אילת השחר/יבמות/כ/א
גרושה וחלוצה וכו'. הנה חלוצה מדרבנן אסורה, והוי ליה איסור מצוה ולא איסור קדושה, ואגב גררא נקט לה התנא עם איסור קדושה דגרושה.
אילימא דאיסור מצוה כיון דמדאורייתא רמיא קמי' פגע באחות זקוקתו. הנה כתב ביש"ש דגם אם היא אסורה ליבם בעשה ול"ת דאם בעל לא קנה מ"מ אסור באחותה מחמת דרמיא לפניו לחליצה. הרי דע"י זיקת חליצה מקרי רמיא קמי', וזה תלוי אם כל האיסור דזיקה דהוי כאשתו מחמת דעומדת להיות אשתו, הרי כאן אין עומדת להתייבם ואין לאוסרה, אבל אי משום דזיקה גופא הוי כאילו נשואה, זה שייך גם באם איכא עשה ול"ת כיון דמ"מ יש זיקה עליה.
והנה מחמת איסור לבטל מצות יבמין שייך כאן כמו תמיד, אע"ג דיש עשה ול"ת ואסורה להתייבם דהא מבטל מצות חליצה, ואינו ברור למ"ד יש זיקה אי ס"ל ג"כ דאסור לבטל מצות יבמין, דאז בכל אופן אסורה מחמת דמבטל מצות יבמין.
איסור מצוה אמר אביי מצוה לשמוע דברי חכמים. מלשון זה הי' משמע דזה כל האיסור, דאם מלבד זה יש דין על החפצא דהיא אסורה, למה קורין לזה מצוה, הא גם ממזרת יש מצוה שלא ליקח ממזרת וכן כולהו, וע"כ דכאן יש רק מצוה לשמוע דברי חכמים ולא דין על הדבר. אבל כבר הבאנו [לעיל דף ז' דף בתוד"ה מוטב] מר"ה דף ל"א ב' דאמרינן התם דהאיסור דרבנן ביו"ט יש לו דין עשה ול"ת, ואם האיסור הוא רק מה דאינו שומע לקול חכמים, מה נוגע מה דביו"ט יש עשה ול"ת לענין שעל האיסור דרבנן ביו"ט יהי' עשה ול"ת.
ועי' בקונטרס דברי סופרים להג"ר אלחנן ז"ל דהביא בשם הגר"ח מבריסק ז"ל דלהרמב"ם ע"י לא תסור יש כח לחכמים לעשות את הדבר לדבר האסור, משא"כ להרמב"ן דאף דעובר באמת לאו דלא תסור, אבל לא נעשה חפצא של איסור, אלא דהאיסור הוא מה דעובר על דברי חכמים, ולשיטת הרמב"ם יל"ע מ"ש איסור דרבנן דנקרא איסור כיון דגם בדרבנן הרי זה חפצא של איסור, וצ"ל דלהרמב"ם יתפרש דכל מצוה כגון אלמנה לכה"ג אין האיסור נובע משום מצוה, אלא דזהו האיסור וזהו המצוה, משא"כ באיסור דרבנן, האיסור בהחפצא נובע מכח המצוה לשמוע דברי חכמים, לכן זה נקרא איסור מצוה דהאיסור משום המצוה.
איסור קדושה וכו' ממזרת ונתינה. קשה דהנך לאו בכלל איסור קדושה דלא כתיבי באיסורי קדושה דכהנים.
אלא אמר רבא קדש עצמך במותר לך. והיינו דמחמת שאמרה תורה קדש עצמך במותר לך למדו רבנן לאסור שניות, ועכשיו כשלוקח שניה עובר על איסור שאינו שומע לקול חכמים, ולא משום קדש עצמך במותר לך, דהשתא אינו מותר לך, ומי שמקיים דרבנן אינו בכלל קדוש.
ואע"פ דכשאין אדם מקדש עצמו במותר לו אינו רשע, מ"מ באלו הדברים אמרו חכמים דצריך לקדש עצמו, וכשאינו מקיים זה הוא עבריין.
בשלמא מן הנשואין עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. הקשו בתוס' לעיל (דף ה' בד"ה ואכתי) וכ"ה בתוס' הרא"ש כאן, הא בנזיר אמרינן דלא ילפינן ממה דעשה דמצורע דוחה עשה ול"ת משום דזה עשה ול"ת שאינו שוה בכל, וא"כ עשה ול"ת שאינו שוה בכל נוכל ללמוד דעשה דוחה אותה [וכן הקשה בתו"י], ותי' דעשה דכהן גדול כיון דהיא ג"כ מוזהרת מקרי שוה בכל א"נ דממצורע לא ילפינן דגדול השלו', וכמש"כ כ"ז בתוס' לעיל (דף ה' ע"א ד"ה ואכתי). ובערוך לנר הוכיח דהתוס' והרא"ש חולקין על הסברא המובא בשו"ת הרשב"א (סי' י"ח) דאין על היבמה מצוה להתייבם, דא"כ גם מצות יבום אינה שוה בכל כיון דאשה אינה מצווה, ולא הי' קשה כלל קושיתם כיון דגם מצות יבום אינה שוה בכל, וכמו דאין עשה השוה בכל דוחה ל"ת ועשה השוה בכל, ה"נ עשה שאין שוה בכל אינה דוחה ל"ת ועשה שאינו שוה בכל. אמנם אם היינו אומרים דמצות יבום הוא לייבם ולא שתהי' מיובמת, ממילא אין זה שייך רק על ידי האיש, וזה לא מקרי אינו שוה בכל כיון דלא שייך בנשים מצוה זאת [וכן יש לומר דמילה לא נקרא אינו שוה בכל מחמת דאין מצוה זו בנשים, כיון דלא שייך, ואינו שוה בכל הוא רק אם שייך ובכ"ז פטרתו התורה, ואע"ג דעושים מזה פירכא כמבואר בב"ק דף פ"ח, מ"מ אינו שוה בכל א"א לקרוא לזה, אך במהרש"א לעיל דף ו' ע"א ד"ה ומפסח כתב דמילה מקרי אינו שוה בכל], אמנם ממש"כ הרשב"א שם מחמת דעיקר המצוה הוא כעין פרי' ורבי' והיא אינה מצווה, לפי"ז משמע דהי' שייך גם עליה המצוה אלא דהיא פטורה מחמת דאינה במצות פרי' ורבי', וזה הא הי' שייך בה אלא דנתמעטה.
ועי' בדברינו לעיל דף ה' א' (ברש"י ד"ה ת"ל ראשו]]), שנתבאר דהעשה שדוחה אין נפק"מ אם הוא שוה בכל או לא שוה בכל.
אלא מן האירוסין ל"ת גרידא הוא יבוא עשה וידחה ל"ת. באבני מילואים (סי' ל"ג סק"ב) הביא מש"כ הראשונים דאע"ג דכל הבועל דעתו על גמר ביאה כדמסקינן קידושין (דף י'), מ"מ ביבום קונה בהעראה, דהא ביבמה קונה גם בלי דעת לקנות וגם בשוגג קנאה. והקשה דהא בביאת שוגג אינו קונה את יבמתו מן האירוסין אלא כארוסה ולא להפרת נדרים ולהיטמא לה כמבואר לקמן (דף נ"ו), א"כ בסוף ביאה דאז דעתו לקנותה יקנה אותה אז כנשואה. ומבואר בדף נ"ט בכהן גדול דאירס ובגרה בין אירוסין לנישואין אסורה להכ"ג דאשה בבתוליה יקח קאי על הנשואין. ובתוס' שם (בד"ה הא לא אשתני גופה) כתבו דלפי"ז אם ביאה אירוסין עושה אז אפי' אם תחילת ביאה קונה לא יוכל אח"כ לישאנה משום דבשעת נישואין הוא נושא בעולה, א"כ איך הביאה ראשונה של היבם מותרת מחמת דקונה בתחילת ביאה בלי דעתו, דהא מ"מ בסוף ביאה דאז קונה את היבמה להיות כנשואה כיון דאז דעתו לקנותה, וביאה בדעת לקנות עושה אותה כנשואה ואז היא כבר בעולת עצמו.
והנה יש להסתפק אם האיסור דבעולת עצמו הוא רק בביאה שעושה אותה כנשואה, או כל ביאה שבין אירוסין לנישואין אסור בבעולה דהא כתיב בבתוליה יקח, ויש מקום לומר דהאיסור הוא בשעת קיחה, ואע"ג דלפני שאירסה אסור לבעול בעולה בלי נישואין, מ"מ אחרי שהיא קנוי' לו כארוסה הא היא כבר אשתו, אלא דכתיב אשה בבתוליה יקח ואמרינן דקאי על הנישואין, אפשר דהאיסור הוא רק הנישואין אבל לא בעולה בין אירוסין לנישואין, כיון דהיא כבר אשתו ובביאה זאת לא נתווסף לו שום קנין בה.
והנה בהא דמסקינן כל הבועל דעתו על גמר ביאה, יש לפרש דכונתו לקנות רק בסוף ביאה, או דכונת הגמ' דדעתו לקנות עם כל הביאה דאין דעתו לקנות בחלק א' של הביאה, דכונתו דכל הביאה תעשה את הקנין, דממילא נמצא דלפני שגמר הביאה א"א לקנות, ולפי"ז נמצא דאם יצויר לקנות בגמר ביאה לבד בלי ההעראה ג"כ לא יקנה, כיון דכונתו דכל הביאה תקנה, וא"כ ביבמה שבהעראה כבר קנה אותה, לא שייך כבר שסוף הביאה תעשה נישואין מחמת דרוצה לקנות, דהא חלק מהביאה כבר קנתה כדין ארוסה, ונמצא דסוף ביאה לא יקנה אותה להיות כנשואה, כיון דצריך גם ההעראה כדי לעשות אותה נשואה, וההעראה כבר פעלה לעשות אותה כארוסה, ולהסברא דביאה שאינו קונה אותה כנשואה אינו עובר בבעולת עצמו א"ש.
יבא עשה וידחה לא תעשה. האחרונים דנו האיך יהא מותר לייבם, דאמנם איהו אית ליה עשה ודוחה לא תעשה, אבל היבמה שאין עליה עשה האיך תהי' מותרת. וע"כ צ"ל דכיון שלא שייך שידחה לא תעשה רק ע"י שגם היא תעבור, בהכי חייביה רחמנא, אבל צריך לדעת מה המקור לעשה דוחה לא תעשה גם באופן זה, הרי בכלאים בציצית לא מצינו דדוחה בכהאי גוונא.
יל"ע בעשה דוחה ל"ת, אם מחויב לקיים את העשה ולדחות הל"ת, או שזה רק היתר דאם רוצה יכול לקיים העשה ולדחות הל"ת. ואין להביא ראי' ממילה בצרעת בשבת דף קל"ב ב' דודאי מחויב למולו, דיש לדחות דהתם בידו לא לכוין להוריד הסימן טומאה ולא יעבור בל"ת, וצ"ע.
א"ר גידל אמר רב אמר קרא ועלתה יבמתו וגו' יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה לייבום. ומבואר בגמ' שחייבי עשה או חייבי לאוין אם אין עשה דוחה ל"ת משום דאפשר בחליצה כדס"ל לרבא (בעמוד ב'), אז אם יבעול לא יקנה, ומזה פרכינן לרבא דס"ל דכיון דאפשר בחליצה אסור לייבם דא"כ למה אם בעלו קנו, ומכ"ש דחייבי עשה ול"ת לא קנה.
האחרונים הקשו (עי' בקובץ הערות ובקהלות יעקב) למה לא קנה אפי' שהי' אסור לו לבעול דהא מ"מ קיים מצות יבום, ואין לומר משום מצוה הבאה בעבירה, דהא מ"מ הקנין מועיל, וכ"כ הרבה אחרונים דלכן מהני בנדה לקנותה ולא הוי מצוה הבאה בעבירה כיון דעיקר המצוה לקנות, וכיון דלגבי הקנין יועיל, יש כאן ממילא גם קיום המצוה, וא"כ גם בחייבי לאוין או חייבי לאוין ועשה אפי' אם אינו דוחה את האיסור מ"מ למה לא יקנה.
וכן הקשו האחרונים על הא דפריך לעיל (דף ג' ע"ב) דלמ"ל קרא דעליה דאסור לייבם אחות אשה תיפו"ל דאין עדל"ת שיש בו כרת, ומאי קשה, דהא בלי קרא נהי דלא דחי, מ"מ בדיעבד אם בעל הי' מקיים בזה המצוה, משא"כ כשנתמעט דאין לו שום מצוה כלל.
והנה בב"מ (דף ל"ב) בהא דאמרינן יכול אמר לו אביו היטמא או אל תחזיר אבידה שישמע לו, ופריך האי עשה והאי לא תעשה ועשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, ופירש"י שם (וכ"ה בתוס' לעיל דף ה') דהקושיא מאל תחזיר אבידה, דאיך ס"ד שישמע לו לבטל עשה ול"ת.
ובאמרי משה (סי' י"ד) הקשה דהא תמיד במה דאמרינן אין עשה דוחה ל"ת ועשה נימא נמי איפכא דאין הל"ת ועשה דוחה עשה, דהא גם עשה ול"ת אין בכוחן לדחות עשה, וע"כ משום דאז אמרינן שב ואל תעשה, א"כ בכיבוד אב דאם ישמע לבטל לאביו יבטל המצוה דהשבת אבידה בשב ואל תעשה, ואם ישיב האבידה יבטל כיבוד אביו בשב ואל תעשה, ואז בלי פסוק הי' בידו הברירה לעשות מה שרוצה, א"כ שפיר צריך קרא למעט דלא ישמע לאביו, ולשיטת התוס' בקידושין דכשאין עשה דוחה ל"ת ועשה ילקה על הלאו א"ש, ונהי דכאן לא ילקה דהא אין בו מעשה, מ"מ אסור לעבור על הל"ת, אבל לשיטת הריב"א בתוס' חולין (דף קמ"א) דהלאו נדחה ורק מחמת העשה אסור לו, א"כ כאן מאי אולמא האי עשה מהאי עשה ומה שירצה יכול לעשות, ושפיר צריך קרא דאני ה' דאסור להתעלם מלהחזיר האבידה.
ולשיטת הרשב"א דהעשה דהשב תשיבם אינו עובר אא"כ הגביה, קושית הגמ' מאל תחזיר דיש עשה ול"ת, היינו רק אם כבר לקח האבידה ואומר לו להניחה ולא להחזירה, וכתב דהגמ' היתה יכולה לתרץ דצריך קרא דאני ה' להיכא דלא הגביה עדיין, דאז אינו עובר אלא בל"ת גרידא וס"ד דישמע לו, אלא דרוצה לחדש דג"ז ס"ד דאפילו ל"ת ועשה ידחה משום דהוקש כבודם לכבוד המקום, א"כ באופן דהגביה הא מבטל בידים העשה, ושפיר פריך דלמה לי קרא דאני ה', תיפו"ל דמאי אולמא האי עשה מהאי עשה, ואיך ס"ד דידחה לבטל בידים העשה דהשבת אבידה.
וכל הקושיא היא לשיטת הר"ן (דף ל' שם, וכן הביא הנמוק"י בשמו) דגם לפני שהגביה יש העשה דהשב תשיבם, דאז קושית הגמ' דיש עשה ול"ת ועשה, היא גם בלי שהגביה, ואז איך שיעשה יבטל העשה בשוא"ת, וע"ז קשה מאי פריך דזה עשה וזה ל"ת ועשה, כיון דאיך שיעשה אינו מבטל אלא בשוא"ת, שפיר ס"ד דמה שירצה יעשה.
ומ"מ יש לומר דהנה יש שני סוגי מצוה, א' דאם לא יקויים באופן זה יתקיים באופן אחר, והב' דבאופן אחר לא תתקיים ובטלה לגמרי, וכגון פשתים אם אין עשה דוחה ל"ת ואין להטיל בה תכלת אז בטלה המצוה לגמרי ואין מחויב במצוה להטיל תכלת בבגד הזה, אבל בצפרי מצורע אם אין עשה זה דוחה ל"ת ועשה דשילוח הקן, הא לא תתבטל לגמרי חיובו להביא צפורים, אלא דכעת אין לו צפורים, אבל מצותו וחיובו נשארת, דהוא מחויב להביא צפורים.
והנפק"מ יהי' דבבגד פשתן אם לא התירתו התורה להטיל תכלת, אז אם הי' מטיל תכלת לא יקויים כלל מצוה, כיון דאין חיוב להטיל הרי אין מצוה, ואפי' להריב"א דהלאו נדחה, אבל כאן דאין העשה דוחה הל"ת ילקה, משא"כ בצפורי מצורע כיון דמוטל עליו מצוה להביא צפורים, הרי גם כשעשה באופן דהי' עשה ול"ת, מ"מ הרי קיים מצוה, דהרי לא נתבטל מצוה וחיוב שעליו להביאם, אלא דעבר בעשה ול"ת, ובאופן זה ס"ל להריב"א דכיון דמ"מ נתקיים המצוה דהבאת צפורים הרי נדחה הלאו ואינו לוקה.
והנה באמר לו אביו בשל לי אע"פ שהמצוה אינה הבישול אלא דמצוה לכבד אותו בכל מה שצריך [ובזה יש לבאר מש"כ התוס' בכתובות (דף מ') לחלק בין הא דאמרינן התם דאונס אינו מותר לקחת חייבי לאוין ולא אמרינן עדל"ת משום דאי אמרה לא בעינא ליתא לעשה כלל, ומ"ש מכיבוד אב דבלי פסוק דאני ה' הוי אמרינן דעדל"ת אע"ג דאי אמר לא בעינא אין מצוה, וחילקו התוס' דהתם מיד כשצוה אב הוי מצוה לעשות מצותו, וכבר נתקשו בהבנת דבריהם, ויש לפרש בכונתם דנהי דבאומר שלא רוצה כעת שיבשל אין מצוה לבשל, מ"מ הא המצוה דכיבוד לא בטילה, דהמצוה היא לכבד בכל מה שרוצה ושייך לעשות, אבל באונס הא אין המצוה לעשות כל מה שהיא רוצה, אלא רק לישאנה אם היא רוצה, וכשאינה רוצה אין כלל מצוה, ומצוה כזאת שאפשר להתבטל ע"י רצונה אינה דוחה ל"ת], הא מיהת דבאומר בשל לי ואח"כ אינו רוצה הרי אינו צריך לו, וכשאינו צריך לו אין כלל קיום מצוה, ואם בכ"ז יבשל לא יקיים שום מצוה.
ובקובץ שעורים (כתובות דף מ') הביא בשם תוס' הרא"ש בב"מ, ומפרש כונתו לפי לשון א' דיקיים מצוה אע"פ שאין האב רוצה, ובסברא הי' אפשר להבין דאם יבשל ויתן לו ויאכל הרי כעת רוצה, ואם לא ירצה לאכול אין לו שום קיום מצוה, משא"כ השבת אבידה אפי' אם כשהאב רוצה שיבשל עבורו, אם לא יבשל רק יחזיר האבידה ודאי יקיים מצוה, ולכן כיון דאין עדל"ת ועשה אסור לו לבשל אז ולבטל מצות השבת אבידה, דהא המצוה הזאת איננה בטילה בכל גווני, דהא ודאי כשיגמור בישול או השחיטה מחויב שוב להשיב האבידה אלא דכעת אינו יכול, משא"כ מצות כיבוד אב כיון דהמצוה על זמן שאמר לבשל, וכשאין בזמן הזה אפשרות לקיים אז אח"כ אין כבר מצוה זאת, ואם יאמר לו שגם אח"כ יעשה, אז יתחדש שוב מצוה על הזמן ההוא, אבל המצוה מוגבלת על זמן שרוצה, ואע"פ שרוצה עדיין מ"מ זה כאילו יש ציווי חדש, אבל כיון דבזמן שאינו רוצה אין כאן חיוב כיבוד אב כלל, וה"נ אם אינו דוחה השבת אבידה אע"פ שמצוה לבשל אז, מ"מ כיון שיש מצות השבת אבידה אין קיום מצוה כלל בהבישול, אבל מצות השבת אבידה אפי' אם יהי' פטור להשיב מחמת כיבוד אב מ"מ אם ישיב הא יקיים מצוה, ובכה"ג ודאי מחויב להשיב.
ולכן פריך כיון דזה עשה ול"ת ואינו דוחה כעת, אין בבישול שום קיום מצוה, דכעת בטל כל המצוה, ומה שיהי' חיוב אח"כ משום דיהי' חיוב מצוה חדש, וכה"ג ודאי צריך להשיב את האבידה דתמיד לא משתנה, דגם כשיהי' פטור הא ג"כ אז שייך המצוה.
ועתה נחזי אנן איך הוא בנדה, דהנה בתוס' רפ"ק משמע דבתחילה נקטו דאם יבוא בימי נדותה לא יועיל לקנותה, ואח"ז הוסיפו דגם אז מבואר בפסחים דקנאה, ומקום הספק הוא דהא ודאי בנדה אחרי שחילקו דאינה כערוה ליפטר מיבום אחרי שתיטהר, הרי דלא בטל החיוב ליבמה אלא דאסור לו ורק אח"כ מותר, א"כ כיון דהחיוב לקיים המצוה לא בטלה, אז אפי' אי יעבור ויבעול באיסור מ"מ קיים מצות יבום, וכמו במצורע אם יקח צפרים שאסור לו לקחתם, או דילמא כיון דהמצוה לייבם הוא רק אותה, והיא עדיין לא טהורה, אז במצב הזה אין עליו עדיין המצוה כלל, ולא דמי למצורע דגם כעת הוא מצווה ורק אין לו במה, ובזה הוא דדנו התוס' לגבי נדה.
אמנם כ"ז בנדה, אבל בחייבי לאוין שנפלה ליבום כיון דהאיסור הוא לעולם, אז אם באופן דאין מצות יבום דוחה האיסור דחייבי לאוין לרבא מחמת דאפשר בחליצה, או חייבי לאוין ועשה דלכו"ע אין עשה דוחה ל"ת ועשה, וכ"ש בחייבי כריתות אי אין עדל"ת שיש בו כרת, ודאי דאין כלל מצות יבום באופן זה, וכה"ג אף אם מיבם אינו מקיים כלל המצוה ובודאי לא יקנה אותה.
והנה בחייבי לאוין ועשה כגון אלמנה מן הנישואין קאמרינן דלא קנאה, בודאי אפי' אם אח"כ יתבטלו האיסורין, מ"מ הוי יבמה שנאסרה בשעת נפילה, וכמו באיסור כרת כגון אחות אשתו דאפי' אם מתה אשתו כבר אינה זקוקה ליבום, ה"נ חייבי לאוין ועשה הו"ל יבמה שנאסרה בשעת נפילה לגבי יבום ואין בה זיקת יבום רק לחליצה, אז אפי' אם ירד איסורין שבה מ"מ לא תהי' כבר זקוקה ליבום רק לחליצה.
וכן בחייבי לאוין לרבא דס"ל דאין עשה דיבום דוחה ל"ת דחייבי לאוין משום דמקרי דאפשר לקיים ע"י חליצה, א"כ אפילו אם יצויר דאח"כ יהא מותר האיסור, מ"מ אין בה כבר זיקת יבום.
ובזה יש לבאר להרשב"א דס"ל דמה שבמציאות אין לו לקיים שניהם מקרי א"א לקיים שניהם ועדל"ת, והרבה ראשונים ס"ל דזה לא מקרי א"א לקיים שניהם כיון דמעצם דינו יכול לקיים שניהם, ולהרשב"א מה פריך לרבא מהא דאם בעלו קנו, הא אפשר דמיירי דא"א לו לחלוץ דאז עדל"ת, והי' אפשר לתרץ משום דאין לומר דמיירי הברייתא דוקא באופן שאין אפשרות לחלוץ, אמנם לפי משנ"ת הא לכאורה יש זיקה גם ליבום, דהא אם א"א לחלוץ יכול לייבם.
אמנם להאמור מיושב, דהא כמו בחייבי כריתות בשעת נפילה לא תיזקק אח"כ, ה"ה בכל שאינו עולה ליבום אע"ג דעולה לחליצה, מ"מ כיון דבשעת נפילה הי' רק זיקה לחליצה, כבר לא תיזקק ליבום, ורק בנדה אפי' להצד דלא יקנה אותה בנדתה מ"מ כשתיטהר זקוקה ליבום, כיון דלכתחילה עומדת ליטהר וזקוקה ליבום על אח"כ, אבל חייבי לאוין דאפשר בחליצה, בודאי לא שייך שעומד שיקטע רגלו ולא יכול לחלוץ, וע"כ כיון דאפשר בחליצה לא חל עליו כלל בשעת נפילה זיקת יבום רק זיקת חליצה, ולכן לרבא לא יועיל לקנותה ושפיר פריך מזה דאם בעלו קנו תיובתא לרבא, ולהעמיד באופן שהיבם קטוע רגלו בשעת נפילה, ודאי דוחק להעמיד דמיירי רק באופן זה.
ומה ראית. פי' דנימא איפכא דחייבי כריתות עולין לחליצה וחייבי לאוין יפטרו בלא כלום, ויש לתמוה מה ההו"א לומר איפכא, הרי בכל עריות דחייבי כריתות יש גם לאו, וכי משום שנתוסף בה כרת אין בה כבר את החומרא של הלאו, ולדעת ר"ח בן גמליאל בשלהי מכות דבמקום כרת אין מלקות אתי שפיר קצת, דאע"ג דכרת עונש יותר חמור לגבי עונש שמים, מ"מ לגבי עונש ב"ד הוא יותר קל.
רש"י ד"ה יש לך יבמה. אבל חייבי לאוין דלא קרינן בהו לקחת. צ"ב למה לא קרינן בה לקחת, כיון דעשה דוחה לא תעשה שפיר קרינן בה לקחת, ועי' בחי' ר' אלעזר משה, ובתוס' הרא"ש.
תוד"ה יבוא עשה. הקשה ריב"א בפ"ב דסנהדרין דכיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה וכו'. קושית תוס' היא על כל מקום שבא לייבם בתולה, והק' כאן משום דמיירי בבתולה. ובתוס' הרא"ש הק' כן להדיא דכל יבמה בתולה לא תתייבם מהאי טעמא.
והנה בקושיא הוסיף ריב"א דביאה שני' אסירא ליה כדאמר לקמן, משמע דמסברא הי' ניחא ליה שיהא מותר ביאה ראשונה ולדחות הלאו כדי לקיים הקמת שם בביאה שני', אלא דהוקשה לו מהא דאמרי' דביאה שני' אסורה, אך לפי"ז הי' צריך להקשות יותר, דלמה באמת אסור ביאה שני' משום דכבר קני בביאה ראשונה, הרי איך קנה בביאה ראשונה אם אין בזה הקמת שם. והראוני דבנוב"י (מהדו"ת חלק אהע"ז סי' קמ"א) עמד בזה.
בא"ד. ואר"י וכו' דלא בעינן ביאה שתהא ראוי' להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהו ראויין לילד לעולם. והיינו שכן מוכח מקושית הגמ' כאן, ויל"ע באמת מנ"ל להגמ' כן, ואולי צריך דוקא ביאה שיש בה הקמת שם ממש, ואולי כך קיבלו הללמ"מ.
בא"ד. ובפרק ב"ש תנן קטן הבא על הגדולה תגדלנו. יש לעיין דהא התם באמת אין מקויים מצות יבום בקטן ולא קנאה, כמבואר בתוס' קידושין (דף י"ט) דקטן אינו קונה כלל את יבמתו בביאתו, אלא דבכל זאת מותר בה, ואיזה ראי' יש דמהני לקיום מצות יבום ביאה שאין בה כדי להקים שם, וכבר עמד בזה בקובץ הערות (סי' כ' אות ז').
ואפשר לומר דס"ל להתוס' דמה דבקטן הבא על הגדולה תגדלנו ומותר לו לבוא עליה, היינו דכל שהביאה מצד עצמה מותרת לא איכפת לן מה שבמציאות אינו קונה אותה, דביאה שביכלתה לקנות התירה התורה במקום יבום אפילו אינו קונה, אבל אם ביאה שאינה ראוי' להקמת שם וגם אינה מביאה לידי הקמת שם לביאה שלאחריה לא מהני, אז כל יבם אסור לבוא ביאה שאינה ראוי' להקמת שם וגם קטן הי' אסור, לכן ע"כ מוכח מזה דאין איסור אלא אם אין היבם ראוי להקמת שם, ולכן גם קטן מותר לבעול.
תוד"ה אי הכי [הנמשך לע"ב]. ועוד דפריך מה ראית וכו' היכי מצי למעוטי מאם לא יחפוץ חייבי לאוין מחליצה הא קרינן בהו אם חפץ יבם דאתי עשה ודחי ל"ת. לכאו' יש לתרץ קושית תוס' דהנה למ"ד מצות צריכות כונה הרי בלי כונה אינו מקיים את המצוה, וא"כ גם מה דעשה דוחה ל"ת הוא רק כשמכוין לקיים את המצוה, ונוכל א"כ לפרש דהא דממעטינן חייבי לאוין מאם לא יחפוץ ולא דייקינן הא אם חפץ יבם, היינו כשיבוא לייבם בלי שיכוין למצוה, ואז גם אם חפץ לא מצי לייבם כיון שאינו מכוין למצוה, וליכא לעשה שידחה ללא תעשה, אבל אם חפץ לייבם משום מצוה שפיר ידחה ללא תעשה.
אמנם הנה יבם הרי קונה בין באונס בין בשוגג, הרי דגם כשאינו מכוין למצוה הרי הוא מקיים מצות יבום. ואולי ביבום כיון דהעיקר הוא הקמת שם, והעיקר הוא התכלית של המצוה, לכן מקיים שפיר המצוה גם בלי כונה, ודומה למצות פרי' ורבי' שמקיים גם אם לא נתכוין למצוה כיון שהעיקר הוא תכלית המצוה, וראי' מוכחת מהא דקי"ל כר' יוחנן (לקמן ס"ב א') דהיו לו בנים בגיותו ונתגייר קיים פרו ורבו, אע"פ שלא נתכוין למצוה בגיותו.
בא"ד. וי"ל בדוחק דמחייבי לאוין וחייבי עשה פריך וכו' וחייבי לאוין יעלו גם לייבום וחייבי עשה לא יעלו. יל"ע למה לא ידחה מצות יבום את האיסור דחייבי עשה, דהא זה איסור עשה ומאי נ"מ בין איסור עשה או איסור לאו, וכן ברשב"א בכתובות [דף מ' הובא בשטמ"ק שם] כתב דלאו הבא מכלל עשה נדחה מפני עשה, ובבית מאיר ובקובץ הערות הקשו דא"כ לידחי מפני מצות יבום.
ועי' בשאגת אריה (סי' ל"ג) שהקשה על הרמב"ם שכתב דהמייבם חייבי עשה קנה, דהא אין עשה דוחה עשה, ולהנ"ל אתי שפיר דהכא דחי כיון שזה איסור עשה.
ובשאגת אריה הוכיח דאין עשה דוחה עשה, מהא דאין עשה דאכילת קדשים דוחה עשה דהשלמה, אך יש לחלק דעשה דהשלמה זה מצוה שיהא קרבן אחרון ואי"ז איסור עשה ולכן אינו נדחה, וכ"כ הקהילות יעקב.
ובפנ"י (כתובות מ' ע"א על תוד"ה ליתי) הק' למה לא ידחה כאן, וכתב דכיון שיש עמו גם לאו הוי לאו ועשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. וקשה דהא עשה דוחה שני לאוין כמ"ש תוס' לעיל (דף ג' ע"ב ד"ה לא תעשה), ולמה כשיש לאו ואיסור עשה דקיל יותר מלאו לא ידחה אותם העשה.
ובענין זה עי' במהרש"א גיטין (דף מ"א א') שהקשה דעשה דלעולם בהם תעבודו ידחה לאו דלא יהיה קדש, ולכאו' תמוה דהא לעולם בהם תעבודו זה רק איסור עשה שלא לשחררו, והאיך זה ידחה לא תעשה. ועיין בפנ"י וקרני ראם, וכולם לא הוקשה להם איך זה עשה שידחה לאו.
ואולי ס"ל להמהרש"א דכשמעביד את העבד כנעני מקיים מצוה דלעולם בהם תעבודו, ונהי דגם כשאינו מעבידו לא מקרי דעובר על עשה, מ"מ כשמעבידו הוי מצוה קיומית דלעולם בהם תעבודו, והא קיימא לן דמצוה קיומית ג"כ דוחה ל"ת, ולכן כשכופה את העבד ליקח שפחה כדי שיהי' לו את ילדיה הרי יש בזה קיום עשה, ושפיר פריך דידחה ל"ת דלא יהי' קדש.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |