ספר המקנה/קידושין/מג/ב
פי' רש"י בד"ה דאי לא וכו' דפעמים שמסר להו בעדים וכו'. והקשה הריטב"א דמנא להו דמסר להו בעדים והא דנקט סתם משום דמסתמא כן הוא ע"ש ולדידי' קשה יותר דאין לומר דקושיתו מדקאמר סתם משמע שאפי' מסר להם בעדים הא לא מתרצא דלפעמים שמסר להם בשטר או שאומר להם אל תפרעני אלא בעדים ונרא' פשוט דכוונת רש"י ז"ל כיון דפעמים מוסר להם בעדים יש לנו לחוש שמא מסר להו בעדים ומה שאומר הלוה שמסר להם שלא בעדים דלמא ערומי קא מערים כדי שיהי' נאמנים אבל באמת אין יכולין לומר אהדרינהו מפני שאז יביא הלוה עדים שמסר להם בפניהם ואדרבא צריך לומר שיש עדים לפנינו שמעידים שלא מסר להם בשטר וגם לא אמר להם אל תפרעני אלא בעדים משא"כ למ"ד צריך לפורעו בעדים א"א לומר שיש עדים שלא מסר להם בעדים דא"כ הם עצמן העדים כן נראה לי לפרש דברי רש"י ז"ל ואפשר דהריטב"א ס"ל דע"כ אין לחשוד את הלוה דמשקר ולטובת העדים דהא הוי מצי למימר פרעתי למלוה והעדים יעידו על זה שבפניהם פרע הלוה למלוה וכענין זה כתב הש"כ סי' קכ"א ס"ט סקנ"ז דאם הלוה אמר שראה מהימן מהאי טעמא אלא שאין כן דעת הסמ"ע ושאר אחרונים וכן נראה דעת הריטב"א בעצמו שכתבנו לעיל דכל עדות שאינו נאמן מתוך עדותו לא הוי עדות דסבירא להו דלא שייך מיגו בכה"ג דאי בעי הוי מעידין עדות אחרת ועיקר נראה דס"ל להריטב"א ז"ל כיון דלפי העדאת עדים אינם נוגעין בדבר לא חיישינן שמא הם נוגעים מחמת שיש עדים על המסירה לידם כי היכא דאמרינן מיגו גבי בע"ד בעלמא ולא אמרינן דלא הוי מיגו שמא יש עדים עז אלא כל זמן שאין העדים לפנינו לא חיישינן להו מיהא נראה דעת רש"י ז"ל דלא דמי לשאר מיגו דלא חיישינן שמא יש עדים דא"כ הוי לתובע להביאם לפנינו כדי לבטל המיגו אבל הכא כיון דהמיגו לטובת הלוה דליהמני' על הפרעון שפיר חיישינן דיש עדים שנתן להם ומה שאינו מביאם הוא לטובתו כנ"ל ודו"ק:
שם. בתוס' ד"ה וכן בדיני ממונות. תימא דאמר בירושלמי וכו'. הנה זה לשון הירושלמי שלפנינו אמר כ אבין נראין הדברי' כשקידש בשטר אבל בכסף נעשים נוגעין אמר יוסי כיון שהאמינתו תורה אפי' בכסף מהימני וכתב הר"ן דברי ר' יוסי תמוהים הם כיון דתקנו רבנן שבועת היסת תו אין לו מיגו אפי' מדאורייתא ונר' לענ"ד ליישב לפי משמעות לשון רש"י בשמעתין בד"ה השתא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' אע"ג דחשידי אממונא לא חשידי אשבועתא משמע להדי' מדבריו דאי הוי אמרינן חשיד אממונא חשיד אשבועתא לא הוי נוגעין בעדותן והנה רש"י ז"ל בב"מ דף ג' אהא דאמר רבה מפני מה אמרה וכו' בד"ה ובכולי' בעי' דלודי לי ולא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' משמע דס"ל דמדאוריית' אמרינן מיגו דחשיד אממונא כמ"ש התוס' שם א"כ שפיר קאמר ר' יוסי כיון דהאמינו תורה י"ל דמן התורה נאמנים אפי' לאחר תקנות שבועת היסת דאפ"ה אית להו מיגו דהא מן התורה אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ומה שיש לדקדק בדברי רש"י ז"ל בזה יבואר לקמן בס"ד ועוד יש לפרש לפמ"ש התוס' בבבא בתרא דף ל"ד בד"ה הוי לי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכו' דהא דאמר בהמוכר את הבית דף ע' המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי בשבועה מיגו דאי בעי אמר נאנסו הוי נאמן בשבועה אף על גב דבנאנסו איכא שבועה דאורייתא וכו' הרי דס"ל דהך שבועה דהחזרתי לאו דאורייתא הי' דמדאורייתא כיון דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו א"צ שבועה על טענות החזרתי אפ"ה נאמן במיגו דנאנסו א"כ ה"נ דנהי דתיקון רבנן שבועת היסת בטענות אהדרינהו מ"מ הוי לי' מיגו וא"צ שבועה על טענה דהשתא ולא הוי עד שנשבע א"כ שפיר קאמר ר' יוסי כיון שהאמינתו תורה דמן התורה נאמן לומר עשינו שליחותך ופרענו למלוה בלא שבועה וכיון שנאמן מן התורה אין כח ביד חכמים להפקיע קידושי דאורייתא ואף שכתבנו לקמן הא דקאמר והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת לאו משום דאי אמרי הדרינהו הי' צריכין לישבע אלא אפי' על טענה דהשתא דאמרי פרענו צריכין שבועה וכמו שיבואר לקמן ועד שנשבע לא הוי עד מ"מ כיון דשבועה זו מדרבנן היא ומן התורה אין צריכין שבועה על טענה דהשתא לא הוי עד שנשבע מן התורה דהא מן התורה נאמנים בדיבורם ואין צריכין שבועה על טענה דהשתא לא מחמת טענה זו ולא מחמת מיגו ועוד נראה דאף לפי מה שכתבנו לקמן דצריכין שבועה על טענה דהשתא היינו במקום שמלוה נשבע ונוטל אבל הכא גבי קידושין דהאשה שאמרה לא נתקדשתי אינה צריכה שבועה כיון שאין עלי' תביעת ממון כדאיתא באה"ע סי' ל"ה גם הן אין צריכין שבועה על טענה דהשתא מחמת טענות שמא דמשלח ואין עליהם שבועה אלא משום דאי הוי אמר אהדרינהו הי' צריכין שבועה וכבר כתבנו דמדאורייתא הוי מיגו בכה"ג ואין צריך שבועה על טענה דהשתא ומה שיש לדקדק בדברי תוס' בב"ב יבואר לקמן בס"ד:
בגמרא שם מאי קסבר וכו'. לכאורה קשה נהי דבעלמא ס"ל דצריך לפורעו בעדים היינו משום דאין לו מיגו אבל הכא אי הוי אמרי אהדרינהו ללוה הי' נאמן במיגו דעשינו שליחותך ופרענו למלוה א"כ אינם נוגעין בעדות דאפי' אי הוי אמרי אהדרינהו הי' נאמנים ונראה לענ"ד דכיון דאמרינן בשבועת דף מ"א דטעמא דמ"ד דס"ל צריך לפורעו בעדים משום דלא הימני' א"כ כי היכא דלא הימני' על הפירעון ה"נ גבי שליחות לא הימני' אלא ליתן למלוה בפני עדים ואם השלוחים קרובים שפסולים לעדות והמלוה אומר לא קבלתי אין השלוחים נאמנים נגד הלוה לומר עשינו שליחותך כיון דלא הימני' צריכין ליתן למלוה בפני עדים א"כ שפיר קאמר כיון דאין נאמנים נגד הלוה בכל ענין ומצי למימר להו פרעוני ממילא אפי' הם כשרים לעדות אין זה עדות כלל להפסיד למלוה כיון דנוגעין בעדות הן כדי שיפטרו מן הלוה שלא יאמר להם פרעוני כיון דלא הימני' ועוד נראה דלפמ"ש הר"ן בשבועות דף מ"א דהא דאינו נאמן למ"ד צריך לפורעו בעדים במיגו דאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים או מתו דהוי כמיגו במקום עדים דאנן סהדי כיון דלא הימני' אינן משלמין אלא בפני עדים א"כ ה"נ אי הוי אמרי אהדרינהו לא הוי מהימני במיגו דעשינו שליחותך דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי כמ"ש הר"ן אלא דאפ"ה צ"ל הסברא כמ"ש דאפי' בטענות עשינו שליחותך לא מהימני משום דלא האמין להם גם על הפירעון דאל"כ קשה דיהא נאמן בטענות פרעתי במיגו דאי בעי אמרי פרענו בפני עדים והלכו למדינת הים אע"כ דגם זה מקרי במקום עדים דאנן סהדי שלא פרעו בלא עדים ולפמ"ש נראה ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' שאלה ופקדון דין זי"ן המפקיד אצל חבירו בעדים אע"ג דא"צ להחזיר בעדים מ"מ צריכין לישבע שבועת המשנה כעין דאורייתא מטעם שבועות שומרים וכמ"ש הכ"מ פ"ב מהל' שכירות ע"ש ולכאורה קשה עליו מסוגי' זו דא"כ מה קאמר מיגו דאהדרינהו הא מיצטרכו שבועות המשנה דאין לחלק בזה בין פקדון סתם בין פקדון שביד השליח ולפמ"ש י"ל דנהי דס"ל להרמב"ם בשאר פיקדון דצריך שבועה בטענות החזרתי אבל כששולח ע"י שליח כיון דיכול לומר עשיתי שליחותיך ולא שייך בזה שבועה מהימן נמי לומר החזרתי בלא שבועה במיגו דעשיתי שליחותיך ושפיר קאמר דלא הוי נוגעין בעדות ועיין מה שכתבנו לקמן בזה ודו"ק:
ועוד יש ליישב קושי' הנ"ל דלא מהימני לומר אהדרינהו במיגו דעשינו שליחותיך דהנה בספ"י מקשה דמה זה מיגו דאי בעי אמרי אהדרינהו דלמא אין חשודין על הגזל אלא יש יש להם ספק מלוה ישינה גבי מלוה וכדאמרינן בב"מ דלא פרשי אינשי מספק ממונא כיון דאית' בחזרה ולהכי אמרי אהדרינהו דא"כ יצטרך הלוה לשלם למלוה והם אינם רוצים לגוזלו ומתרץ דלא שייך הכא ספק מלוה ישינה כיון דמעידין בתורת עדות הרי הם עוברין על לאו דלא תענה דליתא בחזרה ע"ש א"כ ממילא אין קושי' דליהמני לומר אהדרינהו במיגו דעשינו שליחותך דבזה שפיר י"ל איפכא דיש להם ספק מלוה ישינה גבי הלוה ולא גבי מלוה ותו דאינם רוצים לעבור על לאו דלא תענה עוד נראה לענ"ד ליישב קושי' הנ"ל דאף אם נימא דאי הוי אמרו אהדרינהו הי' נאמנים במיגו דעשינו שליחותיך, מ"מ הוי נוגעין בעדות עפ"י מה שכתבנו בחידושינו בבבא בתרא דף ל"ד בתוס' ד"ה הוי לי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכו' דהא דאמרינן בפ' המוכר בית דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו הך שבועה אינה אלא מדרבנן דמדאורייתא נאמן בלא שבועה ע"ש ויש לתמוה הא אמרינן בשבועות דף מ"ה דשבועות השומרים דחייבה תורה בנאנסו ולא מהימן במיגו דהחזרתי משום דאפקיד לי' בשטר ע"ש ואמאי אכתי קשה דאפי' אפקיד לי' בשטר אי נימא דנאמן החזרתי בלא שבועה במיגו דנאנסו הדרא קושי' לדוכתי' דנאנסו יהא נאמן בלא שבועה במיגו דהחזרתי ואז יהא נאמן בלא שבועה במיגו דנאנסו וכתבנו שם דס"ל להתוס' ז"ל דלא אמרינן מיגו כהאי גוונא כיון דאינו נאמן אלא במיגו דנאנסו ניחא לי' טפי לטעון טענות נאנסו בעצמו משיטעון טענה דאינו נאמן אלא במיגו דנאנסו ולפ"ז גם הכא אתי שפיר דאין זה מיגו דאי בעי הוי אמרי אהדרינהו כיון דאי אמרי אהדרינהו לא הי' נאמנים אלא במיגו דעשינו שליחותך ניחא להו טפי לומר עשינו שליחותיך ודו"ק:
בתוס' ד"ה לעולם קסבר וכו' דיכולים למימר החזרנו' ללוה וכו'. הקשה המהרש"א דל"ל האריכות הזה הל"ל דנאמן לומר פרענו למלוה במיגו דנאנסו.
ונר' לענ"ד ליישב דלכאורה קשה מסוגי' זו על הש"ך בח"מ סי' צ"ג ס"ק זי"ן בשם התוספות דהא דאמרינן גבי עיזי דאכלי חושלא נאמן לטעון עד כדי דמיהן אף דהוי מיגו דהעזה כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה וכו' ותירצו משום דדוקא במידי דכפירה כגון שיעיז לאדם שהאמין לו פקדון או במלוה לא אמרינן מיגו דהעזה וקשה דא"כ האיך קאמר הכא מיגו דאהדרינהו הא הוי מיגו דהעזה שהרי המשל' האמין לו ונתנו לו בפיקדון ואין יכול להעיז נגדו משא"כ נגד המלוה וצ"ל כמ"ש הפוסקי' דדוקא מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן והנה כמה פוסקי' הקשו אהא דאמרינן נאמן אדם לומ' החזרתי במיגו דנאנסו אע"ג דנאנסו לא שכיח והסמ"ע סי' ק"ח ס"ק י"ד כתב לתרץ דאע"ג דלא ניחא לי' לאדם לטעון טענה דלא שכיח מ"מ כיון שלא יצטרך להעיז בטענו' נאנסו וכשטוען החזרתי מעיז שפיר הוי מיגו נמצא לפ"ז הוי אפשר לתרץ קושי' התוס' דכיון דטוען שנתן למלוה ונגדו יכולין להעיז כיון דלא האמינו' וא"כ אין זה מיגו דאי בעי אמרו נאנסו דכיון שלא שכיח' ולא שייך תי' הסמ"ע שלא יצטרכו להעיז דהא גם השתא יכולין להעיז ולא דמי להחזרתי במיגו דנאנסו דבהחזרתי צריך להעיז נגד המפקיד שהאמין לו לכך הקשו תוס' דיהא נאמנים במיגו דהחזרתי אף דהוי העזה הא אמרינן מיגו דהעזה וכיון דאם הי' טוענים החזרתי הי' מעיזים נגד המשלח שהאמינ' שפיר הי' נאמנים במיגו דנאנסו אף דנאנסו לא שכיח מ"מ לא יצטרכו להעיז וכיון דבטענת החזרתי יהי' נאמני' ממילא יהי' נאמנים בטענות שנתנו למלוה במיגו דהחזרתי.
ומכבוד אחי הגאון מוה' שמעלקא ז"ל שמעתי לתרץ קושי' המהרש"א והוא דיש ליישב קושי' היש מקשים על ר"י בתו' ד"ה והשתא דתיקון וכו' דעד כאן לא מתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך מיגו משום דאין אדם יודע מה בדעת חבירו אלא גבי מעידין שהי' אנוסים מחמת ממון דהפסול הוא בעדות עצמו דאאמ"ע רשע ואם באנו להכשיר העדו' שהי' מעידי' שהי' אנוסים מחמת נפשות שפיר אמרינן כיון דאין אדם יודע מה בלב חבירו ואם יאמר חבירו שהי' אנוס מחמת ממון מה יועיל הוא באמרו שהי' אנוס מחמת נפשות דעד א' לאו כלום הוא משא"כ הכא דאין הפסול מחמת עצמו אלא שאנו אומרים שהוא מוכרח להעיד כדי שלא יתחייב ממון וזה שפיר אמרינן דהי' יכול לומר אהדרינהו ואף אם חבירו לא יאמר כן אין חבירו יכול לחייבו לא ממון ולא שבוע' כדין השותף שאינו נאמן בעדותו על שותפו וא"כ לא הי' צריך להעיד שפרע ואינו נוגע בעדותו.
והנה תוס' כתבו בבבא בתרא דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא דהא דאמר אינו נאמן לומר דידי חטפתי במיגו דלא חטפתי משו דאיכא חד סהדא דחטף והי' צריך שבוע' התור' נגדו והא קיי"ל דאמרינן החזרתי במיגו דנאנסו אף שהי' צריך שבועת התורה ותירצו משום דאיכא נמי העזה נגד העד האחד הרי דס"ל דאמרינן מיגו אף שהי' צריך לישבע שבועה דאורייתא וקי"ל נמי דאמרינן מיגו דהעזה לחוד אבל היכא דאיכא תרתי שיצטר' להעיז ולישבע שבועת התורה לא אמרינן מיגו ולפ"ז הי' אפשר לומר דנהי דכתבנו דאף דאינו יודע מה שבלב חבירו. אמרינן הכא מיגו משום שאין שותף נאמן להשביע שבועת התורה מ"מ איכא העזה נגדו א"כ לא מצי להקשות שיאמנו לומר שנתנו למלוה במיגו דנאנסו דכיון דאינו יודע מה בלב חבירו יצטרך להעיז נגד חבירו וא"כ איכא תרתי שיצטרך להעיז ולישבע שבועות נאנסו שהיא דאורייתא ולכך כתבו תוס' דאכתי יאומן שנתנו למלוה במיגו שיאמר החזרתי ואז כבר יעיז נגד העד השני ושפיר יהי' לו מיגו דנאנסו דבמקום שבועה דאורייתא לחוד אמרינן מיגו. מיהא נראה דלפי האמת אפי' בשני שותפים שאמרו החזרנו נאמני' במיגו דנאנסו והיינו משום שכתבו תוס' בסמוך דבשותפין לא שייך זה מה שבלב חבירו. מ"מ לא הוי מצי להקשות דהוי אפשר לחלק הכי ודוק:
בגמ' והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת וכו'. נראה דמה שפירש"י דאי הוי אמרי אהדרינהו ניהלך בעי אישתבועי וכו' לאו משום דעל טענה דהשתא שאומרים שעשו שליחותם לא הוי צריכי' שבועה דא"כ קשה קושי' הנ"ל דאף כי אמרו אהדרינהו יהי' נאמנים במיגו שעשינו שליחותך ולא יצטרכו שבועה ודוחק לומר דס"ל כדעת הפוסקים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עיין בש"ך סי' צ"ג אלא דאף כשאמרו שעשו שליחותם לא מיבעי' אי לא הוי נפטר הלו' מלשל' ע"י עדותן כגון שהי' קרובים וודאי הי' צריכי' לישבע ללוה ע"פ טענות ברי של המלוה כדאית' בח"מ סי' קכ"א ואין כאן עדות כמ"ש לעיל אלא אפי' אם יקבלו עדותן ויפטרו את הלוה יכול המלוה אח"כ להשביע את העדים דכיון דלדבריו שלא שילמו לו והם קיבלו המעות מן הלוה הם מחויבים לו מדר' נתן כיון דהמעות של הלוה בידם א"כ העדים הם בעלי דברים של המלוה והאיך יאמנו בעדותן ליפטור את עצמן משבועה נגד המלוה אלא דרש"י ז"ל קושטא קאמר דאין להם ליפטור בשום צד בלא שבועה דאפילו אם יאמרו אהדרינהו צריכים לישבע ללוה ובזה נראה לענ"ד ליישב הש"ע בח"מ סי' קכ"א סעיף ט' דאם אמר הלוה שראה שעשה שליחותו נאמן בע"א ולא בשנים ותמהו עליו הרמ"א והסמ"ע דמה לי שבועה ומה לי ממון ולפמ"ש י"ל דנהי כשאומר הלוה שראה הם פטורי' משבועה נגד הלוה מ"מ הוא צריך שבועה נגד המלוה דאם יקבלו עדותן לפטור את הלוה יכול לתבוע את העדים לשלם לו מדר"נ וצריך שבועת היסת נגדו וא"כ הוי ליה כבעל דבר וכל עד שצריך שבועה אין עדות וא"ל דאפי' בשנים לא יצטרכו שבועה נגד המלוה דיהי' נאמנים במיגו דאי בעי אמרי אהדרינהו. דלא יכול הלוה להשביע אותו. כיון דהלוה בעצמו אומר שראה שעשה השליחות זה אינו חדא דס"ל בש"ע סי' צ"ג ורצ"ו דמיגו לאפטורי' משבועה לא אמרינן וכ"ש לפי מאי שכתבנו לעיל בשם הש"ך דנגד המלוה יכול להעיז כיון שלא עשה לו טובה דלא האמינו משא"כ נגד הלוה שהאמינו א"כ הוי מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולכ"ע לא אמרינן משא"כ בע"א כיון שיכול המלוה לגבות מן הלוה ע"י שבועה אין העד משועבד מדר' נתן כדאיתא בח"מ סי' פ"ו דהיכא דגובה מדר"נ הוי כגובה ממשועבדים דאם יכול לגבות מן הלוה אינו גובה מדר"נ ותו כיון דהוי כגובה ממשועבדים הא קיי"ל דהגובה מנכסי' משועבדים אינו גובה אלא בשבועה ואם ישבע הרי יכול לגבות מן הלוה עצמו וא"כ הוא פטור משבועת היסת ושפיר יכול להשביע את המלוה שבועת התורה ע"י עדותו ודו"ק.
שם ברש"י ד"ה והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת ואע"ג דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא וכו'. יש לדקדק דלפי מאי דפי' רש"י בב"מ דף ג' ע"ב והאי בכולי' בעי וכו' דלא אמרינן מיגו דחשיד אשבועתא משום דמשתמיט עד דהו"ל א"כ ה"נ הוי לי' לפרש הכי דלא חשיד משום דמשתמיט עד דהו"ל וישלמו למלו' ונרא' דס"ל לרש"י ז"ל דלהכי לא שייך אשתמוטי דצריכין להעיד בתורת עדות דעבר על לא תענה אף שיפרעו אח"כ מ"מ כבר עברו ואפ"ה כתב רש"י דאיכא למימר דלא חשיד אשבועתא והיינו כפי' רש"י שם דף ה' ע"ב בד"ה לא אמרינן וכו' דחמיר הוא לאינשי איסור שביעה מאיסור גזילה וה"נ חמיר להו איסור שבועה מאיסור לאו דלא תענה ואף דקיי"ל דחשיד על לאו דלא תענה חשיד נמי אשבועה הרי ה"נ קי"ל דחשיד על הגזילה חשיד על השבועה אפ"ה מיגו דחשיד אממונא כו' לא אמרינן משום דשבועה חמירא לאינשי כפירוש רש"י והוא הדין בלאו דלא תענה אף על גב דבידוע שעבר על לאו דלא תענה פסול לשבועה מכל מקום מיגו דחשיד לא אמרינן ובזה מיושב מה שנתקשה בספ"י בדברי רש"י ודו"ק:
בתו' ד"ה תנן התם וכו'. מיהא קשה לר"י דלקמן בשמעתין וכו'. לולי דבריהם נראה לענ"ד ליישב דאיכא למימר דוודאי קטנה שיש לה אב אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה ומתני' מיירי שבשעת קבלת השליח כבר נעשה גדולה אלא שהיתה קטנה בשעה שאמרה התקבל לי גיטי וקמ"ל מתני' דאינה מגורשת בקבלת השליח כיון דבשעה שאמרה התקבל לי גיטי היתה קטנה אינה יכולה לעשות שליח ובהא אתי שפיר טפי הא דכתב הרמב"ם הטעם במתני' משום דשליח קבלה צריך עדו' ואין עדו לקטן ונרא' דטעמו הוא משום דאי אפשר לומר דהטעם הוא משום דקטנה לאו בת שליחות כיון דבמילתא דאיתא בגווי' אפי' קטן בר שליחות הוא כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד ע"ב בד"ה שאני שתופי מבואות וכו' ע"ש וכ"כ בספ"י ולפמ"ש דלפי הס"ד דמיירי בשיש לה אב אתי שפיר טפי דנהי דבת שליחות הי' הא קיי"ל בנזיר דף יו"ד דכל מידי דלא מצי עביד השתא לא מצי למשוי' שליח א"כ כיון דקטנה שיש לה אב אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה ולא מצי עביד שליח השתא אינה יכולה לעשות שליח שיקבל גיטה כשתהי' נערה ואין להקשות דא"כ מאי מקשה הש"ס לקמן הא נערה מצי משווי' שליח דלמא מיירי שקיבל השליח הגט לאחר שבגרה ויצאת מרשות אב זה אינו חדא דא"נ דאינ' יכול לעשו שליח שיקבל גיט' כשהי' נער' כ"כ א"י לעשו' שליח לאחר שבגר' כסברו' הש"ס בנזי' שם כיון דלא מצי למיעבד שליח השת' ותו דע"כ לח מיירי ומתני' לאחר שבגרה דכי היכא דדייק דמיירי בשיש לה אב כדתני בסיפא ואם אמר אבי' וכו' ה"נ איכא לדיוקא דלא מיירי שקיבל השליח הגט לאחר שבגרה דבזה לא מהני אמירת אבי' ויש להבי' ראי' על זה דהא לכאורה קשה מאי מקשה הש"ס לקמן הא בגיטין בריש פ' האומר מקשה רבא מהך מתני' על ר"נ ואמאי הא לאו שליח להולכה שווי' אלא אמרינן כיון שנתן עיניו לגרשה וכו' ומשני הכי השתא התם אדם יודע שאין שליחות לקטן. ולפ"ז קשה מאי מקשה הכא דילמא דיוקא דמתני' הוא להיפך דדוקא בקטנה מתגרשת כשבאה הגט לידה משום דאדם יודע שאין שליחות לקטן ומשוי שליח להולכה אבל בנערה די"ל דטעה וסבר שיכולה לעשות שליח קבלה לא משוי' לי' שליח להולכה ואפילו כשתגיע גט לידה אינה מגורשת ולפמ"ש אתי שפיר כיון דלפי הס"ד דמיירי כשיש לה אב ע"כ צ"ל דבשעה שקיבל השליח היא גדולה א"א לומר הטעם משום דאדם יודע שאין שליחות לקטן דהא בשעת קבלת השליח כבר היתה גדולה ומי יימר דידע הבעל שבשעת האמורה היתה קטנה ואפי' אם ידע י"ל דטעה בהא שאינה יכולה לעשות שליח אפי' כשתגדיל אע"כ הטעם כדאמר שם משום דכיון שנתן עיניו לגרשה וכו' א"כ ליכא למימר לדיוקא איפכא ודו"ק:
והנה הרשב"א ז"ל בגיטין כתב בשם הראב"ד לתרץ קושי' התוס' לפי הס"ד בשיש לה אב מיירי שנתן לה אב רשות והשיב עליו דא"כ מאי מדייק הש"ס הא נערה הוי גט שאני התם דנתן לה אבי' רשות ולענ"ד נראה לפרש דברי הראב"ד דהא דמהני בשנתן לה רשות היינו משום דאמרינן לעיל דף י"ט אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושין וה"ה דמהני כשאומר לה לקבל את הגט ונראה דאין יכול לומר לבתו נערה שתעשה שליח לקבל קידושין כיון דקיי"ל דאין שליח לקבלה יכול לעשות שליח אחר משום דמילי לא מימסרן לשליח א"כ ה"ה דאינו יכול לומר לבתו שתעשה שליח משום דמילי נינהו א"כ שפיר מקשה דמוכח דנערה בעצמה יש לה כח לעשות שליח ונראה דבהא אתי נמי שפיר דלפי הס"ד אין צריך לטעם הרמב"ם דאין עדות לקטן אלא כיון דקטנה שיש לה אב אינה מתגרשת אלא מדעת אבי' דאמר לה צאי וקבלי גיטך ממילא דאינה יכולה לעשות שליח לקבלה משום דהוי ליה מילי ולא מימסרן לשליח. ועיין מ"ש בסמוך בזה:
בא"ד. שוב חזר בו רש"י והגי' בפירושי'. ויש לישב ב' הפירושים דס"ל לרש"י ז"ל דהא מילתא תלי' בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל דלר"ל דיליף מקרא דויצאה והיתה נערה יש לה יד גמור אפילו להתקדש בעצמה ממילא ילפינן נמי דקטנה שאין לה יד להתקדש ה"נ אין לה יד לקבל גיטה אבל ר' יוחנן דלית ליה הך הקישא ואין לה יד גמור אפי' לנערה לענין קידושין אלא לענין גירושין לחוד אין לחלק בין נערה לקטנה ובהא אתי שפיר לפי הס"ד דמתני' דקטנה שאמרה התקבל גיטי וכו' מיירי בשיש לה אב דסוגיא דלקמן אתי' אליבא דר' יוחנן כמו שיבואר לקמן דלר"ל כיון שיש לה יד גמור לקבל קידושין שלא מדעת אבי' פשיטא שיכולה ג"כ לעשות שליח א"כ שפיר מוקי מתני' בשיש לה אב ומתגרשת כשהגיע גט לידה כיון דלר' יוחנן אין לחלק בין נערה לקטנה.
עוד י"ל דהא דפי' רש"י נערה ולא קטנה היינו לפי הס"ד דבסמוך גבי מאמר מדעת אבי' דמיירי במאמר בעל כרחה ואפ"ה תני קטנה אין עושה בה מאמר אלא מדעת אבי' וה"ה לגירושין כמ"ש הרמב"ן אבל למסקנא דאמר השתא דאתי' להכי ומיירי במאמר מדעתה איכא למימר דלר' יוחנן אין חילוק בין נערה לקטנה כמשמעות הסוגי' לקמן ודו"ק:
בתו' ד"ה וכל שאינה יכולה לשמור גיטה וכו' ור"ת מפרש וכו'. לכאורה קשה לי לפי שיטת רש"י ז"ל דהא איתא בב"מ דף יו"ד ע"ב דקטנ' יש לה חצר וכו' כי היכ' דאי' לה יד ה"נ אית לה חצר ופי' רש"י דמשיודע' לשמו' את גיט' מגורש' דלא מיעט' רחמנ' אלא שוט' דמשלחה וחוזר' משמע מלשונו ז"ל דהא דיש יד לקטנה יתומה לקבל גיטה היינו משום דנפקא מדיוקא מדמיעטה התורה משלחה וחוזרת דוקא ולפי' רש"י ז"ל הכא דאפי' ע"י אביה אינה יכולה להתגרש לא מוכח מידי דדילמא מיירי בקטנה שיש לה אב ומתגרשות ע"י אבי' ומנא לי' דיש יד ליתומה קטנה להתגרש ולכאורה הי' נראה לפרש לענ"ד דמשמע מקרא דמיירי בנשואה דהא כתיב כי יקח איש אשה ובעלה וכתיב ושלחה מביתו משמע דהיתה נשואה וכבר יצאה מרשות אבי' וכ"כ בספ"י מיהא לפמ"ש רש"י ביבמות דף ק"י דאף בנשואה יכול האב לקבל הגט וכן פי' בכתובת דף ע"ג ועיין מ"ש בחידושינו שם וכמו שהאריך בזה בתשובת מהר"י מינץ בטעמו וכמו שנסתפק התוספות לעיל דף יו"ד בד"ה ומקבל וכו' א"כ אין ראי' משם ולענ"ד נראה די"ל משום דכתיב ושנאה האיש האחרון ושלחה מביתו כיון דמשמע דהיתה נשואה לבעל הראשון ע"כ כשקיבלה קידושין מבעלה האחרון היתה כבר גדולה דאל"ה לא היתה יכולה להתקדש לו ואפ"ה מיעוט קרא בתרא דושלחה כשהיא בשעת קבלת הגט משלחות וחוזרות דוקא ולפ"ז י"ל דהיינו דאיצטרך ושלחה מביתו בבעל האחרון דאי מראשון י"ל דמיירי ע"י האב ונראה דמזה ראיה לפי' רש"י ז"ל אפילו ע"י אבי' אינה מתגרשת דאל"ה למה לי ושלחה בבעל הראשון דמשני נפקא אלא דקמ"ל קרא קמא לגופי' דאפילו ע"י האב אינה מתגרשת כשמשלחה וחוזרת וכן י"ל לר' ינאי דס"ל ביבמו' דף קי"ג ע"ב דנפקא מונתן בידה דיליף הכי מדכתיב תרי פעמים ונתן בידה מיהא נראה דאין מזה קושי' על התוס' די"ל דהתוס' לשיטתייהו אזלי דס"ל קטנה יכולה להתגרש ע"י עצמה אפילו יש לה אב א"כ י"ל דנפקא מהאי קרא מדאיצטרך שני פעמים ושלחה וס"ל דזה פשוט דע"י אבי' מתגרשת אפילו משלחות וחוזרות וע"כ קרא קמא לדיוקא אתא בין שיש לה אב ובין שאין לה אב דוקא כשמתגרשת וחוזרת היא דאינה מתגרשות ע"י עצמה אבל כשאינה חוזרת מתגרשות אפילו על ידי עצמה נמצא לפ"ז פלוגתייהו דהכא תלי' בפלוגתייהו דלעיל דלמאי דס"ל לרש"י ז"ל דקטנה שיש לה אב אין לה יד לקבל גט ע"כ הא דאיצטרך תרי פעמים ושלחה או תרי פעמים ונתן בידה לר' ינאי לאשמועינן היכא דמשלחה וחוזרת אינה מתגרשת אפי' ע"י אבי' כנ"ל ולפ"ז י"ל מה שמדקדקין המפרשים דלפי' התוספות לא הוי לי' לתנא למיתני סתמא וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש כיון דרישא מיירי בין מתגרשות ע"י האב ובין מתגרשות ע"י עצמה וכ"ש הא דנקט התנא הך מלתא בתר דברי ר' יהודא דמיירי רק באבי' ולא בעצמה. ולפמ"ש י"ל דאף דס"ל להתו' דאפי' משלחה וחוזרת מתגרשות ע"י אבי' היינו דוקא לרבנן דאיצטרך ושלחה קמא דאפילו קטנה שיש לה אב מקבלת את גיטה אבל לר' יהודא דס"ל דאין שני ידים זוכות אפי' בנערה וכ"ש בקטנה ליכא למימר הכי וע"כ צ"ל לר' יהודא דושלחה קמא כפי' רש"י ז"ל דחוזרת אינה מתגרשת אפי' ע"י אבי'. א"כ שפיר שייך בתר מלתא דר"י וכל שאינה יכול' לשמור את גיטה ונקט סתמא משום דלת"ק מיירי כשמקבלת בעצמה ולר"י אפי' ע"י אבי'. מיהו לפמ"ש התוס' לעיל בריש פרקין איצטרך ושלחה קמא לשליחות אך לפמ"ש שם דלר' ישמעאל אין צריך קרא לשליחות י"ל כנ"ל ודוק:
והנה בספר פני יהושע כתב באופן אחר די"ל דר' ישמעאל ור' ינאי לא פליגי והיינו דמונתן בידה לא הוי ידעינן אם יש לה אב אלא לבתר דילפינן מושלחה משלחה וחוזרת ילפינן מונתן בידה דאפי' ע"י האב אינו מקבל כל שאין לה יד ויש להביא ראי' לדבריו דפי' רש"י בב"מ דף יוד ע"ב דר' ינאי ס"ל דחצר משום ידה איתרבאי מקרא דמשלחה ואינה חוזרת ורבי ינאי הא יליף מונתן בידה בפרק חרש אלא ש"מ דלא פליגי ולפ"ז ממילא ניחא הא דדיקדקנו לעיל דלפי' רש"י מנא לי' דקטנה יתומה יש לה יד דלמא מיירי ע"י אבי' כנ"ל ולפ"ז י"ל דע"כ קרא דושלחה מיירי ע"י עצמה מדאיצטרך ונתן בידה למעט ע"י האב ודוק:
בא"ד. וקטנה לאו בת תאוה וכו'. לכאורה קשה דמלבד דלא הביאו ראי' לדבריהם אלא דאשכחן איפכא ביבמות פרק חרש דתיקנו חכמים קידושין ליתומה קטנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר הרי אף בקטנה חששו לטעם זנות וא"ל דס"ל לתוס' כגירסת הרי"ף והרשב"א בגיטין דף ס"ה בצרור וזורקו אגוז ונוטלו מתגרשת בקידושי אבי' ואח"כ כשהגיע לעונות הפעוטות מתקדשת למיאון. אבל בצרור וזורקו באמת לא תיקנו חז"ל קידושין משום דקטנה כזו לאו בת תאוה הי' ז"א דאכתי שייך גרירה כשתתגדל ותגיע לעונת הפעוטות כמ"ש תוס' בעתים חלים. אמנם לולי דבריהם נראה לכאורה חילוק אחר והוא דלא שייך גרירה כ"א בשוטה דוקא משום דלאו בת קידושין הי' שלא תיקנו חז"ל לשוטה כדאי' בגיטין בחצי' שפח' וחצי' בת חורין דכופין רבה לשחררה שלא ינהגו בה מנהג הפקר והיינו משו' דלאו בת קידושין הי' אבל בקטנה אם אבי' קיים ומקבל גיטה הרי הוא יכול לחזור ולקדשה ואם יתומה קטנה הי' הרי תקינו לה רבנן קידושין מהך טעמא שלא ינהגו בה מנהג הפקר ע"כ רשאי לגרש קטנה וזה ברור מיהו נר' לענ"ד די"ל דאף התוס' סוברים חילוק שכתבנו ואפ"ה צריכים לסברתם משום דלאו בת תאוה הי' דס"ל לתוספ' כגירסת הרי"ף והרשב"א הנ"ל דבצרור וזורקו מתגרשת ובעונת הפעוטות מתקדשת למיאון והתו' אזלי לסברתם דאב יכול לקבל אפי' פחות מצרור וזורקו אגוז ונוטלו משום שהיא שמרה וע"כ הא דבצרור וזורקו מיירי באין לה אב ומתגרשת ע"י עצמה א"כ שפיר קשה האיך מתגרשת הא שייך הכא גרירה עד שתגדל ותגיע לעונות הפעוטות שלא תיקנו קידושין למיאון עד שתגיע לפעוטות על זה שפיר כתבו דאין לה תאוה והיינו דנפקא להו מדלא תיקנו קידושין משום דאין בה מנהג הפקר עד עונת הפעוטות ונראה דבזה יש לתרץ קושית תוספות על רש"י שפירש דקטנה שאינה יכולה לשמור גיטה אינה מתגרשת אפי' ע"י אבי' והקשו עליו מירושלמי דקאמר יש לה אב וכו'. ולפמ"ש י"ל הפירוש איפכא דביש לה אב לא שייך גרירה דהא אע"ג דלא תיקנו חכמים קידושין לשוטה מ"מ לא הפקיעו חכמים קידושי אבי' כשהיא קטנה כדאיתא במתני' בפ' חרש וא"כ לא שייך גרירה דאבי' יכול לקדשה בקטנותה וטעמא דאין יכולה לשמור גיטה שייך לדעת רש"י ז"ל אמנם י"ל דלא ניחא להו לתוס' בזה דשמא ימות אבי' או ילך למדינת הים וכיון דחרשת לאו בת קידושין היא שייך טעמא דגרירה כשתגדל ודו"ק:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |