דבר אברהם/א/יא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דבר אברהם א יא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

סימן יא

בענין כיבוש מלחמה
ואם יש כיבוש לעכו"ם מעכו"ם ולעכו"ם מישראל:

א

[א] גרסינן בגיטין (דף ל"ז ע"ב) עבד שנשבה ופדאוה אם לשום עבד ישתעבד אם לשום בן חורין לא ישתעבד רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד, במאי פסקינן אלימא לפני יאוש לשום בן חורין אמאי לא ישתעבד כו' רבא אמר לעולם לאחר יאוש ולשום עבד ישתעבד לרבו שני לשום בן תורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו שני לא דהא לשום בן חורין פרקיה כו' ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני רבו שני ממאן קני ליה משבאי שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למעשה ידיו דאמר ר"ל מנין לנכרי שקונה את הנכרי למע"י שנאמר וגם מבני התושבים הגרים עמכם מהם תקנו כו' ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא א"ר פפא עמון ומואב טהרו בסיחון אשכחן נכרי לנכרי נכרי לישראל מנלן דכתיב וישב ממנו שבי, ופירש"י מדקרי ליה שבי דידיה ש"מ קנייה בחזקה. וכתבו התו' (ד"ה אבל) פי' הקונט' חזקה של עבדות כגון הלבישו הנעילו כו' קשה דאפילו ישראל מישראל לא קני עבד עברי אלא בכסף ושטר כדאמר בפ"ק דקידושין כ"ש עכו"ם כו' אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש מלחמה איירי וכן פר"ח עכ"ל. תו כתבו דכתיב וישב ממנו שבי וא"ת ל"ל השתא הא דעמון ומואב טהרו בסיחון השתא נכרי ישראל קני נכרי נכרי לא כ"ש. ומבואר בחי' הרשב"א דלדעת התוס' היה השבי ישראל ממש וכן משמע מלשונם לעיל בחזקה לענין עברי, ומזה דעתם מבוארת דיש קנין כיבוש מלחמה לנכרי בנכרי ולנכרי בישראל. וראיתי לרבותינו האחרונים ז"ל שתפסו בהחלט דביאור הסוגיא הוא משום כיבוש מלחמה וכן מערבי להו כיבוש מלחמה עם יאוש הבעלים, עיי' ש"ך חו"מ לסי' שס"ג סק"ג) וב"ח יו"ד (סי' רס"ז) ועי' במקנה קידושין (דף י"ד ע"ב) ובחת"ס יו"ד (ס' י"ט) ועוד. אבל לענ"ד יש לפקפק טובא בזה דנראה לכאורה דרוב הראשונים ז"ל לא מפרשי לסוגיין משום כיבוש לחמה וענין יאוש הבעלים וכיבוש מלחמה שני ענינים נפרדים הם:

ב

[ב] דהנה רש"י ז"ל פירש אין קני ליה למעשה ידיו כו' ואפילו מל וטבל גבי רבו ראשון קנייה שבאי ביאוש למעשה ידיו כו' ובדף ל"ח בחזקה מנין פירש"י כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו כשנתיאש הימנו חזקה שעבד כנעני נקנה בו היינו חזקה של עבדות הלבישו הנעילו הרחיצו לרבו כדתניא בהאשה נקנית, נהי דישראל קני ליה לנכרי בחזקה דאיתקש עבדים לקרקעות אבל נכרי לא קני קרקע בחזקה כישראל אלא כל קנינו בכסף, עמון ומואב טהרו בסיחון אלמא נכרי קונה מחברו קרקע בחזקה והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קני ליה נכרי בחזקה עכ"ל. וכתב הרשב"א ז"ל בחי' וז"ל וקשיא לי אשמעתין לפי"מ שראיתי לרש"י ז"ל כו' דלכו"ע שבאי לא קני ליה אפילו למע"י אלא לאחר יאוש ולפום כן לפני יאוש אפילו פדאו לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון ולא לרבו שני כו' ותמיהא לי דאדרבא משמע לי לכאורה דלרבא דאמר דשבאי קני ליה משעת שביה הוא דקני ליה ואפילו לפני יאוש ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ול"ש בה יאוש כו' ועוד דקרא דוישב ממנו שבי מי כתיב בה יאוש אלא אדרבא משמע דמשעה ששבאו נעשה שבאו דידיה כו' אלא ודאי כדאמרינן דכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו בין ממונו קנאו שהתורה זיכתה לו עכ"ל. המתבאר לן דלדעת ר"ת בתוס' דטעמא דסוגיין הוא משום חזקת מלחמה לא בעינן יאוש בהדיה, דכיבוש עצמו הוא דקני שזיכתה לו תורה ואפילו במידי דלא שייך בהו יאוש כלל. וא"כ לרש"י ז"ל דמפרש כל הסוגיא וגם במסקנא דרב פפא משום יאוש מבואר דס"ל דאין כאן בסוגיין ענין כיבוש מלחמה כלל, דאע"ג דישראל קני בכיבוש מלחמה עכו"ם לא קני בכיבוש ורק משום יאוש בעלים נגעו בה שנעשה כהפקר וממילא כל הקודם זכה. ועפי"ז מתבאר שדעת רב האי גאון ז"ל נמי כרש"י דאין כיבוש לנכרי. שכתב בס' המקח (שער ל"ב) וז"ל ולעולם כל היכא שגזל עמלקי מישראל אם נתיאשו הבעלים מותר ליקח מאותו גזלן עמלקי כל ישראל שירצה ועל הדא גרסינן עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד כו' במאי עסקינן כו' אמר רבא לעולם לאחר יאוש וכו' ככל הסוגיא, הרי מפורש דעבד שנשבה דסוגיין דינו כלוקח מגזלן ורק לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני הא לפני יאוש לא. וכ"ה שי' הרמב"ן בחי' וכ"כ הר"ן בביאורו לרי"ף ובחי' ותורי"ד שם. וכ"ה שי' הראב"ד (פ"ט מהלכות גזלה ה"א) שהוכיח דעבדים נקנים ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי, ואי כר"ת דמשום כיבוש מלחמה נגעו בה אין זה שייך ליאוש כנ"ל. וכ"נ דעת הרמ"ה מובא בטור יו"ד לסי' רס"ז) עכו"ם דשבייה לישראל וקנייה בדד"מ והדר זבניה לישראל קנייה למע"י כו', משמע דרק משום דד"מ קנאו מההיא דהחולץ (דף מ"ו) מוהרקייהו דהנהו בטפסא דמלכא מנח כמ"ש הב"י אבל משום חזקת מלחמה מדין תורה לא. ואע"פ שיש לדחות קצת דאין ראיה מדברי רמ"ה אלו הנה נוכח ממק"א דעתו ויבואר בעז"ה לקמן:

ג

[ג] והנה הרשב"א ז"ל הקשה על שיטת רש"י דלאו משום חזקת מלחמה הוא אלא משום יאוש וז"ל ועוד דהא משמע דחזקה דישראל כחזקה דנכרי וחזקה דנכרי בנכרי לאלתר ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש וא"כ חזקה דגופו נמי דמייתי מינה אפילו קודם יאוש הוא דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה ועוד דלא שייך יאוש אלא בממונו אבל בגופו לא שייך יאוש וכדאמרינן בב"ק ס"ח ב"א גנבה בנפש תוכיח שאין יאוש לבעלים עכ"ל. נראה דדעת הרשב"א היא דעד כאן לית ליה לרש"י חזקת מלחמה אלא לנכרי מישראל אבל נכרי מנכרי אית ליה כיבוש מלחמה והלכך בעמון ומואב לא אצטריך ליה ליאוש אלא לאלתר קנה, אבל בעבד של ישראל נהי נמי דמצד גופו של עבד היה השבאי קונה אותו בעל כרחו הא מ"מ כיון שהוא ממונו של ישראל אין השבאי יכול לקנותו בחזקת מלחמה בע"כ של בעלים ישראל אלא ביאוש מצד הבעלים. וכן משמע נמי דבכל הסוגיא הזכיר רש"י יאוש בעלים ובעמון ומואב שטהרו בסיחון לא הזכיר מיאוש של עמון ומואב. ומשמע דמשוה"ט היא דנכרי בנכרי קונה בכיבוש. וכ"נ דעת הרמב"ן בחי' וז"ל שבאי מי קני ליה כו' אבל לשמואל כו' ואין קונה כותי ישראל כ"א ברצונו כו' ולפי"ז קרא דכתיב וישב כו' לא בישראל משתעי אלא כנעני והיינו דכתיב שבי ששבה מהם מה שנשבה בידן וכן אז"ל שפחה כנענית היתה עכ"ל, משמע דדוקא לישראל אינו קונה כ"א ברצונו הא נכרי הוא קונה אפילו בע"כ. והא דקנו את השבי אפילו לפירושו דשפחה כנענית היתה והרי מ"מ ממונו של ישראל הויא, הוא משום דמיירי אחר יאוש בעלים כמ"ש רש"י, ומ"מ בישראל גופיה ליכא לאוקמי לפי שאין יאוש לגופו כמ"ש הרשב"א ולעולם הוי כלפני יאוש, אבל בשפחה שהיא רק ממונו מהני יאוש. וטעמא דמלתא שחילקו בין כיבוש נכרי מנכרי ובין כיבוש נכרי מישראל הוא משום דקרא דעמון ומואב בנכרי משתעי וליכא למילף ישראל מיניה, ומוישב ממנו שבי דמיירי בממון ישראל נמי ליכא למילף כמ"ש דמוקי לה בלאחר יאוש אבל בעמון ומואב שטהרו בסיחון ליכא לאוקמי לאחר יאוש דאין יאוש בקרקע שכן היא שיטת רש"י ז"ל בסוכה (דף ל' ע"ב) ובעבדים איכא יאוש כדעת הראב"ד. ועוד דכבר כ' התוס' (ד"ה דכתיב) דמוישב ממנו שבי לא הוה ילפינן שום קנין אי לאו דאשכחן דטהרו בסיחון, ועיי' בחי' הרשב"א (ד"ה במ"ע) דהמקשה לא דריש כלל וישב ממנו שבי אלא דקרא ספור ענין ומאורע שהיה קאמר, וה"נ אפשר למסקנא דעיקר הדרשא היא מדטהרו בסיחון וכיון דהתם לא מיירי בישראל מסתברא לאוקמי נמי קרא דוישב ממנו שבי בשפחה ולאחר יאוש ולא בישראל לפני יאוש. והא דמסתייע הש"ס מטהרו בסיחון לענין משנתנו בעבד של ישראל הוא רק לענין עבד גופיה מצד עצמו, דנהי דמצד הבעלים אין עכוב שהוא לאחר יאוש. מ"מ היאך זכה בעבד בע"כ של עבד יהא חפשי לנפשו, ע"ז מסתייע דנכרי בנכרי יש כיבוש ודו"ק. וכן מתבאר דעת הראב"ד שהוכיח מכאן דיאוש מהני בעבדים ומאי ראיה היא והרי סיחון קנה גם קרקע ובקרקע איהו נמי סבר דלא מהני יאוש. אע"כ כמ"ש דבסיחון דהוה נכרי בנכרי לא צריכינן ליאוש דמטעם חזקת מלחמה הוא דקנו משא"כ בוישב ממנו שבי שהוא ממון של ישראל אינו קונה בכיבוש ובע"כ שהוא מטעם יאוש ומוכח דיש יאוש בעבדים:

ד

[ד] אולם אם יש לומר כן לקצת מן הראשונים הנה בע"כ לאו אליבא דכו"ע היא, דהתוס' רי"ד דקאים בשיטת רש"י בפירוש הסוגיא מטעם יאוש כתב גם בעמון ומואב טהרו בסיחון שקנאה סיחון בחזקה שנתייאשו עמון ומואב ממנה. ונראה שכן היא גם דעת רש"י בסנהדרין (דף נ"ט ע"א) ליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור ולא והרי יפת תואר התם משום דלאו בני כיבוש נינהו, ופירש"י לא ניתנה ארץ לכבוש כ"א לישראל שאף לישראל לא הותר יפ"ת אלא במלחמה, הרי לנו מפורש דאע"ג דמיירי לענין נכרי בנכרי מ"מ כתב דלא ניתנה ארץ לכבוש לפניהם. וכ"כ הרמ"ה בחי' לסנהדרין. והנה מגוף הסוגיא דאמרינן לאו בני כיבוש נינהו לא יקשה אר"ת דסבר יש כיבוש לעכו"ם ועל שאר הראשונים דסברי לפמ"ש דנכרי בנכרי מיהא יש כיבוש כמו שעמד בזה החת"ס (חיו"ד סי' י"ט), די"ל עפי"מ שהעירני חכם אחד משום דמ"מ לא קני אלא למע"י כדין נכרי וזה אינו מועיל להפקיע את האישות משא"כ בישראל שקונה לגופה שפיר נפקעה האישות של עכו"ם שהיה עליה, ועיי' בכ"מ (פ"ט מהלכות עבדים ס"ד) ולהלן יבואר עוד בזה בס"ד. אבל מרש"י ורמ"ה שכתבו שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם בודאי מוכח דאין להם דין כיבוש כלל. ולפי"ז צ"ל אליבא דרש"י ורמ"ה ותורי"ד דסיחון קנה את הארץ ביאוש. וכן בוישב ממנו שבי בעבד של ישראל דה"נ תקשה אע"פ שכבר נתיאשו הבעלים מ"מ היאך קנה את העבד מצד עצמו צ"ל שהוא ג"כ משום יאוש מצד העבד מגופו. והשתא תקשה עלייהו טובא קושיית הרשב"א ז"ל דאין יאוש לקרקע ואין יאוש לגוף. והנה בנוגע לקושיא קמייתא ראיתי בפנ"י שתירץ דבמלחמה הוי היאוש כהפקר גמור דמהני אף בקרקע והיינו כשיטת הירושלמי שהביאו התוס' סוכה (דף ל' ע"ב) דבנשתקע שם הבעלים מן הקרקע מהני יאוש. ונראין הדברים דהיינו טעמא משום דהו"ל כהפקר גמור שהרי אין להם עוד בעלים. ויותר הוא מוסבר עפימ"ש בנתה"מ (סי' שע"א) דבאינו יכול להוציא בדיינים דהוי אינו ברשותו כמבואר בב"מ (דף ז') גם בקרקע מהני יאוש וזהו גם טעמא דירושלמי בנשתקע שם הבעלים שאין עדים ואינו יכול להוציאה בדיינים:

וע"ד הקושיא השניה ממה שאין יאוש לגופו נ"ל די"ל דלאו מצד יאוש העבד בגופו הוא דקני ליה אלא טעמא אחרינא איכא. דאמרינן בקידושין (דף כ"ב ע"ב) ר"י הינדואה גר שאין לו יורשין הוה חלש על מר זוטרא לשיולי ביה חזייה דתקיף ליה עלמא טובא א"ל לעבדיה שלוף לי מסנאי ואמטינהו לביתא איכא דאמרי גדול הוה זה פירש למיתה וזה פירש לחיים ופירש"י ונזהר שלא יזכה הוא עצמו מן ההפקר לפיכך קדם כו' שלא יהא העבד בלא אדון רגע אחד ועיי' בתוס' שם. וא"כ ה"נ אין אנו נזקקין כלל ליאוש העבד מגופו דכיון דשבאו שבאי לפני יאוש והולך ומשתמש בו כל הזמן מיד כשנפקעה רשות האדון ע"י יאוש חל עליו רשות השבאי כיון שלא היה העבד רגע אחד בלא אדון וזוכה בו, ודמי ממש לזה פירש למיתה וזה פירש לחיים שאין העבד זוכה לעצמו. ונמצא דאין זה שייך אלא כשתקפו שבאי לפני יאוש אבל אם תקפו אחר יאוש שכבר זכה עבד בגופו וכן בנכרי דעלמא שאינו עבד אין השבאי זוכה בו דיאוש אין כאן שאין יאוש לגוף וכיבוש לנכרי לית ליה לרש"י וסיעתו אפילו מנכרי חברו. אך זהו רק לדעת רש"י ודעימיה דאף ללישנא בתרא בקידושין שם לא קדם העבד וזכה בעצמו, אבל דעת הרי"ף היא דללישנא בתרא קודם עבד וזוכה בעצמו, עיי' בר"ן שם. ועיי' בשמ"ק ב"ק (דף מ"ט ע"ב) במשכונו של גר מש"כ בשם הרא"ה:

ה

[ה] ועפיד"ז יש להתאים גם דברי הרמב"ן עם שיטה זו דנכרי מנכרי נמי אינו קונה בחזקת מלחמה. דז"ל בחי' לגיטין (דף ל"ז ע"ב) שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למע"י, כתב הראב"ד ז"ל קשה לי טובא היכי קני ליה למע"י ואי קאי בהדיה בדינא מי לא מפיק ליה מתותי ידיה מי מצי למימר ליה הא קניתי ליה בחזקה ואי עריק מיניה מי מצי מהדר ליה בדינא ואגב אונסא הוא דמשתעבד ביה האי ישראל מעתה דזבני מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד ביה דמשמע דמדינא קאמר ליקום בהדיה בדינא וליפוק דהאי ישראל לאו אנס הוא ומדינא ליכא עליה ולא מידי כו' ותמהני עליו מאי קושיא כיון דמשום שבאי מיאש מרי מיניה ועבדא לא קני נפשיה דיאוש לא מפקע ליה מיניה אלא קנין פירות והא קניא שבאי משעה ראשונה משעת יאוש והלכך הקונה ממנו קונה למע"י למה זה דומה לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחר לאחר יאוש בעלים דקנה כו' אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות לא קני ליה שבאי דמשעת יאוש זכה העבד בעצמו והרי הוא כבן חורין גמור ואין קונה כותי ישראל כ"א ברצונו ובדעתו כו' ולפי"ז קרא דכתיב וישב ממנו שבי לאו בישראל משתעי אלא כנעני עכ"ל. מפשטיות ביאור דבריו משמע דס"ל דנכרי בנכרי קונה בכיבוש, דקושיית הראב"ד היא במאי קנה שבאי את העבד ליהוי עיכוב מצד העבד גופיה, דמצד הבעלים בודאי אין עיכוב אף להראב"ד דהא איהו נמי מפרש לה שיצא מרשות הבעלים ביאוש כמבואר בהשגותיו פ"ט מגזלה כמש"ל, אלא דקושייתו היא דמצד העבד יהא עיכוב שלא יזכה בו שבאי בעל כרחו דלא דמי לבהמה שנתיאשו בעליה כמובן, וכן מתבאר מדבריו בהשגות לרי"ף פ' השולח עיי' בתירוצו שם, וע"ז מתרץ הרמב"ן כיון דמרא מיאש מיניה לא קני העבד א"פ למע"י כלל כיון שאינו מפקיע אלא קנין פירות ולא נעשה ישראל בכך ממילא קונה אותו שבאי כדין נכרי בנכרי בכיבוש מלחמה. ומה שכתב שהרי זה דומה לבהמה וכלים היינו שיועיל ביה יאוש הבעלים משום שהוא כמטלטלין כדעת הראב"ד לענין יאוש ונגזל. אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו אינו צריך גט שיחרור נעשה כישראל והלכך אינו נקנה בכיבוש כדין הישראל. ואלמלא היה דין כיבוש בנכרי לא היה שבאי זוכה בו אפילו לדידן, דאע"ג דפקעה רשות בעלים מ"מ מצד העבד גופיה אין כגזלן זוכה בו לפי שקדמה זכייתו בגופו ואינו דומה לבהמה וכלים. אך לפי"ז אינו מדוקדק קצת מאי דקאמר הרמב"ן שזכה בו משעה ראשונה משעת יאוש. ולמ"ש מתבאר בדרך אחרת, דלעולם נכרי את הנכרי נמי אינו קונה בכיבוש, אלא דהכא שאני שאין אנו צריכין לכיבוש כלל דמעולם לא זכה העבד בעצמו משום דכיון שהיה רשות שבאי עליו ומשתמש בו מיד דמיאש מריה מיניה ופקע רשותו חל עליו רשות השבאי והרי זה דומה ממש לזה פירש למיתה וזה פירש לחיים, וזהו דדייק הרמב"ן לומר שקנה אותו השבאי משעה ראשונה ר"ל שלא היה רגע אחד בלא אדון כההיא דקידושין. והא דכתב דמשו"ה לא זכה העבד בעצמו משום דיאוש אינו מפקיע אלא קנין פירות ולשמואל דאמר אי"צ גט שיחרור באמת אינו קונה אותו, אע"ג דהתם בקידושין קנה מר זוטרא את העבד בזה פירש למיתה וזה פירש לחיים גם באופן שלא היה העבד צריך לשיחרור דבמיתת הגר אמרינן בגיטין (דף ל"ט ע"א) דאי"צ גט שיחרור דעבדו כאשתו, דשאני ההיא דמר זוטרא שישראל קונה עבד לגופו גם לקנין איסור שבו וא"כ כיון שנא היה רגע אחד בלא אדון ונתרוקן זכות הגר למר זוטרא יישאר עבד כנעני כשהיה שפיר קנהו מר זוטרא דלא נעשה העבד בן חורין ואינו קונה את עצמו. משא"כ הכא דבשבאי נכרי עסקינן שאינו קונה את הנכרי [ומכש"כ את העבד שחייב כבר במצות] לגופו ואיסורו אלא למע"י בלבד א"כ גם אתר שהועיל קניינו מ"מ פקע מן העבד איסור העבדות מיהא ונעשה ישראל בן חורין וממילא אין קניינו של שבאי מועיל אפילו למע"י, דכיון דלא חשיב כבר כממונו של אדון אלא כבן חורין בפ"ע אין השבאי קינה ישראל בעל כרתי דאין כיבוש לנכרי בישראל ויאוש מצד עצמו נמי לי. כאן כמ"ש הרשב"א דמגופו איני מתייאש. ואתיא שיטת הרמב"ן כדעת הריטב"א ונמוק"י בפ' החולץ דעבד משוחרר אינו צרין טבילה ליהדות מדאורייתא ומיד נעשה ישראל, ולא כדמשמט מתוס' שם (דף מ"ז ע"ב), ועיי' בשו"ע יו"ד (סי' רס"ז סעי' ז'). והלכך לדידן דיאוש אינו מפקיע אלא קנין הפירות זכי ביה שבאי משום זה פירש למיתה וזה פירש לחיים ולא משום כיבוש שאינו אפילו בנכרי מנכרי. והא דכתב שאינו קינה ישראל כ"א ברצונו הוא הדין דנכרי נמי אינו קונה לפי שאינו מתייאש מגופו אלא משום דקישטא דמלתא היא דלשמואל נעשה העבד מעתה ישראל גמור להכי נקט שאיני קינה ישראל. ולפי"ז אלו היה נפסק קנין השבאי ותשמישו רגע אחד אחר היאוש לא היה קונה אותו, וכן להיפוך אלו היה השבאי ישראל שקונה עבד גם לגופו לאיסורו הוה קני ליה כה"ג אף לשמואל כמר זוטרא כמש"ל. אך דרך זו דחוקה היא בדבריו, וצריך לומר דכוונתו היא דכיון דבשעה שעדיין היה משועבד לרבו ראשון ונא היה נידון עוד כאדם בפ"ע אלא כשורו יחמורו קנהו אז הגזלן קנין כל דהו מיהא לענין לקנותו אח"כ ביאוש כדין הגזלנים ממילא קנאו ביאוש ולא זכה העבד בעצמו, אבל לשמואל לא קנה לפי שעכו"ם אינו קונהו לאיסורו ונעשה ישראל גם אחר קניינו וממילא אין לו בו זכייה כנ"ל, ועדיין צ"ב:

ו

[ו] כל זה הדרינן עד השתא לצדד דלנכרי בנכרי נמי אין כיבוש משום דדחקן דברי רש"י ורמ"ה בסנהדרין (דף נ"ט) דאמרי שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם והתם נכרי בנכרי הוא, אבל לקושטא דמלתא נראה דאין שום הוכחה מזה. והנה כבר הזכרנו לעיל דמגוף דברי הש"ס דאמרינן שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו קשה אר"ת וסייעתו דסברי דיש כיבוש לנכרי בישראל ומכש"כ נכרי בנכרי שכבר עמד בזה החת"ס (חיו"ד סי' י"ט). וחכם אחד העיר דכיון דלא קנה הנכרי אלא למע"י כדין נכרי בנכרי הלכך אין כח בקנין זה להפקיע את האישות שהיה עליה, משא"כ ישראל שקונה לגופה מפקיע את האישות ונעשה היתר, עי' תוס' קידושין (דף כ"א ע"ב ד"ה אשת) ורש"י סנהדרין (דף נ"ז ע"א ד"ה על הגזל) וגזל זה נובע מקנין האישות, ודו"ק. אבל אין תירוץ זה מספיק, שהרי העלה הב"ח ביו"ד (סי' רס"ז) דלמסקנא דסוגיין דגיטין דילפינן מעמון ומואב שטהרו בסיחון ומוישב ממנו שבי קונה נכרי את הנכרי בכיבוש גם לגופו ולא רק למע"י כלוקח בעלמא. ועיי"ש שהב"ח מערב להו בהדי הדדי כיבוש ויאוש ולפי"מ שכתבנו שני ענינים נפרדים הם שאין כיבוש זקוק ליאוש בעלים. ומ"מ העיקר העולה מדבריו דרק בקונה דרך מקח לא קני אלא למע"י אבל בכיבוש מלחמה קינהו לגופו למאן דאית ליה כיבוש לנכרי. והב"י שם מסופק בנכרי שקונה ע"י דד"מ אם קונה הוא לגופו או רק למע"י וכתב דמתשובות הרשב"א נראה שאינו קונה אותו אלא למע"י. אך לענד"נ לכאורה שאינו כן, שהרי בחי' הרשב"א יבמות (דף מ"ו) מבואר להדיא כהב"ח דבכיבוש קונה הוא לגופו, שכתב בהני דיהבי זוזי אכרגא דאינשי כו' דמוהרקיי' דהני בטפסא דמלכא מנח דעל דעת כן הם באים לגור בארצו וכאלו לקחם במלחמה שיש לו בהם קנין גוף דכתיב וישב ממנו שבי עכ"ל, ועיי"ש בתוס' (ד"ה כי נפקי), וכ"כ להדיא הנמוק"י הביאו הב"ח. וצ"ל דמ"ש הרשב"א בתשובה שאינו קונה אלא למע"י הוא כמו שדחה הב"ח דלא מיירי התם משביה אלא בקנהו מרצונו דאז אינו קונה אלא למע"י. וא"כ הדרא קושיא לדוכתה לדעת הסוברים דיש כיבוש לנכרי וקונהו קנין הגוף מאי האי דקאמרינן שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו:

ואין לומר דמ"מ חילוק גדול בין כיבוש הישראל לכיבוש הנכרי, דאף במה שהנכרי קונה אותה לגופה נמי עדיין לא סגי להפקיע את האישית דאגידא בה ולכן אסור הנכרי ביפ"ת ששבה ושאני ישראל שקונה אותה גם קנין איסור וגוף אחר בא לכאן וזהו שמפקיע את האישות שנעשית גיורת או שפחה וכקטנה שנולדה דמיא, דז"א דאימת היא נעשית גוף אחר לאחר שמטבילה אבל קודם טבילה גם עבד של ישראל אין לו בו אלא קנין הגוף בלחוד בלא איסור עבדו כמבואר בשו"ע יו"ד (סי' רס"ז סי"ז), והרי ס"ל לר"ת גופיה בקידושין (דף כ"ב ע"א תוד"ה שלא) דביאה ראשונה מותר לבוא עליה במלחמה קידם כל המעשים האלו דבההיא שעתא עדיין כותית היא ורק גופה קנוי כמו לנכרי בכיבוש, וא"כ הדרא קושיית הש"ס מי איכא מידעם כו' ולא שייך לשנויי שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו דהא כיבוש כי האי אינהו נמי אות להו. ודוחק לומר דמשום דבישראל תיעשה אח"כ גיורת או שפחה נפקע האיסור מיד בקנין גופה גרידא דמאי סברא היא זו הא מ"מ השתא מיהא אכתי כותית היא. ועוד דבכהן דמותר נמי ביאה ראשונה ביפ"ת ליכא למימר הכי שהרי ביאה שניה אסור בה ולשפחה נמי אינו יכול לכובשה שעובר משום לא תתעמר בה ועומדת לשוב לגוותה. ודוחק משנה הוא לומר עוד יותר דכיון דקודם שבא עליה רשאי היה לכופה לשם שפחות, [דכל טבילת עבדים בע"כ היא כמבואר ביבמות (דף מ"ז ע"ב), ושיטת רש"י והרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם דבהא רבנן דראב"י נמי מודו ולא פליגי אלא בגירות בע"כ], הלכך אלים כח קנין הגוף בישראל להפקיע האישות, ועוד דאכתי מה נעני לשי' התוס' דס"ל התם דבהא נמי פליגי רבנן אראב"י ולדידהו טבילת עבדים נמי ליתא בע"כ:

ולכאורה היה מקום לקיים את דברינו עפימש"כ התוס' קידושין שם דבירושלמי פלוגתא דאמוראי היא אם ביאה ראשונה מותרת בגיותה. והוא בירושלמי מכות (פ"ב הלכה ו') ר' יוחנן שלח לרבנן דתמן תרתין מילין אתון אמרין בשם רב ולית אינון כן אתון אמרין בשם רב יפת תואר לא התירו בה אלא בעילה ראשונה בלבד ואני אומר ולא בעילה ראשונה ולא בעילה אחרונה אלא לאחר כל המעשים. וא"כ י"ל דהש"ס אזיל אליבא דר"י דבגיותה אסור לבוא עליה ואינו מותר אלא לאחר כל המעשים ואז הרי היא כבר גיורת, וזהו הפירוש דלאו בני כיבוש נינהו דבכיבושם לא נעשית גיורת שתפקע עי"ז אישות הראשונה. ולכן אסורה להם משום ודבק כו', ורב דס"ל ביאה ראשונה מותרת י"ל דלא ס"ל כלל האי כללא דמי איכא מידי דה"נ רב אחא בר יעקב לית ליה להאי כללא כמבואר בחולין (דף ל"ג ע"א) והדברים ארוכים אכ"מ. אבל מלבד דדוחק הוא לפרש לאו בני כיבוש לענין הגירות הכרוכה בו, הנה נראה לומר להיפוך דהש"ס בסנהדרין קאי רק אליבא דרב אבל לר"י דאינו מותר בה אלא לאחר גירות אין התחלה כלל לקושיא דמי איכא מידי, שהרי ישראלית היא וכקטנה שנולדה דמיא וה"נ גר שנתגייר מותר בקרוביו ד"ת ואלו עכו"ם אסור, אלא אדרבא צ"ל דהש"ס קאי דוקא אליבא דרב דביאה ראשונה מותרת קודם כל המעשים שעדיין כותית היא ושייך מי איכא מידי, והדרא קושיא לדוכתה:

ועפי"ז מתורץ מה שהקשה הכ"מ (פ"ח מהלכות מלכים ה"ב) שפסק הרמב"ם כרב דביאה ראשונה מותר בה מיד והרי רב ור"י הלכה כר"י, ולפי הנ"ל ניחא כיון דסתמא דש"ס פריך מי איכא מידי ש"מ דס"ל כרב דלר"י ליכא פירכא כלל כמ"ש ולהכי תפס הרמב"ם כסתמא דש"ס דילן נגד דעת ר"י שבירושלמי:

ומתוך דברי החת"ס (יו"ד סי' י"ט) נתעוררתי לתרץ דהא דאמרינן שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו אין הכוונה שאין להם קנין כיבוש מלחמה, אלא ה"פ שלא ניתנה הארץ לפניהם למלחמה דלישראל נמי לא הותרה אלא מלחמת מצוה ומלחמת הרשות ע"פ סנהדרין, וכן בודאי אינן רשאין להלחם עם ישראל חבריהם. ולכן גם הנכרי אינו רשאי להלחם עם חברו, ונמצא שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם. והלכך שפיר קאמר הש"ס דיפ"ת לא הוי כמידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסורי דלישראל נמי לא הותרה אלא במלחמה המותרת אבל במלחמה שאינה מותרת לא מצינו שהותרה, וקרוב בעיני לומר שאם יצאו למלחמת הרשות שלא ע"פ ב"ד של שבעים ואחד אין דין יפ"ת נוהג בהם, וא"כ בעכו"ם שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם ואין להם מלחמה המותרת ממילא אין דיו יפ"ת נוהג בהם. ומה שגוף המלחמה הותרה לזה ונאסרה לזה אינו שייך למי איכא מידי כו' דזהו בכלל דינין כמובן דלישראל גופייהו לא הותרה אלא ברשות סנהדרין:

ועפי"ז יתורץ מאי דקשיא לי דבישראל הותרו לחלוצי צבא כל האסורים אפילו במלחמות הרשות להרמב"ם (רפ"ח ממלכים) אבל בעכו"ם נראה פשוט דלא הותרו איסוריהם בחלוצי מלחמה כגון אבר מן החי ומי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור, דלפי המובן הפשוט בתירוץ הגמ' שאני התם דלאו בני כיבוש נינהו ולא קנה את היפ"ת ונשאר עליו ענין גזל לא שייך תירוץ זה על אבמה"ח. אבל לפי"מ שכתבנו א"ש דלישראל נמי לא הותר אבמה"ח אלא במלחמה המותרת והני דלאו בני כיבוש נינהו לית להו מלחמה מותרת. ברם ראיתי בס' מנ"ח (מצוה תקכ"ז) שכתב דנ"ל מצד הסברא דהא דאישתרי לחלוצי צבא היינו דווקא דברים שאסורים רק לישראל אבל דבר שאסור גם לב"נ כגון אבמה"ח אסור גם לחלוצי צבא עיי"ש, ולפי"ז אין קושיא כלל ממי איכא מידי לענין אבמה"ח.

אבל לענ"ד איני רואה מקום לזה מצד הסברא אא"כ נאמר שהתורה לא התירה אלא האיסורין המחודשין ע"פ התורה ולא האיסורין הרובצים עליהם מקודם מ"ת, וזה נסתר ממ"ש הרמב"ם בפיה"מ חולין (פ' גיד הנשה) במתניתין נוהג בטהורה ואינו נוהג בטמאה שכל המצות שאנו חייבין בהם ממה שהיו גם ב"נ חייבין אין אנו עושין אלא במצות הקב"ה ע"י מרע"ה לא שהקב"ה אמר זה לנביאים שלפניו כגון זה שאין אנו אוכלין אבמ"ה אינו מפני שהקב"ה אסרו אותו לנח אלא לפי שמשה אסר עלינו אבמ"ה במה שצוה מסיני עכ"ל. א"כ כל האיסורים אצלנו איסורי תורה הם ולא איסורי ב"נ. אך י"ל כיון דהיתר חלוצי צבא ילפינן מקרא דבתים מלאים כל טיב כמבואר בחולין (דף י"ז ע"א) אין לנו ראיה שהותרו אלא אותם הדברים שאנו יכולין למצוא בבתי האויב, דהיינו דברים שמותרים לב"נ, אבל דברים האסורים לב"נ גם בבתי האויב אין למצוא וממילא אין זה בכלל בתים מלאים כל טוב, והלכך י"ל דאבמה"ח אסור לחלוצי צבא, והיא סברא מעלייתא. אבל יש להעיר ע"ז דכל זה שייך רק לשי' הראב"ד (פ"ט מהלכות מלכים הי"א) דב"נ אסור גם באבמה"ח של עוף אבל להרמב"ם דסבר דאין ב"נ מוזהר על אבמה"ח של עוף, עיי' בכרו"פ (סי' ס"ב), א"כ אבמה"ח של עוף נכלל בבתים מלאים כל טוב והוא מותר לחלוצי צבא, וא"כ אבמה"ח של בהמה נמי יהא מותר שהרי לישראל אין חילוק באיסור אבמה"ח בין עוף לבהמה וכיון דאישתרי עוף חזינן דפקע איסור אבמה"ח מחלוצי צבא ובהמה נמי לישתרי דמאי שנא, ושוב יקשה מי איכא מידי כו' והוצרכנו לתירוצנו לפי שאינם בני כיבוש שאין להם מלחמה מותרת כמ"ש:

נמצא שאין אנו עסוקין בזה כלל בדין קניינו של נכרי בכיבוש אלא בעיקר היתר הכיבוש ואה"נ אם עבר וכבש קנה מדטהרו עמון ומואב בסיחון ומדכתיב וישב ממנו שבי, ועיי"ש בחת"ס שנגע בכעין זה. וזהו גם הסבר דברי רש"י ורמ"ה במה שלא ניתנה הארץ ליכבש לפניהם. ואין להקשות ממ"ש רש"י (בדף נ"ז) דאיסור יפ"ת בנכרי הוא משום גזל ואי אמרת דאי עבר וכבש קנה אין כשן גזל. דז"א שהרי בודאי לא דמי גזל זה לשאר גזל דעלמא אלא נובע הוא רק מאיסור האישות וכל זמן שלא נפקעה האישות הוא עומד בגזל זה ולא מהני ביה קנין פשוט. והשתא לית לן שום הוכחה מרש"י ורמ"ה דאין קנין כיבוש לנכרי מנכרי, והלכך הדרן לקדמייתא דפשוטו של דבר הוא דלנכרי בנכרי יש כיבוש שלא הזכיר רש"י ז"ל יאוש בעלים בעמון ומואב שטהרו בסיחון, שכן היא דעת הראב"ד וכן מורין דברי הרמב"ן בפשוטן כמש"ל, והא דהתורי"ד כתבו גם בעמון ומואב שטהרו בסיחון שנתיאשו ממנה יתבאר לקמן בס"ד:

ז

[ז] ונ"ל להוכיח דלנכרי בנכרי לכו"ע יש כיבוש מלחמה דאמרינן ביבמות (דף מ"ו ע"א) א"ל ר"פ לרבא חזי מר הני דבי פפא בר אבא דיהבי זוזי לאינשי אכרגייהו ומשעבדי בהו כי נפק צריכא גיטא דחירותא או לא א"ל כו' הכי אמר רב ששת מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח ומלכא אמר מאן דלא יהיב כרגא משתעבד למאן דיהיב כרגא. ופירש"י הלכך מכר הוא ובעי גיטא דחירותא כו', וכתבו התוס' (ד"ה כי נפקי) מספקא ליה אע"ג דלא קני גופיה הכא קני או דלמא הכא נמי לא קני אלא למעשה ידיו עכ"ל. המתבאר מדברי התוס' דהא לא איבעיא ליה לר"פ אי הוה מכר כל עיקר מה שנמכרו שלא ברצונם בודאי הוה מכר, אלא דהא מיבעיא ליה אם דינו כלוקח מן הנכרי דלא קני אלא למע"י ולהכי כי נפקי לא צריכי גיטא דחירותא או דלמא הכא שאני וקני טפי ממע"י והיינו קנין בגופו, ופשיט ליה מדרב ששת דמשום דמוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח הם נקנים בקנין הגוף יותר מאלו מכרו א"ע מרצונם, וטעמא דמלתא משום דדד"מ מקנה גם לגופו כמבואר בראשונים ובטוב"י יו"ד (סי' רס"ז) יעו"ש. וכתב הרשב"א בחי' שם וז"ל ואי לא דמסתפינא אמינא דישראלי נינהו כו' ופשיט ליה דמוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח דעל דעת כן הם באים לדור בארנו וכאלו לקחם במלחמה שיש לו בהם קנין גוף דכתיב וישב ממנו שבי עכ"ל, וכ"כ הנמוק"י וכ"ה בשמ"ק ב"מ (דף ע"ג) בשם הריטב"א. וזהו כנראה הגדר של דד"מ בכל מקום משום שהמלך הוי בעלים שקנה בכיבוש מלחמה. אלא דהרשב"א והריטב"א מוקי לה באינשי מישראל משום דקיימי בשיטת ר"ת דנכרי קונה גם ישראל בכיבוש כמבואר בדבריהם ז"ל בגיטין, אבל רוב הראשונים ורש"י מכללן מפרשי דהני אינשי נכרים הוו וזה מתאים עם שיטתם דנכרי בישראל לית ליה כיבוש. וא"כ להאי טעמא מוכח מיהא לכו"ע דנכרי בנכרי יש לו כיבוש. דליכא למימר דלאו משום כיבוש הוא אלא שנידון כמו שנמכרו למלכא מרצונם, עיי' ברמב"ם (פ"ה מהלכות גזלה הי"ט). דא"כ לא קנאום אלא למע"י כנמכר מעצמו כמ"ש התוס' והכא קנין הגוף בעינן. וביאור דברי התוס' יבוא לפנינו בס"ד. וא"כ כיון דפשיט דקנאם קנין הגוף ע"כ מטעם כיבוש הוא ובכיבוש קונה קנין הגוף כמ"ש הראשונים וכמו שהעלה הב"ח, וא"כ מוכרח לכו"ע דלנכרי בנכרי מיהא יש כיבוש:

אבל לכאורה צ"ל דלרש"י וסייעתו דסברי דנכרי בישראל אין לו כיבוש לא ס"ל בהא כהרשב"א והריטב"א דטעמא דדד"מ הוא משום כיבוש שהרי לענין ישראל נמי איכא דד"מ וכיבוש לית בהו. ונראה דלדידהו טעמא דדד"מ הוא משום הפקר ב"ד הפקר, דהא דילפינן בגיטין (דף ל"ו ע"ב) דהפקר ב"ד הפקר לאו דוקא בב"ד של ישראל הוא אלא ה"ה בא"י בדד"מ. ונראה דבישראל נמי לאו בתור ב"ד יש להם כח ההפקר אלא בתור דד"מ, דהרי ילפינן לה מקרא דכל אשר לא יבוא כו' ע"פ עצת השרים והזקנים יחרם רכושו אם כן שרים וזקנים כתיב והוא כענין דד"מ. ולפי"ז יסוד דד"מ הוא משום הפקר ב"ד ומצאתי בעז"ה הדבר מפורש בתורתן של רבותינו הראשונים ז"ל בשמ"ק ב"ב (דף נ"ד ע"ב) בשם עליות דר"י ח"ל ומלכא אמר לא ליקני ארעא כו' שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר ב"ד כו', ומבואר עוד ביותר להלן (בדף נ"ה ע"ב ד"ה עלה בידינו) וז"ל כל מה שאמרנו שדין מלך דין כו' והפקעת המלך הרי הם כענין הפקר ב"ד כו' עיי"ש. וכבר הארכנו בזה לעיל סי' א' אות ה' ולהכי מהני דד"מ גם בישראל אע"ג דלית ביה טעמא דכיבוש ולפי"ז שוב לא מוכח מידי מסוגיא דיבמות דיש כיבוש לנכרי מנכרי דאפשר דרק משום הפקר ב"ד נגעו בה ואזדא לה ראייתנו. אבל א"א לומר כן דצריכי גיטא דחירותא רק משום הפקר ב"ד דנראה לכאורה פשוט דלא שייך הפקר ב"ד אלא בממון ולא בגוף שאין ב"ד יכולין להפקיר את הגופים, דקראי דילפינן מינייהו הפקר ב"ד בממון הוא דכתיבי ולא ילפינן גופו מממונו, הרשב"א בגיטין (דף ל"ח) לענין כיבוש דלא ילפינן גופו מממונו, וכן מצאתי שתפס בפשיטות בס' מנ"ח (מצוה מ"ב) דלא שייך הפקר ב"ד על הגוף, וא"כ אמאי קנו בני פפא בר אבא את העבדים לגופם ובעו גיטא דחירותא הרי אין הפקר ב"ד על הגוף. ואפילו לפימ"ש הרשב"ם ב"ב (דף נ"ד ע"ב) דדד"מ הוא משום שמקבלים עליהם מרצונם חוקיו ומשפטיו וכן נוטין דברי הרמב"ם (בפ"ה מהלכות גזלה) וזה שייך גם על הגופים, מ"מ לא יועיל הכא לקנותם בקנין הגוף. דעד כמה שיש לדונם בשביל זה כאלו מכרו המשתעבדים את עצמם משום דקיבלום עלייהו הן לא יועיל אלא נקנין למע"י כדין מוכר את עצמו וכן בשאר מילי כדינן, ומה שחוקקים יותר מן הדין [כלומר ד"ת] אמנם נמי מהני כתקנות בני העיר ותנאיהם דמנהג עוקר הלכה אבל הא גופא מטעם הפקר ב"ד הוא כמבואר במרדכי פ"ק דב"ב ובריב"ש (סי' של"ט) ועוד, וא"כ כיון דהפקר ב"ד לא מהני על הגוף ה"נ תנאי בני העיר וקבלוהו לא מהני. אע"כ צ"ל דלדעת רש"י וסייעתו איכא בדד"מ הני תרתי מילי הפקר ב"ד וכיבוש, אלא דבישראל אתינן עלה רק מטעם הפקר ב"ד ובנכרי גם מטעם הכיבוש, ולכן שפיר נקנו לבני פפא בר אבא בקנין הגוף משום כיבוש, ומוכח כדברינו דלנכרי מנכרי יש כיבוש:

ח

[ח] והשתא הכי דלנכרי בנכרי יש כיבוש לכו"ע יקשה טובא על התורי"ד שבעמון ומואב שטהרו בסיחון כתב משום שנתיאשו עמון ומואב ממנה ואמאי איצטריך ליאוש בעלים תיפוק ליה משום כיבוש. ונ"ל לומר דמשום טעמא אחרינא אצטריך התורי"ד ליאוש בעלים. דהנה כבר כתבנו שהרשב"א יבמות כתב דבכיבוש קונה נכרי קנין הגוף ולא רק למע"י, וקשה לי טובא מדידיה אדידיה שבחי' לגיטין (דף ל"ז ע"ב) כתב וז"ל שבאי גופיה מי קני כו אלא אדרבא משמע דמשעה ששבאו ונעשה שבאו דידיה והא דאוקי רבא מתניתין בלאחר יאוש כו' אלא משום דקתני לשם בן חורין לא ישתעבד קא מוקי לה בלאחר יאוש דאי בלפני יאוש ישתעבד לרבו ראשון דכיון דלפני יאוש הוא אכתי רשות אדון ראשון עליו וקנין שבאי הוה פקע מיניה וחוזר הוא אצל רבו ראשון הא למה הדבר דומה לאיש שקנה עבד למעשה ידיו לזמן וחזר לוקח ומחל על מע"י תוך זמן למי משתעבד לא לרבו ראשון עכ"ל, הרי מבואר דכיבוש לא קני אלא למע"י דאי קני גופו הרי לא נשאר בו עוד לרבו ראשון שום דין ממון ולמה הוא חוזר לרבו ראשון ואין הנדון דומה כלל למשל שהביא, דהתם שקנאו רק למע"י לזמן נשאר הגוף של רבו ראשון ומשו"ה כי מחל חוזר ומשתעבד משא"כ הכא שקנה שבאי את הגוף לא נשאר לרבו ראשון שום ממון בגופו ועכשיו שפקע קנין שבאי יזכה בעצמו, וא"כ דברי הרשב"א סתרו אהדדי:

ע"כ היה נ"ל לומר בזה לכאורה מלתא חדתא, דס"ל להרשב"א דקנין הכיבוש אינו קנין עולמית אלא שהוא קנוי ליה רק לזמן הכיבוש, דהיינו שכל זמן שהוא כבוש תחת ידו הרי הוא שלו וכן יש לו רשות למוכרו שנכנס הלוקח תחתיו ונמשך זמן כיבושו גם להבא, אבל אחר שנפסק הכיבוש נפקע זכותו של כובש ממילא ואינו צריך שיחזור ויקנה ממנו [כמו במוכר שדה וחזר וקונהו מיד הלוקח] אלא כיון שנפסק רשות הכובש ממילא הדר לבעלים שלא היה לו מעולם קנין עולמית אלא לזמן כיבושו, וכ"מ קצת מהראב"ד בהשגותיו לרי"ף עיי"ש. ויש קנין גמור לזמן כמו שהעלה הקצוה"ח (סי' רמ"א סק"ד) ובאבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק נ"ג) עיי"ש, ואף להחולקין התם וס"ל דבכ"מ אין קנין לזמן וכיון דפסקא פסקא י"ל דכיבוש שאני דכיון דלא נמכר מרצון הבעלים לא פסק זכותו בשביל קנין הכובש וכשנפקע רשות הכובש חוזר הוא לבעלים דאכתי אגיד בי' קניינו לאחר זמן, והשתא אשה"ט דברי הרשב"א ז"ל דבאמת קני ליה כובש לגופו ממש כמ"ש בחידושיו ליבמות אלא שהוא רק קנוי לימי כיבושו ומשו"ה כי פקע חוזר לבעלים, והא דכתב בגיטין למה זה דומה לקונה עבד למעשה ידיו וחזר הלוקח ומחל ולא נקט דדמי לקונה גופו לזמן כההיא דנדונו, לאו משום דס"ל דהכא בכיבוש ומי הוי רק קנין למע"י אלא משום דבמשל שהביא היינו בקונה מרצון הבעלים לא מני למינקש קונה גופו לזמן משום דס"ל כדעת הרא"ש והריטב"א שהביא הקצוה"ח שם דאין מכירה לזמן וכיון דפסקא יום אחד פסקא ירק בכיבוש שאינו מרצון הבעלים לא אמרינן פסקא ומשו"ה הוכרח למינקט קונה למע"י, ועיקר הדמיון הוא רק מאי דהתם והכא הוא לזמן וכי היכי דהתם חוזר לבעלים משום שנמכר רק לזמן ה"נ בכיבוש שהוא רק קנין לזמן חוזר הוא לבעלים ואעפ"י שלזמנו הוא קנין הגוף:

ואי תקשי לך דא"כ בהני דבני פפא בר אבא דקנו אינשי בדד"מ מהכובש כי נפקי אמאי צריכי גיטא דחירותא והרי כיון דנפקו פקע כיבוש מעצמו ולא עדיפי בני פפא בר אבא דאתו מכח הכובשים מהכובשים עצמם, כמו בלוקח עבד מנכרי שאינו קונה אותו אלא למע"י מה"ת משום דמכח נכרי קאתי כמבואר ביבמות שם, י"ל דה"מ בכובש דעלמא שפקע כיבושו כשברח ממנו משא"כ הכא שהכובש מצכא וכל זמן שנשאר במדינתו לא פקע הכיבוש משו"ה מאן דקני מיניה נמי לא פקע כיבושו בזה, [אם אין דד"מ בההוא אתרא שיצא בזה לחירות, דבכה"ג בע"כ איירינן], דעדיין הוא כבוש תחת ידו והלכך בעי גיטא דחירותא, אבל כשנפקע עיקר הכיבוש אינו צריך באמת לגיטא דחירותא כלל. ולפי"ז נראה פשוט דהא דצריכי גיטא דחירותא היינו דוקא כשיוצאים תוך זמן המכירה או שמכרם המלך לעולם דתמיד הוי תוך זמנו אבל אם יוצא בסוף זמנו אינו צריך גיטא דחירותא כלל. או ר"ל דכיון דגילתה תורה דישראל שכובש עבד טובלו בע"כ לעבדות ובודאי מטבילתו ואילך לא יפקע עוד איסור העבדות לעולם אפילו פסק הכיבוש גם להרשב"א ולא מהני מאי דעריק מיניה כדברי הראב"ד, משו"ה י"ל דישראל דקני עבד לגופו ע"י כיבוש יש לו בו קנין עולם דאל"ה לא הוה מצי לכופו ולהטבילו לעבדות עולמית, אלא דלפי פשוטו מובן דרק משעת טבילתו נחית ביה קנין עולם ואנו נאמר עכשיו דאף לפני טבילתו מיד שקנהו לגופו יש לו בו קנין עולם כנ"ל, ולכן מלכא דקני לנכבש לגופו ויש לו רשות למוכרו ולהמשיך הכיבוש ע"י הלוקח כשהוא מוכרו לישראל קני ליה ישראל בקנין עונם וצריך גיטא דחירותא אפילו בשעה שפקע הכיבוש לפי שיש לו בו כבר קנין עולם כקונהו מרצונו מה שלא נמשך מכח הכובש אלא מכח ד"ת שיכול לכופו לעבדות כנ"ל וממילא אין קנין זה מתבטל בביטול הכבישה. אבל בנכרי שאינו יכול לקנות את חברו לגופו בקנין הרגיל אלא למע"י ורק בכיבוש הוא קונהו קנין הגוף דנמצא שקנין גופו נמשך רק מכחו של כיבוש לא נעשה הגוף שלו לחלוטין אלא לכל זמן שהכיבוש קיים אבל כשבטל הכיבוש בטל קניינו. ולפי"ז יש מקום לתרץ מה שהקשינו באות ו' אמאן דס"ל יש כיבוש לנכרי וקונהו קנין הגוף מסנהדרין דאמרינן לאו בני כיבוש נינהו. דבישראל דקני לה בקנין הגוף לעולם נפקעה האישות אבל בנכרי דלא קני לה אלא לזמן כיבושו ואפשר ליפקע אין האישות נפקעת ע"י קנין כזה. ויש לקיים לפי"ז בחלקם דברי הב"י יו"ד (סי' רס"ז) שהזכרנו לעיל אות ו' דנכרי שקונה מדד"מ אינו קונהו לגופי אלא לזמן כיבושו אבל כי נפיק באופן שנפקע הכיבוש אי"צ גיטא דחירותא. ומ"מ דרך הראשין שכתבנו משום דבדד"מ עדיין הכיבוש נמשך ולא נתבטל מחוור יותר:

ומעתה י"ל דהתוס' רי"ד נמי מודי דלנכרי מנכרי מיהא יש כיבוש והא דאצטריך ניאוש דעמון ומואב לאי משום דאל"ה נא קנוה סיחון דז"א דשפיר קנוה אף לפני יאוש בכיבוש. אלא דאי לאו טעמא דיאוש היתה אסורה לישראל משום דכשניטלה הארץ ע"י ישראל מיד סיחון שפקע אז כיבושי נפקע גם קניינו וצריכה היתה לחזור לבעלים הראשונים לעמון ומואב ונמצא דכשישראל כובשים אותה עכשיו הרי הם כובשים משל עמון ומואב וזה נאסר להם משוה אל תצר את מואב, ואף שנתרוקנה הרשות מיד סיחון ליד ישראל בלא הפסק ח"מ כיון דאי לאו קניינם של ישראל היתה חוזרה לעמון ומואב הרי בא קניינם לגרע זכות וקנין של עמון ומואב, ולכן כתב התורי"ד שכבר נתיאשו עמון ומואב ממנה וקנאה סיחון קנין עולמית כקונה מן ההפקר והלכך אף בתר דפקע כיבושו לא היתה חוזרת לעמון ומואב ונא נטלוה ישראל מעמון ומואב אנא מסיחון לחוד. ולפי"ז לא תקשי עוד אף להתורי"ד קושיית הרשב"א היאך מהני יאוש של עמון ומואב והרי קרקע אינה נגזלת ולא מהני בה יאוש ולא נצטרך לומר כהפנ"י דבנשתקע שם הבעלים שאני או כנתה"מ כמש"ל באות ד', אלא דכיון דלפני יאוש נמי קנאה סיחון לזמן מיהא קנין גמור א"כ לא שייך לדון בה באותו זמן דין קרקע בחזקת בכליה עומדת דהא אדרבא היא קנויה ועומדת לאחרים וממילא מהני בה יאוש, ואדרבא נראה דזהו גם הסבר הירושלמי בנשתקע שם הבעלים ואכמ"ל]:

ט

[ט] ובזה ניחא לי קושיא עצומה על דעת הסוברים דיש כיבוש לנכרי [ולפום דקיימינן השתא נכרי מנכרי לכו"ע יש כיבוש] מהא דנזיר (דף ס"א ע"ב) ראב"י אמר שאני הכא דאמר קרא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם כו שיש לו נחלה יש לו טומאה יכל שאין לו נחלה אין לו טומאה, ופירש"י כל מי שיש לו נתלה להוריש לבניו את עבדיו דבר לך הכתוב כו' והני עכו"ם הואיל ואין להם נחלה כדי להוריש עבדו לבנו כדכתיב וגם מבני התושבים כו' ולא הם קונים זה את זה עכ"ל, ועיי"ש בתוס' שאינו מוריש עבדו לבניו שאין לעכו"ם קנין בגוף העבד והנה בודאי אין פירושו דמשום שאין לו בו קנין הגוף אינו מורישו לבניו כלל אפילו למע"י, דהא מע"י נמי איתנייהו בירושה שהרי עבד עברי עובד את הבן אפילו למ"ד אין גופו קנוי וכן בע"ע הנמכר לעכו"ם מיעט קרא וחשב עם קונהו ולא עם יורשי קונהו שאינו עובד את הבן עיי' בקידושין (דף י"ז ע"ב) הא נכרי הנמכר לנכרי דליכא מיעוטא בודאי עובד את הבן. אלא פירושו שאינו מנחיל אלא מע"י ואינו מנחיל גוף העבד כישראל. מיהו אכתי קשה היאך שייך למימר שאינו מנחיל את הגוף, התינח אלו הוה ליה גוף ולא היה יכול להנחילו לבניו דאז היה החסרון בנחלה אבל הכא הרי האב עצמו אין לו בו אלא מע"י וזהו שמנחילו ויותר מזה אין לו מה להנחיל ואיזה חסרון בנחלה יש כאן, והרי כה"ג בישראל נמי משכחת לה שאינו מנחיל לבניו אלא מע"י כגון שקנה עבד מעכו"ם שאין נו בו אנא מע"י. ומצאתי שכבר עמדו ע"ז בשמ"ק לנזיר בשם ה"ר עזריאל ז"ל וז"ל ואע"ג דהא דאין עכו"ם מוריש עבדו לבני משום שאינו קונה עבד כלל כדאמר התם מהם תקנו כו' מ"מ קרא דלאביו דמשמע עיקר אבות דהוי לענין נחלה לא הוי בעכו"ם עכ"ל פי' דמ"ה הא גופא נמי מקרי שאינו בנחלה דישראל מנחיל גם עבדים בשביל שיש לי ובעכו"ם לא משכחת הנחלת עבדים. נמצא דאין החסרון במה שאינו מנחיל עבד זה או אחר אנא במה שלא נמצא אצלי דין הנחלת עבדים בפועל. והשתא קשה טובא לר"ת וסייעתו דיש כיבוש לנכרי ולמש"כ דנכרי בנכרי כו"ע מודו דיש כיבוש ולפימ"ש הרשב"א והנמוק"י והב"ח דבכיבוש הוא קונה קנין הגוף הרי יש עכו"ם מנחיל עבד לגופו לבניו. ואין לומר דאכתי אין הנחלת עבדים לעכו"ם כישראל דישראל מנחיל לבניו גם קנין האיסור של עבדות ובעכו"ם אין איסור עבדות בעבדיהם, דז"א דאיזה הנחלה שייך על קנין האיסור ואדרבא מצינו גיטין (דף מ' ע"א) דהיכא דלית ביה קנין הגוף איסורא לבריה לא מורית, וכשמנחיל לו את הגוף נראה לומר דקנין האיסור ממילא בא עמו ולאו משום הנחלה הוא, ולפי הנ"ל ניחא שפיר דבכיבוש אינו קונהו קנין עולמית אנא לזמן הכיבוש וא"כ אינו מנחיל עבד לבניו כישראל שהיא הנחלה עולמית:

ובזה אתי לן נמי ברווחא מ"ש הרמב"ם (פ"ו מהלכות בית הבחירה הט"ז) דמשו"ה קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה נע"ל לפי שקדושת הארץ היתה מפני שהוא כבוש רבים יכוין שנלקחה הארץ מידיהם בעל הכבוש ונפטרה מן התורה מהעשרות ומשביעית שהרי אינה מארץ ישראל. והנה בפשוטו מתבאר שאינה עוד א"י לפי שקנוה העכו"ם הכובשים. ולרש"י וסייעתו דאין נכרי קונה מישראל בכיבוש ליכא למימר דקנוה מהם בכיבוש, וביישב ממנו שבי שקנו הכובשים את השפחה מיד ישראל הוא משום יאוש, והכא לכאורה לא שייך למימר הכי שהרי לא נתיאשנו ח"ו מן הארץ אלא לבטח שישיב ה' את שבותנו כהבטחתו ביד נביאיו. יהיה צ"ל דלדעתם טעמא אחרינא איכא בביטול קדושה ראשונה. ילהנ"נ ניחא דבאמת לא היתה הפקעת הארץ משום הכיבוש שקונה העכו"ם מידינו, אלא דכיון דכל עיקרה של קדושה היה משום הכיבוש שלנו והוא קנין רק לזמן שהיא כבושה תחת ידינו הלכך משלקחוה מידינו שבטל הכיבוש שלנו פקע מינה קנייננו ממילא ואינו תלוי כלל בזר אם קנוה הכובשים או לא, וכן משמע גם לשון הרמב"ם [ולפמ"ש לעיל סי' יו"ד אות י"ז כוונה אחרת בדברי הרמב"ם ואינו שייך לקנין הממון, עיי"ש]:

י

[י] ואולם לפי"מ דאסיקנא למעלה דממאי דאצריך רבא גיטא דחירותא להני אינשי מוכח דיש כיבוש יקשה לן שדברי הראב"ד סתרין אהדדי, דכבר כתבנו דהראב"ד ס"ל דנכרי בישראל אין לו כיבוש ולכן הוכרח נפרש וישב ממנו שבי משום חזקת מלחמה כמבואר בפ"ט מגזלה, ובחי' הריטב"א ב"מ (דף ע"ג) כתב בשם הראב"ד דההיא דב"מ בהני אינשי דאשתעבדו בהו בני פפא בר אבא ישראלים היו וכיון שקנאום בדד"מ קונים הם בקנין הגוף וכי נפקי נמי צריכי גיטא דחירותא כדאיתא ביבמות פ' החולץ עכ"ל, נראה דמפרש גם ההיא דהחולץ בישראלים וצריכי גיטא דחירותא משום דד"מ, ולפי דברינו שאין הפקר ב"ד שייך על הגוף ע"כ צ"ל שהוא משום כיבוש כנ"ל, ומוכח דלהראב"ד יש כיבוש לנכרי בישראל והוא סותר למה שכתב בפ"ט מגזילה. אם לא שנאמר דהראב"ד שבריטב"א ב"מ אינו בעל ההשגות כידוע דהוו עוד ראב"ד אחריני]:

ונ"ל לומר דאע"ג דדברינו קיימין לרש"י ותוס' מ"מ להראב"ד לטעמיה לא מוכח מכאן דיש כיבוש. דהנה במ"ש התוס' יבמות דבעיא דר"פ מרבא היא רק אי קני לגופיה או לא אבל למע"י כדין נמכר לנכרי פשיטא ליה דקני לכאורה צ"ע. דנראה דעבד הנמכר לנכרי נמי בעי גיטא דחירותא אע"ג דלא קני ליה אלא למע"י כדאמרינן בקידושין (דף ט"ז ע"א) דעבד עברי שגופו קנוי למע"י בעי גיטא דחירותא ולא סגי במאי דיימר ליה באפי תרי זיל, ובזה דין ע"ע הנמכר לנכרי שוה לנמכר לישראל כדאמרינן בב"ק (דף קי"ג ע"ב) דע"ע הנמכר לנכרי גופו קנוי ורבא גופיה ס"ל התם הכי וא"כ בודאי בעי גיטא דחירותא ומכש"כ נכרי הנמכר לנכרי, והשתא אמאי איבעיא ליה לר"פ אי קני גם לגופו בכדי להצריכו גיטא דחירותא קנין הגוף לגיטא דחירותא למה לי. וכן קשה על הרשב"א דדייק וכתב שהגוף קנוי למלך לפי שקנאם ברעש הארץ האי קנין הגוף למה לי במעשה ידיו לחוד נמי סגי והנה ביאור הרשב"א פשוט הוא, דבאמת כתב הרמב"ן בחי' ליבמות (דף מ"ה ע"ב) על ההיא דלוקח עבד מן הנכרי וקדם וטבל לשם בן חורין קנה עצמו ב"ח משום דכיון דלא קנה אותו אלא למע"י הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד דמזה מוכח שהקונה עבד מן הנכרי אי"צ גט שחרור ובאומר לו באפי תרי זיל סגי ולא דמי לע"ע הנמכר לישראל, וכתב שכן דעת חכמי הצרפתים בתוס', והרשב"א ז"ל בחי' דעתו מסכמת כהרמב"ן דאי"צ גט שחרור, ולכן הוצרך לפרש הכא דמה"ט צריך גיטא דחירותא משום שקנה גם את הגוף והוא משום כיבוש דבכיבוש קונה נכרי קנין הגוף יותר ממוכר עצמו מרצונו:

ובדרך זו היו מתבארים היטב גם דברי התוס' שהוצרכו לקנין הגוף משום דקנין מע"י לא בעי גט שחרור. אבל נראה דתוס' ורש"י פליגי בהא על הרמב"ן וסברי דע"ע הנמכר לנכרי נמי בעי גט שחרור. דמה שכתב הרמב"ן ז"ל שכן דעת חכמי הנרפתים בתוס' הנה לפנינו לא נמצא כן ואדרבא ממק"א מבואר להיפוך. דלכאורה קשה טובא על שי' הרמב"ן כדכתיבנא מב"ק פ' הגוזל דע"ע הנמכר לנכרי נמי גופו קנוי ולמה אי"צ גט שחרור כנמכר לישראל. והונח לי עפי"מ שביאר הרמב"ן קידושין (דף ט"ז) דמשו"ה ע"ע צריך גט שחרור ולא סגי במחילה למע"י משום דשני קנינים הם בעבדות אחד קנין ממון והוא קנין דמע"י ואחד קנין איסור שהוא אוסרו בבת ישראל כו' וקנין הגוף הזה הוא דבעי גט שחרור ואינו נפקא בדיבור דומה לקנין אישות כו' לפיכך אמרו שאף ע"ע יש לרבו בו קנין איסור שהרי מתירו בשפחה כנענית ואין קנין איסור נפקא בלא גט כו' הלכך הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול אלא הו"ל כמפקיר עבדו שצריך גט שחרור עכ"ל. המתבאר מדבריו שבמוחל גרעונו לא נשאר אלא קנין האיסור וקנין דמע"י פקע מיניה וכן מבואר בארוכה בריטב"א שם לדעת הרמב"ן. וא"כ אשה"ט דאע"ג דבין נמכר לישראל ובין נמכר לנכרי גופו קנוי מ"מ בזה חלוקין הן. דנמכר לישראל שרבו מוסר לו שפחה כנענית ויש בו קנין איסור אין אותו קנין נפקע בלא גט אבל נמכר לנכרי שאינו מוסר לו שפחה כנענית אין לו בו אלא קנין ממון ואותו קנין נפקע באמת בלא גט אף בנמכר לישראל. ומעתה נראה ונוכח דרש"י ותוס' פליגי על הרמב"ן. דברש"י קידושין שם מבואר דבאמר ליה באפי תרי זיל לא נפקע אפילו קנין הממון וחוזר ומשתעבד בו וכ"מ מתוס' שם, וא"כ לדידהו אין שום נ"מ בין נמכר לישראל לנמכר לעכו"ם דתרווייהו גופן קנוי, ולפי"ז בלוקח עבד מנכרי נמי אין קנין מע"י נפקע בלא גט במחילה בעלמא והדרא קושיא לדוכתה למה הוצרכו כאן לקנין הגוף בכדי להצריך גיטא דחירותא. ומכח זה ק"ק לי על הרשב"א, שבחי' לקידושין כתב עלה דהרמב"ן דלפי דבריו מוכר עצמו שאין רבו מוסר לו שפחה כנענית אי"צ גט שחרור ובמחילה סגי והרי סתמא תניא שקונה עצמו בשטר דוקא וסליק בצ"ע ומזה משמע קצת שמפקפק הוא בדברי הרמב"ן אלו ואינו דוחם בהחלט, וא"כ היאך פסיקא ליה הכא דאי לא קני לגופיה אי"צ גט שחרור הרי אי לאו דברי הרמב"ן אלו מוכח מפ' הגוזל דצריך גט שחרור. ומצאתי בריטב"א יבמות שהקשה מפ' הגוזל ותי' דהתם פירושו גופו קנוי דהוי כמלוה שיש עליה משכון ועיי' בשמ"ק ב"ק בשם הרא"ש, ולפי"ז היה אפשר לומר דרש"י ותוס' נמי סברי כהרמב"ן. אבל ז"א דאין כוונת הריטב"א לומר דמה שאמרו בפ' הגוזל גופו קנוי פירושו שונה ממה שאמרו בקידושין גופו קנוי לענין נמכר לישראל דזה א"א לומר כלל וממקומו הוא מוכרח שהרי הריטב"א בא לתרץ קושיא זו אליבא דהרמב"ן ומצינו להרמב"ן ז"ל גופיה שתפס דפירושא דגופו קנוי דבפ' הגוזל שוה לגופו קנוי שבקידושין שהרי אמרינן התם בפ' הגוזל רבא לטעמיה עיי' ברמב"ן קידושין (דף י"ב ע"ב) וכ"ה ברשב"א שם. אלא כוונת הריטב"א היא שבשניהם בין בע"ע הנמכר לישראל ובין ההיא דפ' הגוזל בנמכר לנכרי אין לקנין ממון שבגופו אלא דין משכון ולהכי גם בנמכר לישראל קנין הממון נפיק במחילה אלא שבישראל נוסף גם קנין האיסור כמ"ש הרמב"ן ובזה גופו קנוי לאיסורא וצריך גט שחרור ובנמכר לנכרי דהויא רק קנין לחוד דינו רק כמשכון. וא"כ שוב א"א לומר דרש"י ותוס' סברי כהרמב"ן שהרי לדידהו בנמכר לישראל אפילו קנין הממון נמי לא נפיק במחילה ומוכח דאף בקנין הממון הוא קנוי יותר ממשכון וה"ה גם בנמכר לנכרי דתרווייהו כחדא נינהו כדאמרינן בפ' הגוזל רבא לטעמיה כו'. וצע"ק על הרשב"א:

ונראה דביאור דברי התוס' פשוט הוא. דהנה יש לדקדק עוד במה שכתב רש"י ומלכא אמר כו' הלכך מכר הוא ובעי גיטא דחירותא אי בעי לאיגיורי ולאשתרויי בבת ישראל וכ"כ התוס' דבנכריותן מיירי אם היו באין להתגייר, ולכאורה צע"ק למה הוצרכו לומר דהנ"מ הוא כשיבואו להתגייר הרי בנכריותן נמי נ"מ טובא כי אמר להו באפי תרי זיל אם יכול הוא לחזור ולהשתעבד בהן מדינא דאי לא בעו גיטא דחירותא במחילה גרידתא יוצאין לחירות ואינו יכול לכופן להשתעבד עוד לכן נראה דרש"י ותוס' אזלי לטעמייהו דע"ע הנמכר לנכרי ומכש"כ נכרי לנכרי צריכין גט שחרור ולכן בנכריותן כיון דלמע"י מיהא בודאי קנו להו בעו גיטא דחירותא ולא איבעיא ליה לר"פ אלא כשנתגיירו בלא גיטא דחירותא אי הויא גירות או לא, דלעיל מינה אמרינן בלוקח עבד מן הנכרי וקדם וטבל לשם בן חורין דגירות מפקיע השעבוד דאע"ג דבלאו גירות בעי גט שחרור מ"מ הגירות מפקיע, וזהו רק בנמכר לנכרי אבל היכא דגופו קנוי יותר כגון נכרי הנמכר לישראל אפילו קודם טבילה בעי גט שחרור ואין הגירות מפקיע כמבואר בסוגיין, ולהכי איבעיא ליה דוקא בכה"ג אם יש כאן קנין הגוף ואין הגירות מפקיעו או דאין כאן אלא קנין מע"י וגירות מפקיעו ולא בעי גט שחרור. והא מיפשט פשיטא ליה לר"פ דלמע"י מיהא קני דלמלכא בודאי יש בהן קנין מע"י דכיון שקבלוהו וע"מ כן באו לדור בארצו הוי כנמכרו לו מתחלה מרצונם אע"פ שעכשיו הוא לאונסם, ומיבעיא ליה רק אם יש בהן גם קנין הגוף, ופשיט דמשום כיבוש הם לו בהם גם קנין הגוף וקנין זה מכר עכשיו לבני פפא בר אבא ואשה"ט:

ומעתה מיושב סתירת דברי הראב"ד. דעד כאן לא הוצרכנו לקנין הגוף אלא להרשב"א דסבר דקנין מע"י לא בעי גט שחרור ולרש"י ותוס' משום שהגירות מפקיע שעבוד דמע"י, אבל להראב"ד לטעמיה דס"ל ע"ע הנמכר לעכו"ם נמי בעי גט שחרור כמבואר בהשגותיו לרי"ף פ' השולח על מתני' דעבד שנשבה וכן מפרש לה להא דבני פפא בר אבא בישראלים ולא בגירות לא בעינן הכא כלל קנין הגוף אלא כשיש בהם רק קנין מע"י נמי סגי דליבעי גט שחרור. וצ"ל דמפרש דבעיא דר"פ היא אם היה כאן מכר כדינא כל עיקר כיון שנמכרו בעל כרחם ואם קנאם בני פפא בר אבא אפילו למע"י, וע"ז פשיט ליה רבא מדר"ש דמוהרקייהו דהני כו' ונמכרו ברשות וקנאום מיהא למע"י ובעו גט שחרור. וא"כ כיון דלא צריכנן הכא לקנין הגוף אלא לקנין מע"י בלבד שוב אין אנו זקוקין לומר שהוא משום כיבוש או הפקר ב"ד שאינו שייך על הגופים אלא משום דהוי כנמכרו מתחלה מרצונם דבכה"ג נמי קנויים הם למע"י וסגי בהכי, אבל כיבוש אה"נ דליכא לנכרי בישראל כדס"ל להראב"ד בפ"ט בגזלה. ומתבאר מזה דהוכחתנו מכאן דיש כיבוש לנכרי מנכרי היא רק לרש"י ותוס' ולא לשאר רבוותא דאפשר דלא מפרשי לה לענין קנין הגוף אלא למע"י:

ולפי המבואר יש לתרץ מה שהקשינו באות ח' להרשב"א מדידיה אדידיה, די"ל דמאי דקרי ליה בגיטין מע"י הוא נמי בקנין הגוף, ובאמת מבואר הכי בכ"מ בדבריו שם, ועיי' ברמב"ן וריטב"א קידושין ט"ז, ומ"מ הוצרכנו גם לדברינו שם. ולא נאריך עוד:

יא

[יא] אבל על הראשונות אני חוזר, למה שכתבנו לעיל אות ז' דמסוגיא דיבמות מוכח דנכרי בנכרי מיהא אית ליה כיבוש מדבעו גיטא דחירותא דהפקר ב"ד לא שייך אלא בממון ולא בגוף משום דקרא דהפקר ב"ד בממון הוא דכתיב ולא ילפינן גופו מממונו, הנה שבתי וראיתי דלא ברירא מלתא, דבהאי עניינא גופיה דילפינן מיניה הפקר ב"ד לממון כתיב ביה נמי דיפה כח ב"ד אף על הגופים, כדאמרינן במו"ק (דף ט"ז ע"א) ומנלן דמפקרינן נכסיה דכתיב וכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו כו' ומנלן דנצינן ולייטינן ומחינן ותלשינן שיער ומשבעינן דכתיב ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם ומנלן דכפתינן ואסרינן כו' דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין, ואמרינן בסנהדרין (דף מ"ו ע"א) תניא ראב"י אומר שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לב"ד וסקלוהו ולא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך, אלמא דכח ב"ד יפה גם על הגופים וה"נ י"ל דבנמכר בדד"מ יכולין למכור גם את הגוף ממש ולא רק למע"י ומשו"ה בעי גיטא דחירותא. ובחי' הר"ן סנהדרין שם כתב וז"ל ב"ד מכין ועונשין כו' ומעתה נראה שאלו הב"ד כו' ראוי שיהיו מומחין וסמיכין כו' אבל במקומות שדנין ד"נ בתו"ל לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין דב"ד אלהים בעינן כדכתיבנא אלא דאי אית להו הרמנא דמלכא לדון ד"נ כפי דיני ישראל נראה לומר שכל ד"נ שדיניהם חיוב מיתה מצד דין המלכות ובדיננו ג"כ חייב מיתה בזה יכולין הם לדון מכח דהרמנותא דמלכא וכדאיתא בפ' השוכר את הפועלים עכ"ל, והריטב"א בשמ"ק ב"מ (דף פ"ג ע"ב) כתב ח"ל אמר להם תפסוהו והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין שאני הכא דשליח דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה ליסר העולם עכ"ל, הרי דגם לענין גופים שייך דד"מ והרמנותא דמלכא וזה לאו מטעם כיבוש הוא דהא עבד כבוש נמי אסור להרגו אלא דרשות המלך גם על הגופים וה"נ י"ל בנ"ד במכירה לגופו. וא"כ לא מוכח כלל מסוגיא דיבמות דלנכרי בנכרי יש כיבוש מדקני לגוף:

אולם יש לפקפק ע"ז. דביבמות (דף פ"ט ע"ב) פריך הש"ס אמאן דסבר אין ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה מהא דאדם יורש את אשתו קטנה דמדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ומשנינן הפקר ב"ד הפקר [ופירש"י וכל מידי דממונא לאו עקירה היא], והדר פרכינן (דף צ' ע"ב) מדאמר ראב"י שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ומעשה באדם אחד שרכב כו' והביאוהו לב"ד וסקלוהו כו' ומשנינן מיגדר מילתא שאני, והיינו רק לפי שעה ולא תקנה לדורות וילפינן לה מאליו תשמעון דכתיב גבי נביא אפילו אומר לך עבור על אחת מכל מצות שבתורה כגון אליהו בהר הכרמל הכל לפי שעה שמע לו ואמרינן עלה לעיל מינה מיגדר מילתא שאני, כמבואר בחי' הרמב"ן שם ובהרחב ביאור ברשב"א נדרים (דף צ' ע"ב), ועיי' ברמב"ם (פכ"ד מהלכות סנהדרין ופ"ב מהלכות ממרים). חזינן מזה דחלוק הפקר ב"ד בממון ממכין ועונשין בשתים שהן אחת: א) דבממון אין זו עקירה מן התורם ובעונשין יש כאן עקירה מן התורה אלא דהותר מקרא דאליו תשמעון. ב) דבממון כח ב"ד יפה לעשות תקנה גם לדורות ובעונשי הגוף רק לצורך השעה ומיגדר מילתא, והא בהא תליא דבממון שאין כאן עקירה מן התורה ממילא יש להם רשות לתקן גם לדורות ובעונשי הגוף שיש כאן עקירה רשאים רק לצורך שעה ומיגדר מילתא. והסבר הדבר מה שבממון לא מיקרי עקירה אע"ג דמתירין איסור הגזל להזוכים הוא משום דב"ד הוו לענין זה כעין בעלים על הממון, ולכן אין הפירוש דהותר להם רק להפסיד ממון אחרים או להתור איסור הגזל אלא דשווינהו רחמנא כעין בעלים ומהני הפקרם וממילא אין הזוכה עובר באיסור גזל דמהפקירא קא זכי, משא"כ בעונשי הגוף דאפי"ת שהם כעין בעלים גם על הגוף מ"מ איכא איסורא דרציחה דהורג עבדו נמי עובר בלא תרצח בע"כ עקירה מן התורה יש כאן. ועקירה לא הותרה אלא לצורך שעה ומיגדר מילתא. ולפי"ז ממאי דב"ד מכין ועונשין ומקרא דואכה מהם אנשים ואמרטם כו' לא מוכח כלל דכח ב"ד מתפשט גם על הגופים כעין בעלים, דכיון דביכו"כ עקירה מן התורה יש כאן והותר להם מעשה זה רק לצורך שעה ומיגדר מויתא ממילא י"ל דלא הוו כלל כעין בעלים על הגופים אלא דלצורך שעה הותר להם להשתרר על גוף אחרים כמו שהותר איסור רציחה. ולפי"ז אפי"ת שהותר להם למכור לעבדות היינו רק שלהם הותר מעשה זה של מסירה לעבדות אבל הקונה לא יזכה מדינא בגוף אחרים בקנין גמור כיון שאין כאן בעלים מקנים. ונהי דיהא רשאי לעבוד בו מרשות ב"ד מ"מ קנין ממש לא יהא לו בו. וא"כ בנ"ד לא שייך לומר דבשביל מכירה מכח זה ליבעו גיטא דחירותא כיון שאין כאן תפיסת קנין. ואף די"ל דמצד מה שהוא גוף של אחרים לעולם אין עיכוב מלתקן גם לדורות דכח ב"ד יפה גם על הגופים כעין בעלים כמו בממון והא דבעינן צורך השעה ומיגדר מילתא דוקא הוא מצד האיסור, ולפי"ז בנ"ד לענין מכירה לעבדות דלא שייך ביה ענין האיסור יש להם רשות כעין בעלים כמו בממון, אבל מנלן למימר הכי דכיון דקרא דואכה מהם אנשים כו' בע"כ רק לצורך השעה הוא ומיגדר מילתא מצד האיסור מיהא א"כ דלמא בלאו האיסור נמי אין רשות ב"ד על גוף אחרים כעל ממונם דגופו מממונו לא ילפינן והכל רק משום צורך השעה הוא דהותר להם ושלא כבעלים כמ"ש. וכן מהא דאיכא הרמנותא למלכא לענוש ולהמית נמי אין ראיה דהוי כעין בעלים על הגופים, די"ל ג"כ כנ"ל דיש להם רק רשות זה ולא דהוו כעין בעלים וממילא לא יועיל לענין נ"ד להצריך גיטא דחירותא. ובע"כ לכאורה אתה צ"ל כן להרשב"א והריטב"א והנימוק"י דפירשו לה משום כיבוש ואמאי הוצרכו להכי והרי ממשפטי המלך הוא דיש לו רשות גם להרוג אע"ג דע"ז לא שייך טעמא דכיבוש כנ"ל, וצ"ל דס"ל כמ"ש דמצד זה אפשר דיש לו למלך רק רשות לעשות כן אבל כעין בעלים לא נעשה ולא יועיל להצריכו בשביל זה גיטא דחירותא והלכך פירשו לה מטעם כיבוש שנעשה כבעלים לענין מכירה. וא"כ שוב מוכח מסוגיין דלנכרי מנכרי מיהא יש כיבוש:

ואכתי יש לקיים קצת דברינו הנ"ל. דהנה לכאורה איכא למידק דכי היכי דמכין ועונשין הוא רק במיגדר מילתא לפי שעה ובהכי מוקמינן קרא דנחמיה ה"נ נימא בהפקר נכסים, דהא מקרא דעזרא נמי לא מוכח אלא לפי שעה ומנלן דיש להם כח לתקן גם לדורות. ומצאתי שעמד ע"ז בס' קרן אורה ליבמות שם ותי' דבממון ידעינן תקנה לדורות מדרשא דר"א אלה הנחלות כו' מה אבות מנחילין כו' אף ראשים מנחילין את העם כל מה שירצו. אבל זה דחוק קצת דא"כ כדפריך הש"ס מאדם יורש את אשתו קטנה שהיא תקנה לדורות ומשני הפקר ב"ד הפקר לא הו"ל להביא אלא דרשא דר"א לחודא ולא ההיא דר"י מקרא דעזרא, וכן גם בגיטין (דף ל"ו ע"ב) לענין תקנת פרוזבל דאמרינן עלה לדרי' תקין כו' לא הו"ל להביא אלא דרשא דר"א.

ולכן היה נראה לומר דכיון דחזינן דיש רשות לב"ד להפקיר ואפילו לפי שעה ידעינן ממילא מצד הסברא שהם כבעלים על הממון וממילא אין כאן עקירת דבר מן התורה ואין נ"מ כלל בין לפי שעה ולדורות, וה"נ במחילן ותלשינן ידעינן שהם כבעלים גם על הגופים אלא דמ"מ אין כחם יפה באלו לתקן לדורות משום דאפילו כי הוו כבעלים מ"מ איכא איסורא ויש כאן עקירת דבר מה"ת ומשו"ה הותר רק לפי שעה. ולפי"ז בנ"ד לענין מכירה לעבדות שוב י"ל דהוו כבעלים להקנות גם בקנין הגוף ובעי גיטא דחירותא. וגם זה אינו מרווח ואין להאריך בו. ומ"מ י"ל דרש"י וסייעתו סברי שהן כעין בעלים גם על הגופים וכן בהרמנותא דמלכא שהוא דין מיוחד במשפטי המלך הוי כבעלים, וממילא לא מוכח מסוגיין דיש כיבוש לנכרי מנכרי. ועיי' בס' תורת נביאים להגרצה"ח ז"ל דין מלך ובחת"ס חאו"ח (סי' ר"ח). ויש להאריך עוד בכ"ז וקצרנו:

יב

[יב] מכל האמור נמצינו למדין דדעת ר"ת ור"ח בתוס' גיטין דיש כיבוש לנכרי אפילו מישראל וכ"ה דעת הרשב"א והריטב"א והנימוק"י פ' החולץ ואליבייהו סוגיא דגיטין וישב ממנו שבי מחזקת מלחמה מיירי. ונגד זה דעת רב האי גאון ורש"י וראב"ד ורמב"ן ותוס' רי"ד ורמ"ה ור"ן דנכרי וישראל אין לו כיבוש וסוגיא דגיטין דוישב ממנו שבי לאו מתורת חזקת מנחמה היא אלא מתורת יאוש בעלים. ולכן מה שדחה רבינו הש"ך חו"מ (סי' שס"ג סק"ג) לדברי הראב"ד שהביא ראיה מוישב ממנו שבי דעבדים נגזלים ונקנים ביאוש ודחה הש"ך דהכא שאני שהוא משום חזקת מלחמה, הנה נתברר דרוב הראשונים ז"ל לא מפרשי נה משום חזקת מלחמה אלא משום יאוש בעלים. וחזקת מלחמה ויאוש בעלים תרי מילי נינהו כמש"ל, ומוכח מזה כהראב"ד. ומ"ש רבינו הש"ך דמרשב"א שם מוכח דכשם שאין יאוש לקרקע כך אין יאוש לעבד לא אדע לע"ע היאך מוכח מהתם הכי, ואדרבא משמע למעיין להיפוך דרק מעמון ומואב הקשה על רש"י שאין קרקע נגזלת אבל על עבד גופיה לא הקשה מזה כלל אנא ממה שאין יאוש בגופו וזה לא שייך על יאוש הרב מעבדו, ומוכח לכאורה גם ההיפוך מדברי הש"ך. ופשטיות לשון הרמב"ן שם מורה דס"ל בהא כהראב"ד שכתב למה זה דומה לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחר יאוש, ואף שנדחקנו להסב את דבריו לכוונה אחרת מ"מ בפשוטם מורין כן. וכיון שכן לכאורה יש לתפיס להלכה כהראב"ד, אך יש לעיין בשאר הראיות שהביא הש"ך ואכ"מ. ולענין נכרי מנכרי דעת הראב"ד והרמב"ן דיש כיבוש והתוס' רי"ד בפשוטו נראה דסבר דאין כיבוש, והראינו פנים לצדד דאין ראיה מדברי התורי"ד, ובשאר הראשונים אין דבר זה מבורר. ולענין כיבוש הנכרי בעבדים בישראל או בנכרי למאן דאית ליה נתבאר שקונה לגופו ממש ובכל אופן יותר ממע"י הנקנים במוכר עצמו כשיטת הב"ח יו"ד (סי' רס"ז):

---

---

שולי הגליון

---

---

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >

מעבר לתחילת הדף