באר יצחק/אורח חיים/כד
|
< הקודם · הבא > |
מה שהשבתי לרב אחד.
נידן עיר אחת שיש שם בהכ"נ מכבר וזה מקרוב יצאו מקצת אנשים מבהכ"נ הנ"ל להתפלל בפני עצמם, וכעת תובעים חלקם מן ההכנסות לבהכ"נ הישן וגם תובעים חלקם מן הספרים וכלי הקודש של בהכ"נ הישן, ומעכ"ת פסק דאינם יכולים לתבוע כלל ולגרוע זכות הבהכ"נ הישן האריך בזה בדברים נכונים, הנה גם דעתי מסכמת לזה, כי ברור הוא דאינם יכולים להסיג גבול שגבלו ראשונים, כי אף לכתחלה אם רוצים מיעוט אנשים לבנות להם בהכ"נ אחד במקום שיש בהכ"נ ישן ומחזיק את כולם יכולים הרוב לעכב על המיעוט שלא יהיו יכולים להפרד ולבנות בהכ"נ אחר, כמש"כ המ"א (בסי' קנ"ד ס"ק כ"ג בסופו) בשם הרא"מ דאם הבהכ"נ מחזיק אותם אינם יכולים להפרד וע' בח"מ (סי' קס"ב), וכן מצאתי בספר פחד יצחק (אות ב') בשם כמה מחברים שכתבו באריכות דאם הבהכ"נ החדש יגרום היזק להבהכ"נ הישן דיכולים לעכב עליהם שלא יבנוהו משום קפסקת חיותאי, לכן אם איזה קהל נחלקו לשנים מחמת חילוקי דיעות כל ההקדשות ינחני לכת הגדולה ואפילו אותן שתחת יד הקטנה מוציאים מידם ליד הריב אך אם נחלקו מפני שאין המקום מחזיק את כולם אז שורת הדין נותנת שיחלקו לפי מספר הגברים, הרי להדיא כמש"כ כ"ת לחלק דשאני הא דהמבי"ט שהובא במ"א (ס' קנ"ה ס"ק כ"ב) שכ' דאם מחמת סיבה הוצרכו להחלק לשנים הדין שכל ההקדשות יחלקו כו' דשאני אם הוצרכו לחלק מחמת איזו סיבה דהיינו שלא היה המקום מחזיק אותם וכה"ג, אבל באם חלקו א"ע מחמת חילוקי דיעות בעלמא אינם יכולים לתבוע חלקם, ובלא"ה הא קיי"ל דרשאים בני העיר להסיע על קצתן ויכולים הרוב לכוף את המיעוט ואף להך דיעה דס"ל בח"מ (סי' ב') דטובי העיר אינם יכולים לתקן תקנה במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להחי, עכ"ז מודי דיכול הרוב לכוף להמיעוט כמש"כ המ"א (בסי' קנ"ג ס"ק כ"ט) ומהר"ם אלשיך (בסי' נ"ט) באריכות, ולכן בודאי אין יכול המיעוט לגרוע זכות הרוב במה שזכו כבר.
וזולת זה נראה לי דכיון דכל ההקדישות שבבהכ"נ דין קדושת בהכ"נ ג"כ עליהן כמבואר בירושלמי (פ' בני העיר) והובא בר"ן (מגילה שם) דכל כלי בהכ"נ כבהכ"נ, ואי' (שם כ"ז) דאף מעיר גדולה לעיר קטנה יש הורדת קדושה משום ברוב עם כו', לכן אף דמותר למכור משל רבים ליחיד היינו משום דהמעות נתפסים בקדושה כמבואר באו"ח (סי' קנ"ג), משא"כ להחזיר ההקדישות מרבים למיעוט שיש לדון דאיכא הורדה, וכיון דאין כאן על מה לחול קדושתן אסור להוריד מקדושת רבים למיעוט, ודוקא בתורת שאלה מותר מן רבים ליחיד כמש"כ הרמ"א (בסי' קנ"ג ס"ט) משום דליכא בזה הורדת קדושה דהא גוף החפץ שייך להבעלים, אבל לחלוק לגמרי ולהוציא מבהכ"נ דיש עליהם קדושת רבים אסור בודאי אליבא דרבנן דהילכתא כוותייהו במגילה שם.
וכן נלע"ד להוכיח מנדרים (מ"ו ע"ב) דאיתא התם והרי בהכ"נ דכמו דאין בה דין חלוקה דמי כו', וקשה הא בהכ"נ יש בו מה לחלוק דזה יברור לו חלקו בצד זה וזה יברור לו חלקו בצד זה וכמש"כ הט"ז (ביו"ד ה' נדרים סי' רכ"ד סק"א) דבהכ"נ יש בו דין חלוקה דזה יסתלק מן צד זה וזה יסתלק מצד זה כו' ע"ש, ואפ"ה קרי הגמ' לבהכ"נ אין בה דין חלוקה, וע"כ מוכח דבהכ"נ אף במה דיש בו מה לחלוק אפ"ה לא מצי אחד לכפות לחבירו לחלק משום דכיון דאין דרך לחלק בבהכ"נ כמש"כ הט"ז (שם) אמרינן דשעבדו כ"א לחבירו את חלקו ולא מצי להפקיע חלקו מחבירו בשום אופן והוי כמו נשתתפו לזמן דלא מצי לחלוק בתוך הזמן כמבואר בח"מ (סי' קע"ו), ולכן ה"ה בהקדישות השייכים לבהכ"נ דהוי כמו נשתתפו לעולם, ולכן אם אין כאן איזו סיבה המכרחת אינם יכולים לתבוע חלקם, ואף שלא מיחו הרבים בעת שיצאו מהם עכ"ז להוציא חלקם מהרבים אינם יכולים.
ועפ"ז יש מקום לישב דברי הרמב"ם והש"ע (ביו"ד ה' נדרים) שתמהו עליהם כל הפוסקים במה שפסקו באחד שנדר הנאה מחבירו דאסורים בדברים של אותו העיר כמו בהכ"נ ותיבה והספרים כו', דהא מבואר בנדרים (דף מ"ו) דבהכ"נ כאין בה דין חלוקה דמי, וכיון דקיי"ל דזה נכנס לתוך שלו כו' כר"א בן יעקב א"כ איך פסקו בזה להיפוך.
ונלע"ד לתרץ כ"ז, ומתחלה נתרץ בעז"ה מה שהקשה הר"ן בנדרים (דף מ"ה) על מה דקיי"ל דזה נכנס לתוך שלו הא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה, ובהקדם מה שהקשה הש"א (בסי' פ"ט) במה שפסק הרמב"ם דעיסה חציה של עיר הנידחת וחציה של עיר אחרת מותרת, הא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה, ונשאר בצ"ע, ונ"ל לומר דהמל"מ (בפי"ט מה' אבות הטומאה) כתב בהא דשני שבילין והלך באחד מהן ועשה טהרות והזה ושנה וטבל והלך בשני ועשה טהרות דהן תלויות דזה אינו רק מדרבנן משום דמה"ת הוי לן לומר אוקי לכל אחד על חזקת טהרה, וכ"כ הר"ש (בפ"ח דתרומות מ"ח) ע"ש, ואף דאחד סותר לחבירו עכ"ז מה"ת היה לנו לטהר כמש"כ התוס' בפסחים (י' ע"א) בד"ה בבת אחת טמאין דמה"ת הם טהורין ואינם טמאין רק מדרבנן משום דמחזי כחוכא.
- הג"ה. [ולכאורה קשה מהא דמנחות (דף כ"ג) דאמר ר"ח נבלה בטילה בשחוטה ושחוטה אינה בטילה בנבילה, וכתבו התוס' שם היכא דקבעי ברה"ר ואינו יודע באיזו מהן נגע דספיקא טהור ואי אמרינן כה"ג אוקי אחזקה, א"כ קשה דנימא גם בזה אוקי לכ"א אחזקת אינה זבוחה כטג (בחולין (דף י') גבי לא בדק בסימנין דקיי"ל דמטמא במשא דמשום חזקת אינה זבוחה אמרינן דהיא נבלה אף דיש להנוגע חזקת טהרה, א"כ ה"ה בזה הא כל חתיכה וחתיכה יש עליה חזקת אינה זבוחה, ויש לחלק דשאני התם בטבחות דהא נתברר פתחלה לפנינו שהיתה אחת בחזקת שחוטה ויצאה בחזקתה לכן לא אמרינן אוקי אחזקת אינה זבוחה דהא אחת מהחתיכות יצאה בודאי מחזקת אינה זבוחה, אבל בשני שבילין הנ"ל וכן בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו דלא הוברר לפנינו מעולם איזו מהן יצאה מחזקתה לכן אמרינן בזה על כאו"א אוקי אחזקה אף דכ"א סותר לחבירו.]
ולכן לפי מה שנתברר דמה"ת אמרינן על כל חתיכה וחתיכה אוקי אחזקתה רק מדרבנן נאסר', וידוע מש"כ התוס' בגיטין (מ"ז ע"ב) דהא דאמרינן אין ברירה היינו דלא הוברר בודאי אבל מ"מ יכול להיות דהגיע לכ"א חלקו, ועיין בש"א (סי' צ') לכן בהך עיסה דכמאן דפליגי דמיא יש לדון דמותרת משום דמה"ת מוקמינן לכל חלק אחזקת היתר שהיתה לכל חתיכה וחתיכה מתחלה, ולכן מחמת החזקה הנ"ל נימא דהוברר שכאו"א בשעה שאוכלה דזהו ההיתר, ואף דמתחלה היתה דגן ואח"כ עיסה מ"מ שייך גם בזה אוקי אחזקה כדמצינו בחולין (דף י"א) דמוקמינן אחזקה שהיתה לו בעודו עובר שאז לא הי' קדוש בבכורה כמבואר בתוס' שם אף דפנים חדשות באו לכאן וכהנה רבות בש"ס], וכיון דמה"ת איבעי לן להתיר רק דאסור מדרבנן כנ"ל כמו בשתי קדירות ביו"ד (סי' קי"א) דאמרינן מאי חזית, וכיון דהאיסור אינו אלא מדרבנן לכן שפיר סמכינן אברירה דהא קיי"ל דבדרבנן יש ברירה, ושפיר פסק הרמב"ם.
ובזה ניחא ג"כ מה שפסק הרמב"ם (בפ"ד מה' אסורי מזבח ה' י"ז) שני שותפין שחלקו זה לקח עשרה טלאים וזה לקח תשעה וכלב מוציא אחד מהם והשאר מותרין, ותמהו המפרשי' עליו דכיון דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה א"כ ה"ל לפסוק דאסורים כולם, והנה המק"ח בה' פסח (סי' תמ"ח ס"ק ג') תירץ משום דמה"ת הי"ל להיות בטל ברוב רק דב"ח חשיבי ולא בטלי דהוא רק דרבנן לכן אמרינן יש ברירה עכ"ל, אך לפמש"כ המרדכי בשם רבינו משולם גבי יבמה שרקקה דם דבדבר המעורב מתחלת ברייתו לא שייך ביטול והובא במל"מ (פ"א מה' מטמאי משכב ומושב) א"כ כה"ג לא שייך ביטול משום דלא הי' ניכר המבטל מעולם בפ"ע, ואפשר דהרמב"ם לא ס"ל לזה, אכן לפמש"כ ניחא בפשיטות משום דמה"ת היה לן להתיר כל הטלאים דהא יש לכל טלה חזקת היתר שהיתה לו קודם החלוקה, וכמו דמעיקרא לא הי' מחיר כלב כן יש לדון מחמת חזקת היתר דגם עכשיו הוא אינו מחיר כלב, וע' בבכורות (דף נ"ז) בתוס' ד"ה איברר, אלא מדרבנן נאסר כמו בשני שבילין הנ"ל, ובדרבנן הא קיי"ל דסמכינן אברירה, אך בזה יש לדון הרבה, וחכמ"ל.
והא דגיטין (דף מ"ז) בתבל וחולין מעורבין זב"ז וכמו שפסק הרמב"ם, ולא אמרינן דהא מה"ת פטור מחמת אוקי אחזקת פטור שהי' פטור קודם מירוח אף בשל ישראל, א"כ גם עכשיו אחר המירוח ג"כ נדון לפטור ולומר דהוא של עכו"ם מתחלה ובדרבנן הא יש ברירה, זה אינו קשה דהא כל מש"כ אינו שייך אלא לשיטת התוס' שם בד"ה טבל וחולין כו' כנ"ל, וידוע' שיטת התוס' בכולי הש"ס דס"ל אין מחזיקין מאסור לאסור, ובחידושי לח"מ הארכתי לברר דלשיטת התוס' הנ"ל ה"ה דאין מחזיקין מפטור זה לפטור אחר כמו בנדון הנ"ל דמתחלה היה פטור משום דלא נתמרח ועכשיו נדון לפטור משום דגנך ולא דיגון עכו"ם והוי פטור אחר, לכן לא שייך לומר בזה אוקי אחזקתי' משום דאין מחזיקין מפטור לפטור, משא"כ כל הנ"ל דהוא מטעם היתר א' דכמו שמתחלה לא הית' העיסה באיסור עיר הנדחת כ"כ עכשיו וכן כל הנ"ל וכן מה שיבואר, וגם חזקה דאתרע מוקמינן אחזקה כמבואר ביו"ד (סי' ג') וגם הא הפ"י כתב כ"פ דז"א אלא מדרבנן אבל מה"ת שפיר סמכינן אחזקה אף דאתרע.
ולפ"ז ניחא קושיית הר"ן הנ"ל מה שהקשה על מה דקיי"ל זה נכנס לתוך שלו כו' הא בדאורייתא אין ברירה, משום די"ל דכיון דמה"ת מיבעי לן להעמיד כל חלק מהקרקע על חזקת היתר שהית' מקודם שנעשה הקונם, וכמו דמתחלה לא הי' על קרקע זה איזה קונם כ"כ עכשיו, רק דנאסר מדרבנן, ובדרבנן הא קיי"ל יש ברירה, לכן שפיר פסקו דזה נכנס לתוך שלו כו', ואף דההיתר מה"ת הוא מטעם דאמרינן הוברר דזה שלו מעיקרא א"כ הוי טעם א' עם הא דקיי"ל יש ברירה בדרבנן, מ"מ מה בכך כיון דמה"ת מותר יהי' מאיזה טעם שיהיה, והאיסור אינו אלא מדרבנן, לכן גם בזה שייך לומר בדרבנן סמכינן אברירה, כמש"כ האחרונים דמשום ספיקא דדינא אי יש ברירה אי אין ברירה דבדרבנן ספיקא להקל, ולא שייך לומר בזה הא נדרים הוי דשיל"מ ובדשיל"מ הא הוי ספיקא להחמיר, דהא כתב הש"א (בסי' צ') וכן בתשובת רע"א (סי' ס"ה) דבספיקא דדינא גם בדשיל"מ ספיקו להקל, ואף שכבר הוכחתי מעירובין (ל"ט ע"ב) ברש"י ד"ה פסק ושמעינן מדר"נ כו' שכתב דאי מספקא לן בקדושה אחת אמאי משתרי ביצה ואי משום דביצה איסורו דרבנן הא קיי"ל בביצה (דף ד') דספיקא דרבנן בדשיל"מ אסור עכ"ל, והא התם דמיירי בספק אי הוי קדושה אחת או ב' קדושות וזהו הוי ספיקא דדינא דהא אית בזה פלוגתא דתנאי, ואפ"ה כתב רש"י דזהו בכלל כל ספק בדשיל"מ דספיקו להחמיר, וע' בביצה (שם ע"ב) דרב אסי ספוקי מספקא לי' כו', ויש להאריך בזה, אכן בהא דהשותפין שנדרו הנאה זמ"ז לא שייך לדון כלל לדמות זה לדשיל"מ, דהא דשיל"מ בעינן שיהי' ההיתר בידו, וכיון דמיירי שאחר הדירו א"כ הא אין ביד המודר להתיר נדרו.
ואף לפי המבואר בנדרים שם דבנדרו פליגי וכן מבואר (סי' רכ"ו), עכ"ז לפי שיטת הגאונים הנ"ל שכתבו דבספיקא דדינא סמכינן להקל אף בדשיל"מ הא ניחא זה בפשיטות כנ"ל, ואפשר דס"ל לחלק דשאני בהא שכתב רש"י בספק אי קדושה אחת או ב' דספיקו להחמיר, דזה הוי כמו ספק במעשה דמספקא לן איך עשו חז"ל לשני יו"ט של גליות, ועדיין צ"ע, ואין כאן מקומו.
ולפי מה שנתבאר לעיל לתרץ קושיית הר"ן א"ש כוונת הגמ' שם בנדרים (דף מ"ו) דמסקינן בשם זעירי דמחלוקת באין בה דין חלוקה אבל ביש בה דין חלוקה ד"ה אסור, וכתב בפי' הרא"ש שם דלכן באין בה דין חלוקה סמכינן על ברירה משום דאי אפשר לחלוק, וכן בד"ה מחלוקת שיש בה כו' דכיון דאפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה עכ"ל, ולא כפי' הר"ן שם, ולכאורה הוא קצת דוחק דכיון דאמרינן יש ברירה א"כ אמאי באפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה, אכן לפמש"כ א"ש משום דבאין בה דין חלוקה דלא אפשר בחלוקה אז שפיר סמכינן על מה דבדרבנן יש ברירה משום ספיקא דרבנן, אבל ביש בה דין חלוקה דאפשר לתקן ולחלק ביניהם לא סמכינן אברירה דמספקא לן, כיון דז"א רק מחמת ספק דרבנן, והא קיי"ל דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה כמש"כ המג"א באו"ח (סי' י' ס"ק י"א), ואפשר דזהו כוונת הרא"ש הנ"ל.
ולפ"ז בביהכ"נ דאפשר ג"כ לתקן ולחלק ביניהם כמש"כ הט"ז ביו"ד כנ"ל דזה יסתלק מחלקו בצד זה וזה יסתלק בצד זה, ואף שמן הדין אינו יכול לכוף לחבירו לחלק דכיון שאין דרך לחלק בע"כ שעבדו זל"ז חלקם והוי כמו נשתתפו לזמן כנ"ל, עכ"ז כיון דעיקר הטעם הוי משום שאפשר לתקן בחלוקה לכן לא סמכינן על ברירה שאינו אלא מספיקא כנ"ל, א"כ גם בביהכ"נ ל"ש להקל משום ברירה דהא אפשר לתקן ולחלק ביניהם, וגם בזה שייך לומר דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה כנ"ל.
והא דפריך הגמרא והא בהכ"נ כאין בה דין חלוקה דמי ולא מתרצי כמש"כ דלכן אסור משום דמצי לתקן בקל ולחלק כנ"ל וכמש"כ הט"ז, משום די"ל דהא רב יוסף פריך דהא בהכ"נ כאין בה דין חלוקה דמי, ומצינו בעירובין (דף ל"ז) דרב יוסף ס"ל דמאן דאית לי' ברירה ל"ש בדרבנן ול"ש בדאורייתא, ומאן דלית לי' ברירה ל"ש בדאורייתא ול"ש בדרבנן לית לי', ולא ס"ל הטעם שכתבו הפוסקים דכיון דמספקא לן אי יש ברירה אי אין ברירה לכן בדרבנן מקילינן, אלא ס"ל דמאן דס"ל יש ברירה ומאן דס"ל אין ברירה הוי הכל מדין ודאי, ולכן אליבא דר' יוסף לשיטתו ליכא לפרש דלכן מחלק זעירי בין יש בה דין חלוקה לאין בה דין חלוקה משום דכיון דאפשר לתקן בקל לכן לא סמכינן אברירה דזה אינו שייך רק אי נימא דמספקא לן אי יש ברירה כנ"ל, אבל אי נימא דמאן דס"ל יש ברירה היינו מדין ודאי אז מבעי לן להתיר אף ביש במה לחלק, ולכן רב יוסף היה לו סברא אחרת לשיטתו לבאר החילוק שמחלק זעירי בין יש בה דין חלוקה, והוא דהא הט"ז ביו"ד (סי' רל"ד ס"ק ס"ג) כתב דקונם אינו מפקיע רק היכא שמצי לסלקו משיעבודו, אבל לא היכא שלא מצי לסלקו בשום אופן ע"ש, ובאמת מהר"ן בנדרים (דף מ"ה) מוכח דלא כהט"ז, שכן הקשה שם שותפים שנדרו הנאה אמאי אסורים לכנוס לחצר הא כיון דחצר שאין בה דין חלוקה היא ואין שותף יכול לעכב את חבירו לתלוק א"כ איך יכול לאסור עליו הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכל אחד כשנכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו, ותי' כיון דקונמות מפקיע משעבוד לכן חל הקונם לאסור ואינו מותר אלא משום דיש ברירה כו' עכ"ל, הרי מוכח להדיא דאף היכא שלא מצי לסלקו משעבודו אפ"ה קונם מפקיע מידי שעבוד, וכן מוכח בנדרים (דף פ"ה) ובכתובות (דף נ"ט) דפריך הש"ס והא הוי דשלב"ל עלה דקונם שאיני עושה לפיך, ופי' הר"ן שם דקאי על מלאכות שאינה יכולה להפקיע א"ע מהן אף באומרת איני ניזונת כו' והפ"ה מסקנת הגמ' שם דקונמות מפקיע משעבוד.
ושיטת רב יוסף מצינו בנדרים וכתובות שם, דמתרץ דשאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אוסר נמי דשלב"ל עליו כו' רק הש"ס דחו לסברתו שם ותי' דקונמות מפקיע מידי שעבוד כמבואר שם בסוף הסוגיא ע"ש, ולכן לרב יוסף דאליבי' אין הוכחה דקונמות מפקיע מידי שעבוד י"ל דס"ל כשיטת הט"ז הנ"ל דהיכא דאין יכול לסלקו משעבודו אז אין קונם מפקיע, אבל היכא שיכול לסלקו משעבודו מודה רב יוסף דמפקיע דאפושי פלוגתא לא מפשינן, לכן שפיר יש להסביר סברת החילוק שמחלק זעירי בין יש בה, דין חלוקה או לא לשיטת רב יוסף, והוא דביש בה דין חלוקה דאפשר להפקיע שעבוד חבירו אם ירצה לחלוק אז הקונם מפקיע ולכן אסורים לכנוס לחצר אבל באין בה דין חלוקה דאז השעבוד אלים דלא מצי לסלקו משעבודו לכן אין הקונם מפקיע מן השעבוד, ולכן אף דאין ברירה עכ"ז הא משועבד חלק חבירו לו וכמש"כ הר"ן במשנה דכ"א משלו הוא נהנה כנ"ל. ולכן י"ל דזהו טעמא דראב"י דס"ל דזה נכנס לתוך שלו כו', משום דהא משועבד לו חלק חבירו כמש"כ הר"ן כנ"ל דמשל חבירו הוא נהנה כיון דמשועבד לו חלק חבירו ע"ש, ואין אנו צ"ל דראב"י ס"ל יש ברירה כאוקימתא דבבא קמא (דף נ"א), אלא טעמא משום דמשועבד לו חלק חבירו וקונם אינו מפקיע, ורבנן דאסרי לא ס"ל זה ולכן כיון דעיקר סברת החילוק שמחלק זעירי ביש בה דין חלוקה כו' משום דבאין בה דין חלוקה הוי שעבוד אלים לכן לפ"ז מבעי לן להתיר אף בביהכ"נ, וגם בזה הוי השעבוד אלים דאף דיש בו במה לחלק כמש"כ הט"ז עכ"ז כיון דאין דרך לחלק כמש"כ הט"ז הנ"ל, לכן לא מצי לחלק בלא דעת חבירו דהוי כמו נשתתפו עולמית וכמו שכתבתי בשם הפחד יצחק הנ"ל, א"כ שפיר הקשה רב יוסף דאמאי אסורים בבהכ"נ הא כיון דהשעבוד אלים טובא א"כ גם בזה אין קונם מפקיע מידי שעבוד, ולכן מסיק רב יוסף דמחלוקת באין בה דין חלוקה וטעמא של ראב"י משום דקונם אינו מפקיע מידי שעבוד ורבנן לא ס"ל כן כנ"ל ולכן ביש בה דין חלוקה לד"ה אסור, והא דהוצרך רב יוסף בכתובות ובנדרים (שם) לתרץ שאני קונמות הואיל ואדם אוסר פירות חבירו עליו כו' כנ"ל ולא מתרץ דר' יוחנן בן נורי ס"ל כרבנן דר"פ השותפים דס"ל דאסורים לכנוס לחצר משום דקונמות מפקיע מידי שעבוד כנ"ל, י"ל דכיון דשמואל פסיק שם דהלכה כר"י בן נורי וגם קיי"ל דהלכה כראב"י דזה נכנס בתוך שלו כו' משום דקונמות אינו מפקיע מידי שעבוד לפי שיטת רב יוסף, לכן מתרץ שם אליבא דדינא למימרא דשמואל.
וכ"ז הוא לשיטת רב יוסף אבל לדידן דקיי"ל קונמות מפקיע מידי שעבוד אף היכא דא"א לסלקו בשום אופן כמו שהוכחנו לעיל, ליכא למימר סברת החילוק של זעירי כנ"ל. וע"כ מוכח להסביר בטעם אחר משום דבאמת קשה כיון דקיי"ל דלכן זה נכנס לתוך שלו משום דיש ברירה כמבואר בב"ק (דף נ"א) א"כ קשה אמאי ביש בה דין חלוקה אסור, ומש"כ הר"ן בנדרים שם לא ס"ל להרמב"ם זה, אבל לפי מה שנתבאר לעיל אתי שפיר, דדוקא באין בה דין חלוקה דלא אפשר לתקן בקל ולחלק אז סמכינן אברירה משום דבדרבנן יש ברירה, אבל ביש בה דין חלוקה דאפשר לחלק לא סמכינן אברירה, וממילא ה"ה ביהכ"נ דג"כ אפשר לתקן בקל דזה יסתלק לצד זה כו' כמש"כ הט"ז, לכן לא סמכינן אברירה, ואף דלר' יוסף דאמר בשם זעירי במסקנא דמחלוקת בשאין בה דין חלוקה כו' לא ס"ל כנ"ל, אך לדידן דקיי"ל דבדרבנן יש ברירה שפיר מצי לפרש כנ"ל וגם מוכרח הוא כן דזהו סברת זעירי הנ"ל, ולפ"ז אתי סתם משנה שאמרו דאסורים בבהכ"נ, אף אליבא דהילכתא דפסקינן כראב"י, וכמש"כ הב"ח והט"ז (שם) דהרמב"ם הוציא זה מסתם משנה הנ"ל.
וכן יש להוכיח לזה מהך משנה דנדרים (דף מ"ח) דתני שם דאסורים בדבר של אותה העיר דר' יהודה פליג שם בסיפא גבי הכותב חלקו לנשיא כו', דמשמע מזה דברישא דתנן דאסורים בדבר של אותה העיר מודה ר' יהודה, ולפי מש"כ [לתרץ אליבא דהרמב"ם לקושית הר"ן שהקשה דאמאי קיי"ל זה נכנס לתוך שלו הא בדאורייתא אין ברירה] משום כיון דמה"ת מותר מחמת אוקי אחזקה ולא נאסר אלא מדרבנן לכן סמכינן אברירה, א"כ תקשה לפי מה דמסיק רבא בבכורות (דף מ"ח) דר"י מספקא לי' אי יש ברירה אי אין ברירה, א"כ כיון דהך שותפים שנדרו אינו אלא איסור דרבנן כמו שנתבאר א"כ תקשה לר"י אמאי אסורים בדבר של אותה העיר, הא כיון דמספקא לר"י אי יש ברירה א"כ הא בדרבנן ספיקא להקל והיה לן להתיר בבהכ"נ, אלא ע"כ מוכח דכיון דאפשר לתקן בקל ולחלק כנ"ל לכן לא מקילינן בזה לסמוך אף בדרבנן אברירה, ומזה הוכיח הרמב"ם לפסוק דאסורים בדברי' אותה העיר, וגם בתיבה וספרים שייך ג"כ לומר דאפשר לתקן ולחלק כמש"כ הט"ז ביו"ד (סי' רכ"ד) ע"ש.
ואין להקשות על עיקר הכלל שכתבתי דהיכא דיש חזקת היתר דאז מן התורה מותר ולא נאסר אלא מדרבנן דאז סמכינן על ברירה, דא"כ תקשה בהא דחולין (דף מ"א) דמסקנת הגמרא דישראל אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו משום דלצעורי' קמכוין, וביש לו שותפת קיי"ל ביו"ד (סי' ד') דיכול לאסור, אמאי לא נימא כיון דמה"ת מותר משום חזקת היתר שהיה להיין, ואינו אסור אלא מדרבנן, יש ברירה בדרבנן, דז"א קשה די"ל דכיון דאית לי' שותפת בגוי' אז נאסר גם חלק חבירו שכן באמת ס"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא דאמרינן לצעוריה קמכוין, והיכא שיש לו חלק בה אז לא תלינן דלצעורי' קמכוין אלא מכוין ממש לאסור גם חלק חבירו וכמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' ד' סק"ה) להדיא ע"ש, אלא עדיין קשה בתחילת הסוגיא שם דאמרו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והקשה בש"ס שם מהא דהמטמא והמנסך, ותי' דאית לי' שותפת בגוה, דתקשה נימא דיש ברירה כיון דחלק חבירו לא נאסר משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, אך גם זה אינו קשה דהא מבואר בגיטין (דף מ"ב) דהך משנה דהמטמא הנ"ל דבשוגג פטור ובמזיד חייב אתי כר' יהודה, ומצינו כמה אמוראי דס"ל בעירובין (דף ל"ז) דר' יהודה ס"ל דאף בעירוב דאינו אלא מדרבנן ג"כ אין ברירה כדאמר רב שם ליתא למתניתא מדתנא אי' ע"ש, א"כ י"ל דלפי מימרא דס"ל בתחלה (שם בחולין) דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ס"ל ג"כ כהנך אמוראי דאף בדרבנן אין ברירה ולא ס"ל כמסקנת רבא בבכורות (דף מ"ח) דר' יהודא מספקא לי' אי יש ברירה.
ונתבארה בעז"ה שיטת הרמב"ם על נכון, וע' בר"ן בנדרים (דף מ"ו ע"ב) שהביא בשם הרמב"ם דס"ל דאחר שחלקו שרי לכ"א להיות נכנס לתוך החצר ע"ש.
נחזור לעניננו דמוכח מהש"ס הנ"ל בנדרים דקאמרי והא בהכ"נ דכמו שאין בה דין חלוקה דמי, ואמאי לא אמרו בקצרה הרי בהכ"נ דאין בה דין חלוקה, אלא ע"כ, מוכח כסברת הט"ז הנ"ל דבאמת בהכ"נ מקרי יש בה חלוקה דזה יכול להסתלק מחלקו לצד זה וזה יסתלק לצד זה אלא דכיון דאין דרך לחלק כן לכן אין יכול לכוף לחבירו לחלק, והוי כמו נשתתפו לכ"ז שיהי' הבהכ"נ קיים ולא מצי לחלק שלא מרצון חבירו דהוי כמו שהתנו בפירוש. ולכן קרי לי' הש"ס לבהכ"נ כאין בה חלוקה וכפי' הר"ן שם דכיון דאין יכול לכוף לחלק שלא מדעת חבירו הוי כמו דיש לו קנין הגוף בכל הבהכ"נ ע"ש, וזה דומה למש"כ הרא"ש בסוף פ"ק דב"ב (סי' נ"א) בשותפים שקנו בית ושדה לדור בו דאין יכול לטעון גוד או אגוד, דכיון שקנו לדור הוי כמו נשתתפו והתנו שלא יהיו יכולים לטעון גא"ג ע"ש, והובא בש"ך (סי' קע"א ס"ק א') ע"ש.
וכש"כ אם הוא בהכ"נ של כרכים באופן שאינם יכולים למכור כמבואר במ"א (סי' קנ"ג ס"ק י"ז וס"ק ל"ז) דאז ודאי אינם יכולים לתבוע חלקם מן ההקדישות דהא כל ההקדישות גרירי בתר בהכ"נ כמבואר שם (סעי' ז') ע"ש, ומבואר ביומא (דף י"ב) דבהכ"נ של כפרים מטמא בנגעים, וביהכ"נ של כרכים אינו, מטמא בנגעים, ופי' רש"י שם דכפרים הרי כל בעלי' ניכרים והרי הוא כבית השותפים וכרכים אין לה בעלים מיוחדים עכ"ל, אלמא דבהכ"נ של כרכים לא מקרי של שותפים כלל, ובודאי הא שכתב הר"ן בנדרים על משנה שאסורים בדבר של אותה העיר דלכן אסורים משום שאינם יכולים למוכרן וה"ל כשותפים שאוסרים זע"ז עכ"ל, בע"כ מוכח לפי סוגית הגמ' דיומא הנ"ל דהך דנדרים מיירי בבהכ"נ של כפרים ואין זה דוחק כלל דהא שם ביומא ג"כ מוקמינן להא דתנן בהכ"נ סתמא דמיירי בשל כפרים, ובהכ"נ של כרכים דומה לדברים של עולי בבל דהתם בנדרים (דף מ"ח).
ולכן לא מיבעיא לשיטת הסוברים בנדרים (שם) וביו"ד (סי' רכ"ו) דהשותפין שנדרו הנאה זמ"ז דמותרים בדברים של אותה העיר כמו בביהכ"נ ותיבה וספרים משום דדומה לחצר שאין בה דין חלוקה שאינו יכול לחלק שלא מרצון חבירו, דודאי אינם יכולים לתבוע חלקם, ואף לשיטת הרמב"ם והטור וש"ע (בסי' רכ"ד) דאסורים בדברים של אותה העיר כמו תיבה והספרים, מ"מ מודי דזה הוי כאין בה דין חלוקה ואין יכול לחלק שלא מדעת חבירו משום דהוי כמו שנשתתפו כ"ז שהביהכ"נ יהיה קיים כדמוכח בסוגיא דנדרים שם, והא שפסקו דאסורים הא כבר נתבאר שיטתם בארוכה בעז"ה, וכש"כ למאי דמבואר באו"ח (סי' קנ"ג סעי' ט"ו) דתקנת קדמונים שאין אדם יכול לאסור חלקו בספרים שיש לו בביהכ"נ, ומשמע אף ביש במה לחלוק, וכמש"כ הט"ז ביו"ד (סי' רכ"ד) ע"ש, ואפ"ה אינו יכול לאסור משום דאקנויי אקנו חז"ל לצבור לגמרי כמו בגיטין (דף כ') ע"ש, ועוד דכיון שתקנו דאינו יכול לאסור הוי לי' כמו שהתנו מעיקרא בעת שנשתתפו שיהי' קנוי להרבים כמש"כ הר"ן בנדרים ריש פרק השותפין גבי חצר שאין בה דין חלוקה כנ"ל, וזה הוא מוכרח, דאל"כ תקשה איך יכלו לעקור בתקנתם לדאורייתא בקום ועשה.
ולפ"ז לא מיבעיא אם בעת שנפרדו קצתן מן הרבים באופן שהיו יכולים אז הרבים לעכב עליהם לפי שהביהכ"נ מחזיק כולם, ודאי אף ששתקו אז עכ"ז אין יכולים לתבוע מן הרבים זכות ההקדישות, ואף אם הי' באופן המבואר ברדב"ז (ח"ג סי' תע"ב) דאם רוצים קצת להתחלק מחמת שאין הלבבות שלמות עמהם דיכולים להפרד ע"ש, עכ"ז אינם יכולים לתבוע חלקם מן ההקדישות לפי שהוי כנשתתפו לכ"ז שיהי' קיים הביהכ"נ, וכמו בשותפין שנשתתפו בעת שהיו אוהבים זל"ז ואח"ז נתהוותה קטטה ביניהם אטו יכולים לבטל השותפות, וזה בודאי אינו, והא דמבואר בחו"מ (סי' שי"ב סעי' ע') במי שהשכיר בית לחבירו ונעשה שונאו אינו יכול להוציאו מהבית ואם אמר לו מתחלה שאינו משכיר לו אלא מפני שהוא אוהבו יכול להוציאו עכ"ל, כבר תמהו שם האחרונים על הרמ"א ואכמ"ל, וכן מבואר בספר פחד יצחק ובאלי' רבא (סי' קנ"ד ס"ק כ"ב) ע"ש במה שהביא בשם משפטי שמואל, לכן הזכות עם הרוב, כנלע"ד ברור.
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |