מעשה. ובפ"ח כתב דאיהו עביד מעשה ולא היא כלומר כשהוא עושה מעשה אע"ג דאית לה הנאה לאו מעשה עבדת אבל ודאי דשייך לגבה נמי עושה מעשה וכדקתני במסכת כלה שמשו שניהם כאחת זה דרך עקש ש"מ שמדרכה ג"כ לשמש ע"ש. וק"ל דא"כ מנלן דההנאה חשיב כמעשה נימא דונכרתו הנפשות העושות קאי אהיכא דשניהם עבדו מעשה כיון דמ"ל כה"ג. וצ"ל דלא משמע לאוקמי קרא אמשמש דרך עקש דוקא ומוקמינן כסתמא דמילתא דהוא משמש ולא היא ומכל מקום קרי לגבה מעשה משום ההנאה. ובלא"ה י"ל גם בלא הסברא דההנאה חשיב מעשה. שייך גבה מלקות אף בלא מעשה וכעין שכתב המשנה למלך פ"ד ממלוה להרמב"ם דלאו שאפשר לעבור עליו ע"י מעשה אף בלא עשה מעשה לוקה ע"ש. וה"נ כיון דמ"ל גבה מעשה בשמשה דרך עקש לקיא גם בלא עבדה מעשה [וצ"ע אי שייך כסברא זו לענין חטאת דמבואר במכות סוף דף י"ג דליכא חיוב קרבן רק בעבירה דאית בהו מעשה. דנימא דעבירה דמ"ל ביה מעשה יתחייב בקרבן אף בעשה העבירה זו בלא מעשה כדאמרינן לענין מלקות. וכן להחינוך שהובא במשנה למלך פ"ד ממלוה הל' ו' להיפך דבלאו שאפשר לעבור בלי מעשה אף שנעשה בו שום מעשה אין לוקין ע"ש. אם גם לחטאת נימא כן. אך ברמב"ם פ"א משגגות הל' ב' מבואר דמקבל עבודה זרה באלוה אף שחייב כרת במזיד ונסקל אם קיבל בשגגה פטור מקרבן לפי שלא עשה מעשה ונאמר בעשותה אחת. הרי דבעבירה דעבודה זרה מ"ל במעשה ושלא במעשה ובמעשה חייב בקרבן ושלא במעשה פטור וצ"ע בהחילוק בין חטאת למלקות לזה אחרי דבשניהם בעינן מעשה ולמה ישתנה עניינם בהא דהיכי דמ"ל כו']:
ותסברא הא סייעי בעי. והקשה הפני יהושע באמת מאי קמ"ל ר"ל דרבוצה במהלכת חייב וכי משום דשינתה ורבצה איתגר שיהא לה רשות להזיק ע"ש. והנ"ל דבירושלמי פרק כיצד הל' ג' איתא לא אר"ל אלא בעטה מהלכת ברבוצה פטורה אבל רבוצה במהלכת או מהלכת במהלכת חייבת תני רבי הושעיה כולה פטור טעמא דרבי הושעיה אין קרן ברשות הרבים ופירש הפני משה דאינו בכלל קרן שיהא חייב ברשות הרבים ע"ש. ופשטות הדברים דלרבי הושעיה הדין בבעטה מהלכת במהלכת או רבוצה במהלכת פטורה. וע"כ צ"ל לרבי הושעיה הא דתנן בפ"ק דהבהמה אינה מועדת לבעוט. איירי בכיוונה להזיק דזה תולדה דקרן ורבי הושעיה מיירי מביעוט שלא בכוונה להזיק דדרך בהמות לפעמים לבעט שלא בכוונה להזיק ועיין מה שכתבתי בריש פרק כיצד . דאין סברא דיפלוג ר"ה אמתני'. וי"ל דריש לקיש קמ"ל לאפוקי מדרבי הושעיה ובעטה רבוצה במהלכת חייבת אף בביעוט שלא בכוונה להזיק רק דמכל מקום אמר הש"ס דפשוט ולא צריך לסיוע:
ומודה איסי בע"ש בין השמשות שהוא פטור מפני שרץ ברשות. בפ"ת סי' שע"ח הביא מהחוו"י בהזיק במרוצתו לקידוש לבנה דחייב ויסודו מהמרדכי דרק בע"ש בה"ש דבהיל טובא פטור ע"ש. ול"נ דהמוחזק יכול לומר קים לי כהא"ז שהסכים ע"י בים של שלמה ולמד מדבריו דלאו דווקא ע"ש בה"ש דה"ה לכל דבר מצוה ע"ש. ובחוו"י סי' ר"ז העיר דאטו אונס דרץ ברשות גדול מאונס דנפל מהגג ברוח שא"מ דחייב ותירץ דלא ריבתה תורה נזק באונס רק כשהזיקו בגופו או בממונו ברשות הניזק וה"מ ברמב"ם. לכן ברץ ברשות ה"ל כרשות עצמו ולפחות כחצר דשותפות וכשרץ שלא ברשות ה"ל כחצר דאחרים שא"ל רשות בהם וההוא דנפל מהגג נמי מיירי בנפל לחצר חבירו הניזוק וכ"מ המשך ד' הטור סי' שע"ח עכ"ד. ולדבריו היה אפשר לומר בקושיית הב"י על מה שכתב שם הטור בנפל ברוח שא"מ והזיק פטור ובגמ' מבואר דחייב בנזק. דהטור מיירי בהזיק שלא ברשות הניזק ובגמרא מיירי בהזיק ברשות הניזק דרק בכה"ג אתרבי אונס. ובתוס' דף כ"ז ע"ב בד"ה ושמואל שהקשו בהא דנפל ברוח שא"מ דחייב ובמעביר חבית באונס דכעין גניבה פטור. ולהחוו"י י"ל דנפל מהגג מיירי בנפל לחצר הניזק ומעביר חבית אינו בכה"ג. וכן הא דבעל חבית ובעל קורה דבעמד בעל חבית ונשבר חבית בקורה פטור שהביאו התוס'. לא איירי ברשות הניזק וע"כ דהתוס' ל"ל חילוקו דהחוו"י. ומ"ש מהרמב"ם ע"כ כוונתו על מה שכתב ברפ"ו מחובל המזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס כו' בד"א ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא בהזיק בזדון. וא"כ מנלן דרישא דוקא דילמא סיפא דוקא ברשות המזיק פטור באונס וברשות הרבים חייב אף דגם למזיק אית ליה רשות. ובקושייתו י"ל דאונס דמצוה שאני ואף דבחנווני שהניח נר חנוכה בחוץ חייב כמבואר בסימן תי"ח. טעמו בצידו שה"ל לישב ולשמור שלא יזיק. והיינו דשם אינו אנוס כלל והכא דקצת אנוס הוא מטרדא דבהול מחמת המצוה פטור אף שאין אונסו גדול יותר דנפל מהגג ומשום דאונס דמצוה שאני מאונס דעלמא: