אילת השחר/בבא קמא/ע/ב

אילת השחר בבא קמא ע ב

דף ע' ע"ב

מי לא מודה ר"ע בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל. ופירש"י דהנידון לחייב את הבועל מיתה, והרשב"א הקשה א' מי דמי דבמתניתין הכל מעידים על איש א' דגנב וטבח משא"כ היכא שמעידין בעל על איש אחר מהמקדש, ועוד הקשה דהתם נגמר העדות בקידושין לגמרי אלא דכשלא בעל אין את מי לחייב מיתה, משא"כ בגנב דכ"ז שלא טבח אינו חייב דהא אפי' אם יעשה בו מלאכתו אינו חייב דו"ה עי"ש. והנה קושייתו הראשונה צ"ע דהא גם כשאומרים קידש נהי דפעולת הקידושין עשה הוא אבל הא העדות היא שאסורה לכל ולמה זה לא כמעידין על איש א' היינו על כל א' ממילא זה גם על מי שיבעלנה, אמנם ע"כ אינם כמעידים לגבי כל אחד שאסורה עליו, דא"כ הא מעידין גם על קרוביהם ודינם להיות כנמצא א' קרוב או פסול דעדותן בטילה, וע"כ דעדותן רק על המקדש שקנה אשה אע"פ שנמצא לפי"ז שאסורה לכל א' מ"מ יועיל עדותן עדות שלמה לגביו שהוא קנה אשה והוי דבר שלם לגביו, משא"כ בגנב דהכל הוא עליו הוי חצי דבר לגבי העדות עליו.

ומה שהקשה עוד דבגנב עדיין לא נשלמה עדותם בלי שיעידו שטבח, דהא אם יעשה בה מלאכה עדיין אינו חייב דו"ה, צ"ב דהא משמע דאם הי' חייב על מה שיעשה בה איזה מלאכה שפיר מקרי עדות גניבה דבר שלם, וצ"ע דמאי נפק"מ דסוף סוף הא צריך עדות שעשה בה עוד דבר חוץ מהגניבה, משמע דס"ל דכיון שענין הגניבה הוא שלקחה לעצמו לעשות בה כרצונו אז מה שעבד בה אינו כדבר חדש דהא לזה הוא גנבה, ולכך כל קושייתו דהא חייב רק על טביחה והא הגניבה אינה מוכרחת להיות על טביחה, וכיון דאינו חייב רק על טביחה הרי דצריך דבר חדש שאינו מיוחד בגניבתו כדי לחייבו דו"ה וזהו עדות חדשה לגמרי.

אלא דלפימשנ"ת צ"ע דמה דנוקט בקושייתו הראשונה סותר קושייתו השני', דלפימשנ"ת קושייתו הראשונה אינה משום דפעולת הקידושין עשה המקדש ופעולת הביאה עשה אדם שני, דמאי נפק"מ מי עשה, דהעיקר לגבי מי זה נוגע עדותם, וא"כ בקושייתו הראשונה הא נקט דהקידושין בעיקר ענין עליו, ובקושייתו השני' נוקט דכבר נשלם עדות על כל א' שלכן יש כבר עדות לחייב מיתה הבא עליה והוי כבר דבר שלם וצע"ק.

כיון דעדי קידושין ל"צ לעדי ביאה דבר קרינא בי'. היינו דאם יש עליהם תורת עדים נאמנים ממילא ל"צ כבר יותר, דהרי ידוע לנו דהיא מקודשת, ומ"מ בג' כתי עדים האומרים על חזקה לא נוכל לומר להרי"ף כיון דכל כת מעידה ונאמנת לגבי פירות ממילא יועיל כבר, דהא כבר נתקבל ונתברר שאכל שנה א' וכן שני' וממילא בהכת הג' תושלם חזקה, דהא כשאנו רוצים לעשות חזקה הא נמצא דלא הועילה עדותם לגבי פירות והוי חצי דבר, ואע"ג דאם לא נאמנים לגבי חזקה נמצא דהועילה עדותם לחייב בעד אכילת הפירות, מ"מ כה"ג הוי חצי דבר, כיון דכשאנו רוצים לקבל עדותם שיהי' דין חזקה נמצא דעדותם לא הועילה כ"א לחוד.

ובמהר"ץ חיות רצה לפרש דהא דמהני עדי ביאה אע"ג דצריכי לעדי קידושין משום דכבר נתקבל עדי הקידושין והוי כדין יוחזק כמש"כ הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין, וכעין זה הראוני שכתב הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה לחו"מ סי' ל'. אך אי"צ לזה, גם אינו כ"כ ברור אם גם במיתה אמרינן הא דיוחזק, ובתשו' הגרעק"א סוף סי' ק"ז משמע דלא ברירא דמהני יוחזק לגבי מיתה דאפשר דרק לגבי מלקות מהני, ומ"מ כאן יועיל עדותן ונחייבו מיתה ע"י העדי ביאה, ולדבריו ע"כ דאינו מדין יוחזק.

שם. כיון דעדי קידושין ל"צ לעדי ביאה דבר קרינא בי'. ובשטמ"ק הקשה בשם תלמידי רבינו פרץ כיון דעדי ביאה לא ידעו מהקידושין איך מתרין בו הא יוכל לומר לא ידעתי שהיא אשת איש, ומשמע דקשה אפי' למ"ד התראת ספק שמה התראה, כיון שכ"ז שלא ידוע שהיא א"א הרי היא בחזקת פנוי'.

[ובאמת צ"ע לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות אינם אסורין מן התורה, נמצא דכשיבוא לשאול לב"ד אם מותר לו לעשות הדבר הזה יאמרו לו דאין איסור תורה, ואיך שייך להתרות בו שלא יעשה דבר המותר לו לכתחילה לעשות מן התורה, ובשלמא בהכה זה וחזר והכה זה, כיון דיש א' שודאי אביו והוי כחתיכה א' משתי חתיכות דאף להרמב"ם זה אסור מן התורה, ואז אנו יכולים לדון אם ההתראה שהיה בספק הוי התראה או לא, וכן בנותר דכ' רש"י בשבועות דף כ"א דהספק דאין אנו יודעים אם זה הזמן דוקא שאם לא יאכל יהי' נותר, נמצא דהוי כחתיכה א' משתי חתיכות דאיקבע איסורא, אבל בהא דשבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל ככר זה, דאת הככר הראשון מותר לאכול דספיקא דאורייתא מה"ת לקולא א"כ מה שייך להתרות בו.

והי' נראה לומר דכל מה דאמרינן דספק מותר היינו כשהספק אם זה כעת אסור או מותר, אבל אם הספק מחמת שיהי' דבר שבשבילו יאסר היום אין זה נכלל בספק דמותר מה"ת, וכל הספיקות דמותר מן התורה היינו דשמא אין כלל איסור, כגון בהא דספק להותיר דאם זה לא הזמן המוכרח לאכול אז בשום אופן זה הזמן אינו אסור, אבל כאן אפי' שזה אינו אסור מ"מ שמא יוולד דבר שיגרום איסור עכשיו ע"ז אין דין דספק מותר, וכמו"כ נתבאר בדברינו יבמות דף י"ח דגם אין לו היתר דס"ס.

ומ"מ כבר הערנו באילה"ש מכות דף ט"ו ע"ב בסוגיא דביטלו ולא ביטלו בגירשה וספק ידירנה נדר שאין לו התרה, דלמה ילקה למ"ד התראת ספק שמיה התראה כיון דמחמת חשש שמא ידירנה נדר שאין לו התרה אין לו לחוש כלל עיי"ש].

ומבואר בדבריו דכל הקושיא משום דהעידי ביאה הם לא עידי קידושין, אבל אם העידי ביאה הם העידי קידושין היו יכולים להתרותו. ויש לעי' בזה אם עדי קידושין אינם נאמנים אא"כ מעידים בב"ד, וא"כ מצי לומר דהיא בחזקת פנוי' ואין להעניש הבועל דבשעה שבעל עדיין לא הי' לו לחוש שהיא א"א.

ותירץ דהעידי קידושין מעידים שהבועל הי' נוכח בשעת קידושין, ומסתמא כוונתו דבזה מתורץ גם למ"ד התראת ספק לא שמה התראה, וכמש"כ התוס' בכתובות דף ל"ד ובשבועות דף ל"ז דאם המותרה ידע שעושה עבירה אע"ג דהעדים אינם יודעים מ"מ לא הוי התראת ספק. ואע"ג דלא דמי לגמרי דהתם העדים מסופקים לכל הפחות משא"כ כאן יש להם להחזיקה לפנוי', מ"מ כיון שהבועל יודע שעושה עבירה סגי.

והנה עדי הקידושין במה שמעידים שהי' קידושין הם נאמנים והוי דבר שלם, מ"מ מה שמוסיפים דהבועל הי' נוכח הא בלי שיבואו העדי ביאה ויעידו שבעל אין עדותן כלום והוי לגבי זה חצי דבר [העירוני זה]. והי' נראה דכיון דזה שמוסיפין דהי' בשעת קידושין אם יוכחשו תתבטל כל עדותן דהוי הכחשה בבדיקות, נמצא דכדי להאמינם על עדותם בקידושין דהוי דבר שלם, צריך לקבל עדותן שהבועל הי' נוכח.

אלא דיש לעי' קצת בזה, דהנה בהא דעדי גניבה ל"צ לעדי טביחה, כתב רש"י וכ"ה ברבינו פרץ משום דמחייבי כפל בלי עדי טביחה, ולכאורה למה לא סגי משום דבגניבה מחייבין אותו בקרן, ואפי' לא הי' חייב כפל, והחילוק בין גנב לגזלן יהי' בטובח, דגנב ישלם דו"ה ולא גזלן ומ"מ הי' דבר שלם, והי' משמע מזה דכיון דלגבי קרן ל"צ דוקא להעיד שגנב, דהא גם בגזל חייב בקרן באונסים, נמצא דלגבי לחייב דו"ה לא הי' עדיין עדות מספיקה להתקבל, דהא אפשר לקבל שחייב באונסין אבל אין נאמנות שהוא גנב, דלגבי זה שגנב לא מועילה עדותן והוי כחצי דבר ולא הי' אפשר לחייבם דו"ה על הטביחה שאח"כ, ולהנ"ל הא זה לא גרע ממה שאם העידו שהבועל הי' בשעת קידושין, שאע"פ שזה גופא הוי חצי דבר, מ"מ הוי כחלק מהעדות של קידושין כיון דאם זה יוכחש תתבטל העדות, וע"כ אנו מאמינים גם לזה וה"נ כאן.

ויש לחלק דבעדי קידושין דגם בלי שיוסיפו שהי' הבועל בשעת הקידושין הוי עדות שלימה שיכולה להתקבל, אז כיון שמוסיפים דבר שהבועל הי' נוכח, ואם לא יקבלו זה נמצא דלא מקבלים א' מהדברים שהם בגדר בדיקות, ולכך מוכרחים להאמין גם לזה ואין זה חצי דבר כיון שזה רק כדי שלא תתבטל העדות השלימה של הקידושין, אבל בעדות גניבה אם הגניבה מצד עצמה אינה עדות שלימה בשום אופן רק ע"י שיצורף עדי טביחה, כיון דהגניבה אינה מוסיפה בחיוב יותר מגזילה אין כאן כלל דבר שלם. ואין להקשות דנימא דהוי כאילו עדות של גזילה עם איזה פרט שהי' דרך גניבה, דכיון דגניבה יש לה דינים אחרים לענין טביחה הוי לכן דין אחר לגמרי, משא"כ קידושין דבין אם הי' הבועל נוכח או לא, לא נשתנה דיני הקידושין, נמצא דהוי קידושין עם פרט הנוגע לבדיקות משא"כ בגניבה דהוי דין חדש, וכיון דדינו מהני רק עם עדי טביחה הוי חצי דבר, ולכן הוצרך רש"י לבאר דכיון דדין גניבה מהני לחייבו כפל בלי טביחה הוי עדות גניבה דבר שלם.

הני אמרי קטנה היא. ופירש"י ביאר במלחמות משום דכשרואים א' על הקרקע הרי רואים שהיא שלו עי"ש. ובברכת שמואל בב"ב כתב בשם הגר"ח מבריסק ז"ל דס"ל דחזקה הוי ראי' מה"ת [כמו שביאר בקצוה"ח סי' ק"מ מחלוקת הראשונים בזה] אלא דתוך ג' יש ריעותא דאחוי שטרך, אבל כשעבר ג' שנים הרי מהני מה"ת דלכן מה שרואים אותו קצת זמן הרי ראו שזה של המחזיק ולא מקרי חצי דבר. ולכאורה הי' אפשר לומר דאפילו אם לא יסבור כהרמב"ן מ"מ הא במה שרואים שערה א' אם ישאר כך בלי שינוי ולא תוסיף לא תהי' גדולה, משא"כ כשהחזיק קצת הא אם לא ישתנה וישאר כן יהי' חזקה, וכן משמע קצת מלשון הרשב"א בשטמ"ק בב"ב דף נ"ו ב', אלא דגם לפי"ז ע"כ צ"ל כהגר"ח ז"ל, דהא אם זה תקנ"ח לא מבעיא אם התקנה היתה בלי שיהי' לזה דין ראי' דודאי לא שייך שום דין על פחות מג' שנים, אלא אפילו אם התקנה שיהי' לזה דין ראי' אחרי ג' [ועי' באילת השחר ב"ב ל"ה ב' שהוכחנו דזה מדין ראי'], עכ"פ לפני ג' שנים דאין לזה דין ראי' אין שום ראי' שהיא שלו דהא לא שייך שיתקנו דין חצי ראי', נמצא דאין כלל ראי' שהיא של המחזיק, משא"כ לסברת הרמב"ן שפיר ראו גם בקצת זמן ראי' על בעלות.

אמנם עי' מש"כ באילה"ש כתובות דף י"ז ב' לדייק קצת מרש"י דלא ס"ל בזה כהרמב"ן דחזקת ג' שנים מהני מדין תורה אלא כהסוברים שזה תקנ"ח, וצע"ק בזה.

תוד"ה דאף על גב. פירוש כל זמן שלא הוחזקה באשת איש. לכאורה הא גם בהוחזקה צריך לעדים שיעידו שהוחזקה לאשת איש והוי חצי דבר עם עדי ביאה, אלא דיש לומר דהב"ד יודעים שהוחזקה לאשת איש ואין צריכין לקבל עדות שהיא א"א. אמנם יש לעיין בשנים אומרים א' בגבה והב"ד יודעים שא' בכריסה, אם כה"ג לא מקרי חצי דבר כיון דעל א' בכריסה אנו יודעים, או דמ"מ ג"ז כעדות הוי, והיינו דיש להסתפק אם מה דיש דין שלא תהא שמיעה גדולה מראייה הוי לגבי זה ג"כ כחצי דבר, דכמו אם צריך לקבל עדות הוי חצי ה"נ אם צריך לראיה דזהו מדין לא תהא שמיעה גדולה מראיה הוי ג"כ חצי דבר, או דרק בהגדת עדות בב"ד הוא דנתמעט חצי דבר.

והנה אין לומר דלתירוץ הגמ' דכיון דעדי גניבה ל"צ לעדי טביחה לא הוי חצי דבר, אז ג"ז כיון דהב"ד בראייתן אינם צריכים לעוד עדים לדעת אמיתות הדבר אז כבר לא הוי חצי דבר גם על הדבר שמעידים העדים והשאלה היא רק להו"א, דזה אינו דגם למסקנא יש מקום להסתפק דכיון דמה דמהני ראייתן הוא רק מחמת דלא תהא שמיעה גדולה מראי' ושמיעה לא הי' מהני, אפשר דגם על ראייתן אין דין להתחשב בזה, אלא דמצינו דב"ד שראו טריפה שהרג את הנפש דיכולין לדונו במיתה, חוץ מלרע"ק דס"ל דכיון דחזו דקטיל לא מצו חזי לי' זכותא, הרי דאע"ג דבדיני עדות אין לקבל מ"מ ב"ד שראו יכולין לדון.

ואפשר דכלל הדברים הוא דכל מה שנוגע לדיני עדות, אי"צ שיהי' כן בראיית ב"ד, אבל מה שתלוי בב"ד כגון ראי' בלילה דאין ב"ד יכולים לקבל אז עדות, ה"נ ראייתן לא יהי' נחשב כקיבלו עדות אז לענין שיוכלו לדון, אבל לדון טריפה אין החסרון מחמת ב"ד אלא דזה חסרון בהעדות, זה לא איכפת לן בראיית ב"ד, וה"נ כאן בראיית ב"ד לא איכפת לן חצי דבר כיון דאין זה חסרון דב"ד אין יכולים לדון עפ"י חצי דבר, אלא דהגדת עדות של חצי דבר אינה עדות, ע"ז לא איכפת לן בראית ב"ד ויוכלו שפיר לדון על סמך ראיית חצי דבר [ועמש"כ באילת השחר מכות דף ב' ע"א על תוד"ה מעידין].

תוד"ה למעוטי. ולא דמי לשנה ראשונה בפני שנים וכו' דהתם ראו כל מה שהיו יכולים לראות באותה שנה. ונראה דאילו הי' הדין דאם היתה שערה א' ונשרה וצמחה שערה אחרת הוי סימנין ונהיתה גדולה בזה, אז אע"פ ששניהם אומרים על אותה שעה א' אומר א' בגבה וא' אומרת א' בכריסה לא הי' חסרון מצד חצי דבר, אע"פ שלא העידו כל מה שיכלו לראות, דביאור הדבר שלא העידו על כל מה שיכולים לראות היינו כיון דהגדלות הוא רק ע"י שיש לה ב' שערות ביחד, וא"כ מעידין על חצי הדבר, משא"כ אם הגדלות אינו תלוי במה שהם ביחד ואפשר להיות גדלות ע"י שהי' ב' שערות אפי' בזאח"ז, לא איכפת לן מה שהי' יכול לראות, דמ"מ כל א' הרי היא עדות גם אם לא תעיד השני' על אותו רגע, וכן השני' וממילא יצטרף, וכל החסרון מפני שזה העושה אותה גדולה מה שהי' לה ב' השערות ביחד, ולא העידו ע"ז, משא"כ דבר דדינו אינו ביחד אז כל חלק הוא דבר שלם. (מהדו"ק)

בא"ד. ורב אלפס פי' משום דהתם מהני סהדותייהו לענין פירות שאכל בשנה הראשונה שחייב לשלם אם לא ימצא יותר עדים. ובאור שמח ריש הל' סוטה הק' לרב אלפס למה בעדי קינוי וסתירה נאסרת ע"י שני עדים דכל כת הוי חצי דבר, ורצה לחדש דהיכא דנתחדש ע"י שתי הכתות איזה דין לא רק ראי' על איזה דבר אז הוי דבר שלם כל כת, ובקינוי וסתירה כ' דאין זה איסור מחמת ספק שזינתה אלא דמכח זה חל איסור ודאי אפי' כשהיא יודעת שלא זינתה, ורק בשתי שערות אין השערות עושים גדלות אלא דזה ראי' על גדלות, ולכן סריס נעשה גדול בלי שערות, וכן איכא למאן דס"ל בנים הרי הם כסימנים, הרי דאין השערות הגורמות גדלות אלא ראי' על גדלות, וה"נ בנים הוי ראי' על גדלות.

ולכאורה הי' אפשר להקשות לפי"ז כשאנו יודעים שלא הי' לו שערות למה הוי קטן ודאי, נימא דהוי ספק גדול כיון דאין השערות עושין גדלות, ואולי הוא כבר גדול אבל לא באו ההוכחות עדיין, ונצטרך לומר דכיון דאין שערות עדיין יש ראי' דאינו גדול דהא כשהוא גדול בא ההוכחות, אלא דא"כ עדיין צ"ע כיון דבנים הרי הם כסימנים ומשמע דאם בנים היינו לידת הבנים, אז עד הלידה היא ודאי קטנה נימא דאולי היא כבר גדולה, וכאן לא שייך לומר דיש ראי' דהיא קטנה דאם היתה גדולה היתה יולדת כבר, דאולי מפני שנתעברה יותר מאוחר ולא הגיע עדיין זמן לידתה אבל היא כבר גדולה קודם, ובפשטות משמע דלפני הלידה היא קטנה ודאי.

ואין לומר דגם להאור שמח כל שאין הוכחה אין גדלות, דגדול נעשה רק כשיש הוכחות, אלא דבלי האור שמח הי' אפשר לומר דהם עושין גדלות לא מצד הוכחה, ולדבריו זה מחמת דכשיש הוכחה נתחדש דין גדלות, דהא הביא ראי' מסריס דאין לו שערות נעשה גדול בן י"ג בלי שערות, הרי דשייך לפי ראייתו גדלות בלי שום הוכחה, א"כ גם בזה נאמר דאפי' לפני שילדה או שלא נתעברה כלל נימא דאולי אם היתה מתעברת היתה יולדת כבר והיא ספק גדולה.

בא"ל עקוץ תאנה מתאינתי ותיקני לי גניבותיך. הנה לענין שבת איכא דס"ל דחייב היכא שממעט יניקתו, וא"כ אפילו אם עדיין מחובר אבל תלש חלק מהעוקץ המחובר לענף כבר הפסיק קצת יניקתו ויש מקום לחייבו משום שבת, דאע"ג דעדיין יונק מ"מ חלק ממנו אינו יונק כבר, ואילו לענין קנין הא כ"ז שזה עדיין מחובר לקרקע אינו קונה, וע"כ צ"ל משום דגם בסוף הוא מפסיק היניקה לכן גם אז קלבד"מ. ועי' בדבר אברהם ח"א סי' כ"ה.

אין להקשות למה אינו קונה דבר מחובר לקרקע כשזה בידו, דהא מבואר בב"מ דף ז' ע"א דבמאי דאוחז בידו כמאן דפסיק א"כ למה לא יקנה זה, דפשוט דלא יועיל ע"ז מה דכמאן דפסיק דמי, משום דכמאן דפסיק הוא מחזקת חבירו דחבירו לא מקרי דאוחז, אבל החפץ ודאי יש בו דין מחובר.

והנה הא פליגי בענבים העומדות ליבצר אם כבצורים דמיין עי' גיטין דף ל"ט א', והנה אם הוי כבצורות הרי דתלוי כ"ז שזה יונק מן הקרקע עדיין דין מחובר עליו, א"כ בודאי לא שייך שיועיל מה דאוחז ביד, דמ"מ הא עדיין יונק מן הקרקע, ואפי' אם גם בעומדות ליבצר באופן שאינו יונק יותר מ"מ הוי כקרקע, הרי דאין זה תלוי ביניקה אלא דעצם החיבור לקרקע הוא דמשוי לי' דין קרקע, מ"מ לא יועיל מה שזה בידו לומר דאינו מחובר כבר, דזה נאמר רק כמאן דפסיק מחזקת חבירו אבל לא ניתק החיבור. ובאילת השחר גיטין דף כ"א ב' הערנו לסברת החזו"א דמה דאין קונה משיכה בקרקע אינו דין מיוחד אלא דא"א למשוך את כל העולם ומשיכת קצת החפץ לא מקרי משיכה, דא"כ כשזה בידו יקנה דבר המחובר לקרקע, אבל אם זה דין מיוחד דמחובר אין בו כל קניני יד א"ש ולא יועיל מה דכפסיק דמי, דנהי דאינו אוחז חבירו מה שהוא אוחז מ"מ להדבר יש דין קרקע ובקרקע לא מהני קניני יד.

באומר לא תיקני לי גניבותיך עד שתנוח. הנה ברמב"ם פ"ב מגניבה הל' י"ב כתב מכרה חוץ משלשים יום אין מוציאין ממנו תשלומי ארבעה וחמשה ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו, והיינו משום דזה בעיא דלא איפשטא בדף ע"ח ע"ב, ובלח"מ שם הל' י"א על מה דפסק הרמב"ם שם דאם הוכר הגנב קודם אינו חייב כלל משא"כ כאן כבר עבר הל' יום לכן זה ספק, והנה לכאורה הא מוכר לאחר ל' יום אין כאן קנין כלל לפני זה כמבואר ברמב"ם פ"ט מהל' גירושין, דבזה מחלק בין מכירה על תנאי למכירה לאחר ל' דאז לא הוי כלל מכירה קודם, מ"מ צ"ל ע"כ דגם במוכר לאחר ל' יום דהי' כבר מעשה קנין על אח"ז אע"ג דאין זה כלום בהדבר מ"מ סגי למיהוי ספק שיור בהמכירה.

ויש לעיין דכאן באומר לא יקנה עד שתנוח דהא כבר עשה דבר שאפשר לקנותה קודם שתנוח, דהא הדבר נמצא בחצר של הקונה והוי כמוכר לאחר זמן, ולמה זה לא תלוי בספיקת הגמ' דלצד א' בין כך לא שייך שיתחייב עבור מכירה כזאת דו"ה, ואין לחלק ולומר דמכירה לאחר ל' לא שייך בקנין חצר כיון דאין הקונה עושה שום מעשה לקנותה נמצא דגם מעשה קנין קצת לא הי' קודם לכן אינו שיור, משא"כ בהא דמספקא לקמן עשה כבר איזה פעולת קנין, דזה אינו דגם במכרה לאחר ל' בהא דדף ע"ח, ע"כ הקנין בקנין חצר, דהא מעות אינן קונות במטלטלין, וחליפין ג"כ לא מהני לאחר זמן דהדר סודר למרי' וכלתה קנינו כמבואר בתוס' בקידושין דף ס"ג ובכמה דוכתי, ובמשיכה והגבהה כלתה קנינו, וע"כ דהקנין שיקנה לאחר ל' הוא בקנין חצר, וא"כ למה כאן לא יהי' תלוי בבעיא דלקמן אי הוי שיורא במכרה חוץ לל' יום, דאע"ג דכבר עברו הל' יום מ"מ מספקא להגמ' אי הוי שיורא או לא.

ואולי הבעיא במשכה לסימטא דאז אם בסוף הזמן תהי' במקום שראוי לקנות במשיכה יקנה, וזה בעד מעשה משיכה שעשה כעת שזה יועיל אם תהי' לאחר ל' ברשות כזה שהיתה בשעת משיכה נמצא דהי' כבר קצת מעשה קנין שמזה קונה אחר זמן, משא"כ בענינינו דמקנה בקנין חצר דאז לא הי' כלום קודם שתגיע לארץ, וצע"ק. ושו"ר באור שמח פ"ב מגניבה שם דהשיג על הלח"מ, וביאר דבעית הגמ' להרמב"ם הוא במכר תיכף רק שייר לעצמו זכות לעשות מלאכה שלשים יום, וצ"ע דזה לא נקרא חוץ משלשים יום כיון דמכורה גם אז.

אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו. והיינו דלכן נמי הוי מכירה. והנה בתוס' ד"ה באומר מבואר או דבעקיצת התאנה באמת קנה בתורת חליפין דשוה בשוה או דהקנין הוא בקנין חצר, אלא דהוי קשיא לי' לשון מכירה, ולפי"ז בתירוץ הגמ' ע"כ לפי פירושם הראשון דלא מיירי דהגניבה בחצר של הלוקח, ע"כ צ"ל דבזה שתולש התאנה סגי להיות קונה בקנין חליפין דשוה בשוה את הדבר הגנוב דלכן הי' חייב דו"ה אלא דהקלבד"מ פוטרו, אבל לאידך פירושא אפשר דאף אי פירי הוי עבדי חליפין ג"כ לא הי' קונה בזה, דמה דחייב לצאת יד"ש לא מקרי דנתן לו פרי שיוכל לקנות בזה אלא דמ"מ מקרי מכירה, וכמו אם יקנה הקרקע במלוה לפי הראשונים דמלוה לא קנה בתור כסף דמ"מ אם יעשה עוד קנין נוכל לקרוא לזה מכירה, דאע"ג דאין הכסף הזה קונה מ"מ מכירה מיהא מקרי, ה"נ כאן מקרי אתנן ומקרי מכירה ולא מתנה, אבל איה"נ דכסף כזה אינו קונה ונתינת פרי כזה אין קונה בקנין חליפין, ולפי"ז נוכל ליישב מה שהקשה בהקצוה"ח סי' כ"ח על הר"ן בסנהדרין שכתב על קושית התוס' דלמה רבא לא קיבל הדיכרי מן הגנבים דהא חייבין לצאת יד"ש, משום דרק באתנן חייב לעמוד בדיבורו משא"כ שם דהגנבים קנו ולא ניתן להישבון, והקשה דאם מה שצריך לעמוד בדיבורו מהני א"כ למה פריך בהא דבא עליה ואח"כ נתן באתננה אפי' עד ג' שנים הרי זה אתנן ומוקי לה באומר טלה זה ופריך הא מיחסרא משיכה, ומאי פריך הא צריך לעמוד בדיבורו, ולהנ"ל בודאי דמה דצריך לעמוד בדיבורו אינו עושה זה דהוי כנתינת מעות שיוכל לקנות בזה, אלא דכשקונה בקנין חצר לא מקרי דנתן סתם מתנה אלא אתנן.

שם. אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו. הנה חיוב שמתחייב לה אתנן הרי אינו חייב מחמת מעשה דידי' אלא מחמת מעשה דידה דזה כשכר פעולתה, ואפשר עוד דבלי שהבטיח לה עבור זה לא תוכל לתובעו אח"כ עבור זה כלום, ולא רק אם נתפתתה דאז יש לומר דמחלה, אלא אפי' בנאנסה יש רק חיוב קנס בנערה בתולה ובושת ופגם אבל לא תשלום בעד עצם הזנות, וכל חיובו הוא מחמת דהתחייב עבור פעולתה, וא"כ לא פעולתו בעצמותו מחייבו אלא הבטחתו שאם יקויים ביאתו אליה הוא מתחייב לה לתת אתנן, ובכ"ז אמרינן דאם בשעת ביאה חייב מיתה פטור ממה שהבטיח קודם, וזה דוקא מחמת שהבטיח מחמת שכר פעולה, דהא אם הי' מבטיח לא' ליתן כסף אם ירדו גשמים לא יחול שום חיוב וכאן חל משום שכר פעולתה, אלא דיש שכר פעולה שאין מתחייבים ע"ז בלי שיסכים להתחייב אליה, כמו שחוק לפני רקוד לפני דודאי אם לא ביקשוהו לרקוד ורקד לא יוכל לתבוע פרוטה עבור זה, ולפי"ז אם הבטיח לה אתנן כדי שתבעל לפלוני דהוכיחו בתוס' ד"ה אתנן דג"ז אתנן ואז חיובו מחמת פעולתה כלפי הבועל, ואם זה שהבטיח לה עושה עבירת מיתה באותה שעה שהבועל יבוא עליה יהי' פטור מחמת קילבד"מ, דהא גם כשהבועל עצמו הבטיח אין חיובו מחמת מעשה דידי', דמעשהו הא אינו מחייבו אלא הבטחתו על מעשה דידה, א"כ ה"נ אם אחר יבטיח עבור שתבעל לפלוני, אם בשעת הביאה של הפלוני, יעשה זה שהבטיח עבירת מיתה, יהי' קילבד"מ ויפטר.

תוד"ה באומר. דל חיוב שבת מהכא לאו מכירה היא. והיינו דמעות אינן קונות, ומחמת חליפין, הא פירי לא עבדי חליפין, וכן הוא מפורש להדיא בתוס' רבינו פרץ, והנה כל קושייתם רק למ"ד מעות קונות דבר תורה, דאילו למ"ד מעות אינם קונות מה"ת הא מסקינן בב"מ דף מ"ו ע"ב דס"ל ע"כ דפירי עבדי חליפין, וכיון שכן חזינן דאע"ג דמה"ת מעות קונות מ"מ קשיא להו דהא לא הוי מכירה גם בלי דחייב מיתה, הרי דאע"ג דכל מה דלא חלה המכירה הוא משום תקנ"ח וכאן הא לא הוצרכו לתקן דבין כך הא אינה מכירה גמורה כשמוכר הגניבה לפני יאוש ובכ"ז חייב, א"כ מאי איכפת לן אם עשה קנין מעות, דנהי דאם הי' נפק"מ לגבי לקנות ממש לא הי' קונה, דחכמים היו מפקירים, כעת אין להם מה להפקיר שלא יקנה הלוקח דהא בין כך הלוקח לא יקנה, ודוחק לומר דכל קושייתם אינה אלא למ"ד דחיובי דדו"ה רק לאחר יאוש דבעי אהני מעשיו, דלכן הוקשה להם דלהך מ"ד דל מהכא חיוב שבת לא יקנה דמעות אינן קונות, ומחמת חליפין נמי אינו קונה, דלא מסתבר כיון דפסקינן דחייב דו"ה אפי' כשמוכר לפני יאוש, וכן רב נחמן דס"ל דפירי לא עבדי חליפין הא ס"ל לעיל דף ס"ח דחייב לפני יאוש, וע"כ דבכל זאת אי מעות אינן קונות מדרבנן, כיון שאם הי' נוגע לענין לקנות ממש לא הי' קונה, גם בגנב אינו נקרא מכירה להתחייב דו"ה, ועי' במנחת חינוך מצוה נ"ד דכתב דאם הגנב הקנה להלוקח בקנין דרבנן, אז למאן דבעי אהנו מעשיו, לא יתחייב, כיון דבין כך הא אינו קונה אלא משום דעשה מעשה קנין, וכיון דכאן הא לא תיקנו שיקנה הלוקח דהא אף אם הי' קנין גמור לא הי' קונה הלוקח את הגניבה, ונמצא דלא הי' כאן מעשה קנין כלל, וא"כ לפי"ז גם בעניננו מאי קשה להו הא כיון דאין לתקן כלל שלא יקנה דבין כך אינו קונה יחייב שפיר על קנין המעות.

ויש לחלק קצת דלגבי דלא יהי' נקרא מעשה מכירה, פשוט להראשונים דכיון דבבעלים כה"ג לא הי' מהני לא מקרי מעשה מכירה אצל הגנב, משא"כ לגבי שיהי' נקרא מעשה מכירה לא מהני מה שאם הבעלים היו מוכרים הי' מתקנים דיקנה, כיון דכעת לא תיקנו לא הי' מעשה קנין כלל, ומ"מ דחוק לחלק כן. ועי' בשטמ"ק לקמן דף ע"א א' בשם פריטי הרמ"ה דחלק על התוס' וס"ל דכיון דמעות קונות מה"ת אם קנה ע"י מעות בלי משיכה יהי' חייב דו"ה.

ויש מקום לומר דאף דתיקנו שלא תועיל המכירה, היינו דהפקירוהו ונתנוהו בחזרה את החפץ, אבל אין יכולים לומר שלא התחילה המכירה, ואם נאמר כן נמצא דהי' מכירה אלא שחזרה אליו ושפיר חייב דו"ה, [ובעצם אינו ברור אם מכר וחזר וקנה מהלוקח ובאו עדים והעידו אחר שחזר וקנה אם חייב דו"ה כיון שהי' מעשה מכירה, או דצריך שיהי' במצב של מכירה דהיינו דאילו לא שזהו גנוב היתה המכירה מתקיימת ונשארת ללוקח, אבל אם חזר וקנה א"א לחייבו וצ"ע, והעירוני דבמנ"ח מצוה נ"ד כתב דחייב כה"ג]. ודוחק לומר דהפקירו המעות של הקונה לפני שנתנו להמוכר ואח"כ חזרו וזיכו להלוקח כספו. ועי' במשנ"ת בב"ב דף קל"א דיש כח להפקר ב"ד שכל מה שיאמרו בממון יהי' הדין כן ולא רק כהפקר עם דיני הפקר, אלא דכל עניני ממון הדין יהי' כמו שיגזרו חכמים ויכולים לומר דאין זה מכירה כלל, וגם הרמ"ה לא פליג אלא דלענין חיוב דדו"ה לא עשו חכמים כן.

יש לעיין לשיטת הב"י שהובא ברמ"א סי' קצ"ח ס"ה דבמוכר מטלטלין בפירוש שיקנה ע"י המעות קונה שפיר, א"כ מאי קשיא להו להתוס' נימא דהתנה שיקנה, ובמיוחד דהא כך משמע לשון הגמ' עקוץ תאנה ותיקני לי גניבותיך, הרי דהתנה לקנות ע"י התאנים ומאי קשה להו, ואמרו לי שבספר פרי יצחק ח"א סי' מ"ז עמד בזה.

תוד"ה לענין שבת. עקירה צורך הנחה וכו'. עי' בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש וברבינו פרץ בשם הר"י מקורביל דכיון דדעתו של הגנב רק שיכנס לאויר החצר של הלוקח כדי שיקנה לכן אינו חייב משום שבת, ואע"פ שנח על הקרקע הו"ל כנתכוין לזרוק שתים וזרק ארבעה דאינו מלאכה כמבואר לעיל דף כ"ו ע"ב, ולדבריו הא דקאמר לענין שבת לא מיחייב עד דנח, היינו דלכן כאן דאינו מתכוין שינוח אינו חייב משום שבת כלל אפילו כשינוח.

וצ"ע דהא לא גרע מעושה דבר שאינו כלל מלאכה, ומ"מ אם הוי פסיק רישי' חייב, וה"נ כאן הא בודאי זה ינוח על איזה שהוא מקום בחצירו, וצ"ל משום דהוי פס"ר דלא איכפת לי', ואפי' האוסרין הוא רק מדרבנן ולא מה"ת, כמבואר בשבת דף ק"ג בתוס', ונפסק בשו"ע או"ח סי' ש"כ סי"ח, ועי"ש במ"ב ובביאור הלכה ד"ה דלא ניחא לי'.

[ובשטמ"ק הובא דברי הר' ישעי' בשם הר"י מקורביל באופן אחר, ודבריו צ"ע שכתב דחייב משום שבת כיון דיודע שינוח אלא דלאו צורך הנחה. ואין מובן כוונתו אם חייב מאי איכפת לן מה דאינו צורך ההנחה כדי שיקנה, הא מ"מ חייב משום שבת. וכל לשונו שם אינו מובן, דמתחיל משום דמלאכת מחשבת אסרה תורה דזהו דין לגבי שבת, וכל מחשבתו הי' לקנות הגניבה, וזה כבר בהיותו באויר ואין לו תועלת בהנחה, הלכך לאו צורך הנחה, ולבסוף מסיים דמ"מ הוי מלאכה וחייב, א"כ מה זה שמתחיל משום דבעי מלאכת מחשבת, וכנראה שחסר בדבריו].

תוד"ה אתנן אסרה תורה. תימא מנ"ל הא וכו'. חזינן דזה ידעינן מגזה"כ, ויש לעיין מה ילפינן מהגזה"כ, אי ילפינן דחייב בדיני שמים וגם דהוי אתנן, או דהוי ידעינן דחייב בדיני שמים מסברא, דדין קילבד"מ לא נאמר אלא דאין ב"ד מחייבין אבל לא פקע חיובו מכל וכל, אלא דילפינן דחיוב ביד"ש סגי ליתן לזה דין אתנן וה"נ בענינינו דחל המכירה. ובב"מ דף צ"א משני רבא דמה דקתני בברייתא דחוסם את הפרה משלם ד' קבין לפרה דחייב לשלם משום דאתנן אסרה תורה, ואם זה הוי חיוב לצאת ידי שמים ידעינן בלי הגזה"כ, א"כ מה הוצרך להביא מהא דאתנן אסרה תורה, דהא גם בלי זה הוי ידעינן דחייב לשלם לצי"ש, משמע דמזה ילפינן דחייב לצי"ש.

ובתוד"ה אילו, ביארנו דעיקר הטעם דהוי אתנן מחמת דחייב לצאת יד"ש והוכיחו מהא דב"מ דחייב לצאת יד"ש, משמע דהי' אפשר לפרש דהוי אתנן גם אם אינו מחויב לצאת אפי' ידי שמים, אלא כיון דבלי שהי' חייב מיתה הי' מתחייב לשלם יש בזה די לעשות זה לאתנן כשמסכימה עבור זה, והוכיחו דאינו כן דא"כ מה מוכיח מאתנן לומר דצריך לשלם ד' לפרה, הרי דרק מחמת חיובו לשלם ביד"ש הוא דמשוי לי' לאתנן.

בא"ד. וא"ת דלמא כי אסר הכתוב אתנן כגון שאמר לה אדם אחר הא לך טלה זה ושכבי עם בנך דבההוא לא חייב מיתה ושייך אתנן כה"ג וכו'. הנה ע"כ לא מתחייב כה"ג מדין עבד כנעני דיהי' נחשב כאילו הבועל מחויב לתת לה והוא נותן עבור חיובו של הבועל, דהא אינו מחויב לה הבועל כלום, ואם הי' שייך בזה דין עבד כנעני לא היו צריכים לראיות דכה"ג הוי אתנן, וע"כ הוא משום דאז החיוב הוא על זה שאמר והבטיח לה כמו בהא דב"מ דף ע"ו בשוכר את הפועל והראהו בשל חבירו דנותן לו שכרו משלם, וס"ד דרק כשהבועל נותן הוא דהוי אתנן לכן הוכיחו דג"ז הוי אתנן.

והנה תמיד בשוכר את הפועל דחייב לשלם לו, הא גם בלי שישכור אותו ג"כ מחויב כפי שיווי הפעולה, אבל בפעולה שזה מצד עצמה אינו מחויב רק כשהבטיחו חייב וכדאמרינן בב"מ דף ע"ו הנ"ל דהראהו לעשות בשל חבירו, יש לעיין משום מה חייב, דהא להשוכר אין שום הנאה מזה, והנה כתב הריטב"א בשטמ"ק ב"מ דף ע"ג ע"ב דבשוכר את הפועל מה שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידן הוא מדין ערב, ומשמע דעצם תשלום השכירות אינו מדין ערב, אבל אפשר דבכה"ג ששוכרו ואין לו תועלת אז חייב מדין ערב ע"י שמהנהו ועושה רצונו, ולפי"ז יבואר יותר מה דהוי ס"ד דכה"ג לא יהי' אתנן, דתמיד באתנן דמתחייב ונותן עבור הנאת הזנות שבאה לו, אבל כאן דזה רק בעד הנאת עשיית רצונו מדין ערב ס"ד דאינו אתנן, ולזה הוכיחו דמ"מ הוי אתנן וע"כ הוא משום דכל שמתחייב ונותן עבור עשיית רצונו בזנות מקרי אתנן.

תוד"ה אילו תבעה לי'. מטעם זה לא הי' נאסר ולא חשיב אתנן אלא מתנה בעלמא ועיקר טעמא וכו'. פי' כיון שצריך לתת לה לצאת ידי שמים אפי' לא הי' עומד בחצירה. יש לעיין קצת דהא חזינן שם במה שחייב ליתן מה שהבטיח עדיין לא הוי אתנן כל שבשעת ביאה עדיין לא זכתה בהטלה דלכן מוקי כשעומד בחצירה, ומשם הוכיח בר"ן במס' ע"ז דף ס"ב דמי שהבטיח לפועל חפץ מיוחד בשכרו אינו מחויב ליתן לו החפץ ההוא דוקא, וא"כ מה מהני מה שבלי שעומד בחצירה הי' חייב ליתן לה, דאז הא לא הי' חייב ליתן לה טלה דוקא, וממ"נ אם רק מה שהי' חייב ליתן זה גורם אתנן א"כ גם כשעומד בחצירה הא מ"מ לא הי' חייב ליתן לה דוקא טלה, וע"כ דאע"ג דלא הי' חייב ליתן לה טלה מ"מ כשנותן לה טלה וקונה בשעת ביאה זהו אתנן, א"כ גם אם אז הי' חייב מיתה ולא הי' חייב כלום בעד הבטחתו ג"כ יהי' אתנן, וע"כ צ"ל דאע"ג דהוכיח הר"ן דאינו מחויב ליתן להפועל החפץ המיוחד, מ"מ מה שנותן לו זהו נחשב מה שהי' חייב, ולכן כיון שהי' חייב ליתן לה אז כשהוא נותן טלה נחשב שזה הוא האתנן, משא"כ אם לא הי' חייב כלום אפי' לציד"ש דאז לא מתייחס כלל מה שקיבלה למה שהבטיח לה ולא הי' שייך שיהי' ע"ז שם אתנן.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א