חידושי הרי"מ/בבא מציעא/יב/ב
מתני' מצא שטרי חוב כו'. למ"ש הרא"ש לקמן באגודה של שטרות כו' כדי שיוכל ליתן סימן במנין דאל"ה שמא לא נפיל אהדדי ומתייאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין ע"ש. ואם כן כאן דאין סימן לכאורה מייאש למה יחזיר אף בלי החששות. אולם הפי' בדברי הרא"ש הנ"ל. הא בחוב לא מהני יאוש להרבה פ'. וי"ל או דלטעמי' דפ' פ' מרובה דיאוש לחוד ספק דקני כרבה אף בגזילה דבאיסורא א"ל ואם כן גם בחוב מהני אף שנתחייב כבר. ואף דשם חייב דמיו עכ"פ ובחוב אין רק דמים. י"ל דס"ל דטעמא כפשטי' דש"ס ב"ב פ' ח"ה ניהו דמגופי' כו' מדמי מי מייאש דסובר שיוציא הדמים. משא"כ במייאש מדמיו מהני ואף דבאבידה לכ"ע לא מהני באתי לידיה קודם יאוש הוא כמ"ש הרמב"ן דברשותיה משא"כ בחוב לענין זה כגזלה דלאו ברשות מלוה כו'. אך אין לזה טעם שיהיה הלוה פטור מטעם יאוש דלמה יתייאש מהחוב ולחשבו לגזלן מסתמא ישלם לו ולא יכפור. אף דעתה כופר לא שייך איגלאי למפרע. אך לענין השעבוד נכסי לגבות ממשועבדים י"ל שפיר דמתייאש דאף שיודה לוה לא יגבה כשלא יהי' סימן. וי"ל דאף אי לגבי לוה הוי יאוש לחוד מ"מ לגבי לקוחות הוי יאוש ושינוי רשות דלכ"ע מהני. דאף שקני קודם יאוש מ"מ לא נתחייבו מעולם רק ערבין כשלא ישלם הלוה ומהני היאוש כמו בהתירא א"ל דמה"ט יכול למכור נכסיו. ועוד דעכ"פ מאותן שקני אחר האבידה יגבה שלא כדין דקדים היאוש. אך ז"א כיון דכשהי' נכסיו ביד לוה לא מייאש דמב"ח גבי כנ"ל. רק אחר שמכר מייאש שלא יועיל הודאות לוה שוב הוי שינוי רשות קודם יאוש. אך לרמב"ם מהני. ועוד טעם א' שייך כנ"ל דאף שקני קודם יאוש הוי בהתירא כמו אח"כ. וכתב הרא"ש ז"ל שפיר דא"ל תכריך או אגודה לא יחזיר אף בסימן דנתייאש ויגבה מלקוחות שלא כדין כנ"ל:
וא"כ לכאורה קשה הכא מה פריך לוקי שפיר דחייב מודה ומכל מקום ביש אחריות לא יחזיר דנתיאש ויגבה שלא כדין מלקוחות משא"כ אין אחריות. אולם לא קשה מידי דשם למסקנא דלא מהני חייב מודה משום קנוניא שפיר מייאש השעבוד נכסי אף שלוה בחזקת כשר אצלו שלא יכפור מ"מ לא יגבה מלקוחות. משא"כ לע"ד עכשיו דחייב מודה יועיל גם למשעבדי אם כן לא מייאש כלל גם מהשעבוד נכסי דלקוחות כנ"ל כיון דמסתמא יודה כנ"ל:
אמנם למ"ש הרמב"ם ז"ל דאם החזירו גובה בו ודייק מתנן לא יחזיר דדוקא לכתחילה ע"ש. ולמ"ש כיון דלכתחילה לא יחזיר שוב גם החזירו לא גבי ביה מטעם יאוש. דבשלמא לענין גוף החשש שמא כתב ללות בניסן כו' או לפרעון כו' דזה חשש רחוק ודוקא לכתחילה. משא"כ החזירו אנו אומרים שמסתמא ביום שנכתב נמסר כו' ולא נפרע. אבל לענין יאוש כיון דעכ"פ הדין דלא יחזיר אף שמודה לוה שוב מייאש. וממילא אף שהאמת כדברי מלוה א"י לגבות מלקוחות שנתייאש כנ"ל. וקשה למה תנן לא יחזיר דמשמע הא החזיר מהני לגבות כנ"ל. ולר' אסי דהחשש שמא כתב ללות כו' י"ל דלא מייאש דכיון דדיעבד כשהחזיר אנו מחזיקין שנכתב כשלוה וראו עדים ההלוואה. אם כן לא מייאש שיוכל לברר בעידי חתימה שראו ההלואה ושפיר יגבה ממשעבדי ואף דאיתרמי שאין קיימין העדים מ"מ יאוש לא הוי כהאי דכריתות [דף כד] דאמר בעדים שרבע שורו לא מייאש דימצא עדים ע"ש. אבל לחשש פרעון הוי כרבע שורך שם דל"ש שימצא עדים שלא נפרע ומתייאש וממילא כיון דלא יחזיר גם החזירו לא גבי. וי"ל דמה"ט נד ר' אסי מפשטי' דחיישינן לפרעון. דאי מחשש פרעון למה תנן לא יחזיר הא גם החזירו כנ"ל. וע"כ דל"ח לפרעון רק שמא כ' ולא מייאש כנ"ל:
אולם לאביי דחייש לפרעון קשה דגם דיעבד כנ"ל. וי"ל גברא אגברא כו' דהרא"ש דס"ל באמת דאף החזיר לא גבי משום יאוש. והרמב"ם ס"ל דיאוש לא מהני בחוב כמ"ש ח"צ בהגהות ט"ז ח"מ ס' קס"ג. ואף דכ' משום דכבר נתחייב כו' ע"ש ובלקוחות י"ל דלא שייך כמ"ש. מ"מ י"ל דאף לרמב"ם דשינוי רשות קודם יאוש מהני מ"מ כיון שלא נתייאש אצל הלוה כמ"ש רק כשמכר. לא חשיב כלל שינוי רשות. דבשלמא בגזלה מה שמוכר חשוב שינוי רשות לקנות שתועיל המכירה דמה שאינו שלו אינו יכול למכור וקונה ע"י השינוי רשות ויאוש משא"כ בשעבוד שגם שמגיע החוב מהני המכירה דלוה אף שמשועבד א"כ אין מכירת נכסיו המשועבדים שינוי רשות כלל לענין יאוש של השעבוד שע"י המכירה עם היאוש יפקע השיעבוד. כיון שגם אם לא יפקע מהני המכירה כנ"ל רק שגובה כנ"ל:
אולם למ"ש רש"י פסחים ל"א זבין לוה כ"ע כו'. דהטעם דאין המכירה מפקיע מחיוב דהא לוקח לא לוה רק משום דאינו ברשותו למכור לענין זה שלא יטרוף המלוה כו' דלענין זה הוי כבר דמלוה ע"ש שייך שפיר שיחשב שינוי רשות עם יאוש של השעבוד שתועיל המכירה לגמרי שיפקע השעבוד כנ"ל. כיון שמצד חסרון במכירה גובה כנ"ל. בפרט לאביי לטעמיה דלמפרע גובה א"כ היה שלו ונתייאש ומכר דהוי שינוי רשות ויאוש לגמרי ככל חפץ שלו. אך י"ל דשוב אין יאוש בקרקע כיון דשלו למפרע. והיה מיושב דאביי לטעמיה משני שפיר משום חשש פרעון ומ"מ שפיר לא יחזיר לכתחילה הא החזיר גבי דלא מהני יאוש דלמפרע גבי כו':
אך תוס' כתבו דגם בקרקע מהני יאוש בפרט ר"מ דמתני' דסבר קרקע נגזלת ע"ש. אך שינוי רשות י"ל דלא חשוב כמ"ש תוס' פ' חזקת הבתים. אך זה אינו דדוקא בגזל. משא"כ כאן בע"ח אף דלמפרע גבי מהני המכירה כדאמר סוף פירקין לענין שבח כו'. ויש לדחות:
גם י"ל להיפוך דאף למהרי"ק וש"ע דמהני יאוש בחוב דוקא גוף החוב דמהני סלוק ומחילה בע"פ כדעת רוב הפ' דאף בשטר מהני מחילה ע"פ מהני יאוש ג"כ אבל כשלא נתיאש מגוף החוב נגד הלוה רק מהשיעבוד נכסים שקנה לוקח דמבואר בש"ס כתובות צ"ה דלא מהני דו"ד וסילוק מלקוחות בע"פ רק בקנין וכן פ' בש"ע ס' קי"א וקי"ח בח"מ. וע"כ דמגרע גרע דמגוף החוב מהני כשנמחל שיעבוד הגוף ממילא פקע מנכסי משא"כ באינו מוחל החוב רק השיעבוד נכסי שכבר משועבד לו צריך קנין. א"כ י"ל דגם יאוש לא מהני. וגם מטעם הפקר לא מהני שאין השיעבוד נכסי יוצא מרשותו ע"י הפקר שאין בו ממש דמה"ט אינו נמכר מה"ת רק חכמים תיקנו מכירת שטרות ובהקדש לא תיקנו שאין צורך כמ"ש תוס' ב"ב ע"ז וא"כ גם הפקר כן. אולם בש"ע ס"ו פסק דגם בהפקר שייך קנין בשטר ורק מצד שאין דעת א' מקנה ע"ש. מ"מ משמע דלא יצא כלל מרשותו ועדיין השיעבוד שלו כיון דלא חשיב מכירה. ממילא גם יאוש אינו מפקיע מרשותו השיעבוד נכסי כנ"ל. ואף דעכ"פ הקרקע שקנה לוקח ונתיאש ממנה יועיל כמו באבדה וגזלה. והקרקע אינו ברשותו. אך זה דבר שלא ב"ל. אך לאביי דלמפרע גבי ואקדיש מלוה מהני בגבאו לבסוף א"כ נראה בקנה לוקח קרקע מלוה והפקירה מלוה א"י לגבותה מלוקח דאף דבלא גבאו אינו שלו ולא הועיל ההפקר ולא זכי לוקח מצד הפקירו רק מהלוה ויכול לגבות. מ"מ איך יגבה הא אם יגבה יהי' שלו למפרע ומהני הפקירו וזכה לוקח מצד הפקרו ומחויב להחזיר ללוקח וא"כ גם כאן אם יגבה יהיה שלא כדין דהיה שלו למפרע והועיל היאוש להקרקע שקנה לוקח והוי שלו [והוי ג"כ] (כ"כ) יאוש וש"ר [ומ"מ] ברשותו לא היה ולא שייך טעם של הרמב"ן באבידה בנטלה לפני יאוש. דלענין השיעבוד שייך שהשיעבוד ברשותו אבל לא לענין הקרקע. מ"מ יש לדחות ועוד דדוקא כשנתכוין לוקח לזכות משום הפקירו דמלוה משא"כ סתם הוי כעודר כו' וסבור שהן שלו דלוקח מחזיק מצד קניתו מלוה מקודם ושפיר גבי. מכ"ש כאן דלוקח מלוה לא נתכוין לזכות בקרקע בתורת יאוש:
ועוד בשלמא יאוש וש"ר עכ"פ הקונה מתכוין לקנות מהגזלן והוי כסבר שהן של גר אחר כו'. דבמכוין לזכי' שוב זוכה מהפקר ואף בש"ר קודם יאוש לרמב"ם מ"מ במטלטלין זכה חצרו שלא מדעתו אחר היאוש כו' משא"כ בקרקע ובבע"ח דבמה שקנה הקרקע אין זכיה ואח"כ כבר שלו ואין במה יזכה ומה שמחזיק ועודר אח"כ סבור דשלו. ועוד שאינו מורה כלל דשלו מתורת הפקר דמלוה דגם שאינו זוכה מחזיק כבשלו כל שלא גבאו מלוה וזה אינו קנין כמ"ש הרא"ש גטין פ' הזורק ותיחוד ותפתח כו' דבאשה שגם בלא קנין סוגרת אינו מורה דנעשה שלה לא קני בנעילה לחוד רק תיחוד ותפתח ע"ש. וא"כ גם לאביי לא מהני וגבי שפיר כנ"ל. ועוד דאין לוקח יודע שנפל השטר ממלוה להתכוין לקנות כנ"ל. ואף בדין הנ"ל בהפקיר המלוה קודם שגבה יש להסתפק לאביי אף במתכוין לוקח לזכות די"ל דרפוי מרפי' בידים כדאמר ב"ב קמ"ב דכשמסופק בזכותו מהפקר לא קני. וגם כאן בלוקח אם יפרע לוה לא זכי בתורת הפקר כנ"ל. ואינו מוכרח די"ל דוקא רפוי כו' אם ישאר שלו ע"י זכי' זו. אבל ברפוי רק אם ע"י זכי' זו זוכה או דבלא"ה שלו אבל עכ"פ שלו יהיה ודאי י"ל דמהני כנ"ל:
אולם בש"ע פ' תרווייהו כהרמב"ם ז"ל דאם החזיר גובה ובתכריך ואגודה כהרא"ש ע"ש. ודוחק לומר דלהרא"ש ג"כ כנ"ל דלא מהני רק אי מיאש מגוף החוב. רק במוצא ניהו דסתם לא מיאש שסובר דהלוה יודה מ"מ בתבעו אחר שאבד השטר וכפר י"ל דמיאש כדאמר בש"ס פ"ב בהשכירו לג' ב"א כיון דתבעינהו ולא אהדרי דעתי' למגזל ומיאש וכן סלע מג' כו'. ואף דעתה נפלי אהדדי ומתברר דממלוה נפל מ"מ בלא אגודה נתיאש כבר דלא יוכל לברר. ושוב אף דלוה אינו נפטר ע"י היאוש דכבר נתחייב וכגזלה. מ"מ עכ"פ לא גבי מלקוחות כיון שנתיאש מגוף החוב והם לא נתחייבו כנ"ל וגם שקנו קודם חשוב בהתירא דאין עליהם חיוב. וגם הוי ש"ר כנ"ל. או עכ"פ כשקנו אחר כפירת הלוה. וא"כ יגבה שלו כדין ולא יחזיר דשפיר יש לחוש כשאבד מלוה שטרו שתבע ללוה בע"פ וכפר דזה שכיח כנ"ל. אבל בלא נתיאש מהחוב רק מהשיעבוד שצריך קנין י"ל דלא מהני גם להרא"ש כנ"ל:
אך א"כ גם כאן ניחוש להכי אף לשמואל דל"ח לפירעון מ"מ שמא תבע כנ"ל ונתיאש ויגבה מלקוחות שלא כדין אף דמודה משא"כ באין אחריות כנ"ל. ואי לא חיישינן להכי משום דעמד בדין קלא אית ליה והי' יודעין א"כ גם שם באגודה שכ' הרא"ש שייך כנ"ל. וגם גוף הדין לא מצינו בכפר ואח"כ מצא השטר שיחשב יאוש. וי"ל דלא קשה הנ"ל בכאן. דלענין אם כפר לא לויתי אינו מיאש דימצא עדים אף שכפר רק על פרעתי כנ"ל וא"כ הא גוף השטר דבר שיש בו סימן שכ' מלוה והלוה רק הספק בין שניהם אבל עכ"פ ימצא והמוצא יהיה ידוע. וא"כ בשלמא לדידן דח' לפירעון בנפל שפיר י"ל כשכבר כפר פרעתי קודם שנמצא מתיאש דכשלא יפלו אהדדי אף שימצא יהיה הדין לא יחזיר מח' פירעון ושפיר מיאש מגוף החוב גם נגד הלוה כשטוען פרעתי ושוב מהני היאוש נגד לקוחות כנ"ל ואף דנפלו אהדדי לא יחזיר. משא"כ כאן למ"ד ל"ח לפירעון א"כ מ"מ לא מיאש אי כפר לו לוה יוכל למצא עדים. ואי כפר פרעתי לא מיאש דהא ימצא השטר עכ"פ ויחזיר למלוה דל"ח לפירעון ופריך שפיר כנ"ל. ומיושב ג"כ דלמאי דחייש לפירעון מהני החזיר דיעבד שיגבה גם מלקוחות דכיון דבלא כפר שלא נתיאש מגוף החוב לא מהני היאוש כנ"ל. ורק חשש שמא עמד בדין וכפר ונתיאש כנ"ל. שוב כיון דקלא א"ל ולא שכיח רק מ"מ חשש איכא וזה שוב רק לכתחלה אבל דיעבד אין חוששין להנ"ל כמו בחשש פירעון וכ' ללות דבהחזיר לא חיישינן כנ"ל. כן לענין חשש הנ"ל. ושפיר י"ל גם לדידן כהרא"ש ומ"מ דיעבד מוחזר כנ"ל:
אולם דוחק שיחשב יאוש אף בכפר. וי"ל כיון דכופר במלוה כשר משום אשתמוטי משמט מה"ט גופא לא מיאש אף שכפר דמ"מ ישלם. ולא דמי להא דפ"ב בפקדון כו'. אך בכפר ונשבע היסת כדינו דלא שייך אשתמוטי שוב מיאש. והא קי"ל דלא כרב דסבר שבועה קונה ונשבע ובאו עדים חייב. אך י"ל כיון דבאו עדים איגלאי שלא נתיאש דידע שיש עדים. או דכפירתו היה על ההלואה דסתמא ימצא עדים כנ"ל. כמו ברבע שורו כנ"ל. מ"מ לא מצינו גם כה"ג באבד ותבעו וכפר ומצא השטר שלא יגבה מלקוחות ולמהרי"ק גם מלוה. ואף דבמה דקי"ל קם דינא אף דממ"נ כו' כ' ת"ה הטעם משום יאוש ע"ש. מ"מ היינו בספק לתובע ג"כ שהדין כן. משא"כ במה שמצד כפירה יפטור בדבר שיודע שחייב:
ואפשר לפרש בד' הרא"ש כמ"ש תוס' ב"ב ע"ו דהא דממעט שטרות מאונאה במצא אחר יאוש ומוכרו למלוה דמהני מכירתו מה"ת ופי' הח"צ הנ"ל שקני המוצא הנייר ביאוש ומוכרו למלוה לגבות מלקוחות ע"ש. אף דלכאורה תמוה דניהו דנייר דמוצאו מ"מ בשטר שבידך זכות יש לו בו צריך להראותו כו' וגם בלי מכירה צריך להראותו שיגבה בו. אך תוס' כתובות פ"ה כ' דמהני תפיסת השטר הן עבור חוב והן בקנין מסירה לחוד לענין לעכב שלא יצטרך ליתנו למלוה לגבות בו ויהיה דחוק ומוכרח לשלם לזה התופס ע"ש. וקשה ג"כ זכות יש לו בו כו' אך בתפיסה י"ל בתורת כפי' עד שישלם חובו דרשאין כל מיני כפי' מותר ג"כ שלא להראות זכותו כדי שישלם. אך בלקוח שכ' תוס' דקני לענין זה במסירה מה בכך דשלו מ"מ כנ"ל. ושוב ראיתי דשטה מק' הקשה שם על תוס' כנ"ל. ותי' כיון דהקנה לו לזה שיתפסנו ולא יצטרך להראותו מהני ע"ש. וא"כ יש להסתפק דכיון דמבואר ס' ס"ו דהפקיר שט"ח לא מהני משום דמסירה בעי מיד ליד ומאן מסר ליה כו'. והא דלא מהני משיכה כו' כ' שם טור ופ' משום דאין השיעבוד נמשך או מוגבה ע"ש. וא"כ לענין הקנין שכ' תוס' שיזכה בנייר שיוכל לדחוק המלוה. דנקנה במסירה לחוד משום דע"ז שפיר תפיסתו מוכחת עליו שזה הקנין יש בתפיסת גוף השטר. א"כ נקנה במשיכה והגבהה ג"כ דלא שייך טעם הנ"ל שאין השיעבוד מוגבה כו'. וא"כ שוב גם בהפקר ויאוש מהני ג"כ אף דאינו מיד ליד וזוכה המוצא אחר יאוש לענין קנין זה בשט"ח שלא יצטרך ליתנו למלוה עד שיקנה ממנו. והיה מיושב יותר לשון תוס' וסמ"ג שהמוצא מכרו למלוה כנ"ל דשפיר המכירה לגבי' כנ"ל:
אך להנ"ל מה בכך שהוא שלו מ"מ זכות יש לו בו כו' דבשלמא שם בלוקח הקנה לו השטר לענין זה וכמו שיכול להקנותו לענין כל החוב ג"כ כן מהני הקנאתו שיהיה לענין זה קנוי לו גם החוב שלא יצטרך להראותו לזכותו שיוכל לגבות בו כמו עבדו לקנס וכה"ג דמהני. משא"כ ביאוש והפקר ניהו דזכי המוצא מ"מ אף דשלו צריך להראותו. אך י"ל דא"כ לא הי' מהני מסירה לחוד ג"כ דאין התפיסה מוכחת רק דשלו הנייר והא מ"מ צריך להראותו וקנין זה לענין החוב שיהי' קנוי לו שלא יצטרך להראותו שוב אינו בגוף הנייר שזה דבר נוסף על מה שהנייר שלו. וע"כ צ"ל שמ"מ לא דמי להשיעבוד לענין לגבות אינו כלל בגוף הנייר משא"כ לענין הנ"ל שלא יצטרך להראותו שהוא רק מצד תפיסתו כנ"ל. וגם כיון דכתיב שם המלוה אדרבה תפיסתו של זה האחר מוכחת בתורת תפיסה שלא יצטרך להראותו כנ"ל. וא"כ כיון שזה נתפס בקנין נייר השט"ח י"ל ביאוש ג"כ מהני דהא נתיאש באבידת השט"ח שלא יהיה לו זכות זה לגבות בו ממילא זכה המוצאו ג"כ לענין זה שלא יצטרך להראותו ומהני זכי' זו בגוף השטר כמו אם היה הדין דהחוב נקנה במסירת השטר שהיה זוכה המוצא בהחוב ג"כ וכמ"ש בעה"ת וש"ע הנ"ל. וכיון דלענין זה מהני מסירה ומשיכה זכי ביאוש ג"כ כנ"ל. וי"ל דתליא ג"כ אי זכו בגוף המשכון עד שאתן לך מנה אי מהני שנסתפקו תוס' פ"ק דקדושין אי מנה אין כאן כו' שכל שאין לו שיעבוד הגוף א"א שיהיה לו זכות זה שיחזיק חפץ של חברו עד שיתן לו מעות וכמשמעות לשון הש"ס אם אינו קונה משכון צדקה מנין דהיה מחויב להחזיר אף שנתנו לו ע"ד כן להחזיקו בתורת תפיסה עד שישלם לו לא היה מהני בלי קנין בהחפץ. או דמ"מ מהני כיון דמצינו כבר קנין משכון ע"ש. וא"כ כיון דהחוב לא יקנה לו לא מהני כלל הקנין לענין זה שלא יצטרך ליתן לו לזכות לראיה. ואי מהני זכי מהני גם בהנ"ל אולם אף להפ' דלא מהני שם מ"מ יש להסתפק במלוה על המשכון יכול להקנות המשכון בלא החוב כיון דהוא יש לו שיעבוד הגוף. ומדרבנן ודאי מהני כמו מכירת שט"ח רק מה"ת י"ל ג"כ דמהני:
אך בשטר לענין שלא יצטרך להראותו אין תלוי בהנ"ל במשכון גמור דאף דהפ' מדמין הנייר למשכון מ"מ מטעם זכות כו' והשבת אבדה. ומהפ' בקדושין בקדשה במסירת שט"ח דאחרים בלי כתיבה דשמינן הנייר ע"ש ס' כ"ח. והא אף דאינו ש"פ שוה למלוה לגבות כיון דמסירה לחוד קני לענין זה שלא ליתנו לו וע"כ דצריך כנ"ל. אך מגמ' לא מוכח ובש"ע ח"מ ס' ס"ו ס"א דבמסירה לחוד יכול לתפוס הנייר ע"ש. ובש"ך ס"ק ו' בשם הריטב"א דבמתנה קני הנייר ומ"מ צריך להראותו משום זכות יש לו בו כו' ע"ש. ומ"מ לבעה"ת דסובר דמכירת שט"ח במסירה לחוד ג"כ קני הנייר כו' ע"ש בש"ך ס"ק ט' י"ל דקני גם שלא יצטרך ליתנו למלוה לגבות בו שבמכירה הקנה לו זה כיון דאמר קני כו' וכל שיעבודי' רק לגבות א"נ במסירה אבל לענין להחזיקו שלא להראותו בתורת השבת אבידה שקנין זה תלוי בהחזקת גוף השטר שפיר קנאו גם לשיעבודו לענין זה כנ"ל. דבשלמא מתנה תולין בפחות דרק גוף הנייר לחוד כמו דאחריות לאו ט"ס במתנה. משא"כ מכר דהדמים מודיעים ואדרבא מתמה בש"ס וכי לצור. וא"כ באומר קני כו' וכל שיעבודי' שוב שפיר עכ"פ אמרינן דהקנין כנ"ל שלא יצטרך ליתנו עד שיקנהו מלוה ממנו כיון דגוף הנייר של לוקח מ"מ צריך לטעמא דלצור דאל"ה היה זה נהנה וזה לא חסר. משא"כ כיון דקנאו לצור שוב קנאו גם לענין זה שלא יצטרך להראותו כו'. ואף אי נימא דצריך להראותו כנ"ל מ"מ למ"ש בעה"ת הובא ב"י וש"ך שם ס"ק ס' דיכול לוה לומר לא אפרע עד שתחזיר לי שטרי כיון שישנו בעולם ביד לוקח א"צ ליקח שובר והש"ך פ' כן ע"ש ואין כופין ללוקח ליתנו דהא הנייר שלו. א"כ כ' שפיר בעה"ת דשוב במסירה לחוד נתפס קנין זה שישאר שלו ולא יוכל מלוה לגבות כלל מלוה כשלא ירצה לפרעו עד שיתן שטרו עד שיתן לו המלוה כמה שירצה לוקח ושפיר קנין זה מהני. וממילא א"ש ד' תוס' וסמ"ג דמשכחת מכירה בשטר מה"ת בקנאו ביאוש דלענין זה מהני קנינו כנ"ל:
ומיושב בזה מה דמתמה הש"ך ס"ק ה' וכ' על רמ"א שלא כיון יפה ועל בעה"ת שד' אין ישרים בעיניו שכ' דאין בו משום אונאה כו' דתמוה הא לא קנה ע"ד הנייר. ועוד דשוב יש בו אונאה אי מכרו לצור כמ"ש בש"ס להדיא ע"ש. ולע"ד לא קשה מידי דבעה"ת לטעמי' כנ"ל. ומהני במסירה לחוד קנין השטר חוב לצור וממילא שלא יוכל מלוה לגבות בו מלוה כנ"ל עד שיקנהו לו הלוקח. ושוב אף שנתן דמים יותר שוב אין אונאה לשטרות. דגם קנין הנייר הוא לענין השיעבוד לא לגופו לחוד כנ"ל פשוט. ובחנם השיג על בעה"ת ואף דמתוס' מוכח קצת דנקטו במוצא שטר חוב ויאוש ולא כ' דמהני מה"ת מכירה זו לענין זה שיוכל לתפוס כנ"ל. ושייך למעט מאונאה. די"ל דתוס' ס"ל דגם לענין זה לא מהני מה"ת דלדעת ר"ת לא מהני זכי במשכון כשאין חוב כנ"ל. משא"כ עתה דמהני מכירת שטר חוב מדרבנן שוב נקנה קנין זה במסירה לחוד כנ"ל. ועוד די"ל דבעה"ת סבר דמהני זכי במשכון כו' ומהני באמת מכירה זו לענין תפיסה מה"ת וצריך למעט מאונאה כנ"ל. דאי לא יועיל המכירה גם יאוש לא הי' מהני כנ"ל. והיינו דקאמר הש"ס אין לצור וכנ"ל. או משום דלא אמר וכל שיעבודי' אין זה בכלל ע"ש משא"כ באמר ומסירה לחוד כנ"ל. ואדרבא מיושב יותר דלא אמר בגמ' בקדושין שמין כו' בברייתא דאוקי במסירה לחוד ע"ש וא"ש בתוס' כתובות גבי מלוגא דשטרי הנ"ל דהי' מועיל לקוח במסירה לחוד לענין לדחוק את המלוה כנ"ל ע"ש:
אמנם אין ראי' מתוס' הנ"ל דשם מיירי שתטעון לקוח לגמרי עם כתיבה רק שטר הי' לה ואבד רק דא"נ וצריך להביא ראי'. והיינו לגבות. משא"כ לענין לדחוק המלוה ושלא תצטרך להראותו שפיר נאמן הלוקח וא"צ להביא ראי' דלענין זה חשיב מוחזק גמור דהא טוען דהשטר לגמרי שלו עם החוב וא"צ להראותו כלל למלוה לגבות דאין לו זכות בו כלל דיגבה שלא כדין. וכמו טוען שטר שלך זכות יש לי והלה כופר כנ"ל ושפיר א"ל מיגו כנ"ל. אבל במודה שלא הי' רק מסירה לחוד אפשר דמודים תוס' שא"י לתפוס וצריך להראותו שיגבה בו מלוה משום זכות כנ"ל. אולם לשון התוס' כתובות פ"ה קני בלא שטר כו' משמע קצת דקני במסירה לחוד לזה ע"ש. ומלשון הרא"ש שם משמע קצת דרק לענין ראי' ע"ש:
וא"כ הי' אפשר לפרש כאן בהרא"ש ז"ל דאי לאו כרוכין הי' יאוש וקנה המוצא נייר השטר כנ"ל לתפוס עד שיקנהו והי' הדין דא"צ להחזיר עכ"פ. ואף דפ' הכותב כתב הרא"ש כחכמי פריוונציא דכשלא פרע צריך להחזיר הנייר דשל לוה הוא ע"ש. מ"מ עכ"פ משכון ביד מלוה הוא. או לגמרי שלו קודם פורעין דס' מקנה היא כו' רק כשפורע הוי דלוה. ועכ"פ זכה המוצא אחר יאוש של המלוה בתורת משכון או דאף אי דלא כנ"ל רק שזוכה בגוף הנייר וגם צריך להראותו לזכות המלוה לגבות. מ"מ כל מלוה שוה אצלו שיהי' ראי' שלו אצלו ולא יצטרך לכוף בכל זמן שירצה לגבות את אחר להראות כנ"ל וא"ש ג"כ לשון תוס' וסמ"ג דהמכירה למלוה מה"ת כנ"ל. ושייך אונאה ואימעוט כנ"ל. ובפרט עכשיו דתיקנו מכירת שטרות. שוה למלוה שיוכל למכור החוב משא"כ כשהשטר ביד המוצא עכ"פ לא שייך לשון יחזיר כיון שא"צ להחזיר כנ"ל. ורק משום כרוכין כו' אך מ"מ גם כאן למה נקיט יחזיר הוא ג"כ כנ"ל שא"צ להחזיר עד שיקנהו ממנו כנ"ל:
וי"ל דהא נגד הנייר שוב חשוב דבר שיש בו סימן והספק רק נגד הלוה ואי יודה יחזיר לו ולא מיאש דבשלמא לענין השיעבוד עכ"פ לא יגבה. משא"כ לענין הנייר כנ"ל. אך כיון דעכ"פ הדין לא יחזיר מחשש פרעון וקנוני' אף שמודה לוה א"כ גם לצור לא יהי' לו למלוה שא"א להחזיר לו שלם. ואף דקרוע יחזיר מ"מ שוב אינו שוה פרוטה ואבדה שאינו שוה פרוטה אינו צריך להחזיר א"כ שפיר מיאש לגמרי מגוף הנייר והוי דמוצאו וכ' הרא"ש שפיר באינם כרוכין דזוכה עכ"פ בנייר ולא שייך יחזיר. משא"כ כאן אם הדין דחייב מודה מהני ויחזיר למלוה שוב אין מיאש גם מהנייר דכשיודה לוה יוחזר לו שלם שראוי לצור ושוה פרוטה וגם לראי' כנ"ל. ומ"מ בש"ע פסק שפיר כהרמב"ם ז"ל דאף דחיישינן לפרעון ולא יחזיר באמת זכי המוצא בנייר ומ"מ צריך להראותו לגבות משום זכות כנ"ל וכשפורע צריך להחזיר ללוה כנ"ל. ושפיר הדיוק במשנה לא יחזיר ואינו גובה הא החזירו שפיר גובה דחוב אינו יאוש כנ"ל. ובשטר שאין בו אחריות שפיר יחזיר גם לצור דאינו מיאש דכשיודה לוה יוחזר לו שלם לצור וש"פ דע"כ בהכי מיירי דש"פ שלם לצור דאל"ה למה יחזיר. וקרוע אינו שוה פרוטה דאל"כ גם יש אחריות יחזיר קרוע וע"כ דמיירי כנ"ל. וא"כ אמר גמ' שפיר בא"ב אחריות לר"מ מחויב להחזיר גם הנייר דלא מייאש כנ"ל. וא"ש:
עוד י"ל לכאורה דאינו מובן לשון הגמ' גבי תכריך ואגודה מה מכריז כו' למ"ל הכרזה הא כ' שם המלוה ולוה והספק רק ביניהם מי שיאמר, סימן. וי"ל דנכלל במשנה בשטרות שכ' סתם ממך או לכל מי שמוציאו דשייך שפיר הכרזה. ולכך בסיפא ג' מא' כו' יחזיר למלוה או ללוה ובהא דתכריך סתם כי נכלל כנ"ל. ושייך מי שיתן סימן לו מחזירין. וממילא א"ש ד' הרא"ש דשטר כזה נקנה במסירה כמ"ש בש"ע. וממילא מהני יאוש ג"כ להפ' דחשוב מסירה ע"ש. דנכלל כל השיעבוד בשטר ותפיסתו מוכחת וי"ל דזכה המוצא בחוב ג"כ כנ"ל. ולמהרי"ק ורמ"א שפיר נפטר לוה מחובו אם אין המוצא זוכה ביאוש להפ' דהפקר לא חשיב מסירה מ"מ בזה שפיר נתיאש מהחוב דמי שימצאנו לא יחזירנו כיון שאין סימן מי המלוה אם אין כרוכין. ואף שהלוה כשר לא יצטרך לשלם ע"פ דין דשמא יתבענו אחר ולא יועיל שובר של זה והוי יאוש לגמרי כנ"ל:
ובזה יש לישב מה דתמוה מאוד פ"ב כ"ח דדייק רבא דאי ס' דרבנן משום ניחא לי' ופריך מתכריך של שטרות כו' א"א רבא ס' דאורייתא דכ' עד דרוש הדר אמר רבא את"ל ס"ד ופריך הא מיפשט כו' ומשני משום דא"ל כשדנין כו' היינו בעדים. ותמוה דהפשיטות מתכריך שטרות לא משני מידי. ע"ש בראשונים שנדחקו מאוד וכן בהא דדייק מדרשהו אם רמאי מ"ל בס' ודחי לא בעדים ופי' רש"י עדים דשלו. ומה שייך דרשהו כו' דמינה יליף במתני' דרמאי אף בס' לא יחזיר ובעדים ודאי מחזירין ע"ש בתוס' ובעה"מ פי' עדים שאינו רמאי ועדיין הקושיא ע"ש. ולמ"ש י"ל בפשיטות דודאי דסמנין הם ראי' גם מה"ת רק דלא מהני נגד הרוב שאינו זה כמ"ש הפ"י וא"כ כשיש עדים שא' משני ב"א אבדו דבר זה רק א"י מי מהם שוב מהני ס' מה"ת א' נגד הב' אף שאין הב' כאן וא' נותן ס' מחזיר לו ובזה שייך מה"ת דרשהו אם רמאי אין מחזירין לו בס' שמא שמע מהב' כנ"ל. וא"כ מיושב דבהא דתכריך כו' אף אי ס' לאו דאורייתא מ"מ בספק בין מלוה ולוה שפיר י"ל דמהני ס' מה"ת כנ"ל. וא"כ אף בכ' לכל מי שמוציאו כנ"ל. דהספק מכל עולם על מלוה אחר. מ"מ לענין אחרים שוב שייך טעמא דרבא ניחא לי' לבעל אבדה כו' דאל"ה לא יהי' לו ג"כ כנ"ל:
וא"כ א"ש דמחזירין למלוה בס' דנגד אחרים מהני התקנה ולענין הספק בין מלוה ללוה דלא שייך התקנה שוב ע"ז מהני מה"ת שאינו נגד הרוב כנ"ל:
וממילא גם בכ' עד דרוש כו' דס"ד בש"ס בסימנים דע"כ בעדים לא שייך מ"ש במשנה אם רמאי כו'. ומשני בעדים ואי ס' לאו דאורייתא יש לפרש בעדים שנפל מב' ומחזירין לא' שנותן ס' דמהני מה"ת כנ"ל ודרשהו אם רמאי כו' וא"ש דאמר רבא את"ל ס' ל"ד ופריך כו' ומשני דאיכא למימר כדשנין והיינו בעדים כנ"ל. דנגד א' מהני מה"ת ושוב לא קשה מהא דתכריך כו' והדין ס' וס' יניח כמ"ש ראב"ד אף א' נותן ס' מובהק והב' אמצעי כיון דשניהם מה"ת יניח משא"כ סל"ד הי' לזה דנותן מובהק כנ"ל:
אך קצת דוחק דלא הוזכר מובהק ואינו מובהק רק ס' וס' משמע שלוה דאח"כ הוא דמחלק מדת ארכו כו' ע"ש:
ולמ"ש מיושב בפשיטות דקאי אמלוה ולוה דמיירי בי' מתכריך שטרות דאי ס' דאורייתא במלוה ולוה יניח דגם ס' דמלוה מהני מה"ת לראי' דשלו גם נגד אחרים משא"כ אי ס' ל"ד ומ"מ בשטרות מהני ס' המלוה כנ"ל. דנגד אחרים מדרבנן ונגד הלוה מה"ת כנ"ל. א"כ זה דוקא כשאין הלוה נותן סימן כנ"ל. משא"כ בלוה נותן ג"כ ס' אמצעי כמו המלוה שוב מחזיר רק ללוה דס' דמלוה עכ"פ לענין דשלו רק דרבנן ומה"ת שמא אינו חייב לו רק לאחר דיש רוב כנ"ל אבל סימן דלוה שפיר מהני מה"ת שמי שהוא המלוה באמת אינו רק א' ואינו כאן ליתן ס' ומהני ס' דלוה נגדו מה"ת. והוי ממילא כמובהק ואמצעי כו'. ואין הדין יניח רק את"ל ס' דאורייתא. ושפיר אמר לה אחר הא דתכריך כנ"ל:
אמנם עיקר נראה לע"ד הפי' בד' הרא"ש ז"ל. דהנה קשה הא נפל איתרע וקי"ל ח' לפרעון ואיך יחזיר אף אי ממלוה נפל. אולם הרא"ש ז"ל כ' מצא בכלי כו'. דכיון דע"י הסימן מתברר אי ממלוה נפל אי מלוה לא חשיב איתרע ע"ש. ולכאורה הפי' הפשוט דאין המלוה נזהר כ"כ שלא יאבד כיון שיש בו סימן וכשימצא יחזירנו לו שיתן סימן ושוב לא איתרע בנפילה כנ"ל. וא"כ קשה למה לי' להרא"ש ז"ל כאן בתכריך לומר הטעם באין כרוכין משום יאוש דלמא לא נפלי אהדדי ולא יהי' ס'. הא בלא יאוש הא שוב נפל איתרע דודאי הי' לו ליזהר דכשלא יפלו אהדדי לא יהי' לו סימן ובירור כנ"ל. וממילא אף דעתה יש סימן ובירור דממלוה נפל מ"מ שוב חיישינן לפרעון ולא נזהר לשמרו ככל נפל איתרע כנ"ל:
אולם נראה דאין הטעם של הרא"ש ז"ל דלכך אינו נזהר משום הסימן דמ"מ אולי לא ימצא כלל או ברוב נכרים מא"ל. ולכך לע"ד הפי' דסבר ג"כ כהרמב"ם ז"ל דהחשש דנפל איתרע רק לענין דלכתחלה לא יחזיר הא החזירו גובה בו ולא מפקינן השטר מחזקתו על ידי החששות כנ"ל:
אך דסובר דכיון דפקדון כל היכא כו' ברשותיה דמריה א"כ בשלמא כשיש חשש ספק מצד עצמו או השטר של המלוה או דלוה וכה"ג עכ"פ לא חשוב ברשותו דמלוה ושוב אף דמודה לוה עתה שייך חשש קנוניא וממילא אין מחזירין ועדיין לא חשוב ברשותיה דמלוה דכל שאינו יכול להוציאו בדיינין חשוב אינו ברשותיה ולכך מה שנאמר הדין מחזירין הוא שעל ידי זה יחשב ברשותו וזה חשוב לכתחילה ולא יחזיר כנ"ל. משא"כ ביש ס' ובירור דממלוה נפל והמוצא אינו גזלן וחשוב ברשותיה דמלוה אצל שומר שלו כמ"ש הרמב"ן דלא מהני יאוש מה"ט דברשותיה קאי אם כן הוי כהחזירו דגבי בו כיון דמיד חשוב ברשותו כנ"ל. ושפיר כתב הרא"ש כיון דעל ידי הסימן מתברר כו' כנ"ל. ואם כן גם תכריך אי לאו יאוש לא היה מזיק מה שאיתרע בנפילה דסבר שלא יפלו יחד דמ"מ עתה מתברר דממלוה כנ"ל. ולכך כתב הרא"ש שפיר דעכ"פ מייאש מגוף הנייר שמא לא יפלו אהדדי וא"כ זכה המוצא בגוף השטר. וא"כ שוב אינו ברשותיה דמלוה. וא"כ מצד זכות יש לו בו כו' א"י לגבות כלל שוב מטעם נפל איתרע כנ"ל. דלא יחזיר לכתחילה כשאינו בידו כנ"ל. וא"ש בפשיטות. ומיושב כאן בפשיטות דצריך לחששות הנ"ל דנפל איתרע דאל"ה לא היה מזיק היאוש כלל דלא מהני בחוב ורק משום דנפל כנ"ל. וכן דיעבד שהחזירו שפיר גובה בו כיון דהחששות לא ח' דיעבד שוב גובין בו כנ"ל דיאוש לא מהני בחוב. ואדרבה מוכח דסבר כהרמב"ם ז"ל ושפיר בש"ע פסק תרוייהו כנ"ל:
שב"ד נפרעין כו'. הלשון אינו מובן מה לו לתלות בב"ד היה ל"ל שגובה מלקוחות או אינו גובה ולר"א ושמואל א"ש דנקיט אין ב"ד נפרעין כלל גם מב"ח דאומר ר"מ כו' ואתי לאורויי דבמפורש בהדיא לגבות ב"ח שלא מחל ג"כ לא יחזיר. ורק משום דאין נפרעין. וגם נראה דגם לתוס' דטעמא משום שמחל על ב"ח כמו משעבדי. מ"מ אין הפירוש דפטור לגמרי דאם כן למה לקח השטר הא רק מתנה. רק נראה דהכפי' מחל לו מה שב"ד גובין מב"ח בתורת שעבוד דמיניה או בתורת כפי' מדר"פ דמכין כו' ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בנכסיו:
זה מחל כיון שאין בו אחריות הפירוש דמחל הגבי' מנכסיו. אבל על הלוה בעצמו עדיין המצוה עליו פריעת בע"ח. וכעין ההוא דכתובות בלוה על מנת שלא לפרוע ע"ש. ומ"מ שפיר יחזיר דאין הפסד כיון שב"ד לא יגבו בע"כ והלוה יודע אם חייב או לא. ושפיר נקיט רק שאין ב"ד נפרעין מהן. ולר' אסי י"ל דנקיט ג"כ משום דחייב מודה אם כן אין נפרעין כלום ע"י השטר דממנו בל"ז הא מודה וממשעבדי לית ביה אחריות. ולאפוקי כשאין מודה דנפרעין על ידי השטר מב"ח לא יחזיר כנ"ל. והיינו למסקנא:
עוד יש לומר דהא גם באין בו אחריות קשה למאי דפ' בש"ע מלוה על פה מוקדם קודם לשטר מאוחר לגבות מלוה אם כן שייך שמא כתב ללות בניסן כו' והלוה אחר כך בשטר ויפסיד בעל השטר. אך בשיטה מקובצת לקמן י"ט ע"ב גבי מתנה וכי תימא כו' דילמא יזייף כו' ולא מצי גבי מיניה כו' לא דמי דהתם אי טריף שלא כדין בגזילה ממש הוא בידו אבל מתנה זה כו' אעפ"י שמונע בע"ח מלגבות שלא כדין כו' מ"מ שלו כו' עיין שם. ואם כן לא קשה דכיון דחייב מודה שזמנו קודם אם כן מקנה לו מדעתו וניהו דבעל חוב מאוחר שקדם כו' קי"ל לא גבה מ"מ כיון דמודה שמגיע לו קני באודיתא דבידו ליתנו לו רק שבעל השטר היה גובה מבעל חוב זה שגבה כמו שגובה מלקוחות. א"כ כיון דהמכירה כדין דמכאן ולהבא גבי רק מונע מלטרוף וע"ז לא חיישינן שאינו גזלה. ומיושב גם כן הלשון דבאחריות ב"ד נפרעין וחשוב גזילה כו' וחיישינן. משא"כ א"ב אחריות אין ב"ד נפרעין רק מונעים מלטרוף מה שקנה ע"פ הודאתו וע"ז לא חיישינן שמא כתב כנ"ל:
ולהרמב"ם ז"ל דהחזירו גובה בו ולא חיישינן לחששות הנ"ל בל"ז א"ש דבשלמא יש אחריות אין מחזירין לכתחילה לגבות שלא כדין. אבל א"ב אחריות דהקנין כדין רק שלא יטרוף ממנו בע"ח בשטר והא כשגבה שוב אין חוששין ושמא כתב ללות בניסן וכדין יהיה מה שלא יטרוף ממנו. ממילא יחזיר כיון דהגביה במודה כדין שוב כנ"ל כיון דגם עכשיו אין חשש הנ"ל מועיל לענין שנוציא ממנו כנ"ל. ומיושב ג"כ הלשון דבשלמא החשש לענין לקוחות דעיקר השטר עומד לכך שייך לכתחילה לא יחזיר דהא ב"ד נפרעין דלזה עומד ושמא שלא כדין. משא"כ א"ב אחריות דעומד לגבות מלוה וזה כדין רק חשש מן הצד שמא יש עוד מלוה. ולענין זה אינו עומד ויחזיר כיון שדיעבד מוחזר כנ"ל:
גם יש לומר למה דאמר בש"ס דפריך כי אתי למטרף יאמרו לקוחות אייתי ראיה אימת מטי שטרא לידך כו' דהנפילה א"ל קול עיין שם. ומשני דכיון דאהדרוה רבנן לשטר חוב למאי הלכתא אהדרו למטרף הוא ש"מ קמו רבנן במילתא כו' ע"ש י"ט. ואם כן זה שייך ביש אחריות ועומד למטרף לקוחות שייך קמו ביה כו'. מה שאין כן אין בו אחריות דעומד רק לגבות מלוה וכשמזדמן בעל שטר יאמר אייתי ראיה דלא שייך מדאהדרו כנ"ל. דאין עיקר השטר עומד לראיה נגד מלוה בשטר. וא"ש לשון אין ב"ד נפרעין כו' ולא שייך מדאהדרו כו' כיון שאינו עומד לטרוף כנ"ל. וזה להפוסקים דלא כהרמב"ם. דבאמת קשה מש"ס הנ"ל דכיון שיחזירו שוב לא יוכלו לומר אייתי ראיה כיון שבידו וע"כ דגם שכבר בידו יכולין לומר כו' בידוע מהנפילה. ואף דגם להחולקים מ"מ כשכבר יגבה לא יוכל המלוה בשטר לומר אייתי ראיה להוציא מספק. דע"כ לא נחלקו רק לענין לגבות בהחזירו דיעבד משא"כ להוציא. מ"מ כשיבאו שניהם לגבות יאמר אייתי ראיה כיון דהנפילה ידוע ויהיה כהאי דחד בכ"ה בניסן וחד ניסן סתמא דקי"ל הך דכ"ה קדים. ויגבה שפיר בעל השטר ורק לחוש כשיגבה ולא יהיה נודע משטר ואחר כך לא יוציא. אם כן לענין זה שייך כמ"ש דבאמת א"א להוציא מספק. ושפיר יחזיר ואין מונעין מחשש הנ"ל שיהיה כדין אם יתרמי כן. (ובלא זה י"ל דלא שייך קנוניא לענין בעל שטר מאוחר כיון דישאר בע"ח ל"א כמ"ש תוס' במוחל אי צריך לשלם כל דמיו ל"ח עיין שם. וכן רש"י פירש קנוניא משום לוקח שלא באחריות עיין שם). אולם י"ל שמא יש עוד קרקע שמכר ומדינא אין בעל השטר גובה שיאמר הנחתי כו'. וכשיגבה הבע"פ על ידי שטר זה הקרקע מב"ח יגבה בעל השטר מהלוקח שלא באחריות שלא כדין דבאמת הניח כיון דל"ל עד תשרי (שוב ראיתי בתומים שהקשה כן):
וי"ל דהא טעמא דר"ה גאון דע"פ קודם לשטר משום דשיעבודא דאורייתא ורק משום פסידא ודוקא מלקוחות. משא"כ נגד שיעבוד דשטר מאוחר לא שייך פסידא כו' עיין שם דהא גם הוא מלוה כמוהו כו'. ואם כן אפשר דדוקא מיניה לחוד משא"כ כשמכר כנ"ל שכשיגבה הבע"פ מוקדם מקרקע זו דבנ"ח יגבה בעל השטר מאוחר ממשעבדי כנ"ל. אם כן שייך שפיר פסידא דלקוחות כיון שלא ידע מהבע"פ היה יכול ליקח שהניח מקום לבעל השטר ב"ח מה דא"ל קלא. ואם כן יש לומר שאין בע"פ מוקדם טורף כלל מב"ח המשועבד לבעל השטר כשיש לוקח כו'. מכל מקום לא מצינו שחילקו בכך:
גם יש לומר כיון דחזינן דאף אי שעבודא דאורייתא מכל מקום אי לאו דאחריות טעות סופר לא היה גובה ואף דא"ל קלא דה"א דמסתמא כפי' שאינו רוצה לשעבד נכסיו. רק דטעות סופר. אבל לר"מ דלאו ט"ס שוב ניהו דמלוה על פה בעדים קדים משום דשיעבודא דאורייתא. אבל שטר שאין בו אחריות י"ל דגרע דפי' שאינו משעבד נכסיו כנ"ל. ומה"ת לא משעבדי נכסיו כנ"ל:
עוד י"ל פשוט דהא כתבו תוס' בכמה דוכתי דלכ"ע מוקדם ושטר ריבית עכ"פ כשר מב"ח ולענין לא לויתי לכ"ע דעכ"פ עדות שמשקר רק אף לענין פרעתי עיין שם. אם כן בשלמא יש בו אחריות לא יחזיר לגבות מחשש כתב ללות כו' ומוקדם פסול גם מזמן שני. משא"כ אין בו אחריות אף דיש חשש נגד מלוה כנ"ל מ"מ עכ"פ כשר מזמן שני דנלענין ב"ח לא פסלו דלא גרע ממוקדם גמור ושפיר יכולין לכתוב עליו שנפל ושיגבה מזמן המציאה דלא שייך נראה פסולו שאינו פסול כלל לענין ב"ח כנ"ל. ובלא נראה פסולו בב"ד מסיק הש"ך ס' מ"ג דמהני לכתוב עליו כנ"ל ע"ש:
ואף לר"מ לטעמיה דברבית משום קנס היתירא אטו איסורא ואם כן גם במוקדם אף מב"ח פסול לשיטת תוס' ב"מ ע"ב ע"ש. אולם דוקא במוקדם גמור דהא מחלק הש"ס ב"ק ל' עד כאן לא קאמר ר"מ אלא בריבית דמשעת כתיבה עביד שומא אבל כו' מי יימר דהוי שבחא כו' כיון דאינו ודאי עיין שם. אם כן במוקדם דכתב ולא מסר לענין בעל השטר דבשעת כתיבה מי יימר כו'. וגם לר"מ רק הפסול משום גזירה כו' וכשר מב"ח כנ"ל:
ועוד בפשיטות לא קשה מידי דלרש"י דהפירוש כתב ללות כו' תשרי שכבר לוה עכשיו רק שהיה סבור שכשר כו':
וחכמים אומרים לא יחזיר כו'. לכאורה תמוה לדידן דפלוגתייהו באחריות טעות סופר אינו ענין כלל למצא שטר חוב הא בזה ר"מ ורבנן שוים דהיכא דגובה ממשעבדי לא יחזיר וכשרק מב"ח יחזיר כו' והול"ל בעלמא שטר שאין בו אחריות ר' מאיר אומר אינו גובה וחכמים אומרים דגובה ממשעבדי כדתני בברייתא לקמן ולמ"ש לעיל אתי שפיר דקמ"ל בא"ב אחריות בחייב מודה דיחזיר אף דיש חשש לענין מלוה בשטר מאוחר וכיון דהוצרך לר"מ הוכרח לשנות פלוגתא דרבנן דלא יחזיר. אולם להרי"ף דשטר מאוחר קדים ואין רבותא כלל בחייב מודה דיחזיר כשגובה רק מב"ח אם כן לא שייך כאן:
וי"ל דקמ"ל דלכאורה באין בו אחריות לרבנן גרע דניהו דבעלמא טעות סופר מ"מ בנפל איתרע ונימא דבאמת התנה שלא באחריות ואינו טעות סופר ולכך לא נזהר בו דפסול לגמרי ויגבה בו שלא כדין לגמרי דנימא טעות סופר כשלא ידעו מהנפילה ויגבה ממשעבדי. והוי ס"ד דבאין בו אחריות גרע מיש בו ואף דיעבד החזירו לא גבי בו דמורה ע"ז מה שאין כתיב אחריות ונפל שהתנה בלי אחריות. משא"כ ביש אחריות דהחשש רק שמא כתב ללות כו' ואיקרי וכתב. וקמ"ל בין כך ובין כך לא יחזיר כדיוק הרמב"ם דשניהם שוים דרק לכתחילה הוא דלא יחזיר הא החזירו גבי. דכיון דהדין אט"ס אם כן אם התנו שלא באחריות וכ' סתם גם כן שקר גמור דיגבי ממשעבדי שלא כדין וגם כן רק איקרי וכתב ודיעבד מוחזר כנ"ל. ומיושב דהוצרך להשמיענו כאן בנפל באין בו אחריות כנ"ל. וגם מיושב הלשון בין כך ובין כך הול"ל רק אפילו א"ב אחריות לא יחזיר. ולהנ"ל אתי שפיר שהרבותא רק דשניהם שוים כנ"ל:
ולהראב"ד דאינו גובה גם בהחזיר יש לומר ג"כ דקמ"ל דלא חיישינן כלל לחשש הנ"ל ונ"מ ביש עדים שנמסר יום שנכתב יחזיר גם באין בו אחריות דלחשש הנ"ל שמא התנה בלא אחריות ונימא גם כן איקרי וכתב ואף אם ראו ביומו אצל מלוה לא היה גובה וקמ"ל בין כך ובין כך כו' דגם אין בו אחריות לא חיישינן להנ"ל דהוא שקר גמור מהעדים שכתב סתם לגבות לגמרי שלא כדין וגם בזה החשש רק שמא כתב ללות בניסן כו' דמאן דלא ידע דר"א לאו רשע הוא ח' דאיקרי וכתב משא"כ להנ"ל וגם כן ביש עדים שמסרו מיד יחזיר וקמ"ל דשוים בין כך ובין כך לא יחזיר ורק משום כתב ללות כו':
שם אילימא בחייב מודה כו' לעולם כו' שמא כתב ללות בניסן כו'. ולכאורה תמוה כיון דס"ד דמהני חייב מודה ולא חיישינן לקנוניא א"כ גם חשש זה לא שייך כשמודה שנמסר ביום שנכתב ובשיטה מקובצת נדחק מאד דזה מלתא דלא רמיא עלי' ע"ש. ולע"ד פשוט דלכאורה קשה איך ס"ד דיועיל הודאתו בחב ללקוחות אף בלי קנוניא למה יהי' עדיף מעד אחד דעלמא דלא מהימן לממון. וע"כ הטעם כדאמר בגיטין נ"ד ע"ב מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן ג"כ לפסול ס"ת ע"ש. דבלא חשש לקנוניא כיון דמודה לחייב עצמו שאינו פרוע ויגבה ממנו מה שיהי' לו אף דיכול להבריח מ"מ לא חיישינן להכי ונאמן גם לענין לקוחות דמסתמא אמת כנ"ל. ומש"ה ס"ד דמהני חייב מודה. משא"כ לענין חשש שמא כ' ללות בניסן ולוה בתשרי דאינו נוגע לו כלל דעכ"פ חייב רק לענין לקוחות פשיטא דאין מועיל אמירתו שלוה מיד ביומו שיועיל לענין לקוחות דלמה יהי' עדיף מעד דעלמא כנ"ל. ומה"ט נקיט בפירכא לישנא דחייב מודה לא דלוה מודה כדתני בברייתא לקמן ע"ב בזמן שלוה מודה כו'. דרצה למינקט הטעם שמתחייב בהודאתו ומה"ט ראוי להיות נאמן אף למשעבדי כיון דיש חיוב לעצמו כנ"ל ע"י ההודאה:
וי"ל דמש"ה לא רצה רש"י ז"ל לפרש כפי' תוס' עד תשרי שרוצה ללות עתה. דעדיין יש חוב בהודאתו שכבר לוה דהא המלוה יכול לתבעו ע"י הודאה זו אף שלא ילונו. וכיון דלא חיישינן לקנוניא שוב תועיל הודאתו שלוה כבר כשנכתב ולכך פי' שכבר לוה בתשרי וא"ש כנ"ל. ולתוס' צ"ל שמאמין למלוה. ורש"י סבר כיון דלא חיישינן לפרעון מכ"ש שיאמינו כמו דלא חיישינן לאמנה שטענה גרוע יותר מפרוע:
גם י"ל דמה דס"ד דמהני הודאתו דכמו דביש סימן בכלי במצא בחפיסה מחזיר למלוה כיון דידוע. דממנו נפל כמ"ש במשנה והרא"ש הנ"ל. וכן אם הי' ידוע דמלוה נפל שפרע ולקח השטר היו מחזירין ללוה דלא מצינו שאסרו חכמים להשהות שטר פרוע רק למלוה דעולה הוא אבל לא ללוה. ואף דיכול לעשות קנוניא מתי שירצה ולהחזירו למלוה לגבות מלקוחות לא חשו כלל לזה. וא"כ מוצא זה אם היה מלוה מודה דמלוה נפל הי' הדין להחזיר ללוה רק דספק ממי וא"כ כשלוה מודה למה לא יחזיר ממ"נ הא עכ"פ מא' נפל והדין להחזיר לו וכשיחזיר ללוה ג"כ בידו ליתנו למלוה ומה חילוק כשמצוה ליתנו למלוה או נותנו בעצמו כיון דלא חשו כנ"ל. וממ"נ אי ממלוה נפל כדין מחזיר לו ואי מלוה נפל הדין להחזיר ללוה והוא מצוה ליתנו למלוה. ולכך משני דהחשש אף דממלוה נפל מ"מ כיון דאיתרע שייך שמא כתב ללות כו' ומוקדם ופסול ושוב שפיר לא מהני כלל הודאת לוה דאינו שלו רק ממלוה ומ"מ פסול דל"ד ליש בו סימן דכאן אם אין לוה מודה עכ"פ לא יחזיר וצריך ליזהר בו וכשלא נזהר איתרע ויש חשש מוקדם ואסור להחזירו למלוה שהוא שלו כנ"ל:
ומיושב ג"כ דרש"י אינו מפרש דלא לוה כלל דשוב מלוה נפל ורשאי להחזירו לס"ד הנ"ל ולמסקנא דחיישינן לפרעון כו'. הטעם דנהי דכשפורע בעצמו אין לנו לתקן החשש שמא יחזירנו למלוה מ"מ כשהוא ביד אחר אסור כשיוכל לבא לאיסור. ואף דאם הפקיד הלוה שטר פרוע נראה דצריך הנפקד להחזירו שלם ללוה לצור ואין לו לחוש שמא יתנו למלוה דלא מצינו שיהי' אסור כנ"ל. מ"מ אם מצוה לוה ליתנו למלוה ודאי דאינו רשאי להיות שליח לדבר עבירה דאצל מלוה עולה הוא. ואפשר דשוב אינו רשאי ליתנו גם ללוה שלם כיון שיודע שרוצה ליתנו למלוה עובר על לפני עור כו' כקאי בתרי עברי נהרא דבלא"ה לא יוכל ליתן לו שטר מוקדם ושוב יקרענו כשטר רבית ומוקדם. ולכך כאן כיון דחייב מודה א"כ אם באמת פרוע ואעפ"כ מודה ומצוה ליתנו גרע וחוששין לקנוניא וממילא אין רשאי להחזירו למלוה ולא ללוה כיון שיודע שרוצה ליתנו למלוה כנ"ל. ואף דא"כ אם הי' מלוה מצוה ליתנו ללוה היו מחזירין ללוה שלם ושוב הי' בידו ליתנו למלוה ויהיו נאמנים במיגו דלא חשיב מיגו בשנים אם עשו קנוניא כיון שנוגע להם. מ"מ לא קשה דדוקא שם בשלוחים שנוגע לשניהם ענין א' לפטרם. משא"כ כאן דמה שנוגע רק משום קנוניא ועל טענה אחרת שלא דברו לא יסכימו. דגם בעדים מסתמא יש טעם למה משקרים ואעפ"כ ל"א מיגו בב'. ועוד דאינו מיגו דע"כ יודה מלוה שפרוע שיחזיר ללוה ושוב כשיהי' נודע הודאתו לא יוכל לגבות בשטרו אף שיתנו לו הלוה. משא"כ כשלוה מודה ויחזירו לו כו'. ועוד דעכשיו אף שיודע ללקוחות מהנפילה יאמרו מדאהדרוה רבנן ש"מ קמו ביה כדאמר בגמ' וזה כשהדין יחזיר למלוה. משא"כ כשיחזיר ללוה והוא יתנו לו וכשידעו מהנפילה יאמרו אייתי ראיה ורק כשלא ידעו א"כ טוב לו יותר שיחזירו לו בהודאת לוה ואין כאן מיגו ולא יחזיר כנ"ל. ומ"מ לס"ד שפיר דמהני ההודאה דנהי דבודאי פרוע הדין כן דאסור לנפקד ליתנו גם ללוה כשיודע משום לפני עור מ"מ באין יודע צריך להחזיר אף דאפשר שיתננו למלוה. דמספק וחשש לא נפקע חיוב חזרה. כן כאן דהוא ספק פרוע ורק חשש. ג"כ לא פקע חיוב חזרה ממוצא אף דודאי יתנו למלוה מ"מ הרי ספק פרוע כו' ודמי להנ"ל. ולמסקנא אף דיהי' הדין בלוה שהפקיד סתם שטר ומצוה לנפקד ליתנו למלוה דיכול ליתנו לו כיון שאינו יודע שפרוע. מ"מ היינו משום מיגו דביד הלוה שיקחו מהנפקד דבסתם חייב להחזירו ללוה ובידו ליתנו למלוה. משא"כ כאן במוצא דבלא הודאת מלוה שפרוע לא יחזירנו ללוה ג"כ ואינו בידו עד שיודה למלוה שפרוע ושוב לא יגבה כנ"ל:
ובזה מיושב להחולקים על הרמב"ם הדיוק דתנן לא יחזיר דמ"ש הנ"י כיון דמשום חשש לא תני פסול ע"ש. אינו מספיק כלל דהול"ל אינו גובה בו דזה עיקר הדין ולמה תליא בלא יחזיר. ולמ"ש א"ש דזה כל הטעם שאינו גובה משום דלא יחזיר לא לזה ולא לזה כנ"ל:
עוד י"ל דס"ד דמהני הודאת לוה לרמב"ם ז"ל דהחזירו גובה בו דלא פסלינן מחששא שטר. שמוחזק בו רק לכתחלה שדנין אם להחזירו הדין לא יחזיר. וא"כ זה שייך בספק אבל בלוה מודה א"כ אף דהנייר דלוה אם פרוע מ"מ קני' מלוה באודיתא כיון דס' מקנה ואי אינו פרוע הנייר דמלוה וא"כ בהודאת לוה נעשה של המלוה ושוב הוי רק פקדון אצל המוצא דבין כך ובין כך של מלוה הוא וברשותיה דמריה הוא והוי כהחזירו כבר דגובה בו ולא פסלינן מחשש הנ"ל. ומשני שמא כתב כו' והחשש דגם שהוא של מלוה מ"מ איתרע ולא יחזיר א"כ לא מהני כלל הודאת לוה. ולא חשיב ברשותיה דמלוה גם בשלו דכשא"י להוציאו בב"ד אינו ברשותו והדין לא יחזיר וממילא אינו ברשותו. משא"כ אם מה דלא יחזיר רק מצד ספק שמא דלוה שוב אם מודה חשיב ברשותו כנ"ל. ולמסקנא משני חיישינן לקנוניא א"כ אינו קונה כלל בהודאתו גם הנייר כמו משטה וכה"ג דאינו מתכוין להודאה להקנות כלל. ושוב שפיר לא יחזיר או דמשני כיון דלא יחזיר גם ללוה הוי גם נגד הלוה אינו ברשותו ולא מהני הודאתו בתורת קנין אף למלוה גופיה. ומטעם מעמד שלשתן כשהמלוה כאן ג"כ לא מהני דא"י להקנות וגם דבשטר לא תקנו מעמד שלשתן כמ"ש תוס' גטין פ"א. וכן זכי לא שייך דחב לאחרים ושפיר לא יחזיר. והא בנפקד שאינו יודע מה טובו פ' הרא"ש סוף פירקין דבלוה מודה יחזיר למלוה ולא חיישינן לקנוניא כיון דלא נפל. וא"כ א"א לומר טעם א' הנ"ל משום מגו דאם יהי' הדין לא יחזיר גם ללוה לא יחזיר כיון שאינו יודע מה טובו וליכא מגו ומ"מ יחזיר. ואיך תועיל הודאתו אף בלי חשש קנוניא הא אין ראיה שלא פרע כמלוה ע"פ כנ"ל. ולהנ"ל א"ש דכיון שמודה חשיב שמוחזר כבר. או כטעם דלעיל דמה איכפת למוצא כיון שמיד לוה נפל וכאלו הי' ביד לוה דלא חייש שיעשה קנוניא כנ"ל:
עוד י"ל דס"ד דמהני למ"ש, תוס' חולין צ"ו דאף דפלניא דהאי סימנא כו' אין מוציאין ממנו מ"מ שטר מחזירין ע"י סימן שאין דנין על החוב רק על גוף השטר שאין אדם מוחזק בו וכיון דמחזירין השטר ממילא גבי ביה ע"ש. דלא מיקרי להוציא כיון שאין דנין על הממון. וכן משמע לעיל גבי ב' אדוקין בשטר כו' דלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ע"ש. וא"כ כיון דלענין הגוף השטר מהני הודאת לוה כיון דהספק רק בין שניהם ממי נפל שפיר מחזירין וממילא גבי. ומשני דגם שממלוה נפל איכא חשש כנ"ל:
עוד י"ל דס"ד למ"ש הפ"י דהא דאין מחזירין אבדה בלי ס' מטעם ברי ושמא כיון דליכא ח' ממון למוצא כו' דאף שמא טוב מוציאין ע"ש פ"ק דכתובות. ותי' דאיכא רוב דעלמא שאינו של זה הטוען שלו ע"ש. ולכאורה מוצא שט"ח דהס' רק בב' מלוה ולוה שוב יועיל בלא סימן כשא' מהם תובע מהמוצא בברי דשלו שאין כאן רוב. אך ממ"נ כשהלוה טוען נגדו הוי ברי וברי. וא"כ שפיר ס"ד בלוה מודה שוב א"צ להודאתו דעכ"פ ברי אין כאן ושוב יחזיר למלוה מצד ברי ושמא דעדיף כיון שאין חזקה כנ"ל. וצריך מוצא להחזיר למלוה דטוען ברי ועכ"פ מודה לוה כהיה טוען שמא כנ"ל. אך הא שוב בשט"ח איכא חזקת ממון נגד הברי דהא דנין להוציא אולם לד' תוס' הנ"ל כמו דסימן אף דאינו מועיל להוציא מ"מ מהני להחזיר שט"ח דלא חשוב להוציא כן לענין ברי ושמא דמהני שיחזיר גוף השטר דע"ז דנין וממילא גובה כנ"ל. אך הא נגד לקוחות טענין להו וחשיב ברי ממש כמ"ש הרא"ש ריש פ"ב דכתובות דמשני ר"ג ברי וברי מי אמר דאף דאלמנה היורשים טוענין שמא כיון דטענינין להו חשוב ברי לא כשמא טוב ע"ש. א"כ לענין לקוחות שפיר טוענין והוי ברי כנ"ל:
אך כמו שכ' תוס' דלא חשוב להוציא כיון שדנין רק על חזרת השטר. א"כ כמו כן לא חשיב מה [שיש[ ללקוחות לטעון כנ"ל. דהא דנין רק על הספק אם ממלוה נפל ושלו או שפרע ודלוה הוא א"כ שפיר יחזיר למלוה שטוען ברי ואין לוה מכחישו עכ"פ וברי עדיף לענין החזרה ואף שאח"כ יגבה מלקוחות זה אינו ענין למה שדנין עכשיו על השטר חזרתו. כמו דלא חשיב להוציא כנ"ל. ולכך שפיר ס"ד דמהני מודה כנ"ל. ומשני שמא כ' בניסן כו'. א"כ כיון דספק זה רק לענין לקוחות שוב לא מהני ברי דמלוה שביום שנכתב נמסר דטוענין ללקוחות חשיב ברי וברי. וממילא לא מהני הודאת לוה כנ"ל. ולמסקנא דחוששין לפירעון ולקנוניא הטעם אדרבא כיון דמודה א"כ שוב אין בחזרת השטר תועלת רק לגבי לקוחות טוענין וחשיב ברי וכאלו היה הלוה טוען ברי כיון דחושבין הודאתו לקנוניא כנ"ל:
י"ל דס"ד דהא להרבה פוסקים איני יודע אם פרעתיך חייב אף בלא הוי ליה למידע משום חזקת חיוב וברי וא"כ בחשש פירעון לגבי לקוחות אף דאיני יודע אם פרעתיך הפטור רק משום דטענינין להו חשוב ברי. וא"כ ניהו דלא ס"ל כשמואל שיועיל אם איתא דפרעי' הוי קרע ליה לענין שלא יהיה נאמן. אבל עכ"פ ס"ד דחשיב מה"ט מלתא דלא שכיח שנחוש לפירעון וקנוניא במודה ועכ"פ לא טענינן להו ונשאר חיוב משום איני יודע אם פרעתיך כנ"ל. ומשני שמא כתב ללות כו' דהספק נגד הלקוחות אם התחיל שיעבוד עליהם כלל ולא מהני הודאתו כנ"ל. משא"כ ס' פירעון אף דנכסי רק ערבין וכשפרע אין ערבות מ"מ כיון שהיה השיעבוד וספק אם נסתלק כנ"ל. ושייך ג"כ אין ס' מוציא מידי ודאי כנ"ל:
שם שמא כתב כו'. ופירש"י שכבר לוה ותוס' דחו דא"כ לא שייך נפל איתרע כיון שלוה על שטר זה הי"ל לשמרו רק שרוצה ללות עתה. ולישנא דגמ' דייק כרש"י וי"ל דהחשש שמא כתב ללות כו' ונתן לו השטר למלוה רק אמנה עד שילונו ואבדו שלא נזהר כ"ז שלא הלוהו. ואח"כ לוה ממנו דלא רצה לישבע שאבד השטר דקי"ל דצריך לישבע דשוה נגדו פרוטה. וכששוה לצור פרוטה חייב ש"ד ש"ש דכל שלא הלוהו הנייר דלוה ופקדון בידו והוי כשלם ולא רצה לישבע. דהלוה על ס' אם ימצאנו יהיה לו השטר לגבות בו ואם לאו יהיה ע"פ וישלם לו ע"י שובר ושפיר יגבה מלקוחות שלא כדין ולגבי דידיה אין חילוק דלוה. ולא אמר חשש שלא לוה כלל דלקנוניא לא חיישינן עכשיו. וכיון דנפל איתרע חיישינן כנ"ל:
ומיושב בזה תמיהת הרא"ש דמשני בשטר הקנאה לרש"י בין ילוה כו' מה מועיל כיון שלא מסר לו השטר במה זכה בלא קנין. ולמ"ש מיושב דלחוש שלא מסר לו עד תשרי אין חשש דהי"ל לשמרו. ורק החשש שמסר מיד בלי הלואה והאמין ושוב נשתעבד אף שלא ילוה כנ"ל ע"י מסירת השטר. ומיושב ג"כ שלא פירש"י דנשתעבד אם ילוה אח"כ יהיה מעכשיו החיוב. דזה שוב לא מהני כיון שמסר לו דהוי אמנה גמור דפסול כמבואר פ"ב דכתובות ברש"י ור"ן דאין עדות כלל שלוה כיון שמסר קודם כנ"ל:
ולא מסר לא מהני. וע"כ בין לא ילוה כנ"ל. ומיושב לשון רש"י בפירכא דא"ה מתני' כו' דבשטר דלאו הקנאה כו'. אא"כ ראו הלואת המעות מתני' כו' ע"ש למה פי' זה על הקושיא ולא אברייתא דאע"פ שאין מלוה עמו כו'. ולמ"ש מדויק לאפוקי מהפ' דסגי כשמלוה עמו דא"כ לא הוי פריך מידי דכל החשש כאן שהיה מלוה עמו ומסר לו רק לא הלוהו. ולכך פי' בהקושיא דע"כ אין כותבין אא"כ מלוה עמו היינו שרואין ההלואה. ופריך שפיר דלמאי ניחוש כנ"ל. ומשני דאיקרי וכ' לו ומסר לו אח"כ בלא הלואה כנ"ל:
ובפשיטות י"ל דכמו דעדים נאמנים שמוקדם דכ' ללות כו' משום דמאן דלא ידע דר' אסי לאו רשע כמ"ש הר"ן פ' א"נ דעבידי למיטעי כמו כן אמרינן אמלוה דלא ידע אז וסבור דכשר וכשנודע לו אח"כ דפסול לא נזהר לשמרו. כלשון רש"י אם היה כשר היה נזהר כו':
אמנם קשיא לי למ"ש הש"ך ס' מ"ג דבלא נראה פסולו בב"ד מהני במוקדם שיכתוב על השטר שלא יגבה בו רק מזמן שני. וא"כ לא שייך דלא נזהר משום דפסול דבידו לכתוב עליו כו' ולהראות בפני עדים ויוכל לגבות בו ממשעבדי מזמן ב'. וי"ל כיון דצריך לעדים לא נזהר כו':
אך קשה דלמה נפסל השטר משום הך חששא יכתוב המוצא עליו שיגבה רק מזמן המציאה ועוד גם הב"ד מהני שיכתבו עליו דלא חשיב נראה פסולו בב"ד כיון שמיד בא הספק לב"ד שא"א לגבות בו מזמן הראשון דנודע להם שנפל וכאלו כבר כתיב עליו וכ"ש דאין אלא חשש ואיך יחשב נראה פסולו. ובפרט למ"ש הר"ן פ"ב דכתובות בחתום ב' ולא מקוים רק א' מחייב שבועה ולא חיישינן שמא מזויף וע"א בכתב לא מהני. כיון דקיום דרבנן לא פסול רק על אותו שאינו מקוים אבל לענין הב' שמקוים אין חוששין כלל גם לאותו שאינו מקוים לענין שיפסול מה שודאי אמת ע"ש. א"כ החשש שמא כ' ללות דרק חששא דרבנן לכתחלה ודיעבד גבי להרמב"ם. א"כ זה שייך לענין לגבות מזמן הראשון דיש החשש. אבל לענין לגבות מזמן שני דמציאה דודאי כדין רק משום גזירה שמא יגבה או קנס לר"מ הא לענין זה שודאי כדין אנו תופסין שגם מזמן ראשון כדין כמו שם לענין קיום כנ"ל:
וי"ל כשא"א לכתוב עליו כמ"ש הש"ך שם שכתוב על כולו ע"ש. ועוד ניהו דלא חיישינן שלא לוה כלל לרש"י משום דמודה ולא חיישינן לקנוניא לפסול השטר שהיה כשר. אבל כיון שפסול רק שנבא להכשירו ע"י שנכתוב עליו שייך גם חשש שלא לוה כלל כנ"ל אף שמודה ועוד דלר"מ דקניס פקע השיעבוד כשלוה בתשרי ואין עדים כמו שטר שלוה בו ופרעו כו' וחזר ולוה דלא מהני גם לב"ח שאין עדים כנ"ל. ויש לדחות ולפי' א' א"ש. וכשאין הנייר ש"פ דאימעט מחיוב השבה רק השיוי מחמת הראיה ויליף פ"ב מאשר תאבד כו' דצ"ל בשעת אבדה ומציאה שוה פרוטה א"כ כיון דפסול ואינו שוה פרוטה בשעת מציאה זכה המוצא. וא"צ לכתוב עליו ולהכשירו שיהיה שוה פרוטה כנ"ל:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |