אילת השחר/בבא קמא/עט/א

אילת השחר בבא קמא עט א

דף ע"ט ע"א

גנב ופרע בחובו. יש לעיין אם חייב מחמת שלא גרע ממתנה, אבל לענין מה דבעי דוקא מכירה כגון בבתי ערי חומה וגניבה בנפש דכתב הרשב"א דמתנה לא הוי בזה כמכר ה"נ פרעון חוב וכל אינך דחשיב כאן לא הוי כמכר והכי מסתבר, ומפירות שביעית אסור לפרוע חובו דהוי כסחורה אע"ג דמותר ליתנם במתנה, דהתם הכונה סחורה כל שיש לו איזה הנאה חוץ ממה שכתבה התורה.

גנב ושלח סבלונות. כתב בשטמ"ק בשם הר' יונתן דקמ"ל דאף דהוי כנותן לאשתו דלא הוי מכירה דמה שקנתה אשה קנה בעלה, דהיינו דבשביל זה הוי כלא נתן לה [אף שנתן לה אלא דחוזר וזוכה ממנה, ועי' במש"כ לעיל דף ע' ע"ב להסתפק בזה], מ"מ בארוסה שאני דאין הבעל קונה בנכסי אשתו ארוסה. וצ"ע דהא אמרינן בב"ב דף נ"א דהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות, וא"כ אפי' נותן לאשתו נשואה הוי מכירה, וצ"ל דיסבור כר' יהודה בכתובות דף ע"ח דכיון דאין לה רשות למכור דאם מכרה ונתנה אינו קיים לא מקרי נתינה והו"ל כמכירה לזמן, או כהר"י בתוס' בב"ב שם דהוי כנכסי מלוג רק דאינו אוכלם.

והנה לעיל דף ע"א הוכיח הרמ"ה בשטמ"ק דאם גנב ומכר וקבל דמים ולא משך לוקח את מקחו כיון דמדאורייתא מעות קונות אע"ג דתקינו רבנן דלא ליקנו מכירה הויא ומשלם תשלומי דו"ה, מדאקשינן ולמ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי כיון דמדאורייתא שרי טביחה מעלייתא היא וליחייב וכו', וא"כ נתן מתנה מדאורייתא קנתה, ולכאורה הר' יונתן יחלק בין מכירה דקנין דרבנן מהני לדאורייתא לבין שחיטה שאינה ראוי', ואולי יש לחלק דכאן גרע כיון דלפי תקנת חכמים אין שייך כלל מתנה לאשתו, משא"כ בנתן כסף בעצם שייך מכירה אלא דרבנן תיקנו שיכול לחזור, ואפילו אם נימא דסוף סוף אין כאן מכירה אבל שייך מעשה מכירה וצ"ע.

ועוד צ"ע דכיון דאפי' אם קנה בעלה אינו אלא זכות אכילת פירות, וא"כ לכל היותר הו"ל כחוץ ממלאכתה, אלא דרש"י כתב בהא דחוץ ממלאכה דיש לו רשות לשוחטה תיכף, וכאן גרע, דאין להאשה רשות לעשות בה כלום כ"ז שהיא תחתיו ומשועבדת לעבוד בה פירות לבעל. ועיין מש"כ לקמן דף קי"א ע"ב.

והנה בב"ב דף קמ"ו מבואר דאם מת החתן או הכלה איכא חילוק באם אכל סעודת חתן אינו חוזר ואם לאו חוזר, א"כ בשעה ששולח עדיין אינה מתנה גמורה אלא בתנאי שיבוא לידי נישואין, ואז הא יקנה הבעל המתנה מדין נכסי מלוג. ולכאורה יש לדון דמתנה כזאת א"א לחייב עליה דו"ה, אלא דאם אכל סעודת חתן אז נגמרת המתנה לגמרי, וצ"ל דמיירי דאכל סעודת חתן לפי האופנים דכבר אינו חוזר לו.

ולפי מש"כ הרבה אחרונים [ועיין מש"כ הלח"מ בפ"ב מה' גניבה הלי"א] בבעיא דגמ' לעיל דף ע"ח ע"ב מכרה חוץ משלשים יום, דהיינו היכא דכבר עבר השלשים יום דכיון דבשעת המכירה הי' שיור יש ספק אם חייב על מכירה כזאת דו"ה, א"כ ה"נ כיון דבשעת נתינת המתנה אינה מתנה גמורה אלא עם שיור, אע"ג דאח"כ כשאכל סעודת חתן נגמרה המכירה, יש מקום לומר דתלוי בספיקת הגמ', דאולי מכירה כזאת אינה מחייבת, ויש לחלק היכא דהמכירה נגמרה עם שיור דשלושים יום דאז יש ספק, משא"כ כאן דבמה שאכל סעודת חתן הוי כאילו אז חוזר ונותן הכל בלי שיור.

תוד"ה גנב. אפ"ה מחייב אהקדש וכו' כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בדבר שבידו להקדיש. פירוש דהי' קשה דבשלמא כל מכירה של גנב דיש כאן מעשה מכירה אלא דאינו שלו מ"מ על מכירה כזאת התורה חייבה, משא"כ באמירה לגבוה דבעצם הא אמירה אין בה כלום, אלא דזה חידוש התורה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, וזה רק בשלו, אבל בשאינו שלו דאין החידוש, ממילא נשאר דחוץ מהחסרון דאינו שלו והוא אינו בעה"ב להקדיש אין כאן כלל הגזה"כ דאמירה שיהי' בה כמסירה להדיוט וא"כ למה יתחייב, וע"ז הוא דכתבו דמ"מ כיון דאם הי' שלו הי' ע"ז דין דאמירה לגבוה ועל מכירה כזאת התורה מחייבת.

ועדיין יש להסתפק דנהי דחייב דו"ה על אמירה, מ"מ אפשר לפרש דמשום דכיון דעי"ז הי' קונה לולא שזה גנוב חייב ע"ז דו"ה, אבל לא דאמירה הוי מעשה קנין להקדש אלא דאי"צ מעשה קנין לגבי הקדש, או דאפשר דהוי מעשה קנין לגבי הקדש.

ובשכ"מ שמכר או נתן וכן במצוה לקיים דברי המת, אע"ג דבקנין דרבנן ג"כ מתחייבין, דהא משיכה בשומרין אם תיקנו יתחייב הגנב על מעשה קנין כזה אע"ג דכל הקנין אינו אלא מדרבנן, מ"מ כיון דאין הקנין חל אלא לאחר מיתה לא שייך שיחולו עליו חיובים של קנס.

תיקנו משיכה בשומרין. רבינו יונתן בשטמ"ק ביאר דהספק אם כבר נתחייב משעת אמירה בחיוב אחריות דשמירה או משעת משיכה וכמו שמשמע מרש"י, וביאר דפשט מהא דחייב הגנב רק ע"י משיכת השומר משמע דלפני כן לא הי' מחויב, ואם משעת אמירה נתחייב כבר השומר אז הגנב שאמר לו לשמור וקיבל עליו אז הי' צריך כבר להיות דהגנב יתחייב מאז באונסין. ובקובץ שעורים אות ע"ח רוצה להוכיח מכאן דלא כמש"כ הקצוה"ח סי' שמ"ח לדייק מרש"י בב"מ דף י' ע"ב דכשנכנסה בחצירו לא יתחייב משום גנב כ"ז שלא עשה מעשה לגונבה ולכן כתב רש"י דנעל בפניה את הדלת. אמנם יש לומר דאם ע"י מחשבתו עושה שתכנס ברשותו איה"נ דמקרי עשה מעשה, אבל בנכנסה בחצירו וחשב לקנותה אז מחשבתו לא הוסיפה כלום, דלגבי מה שנמצאת במציאות בחצירו זה הי' בלי מחשבתו ויותר מזה לא נפעל כלום, משא"כ כאן אם עי"ז שמינהו שליח והסכים זה נעשה ברשותו של משלחו יש בזה מעשה הכנסה לרשותו.

אלא דעיקר סברת ר' יונתן צ"ע דאיך נעשה ברשותו של הגנב, וצ"ל דס"ל דאפשר למנות שומר על חפץ של איש אחר ולחייבו עי"ז בחיובי תשלומין. ובקהלות יעקב ב"מ סי' ל"ג דן בזה והביא ראיות לכאן ולכאן, ומר' יונתן משמע דמתחייב כלפי הגנב שמינהו שומר אע"ג דאינו הבעלים דלכן מקרי הוצאה מהבעלים ועי"ז הגנב חייב באונסין.

רש"י ד"ה מאי לאו. הי' מושכו שומר וכו'. עי' בפנ"י שהקשה דאפילו אם תמיד נתחייב השומר באמירה, מ"מ כאן דהגנב עוד לא קנה את זה בודאי דצריך משיכה, היינו דביאור דברי רש"י לפי"ד דרוצה לפשוט דאם קונה באמירה הי' צריך להיות כבר גנב באמירה, ובאמת בשטמ"ק יש פירוש כזה, אבל ברש"י משמע דאם באמירה מתחייב באונסין א"כ אין המשיכה פעולת קנין וא"א שיתחייב הגנב ע"י המעשה משיכה של השומר דאין בה קנין, משא"כ אם תמיד כששומר מושך מהבעלים הוי זה קנין שפיר מהני בשביל הגנב.

והנה בקצוה"ח סי' שמ"ח כתב דכיון דהשומר קונה לעצמו מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי להגנב, ודבריו לכאורה יתכנו רק אם יתכוין לקנות בשביל הגנב וכמ"ש בשם רש"י בב"מ דף ח', אבל בכ"ז צ"ע דנראה דאם א' ישלח שליח לקנות בשבילו חפץ ולהיות שומר, אפשר דאם צריך משיכה כדי להתחייב בדיני השומרין, לא יהני המשיכה הזאת גם לקנות בשביל משלחו וגם להיות שומר, דענין השומר כשמושך כוונתו להוציאו מהבעלים שמסרו לו, והמשיכה שעושה בשביל משלחו היינו להכניסו לרשות משלחו ולהוציאו מרשות הקודם, וא"כ גם כאן אם כוונתו היתה בשביל הגנב ושהוא יהי' שומר ע"ז, א"א שבמשיכה הזאת יפעול שני הדברים, וא"כ צ"ב פירושו של הקצוה"ח.

תוד"ה אבל. בשלא הגביהו עסקינן וכו'. סברתם לאפוקי מסברת הראב"ד הביאו הרשב"א בשטמ"ק דמחלק וסובר דבטבח אפי' הגביה כיון דלא הי' דעתו להוציאו כעת כ"ז שלא יטבחו אין כאן גניבה בהגבהתו כיון דהוא ברשות הבעלים ומזיק הוא, ויש לעיין במתכוין להוציאו אחר הטביחה אם יהי' דין גנב, דאולי דוקא במתכוין לטבחו ולאוכלו שם או שלא התכוין כלל לאוכלו, אבל במתכוין לאוכלו, ובפרט אם נתכוין להוציאו אחרי הטביחה, הוי שפיר הגבהה וחייב גם על כפל ודו"ה אע"ג דכוונתו בהגניבה דהיינו ההוצאה אחרי השחיטה או לא שנא.

תוד"ה או שהוציאו. ואין נראה לחלק כלל וכו'. ס"ל להתוס' כאן כהריצב"א בתוס' כתובות דף ל"א ב' דאין חילוק בין קניית גנב לכל קנין ממש, והר"י שם ס"ל דלגבי להתחייב באונסין לא צריך דוקא קנין אלא הוצאה מרשות בעלים. והנה בב"מ דף ס"א אמרינן לא תגנוב ע"מ למיקט, ובשטמ"ק שם יש שכתבו דהיינו בגונב לא להחזיר לגמרי אלא דכוונתו רק לצער, אבל הובא מהרמב"ם ועוד דס"ל דאסור אפי' להחזיר ממש, ולכאורה כשגונב ע"מ להחזיר הא אין כאן כלל מעשה קנין רק הוצאה מרשות הבעלים, ואם בכ"ז חייב א"כ למה לא יתחייב בהוצאה מרשות בעלים אפילו באופן דכה"ג אינו יכול לקנות, ולא דמי להא דלוקח וזורק לים כדלקמן דף צ"ח, דהתם שייך לומר דלוקח לעצמו כדי לזרוק לים, אבל שיקח לעצמו כדי להחזיר ודאי אינו קנין, וע"כ דגם בלי מעשה קנין חייב אם רק מוציא מהבעלים, ואע"ג דזה ב' ענינים לעשות מעשה קנין או כוונת קנין, מ"מ צ"ע אם שייך לחלק ביניהם לגבי זה כיון דבשניהם לא עשה באופן ששייך לקנות.

לכן אפשר דאלה דסברי דצריך דוקא לעשות הגניבה באופן שקונים כה"ג ה"נ גם בגונב ע"מ להחזיר אינו חייב, אמנם לפימש"כ בקצוה"ח דאף שנתרבה בגונב ע"מ למיקט דעובר באיסור מ"מ לא יתחייב באונסין, עי"ש בסי' שמ"ח סק"א, וא"כ אפשר דאפילו אינו מתחייב באונסין בלי שעשה קנין ששייך לקנות החפץ ממש, מ"מ גם באופן שלא עשה מעשה קנין עובר בלא תגנוב, לכן ס"ל להרמב"ם דגם בע"מ להחזיר עובר בלא תגנוב. ובאמת גם לענין קרקע דאינה נגזלת מצינו מחלוקת אם עובר בלא תגזול, כמו שהוכיח בחזו"א סי' ט"ז אות י"ט דהרמב"ם כתב דבמשיג גבול עובר בלא תגזול אע"ג דאין בזה מעשה גזילה דהא קרקע אינה נגזלת, ומהתוס' בב"מ דף ס"א הוכיח דס"ל דבקרקע אינו עובר כלל, מ"מ בעבדים אע"ג דאינם נגזלים מ"מ עובר בלא תגזול.

ובקהלות יעקב (ב"מ סי' ט"ז סק"ח) כתב דלפמש"כ הרמב"ם דגוזל או גונב קרקע היינו משיג גבול עובר בלא תגזול אע"פ שאינו עושה שום מעשה הקנין בהדבר הגזול, דהא קרקע אינה נגזלת, א"כ ה"ה בגונב וגוזל מטלטלין משעה שאחז הדבר בידו ע"מ ליטלו, גם כשלא הגבי' הגניבה, כבר עבר בלא תגזול ולא תגנוב, וכן ההובלה שמושך ומביאו לרשות הוי באזהרת לא תגזול, אבל מה שמגבי' הגניבה למעלה מג"ט אינו חלק ממעשה הלאו דלא תגזול, שלגבי הלקיחה מבעה"ב אין נפק"מ אם נושאה דרך הגבהה או דרך משיכה, נמצא דבאותה הגבהה שמגבי' את הגניבה לא קעביד עבירה דלא תגזול [יותר ממה שעובר על מה שהוא תפוס בו בכלל], וחיוב התשלומין באה רק ע"י הקנין.

ולפי"ז לפני שהגביה אין עדיין חיוב והשיב אלא דהחפץ הוא של הבעלים, ולרמי בר חמא דס"ל לקמן קי"א ב' דאחר שיצא מרשות הבעלים אין חיוב אח"כ אפילו אם אכלו כמבואר בתוס' שם דזה טעמו, א"כ בזה שמגביהו אין לחייבו עוד הפעם. ובפרט להקצוה"ח דגונב מן הגנב פטור לכו"ע אפילו לרבא ואיך יתחייב באונסין עי"ז שהגביהו אח"כ, ובגמ' כאן מבואר דכשהגביהו חייב אם מת.

בא"ד. מדדרשינן לעיל גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין משמע דלא מחייב אלא במקום שראוי לקנות וכו'. יש לעיין מאי ראי' דהתם אם חצר אינו קונה אין כאן שום דבר שיחייבו, ומשמע מזה דס"ל להתוס' כשיטת רש"י בב"מ דף י' דלא נתרבה אא"כ עשה פעולה לגונבה כגון נעל דלת בפניה, או כמש"כ התוס' לעיל דף ס"ה דהכישה במקל ונכנסה לחצירו, ואם לא צריך דוקא מקום הראוי לקנין כמו חצירו, א"כ כיון דעשה פעולת גניבה והיא ע"כ לא ברשות בעליה א"כ אף אי חצר לא הי' קונה מ"מ הא עשה פעולה להוציאה חוץ ממקום בעליה ובודאי יתחייב, וע"כ משום דבעי מקום הראוי לקנות.

בא"ד. ולא שייך כאן וכו' הלכה כרבינא לקולא. פירוש לדבריהם דהמחלוקת הוא גם לענין קניי', ולענין קניי' יש לקולא כגון אם המוכר רוצה בחזרה את החפץ, אז לרבינא הוי קולא שאינו יכול להוציא מהלוקח, אבל אם הלוקח רוצה בחזרה את כספו אז זה חומרא לרבינא שאינו יכול לחזור, וכיון שכן לא שייך הכלל דהלכתא כרבינא לקולא, ועי' תוס' בב"מ דף צ"ה ע"א ד"ה איתמר, ובשטמ"ק כאן משמע דרק משום דגם אביי ורבא נחלקו בזה לא שייך הכלל הזה, משמע דבל"ז הוי שייך לפסוק כרבינא לקולא וצע"ק.

תוד"ה נתנו. דהתם אין יודע שהשליח יעבור. וכ"כ בתוס' הרא"ש ב"מ דף י' ע"ב דסבור שלא יעשה השליחות, משמע דס"ל כסברת הסמ"ע דהא דאשלד"ע אם השליח בר חיובא דחושב שהשליח לא ישמע לו ולא סמך דעתו שיעשה השליחות [ועי' רעק"א ב"מ י' ע"ב מה שהקשה ע"ז], וצ"ע לפי"ז דהא אם זה כלל דהשליחות שהמשלח אינו סומך על השליח שיעשה השליחות לא מהני מעשה השליח להתייחס להמשלח, א"כ איך שייך שבטביחה ומכירה יהי' גזה"כ דמהני ע"י שליח, דהא סוף כל סוף אינו סומך דעתו שיעשה השליחות, והא לא שייך לומר דהתורה תחדש דכאן סומך דעתו שיעשה אע"פ שיש איסור.

תוד"ה תיקנו. ומדמחייב גנב אמשיכת שומר ש"מ דמשיכה גמורה הוא שאין יכול לחזור בו שאם הי' יכול לחזור בו לא הי' מתחייב במשיכתו. דבריהם קאי על שואל ושוכר דלא הי' מתחייב הגנב על משיכת השואל והשוכר כיון דבמשיכתם לא חל שום מעשה קנין, ויש לעיין דהתינח בהשואל ושוכר דכוונתו לקנות והוי משיכה של קנין ולכן מועיל בשביל הגנב, אבל בשומר חנם הא לא הי' משיכה של קנין ולמה יתחייב הגנב, ובשטמ"ק בשם גאון כתב כיון דקיבל עליו לשומרה מכאן עד זמן פלוני תו לא מצי למיהדר בהו אהדדי, ומבואר דאף בשאר שומרין שייך דלא יוכלו לחזור, ויוצא דמשיכה לשמור עבור הגנב הוי כמשיכה לקנות, ואינו מובן דבשומר חנם מה שייך זכות להשומר נגד הבעה"ב, וגם מסתמא אם יחזיר החפץ יפטר מחיוב שמירתו ולא גרע מפועל דיכול לחזור, אלא כוונתו דקיימא באגם דכ"ז שלא החזיר מחויב באחריותו ואינו מועיל חזרה, אלא דכבר הביא בשטמ"ק בשם הרשב"א דהראב"ד הקשה דהא השומר לא התכוין לזכות להגנב, ואפילו אם המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו, היינו דוקא בנתכוין לחבירו, וכאן השואל אינו יודע שזה לא של הגנב נמצא דאינו מכוין לקנות בעד הגנב אלא מושכים בשביל להשתמש לעצמם, ואפשר דס"ל להתוס' דעצם ההוצאה והמסירה לרשות השואל הוי מעשה גניבה, וכמו במעילה דתמיד חייב על שמסר כסף הקדש לחבירו, ואם בקע בו דקנאו חבירו להחפץ השאול נתחייב המשאיל בקרבן מעילה דהו"ל כהוציא מרשות הקדש וגזל, וכידוע בשם הגר"ח דגדר מעילה הוא כדין גזלן, וה"נ בזה עצמו שמוסר להשואל ונכנס לרשותו דהיינו בשעת משיכה אם לא מצי למהדר הוי גנב וכן בשוכר, אבל בשומר חנם דשומר בשביל הבעלים אפשר דתתחשב מעשה ההגבהה בשבילו אפילו אם אצל השומר אין כאן פעולת קנין כיון דעושה לטובת המפקיד, אלא דזה תלוי בהשאלה אם הא דיד פועל כיד בעה"ב מהני בו אם הפועל אינו חושב לעשות זכי' להבעה"ב וצ"ע. ועי' בנתיה"מ סי' קפ"ח סק"א.

ובמחנ"א הל' שומרין סי' י"ח הוכיח מדברי התוס' שביארו דספיקת הגמ' היתה רק בשואל ושוכר אם קנו במשיכה לענין שלא יוכלו הבעלים לחזור בו, ולמה לא ביארו ג"כ בספיקת הגמ' אם תיקנו משיכה בשו"ח וש"ש לענין שלא יוכלו לחזור בהם, הרי דס"ל להתוס' דשו"ח ושו"ש יכולים לחזור משמירתם. ולהמבואר אין ראי', דהא אפילו אם נימא דשומר חנם או שומר שכר אין יכולים לחזור, בודאי אין זה משום שקנו החפץ דלכן יהי' סיבה שלא יוכלו לחזור, אלא משום דכבר התחייבו להמפקיד לשמור ולהתחייב אם לא ישמרו, וא"כ מה שיקנו במשיכה אינו טעם לשיתחייב עי"ז הגנב, כיון דבזה שקנו והתחייבו אינו מחמת שבמשיכתם עשו הכנסה לרשותם שממילא זה יהי' מעשה הוצאה מהבעלים להתחייב הגנב עבור זה. ובאמת הגרעק"א בב"מ דף מ"ח התקשה למה בכלל שייך שמשיכה או חצר או ד' אמות של השומרין תפעול שיתחייבו עי"ז, ובריטב"א קידושין דף מ"ז ע"ב מבואר דגם זה תקנ"ח, עכ"פ הא אין זה מפני שזוכה השומר זכות בהחפץ שזה יגרום להיות נחשב מעשה הוצאה מהבעלים.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א