אילת השחר/בבא מציעא/סב/א
עד שבא ר"ע ולימד וחי אחיך עמך חייך קודמין לחיי חבירך. בפשוטו היינו דוקא משום דאם ישתה ימות חבירו תיכף ואם ישתו שניהם אז כל א' יחי' קצת, וחיי שעה של חבירו אינו נדחה מפני חיי עולם שלו לבן פטורא, [והא דאמרינן דחיי עולם דוחה חיי שעה דילי' בע"ז דף כ"ז ע"ב, צ"ל דבחיי שעה דידי' לא שייך מאי חזית].
[ויש קצת להסתפק במה דנקט בברייתא דאם א' ישתה ויגיע לישוב, דאולי רק משום זה ס"ל לר"ע דחייו קודמין כיון דיתכן דיצא ממצבו ויוכל לחיות הרבה ימים, ואם שניהם ישתו ימותו שניהם בקצת זמן, אבל אם כדי להגיע לישוב צריך ט' ימים, ויש בו מים רק כדי שיחי' ח' ימים, ואם שניהם ישתו יחי' כל א' רק ד' ימים, אולי יודה ר"ע דשניהם ימותו, כיון דאם הוא ישתה הכל יחי' עוד ד' ימים, ואם חבירו ישתה יחי' חבירו במקומו ד' ימים, א"כ לא עדיף הוא מהשני, או דתמיד חייו קודמין, וכן נראה, אלא דלרבותא דבן פטורא נקט שמגיע לישוב דאע"ג דאם הוא ישתה יגיע לישוב ויחי' זמן שלא מוגבל, ואם חבירו ישתה החצי יחי' רק כמה ימים, מ"מ ס"ל לבן פטורא דשניהם ימותו].
ואם באמת אין נפק"מ לחיי שעה של חבירו כגון אם נופל חץ על שניהם ויש תריס להגן רק על א', גם בן פטורא יודה דמותר לבעל התריס להגן על עצמו, דלמה נימא שלא יגן ושניהם ימותו, דאיזה טעם דפיקו"נ ידחה בעד כלום, דמה נימא דהא הוא מחויב להציל את השני, מ"מ כיון דסוף סוף עי"ז יוצא ששניהם ימותו, נמצא שהוא מת לא בכדי להציל חבירו וממילא הדין דצריך להציל עצמו, ורק כאן דאם ישתה חבירו חצי מהמים יחי' קצת זמן לכן ס"ל לבן פטורא דאסור לו לשתות המים בעצמו, ומ"מ נראה דאם שניהם טובעים בנהר וא' בידו להציל את השני שיחי' חיי שעה אבל הוא ימות ג"כ אז עי"ז, ואם לא יציל יחי' יותר זמן אינו מחויב לעשות מעשה להציל את השני אפי' לבן פטורא, דע"ז שייך שוב מאי חזית דדמא דחברך סמוק טפי, וגם על השני הא מוטל חיוב להציל אותו ומחמת זה חוזר הדין, א"כ כל הטעם דצריך להציל את חבירו היינו שאסור ליטול ולמנוע בזה מה שהי' יכול השני להנצל בזה, ובמעשהו שנוטל המים הוא גורם מיתה להשני. אבל בחידושי רבנו חיים הלוי פ"ה מהל' יסודי התורה לא משמע כן, דמדבריו משמע דזה דין דמחויב ליהרג כדי להציל את חבירו, ועי' בחזו"א הערות על ספר הגר"ח זצ"ל.
ועי' בשטמ"ק בשם הרמ"ך דאם חטף ממי שבידו המים חייב מיתה בידי שמים. ואינו מבואר אם מי שעבר על לא תעמוד על דם רעך חייב מיתה ביד"ש, וע"כ דהוא כגורם מיתה כיון דלא נותן לו להציל עצמו בזה שחוטף ממנו המים וזה מקרי כעושה מעשה לגרום מיתתו לכן חייב מיתה בידי שמים.
ובחזו"א חו"מ ליקוטים סי' כ' מבואר דחייך קודמים היינו של בעל המים, ויש מקום להסתפק דאולי אינו תלוי בבעל המים אלא במי שבידו המים דצריך להציל חייו, וכן משמע קצת מלשון הרמ"ך בשטמ"ק. ועי' נדרים דף פ' ע"ב גבי מעין של בני העיר דחייהם קודמין לשל בני עיר אחרת משום דחייך קודמין, אע"ג דזה הפקר כדאמרינן בב"ק דף פ"א, ואע"ג דאמרינן התם בני העיר מסתפקין, מ"מ בודאי זה הפקר לכל העולם אם יש מספיק מים ואפ"ה כשאין מספיק חיי בני העיר קודמין.
שם. יש לעיין למה לא הובא הדין דנלמד כאן ברמב"ם וטוש"ע.
שם. הנה אם ג' אנשים הולכין בדרך ולא' יש מים בשביל שני אנשים שיוכלו להגיע לישוב, נמצא דאחרי שמספיק בשבילו נשאר לו רק בשביל א', ואם יתן לשניהם שניהם לא יגיעו לישוב, צריך להקדים כמו דאמרינן בהוריות דף י"ב להחיותו או להוציאו מבית השבי, דקודם איש לאשה וכהן ללוי ישראל לממזר, וכמו דמבואר בשו"ע יו"ד סי' רנ"ב סעיף ח' לענין אם שניהם הולכין ליטבע בנהר, ולפי"ז לבן פטורא דלא דריש עמך והוא לא עדיף מאחר ע"כ יקדים לפי הסדר השנוי בהוריות, ואם הוא ישראל והשני כהן צריך לתת להכהן, וע"כ צ"ל דמיירי דשניהם שוין דשניהם כהנים או שניהם ישראלים, ומ"מ פשוט דלר"ע דדריש עמך אז אפי' אם הוא פחות מהשני מ"מ חייו קודמין.
ויש לעיין באופן הנ"ל דנשאר לו מים ואם יתן לא' יוכל לחיות רק כמה ימים דהיינו חיי שעה והשני יוכל לחיות יותר, אי בזה יש ג"כ דין להקדים כהן ללוי וכל הסדר השנוי בהוריות, או דאז חיי שעה של זה שהוא במדריגה יותר גדולה נדחין בשביל חיי עולם של הפחות במדרגה.
ולענין רודף דניתן להצילו בנפשו וא' רודף להרוג גוסס בידי שמים, צ"ע אם כיון דרודף הא הוי חידוש דבאמת הי' שייך לומר מה חזית דדם הנרדף סומק טפי, אלא דמ"מ כיון שהוא רודף נדחה חייו מפני חיי הנרדף, א"כ אפי' כשהנרדף הוא גוסס ג"כ צריך להרוג הרודף אע"ג דהלנרדף יש רק חיי שעה ולהרודף לוקחין ממנו חיי עולם וצ"ע, ואם נימא דניתן להצילו א"כ הכוהו עשרה בני אדם בעשר מקלות דלר' יהודה בן בתירה בזאח"ז האחרון חייב דדינו כהורג גוסס בידי שמים כמבואר בסנהדרין דף ע"ח, ואם בגוסס בידי שמים ניתן להרוג הרודף, ה"נ אם רואה שא' רודף את זה שכבר הוא גוסס בידי אדם ע"י אלה שכבר הכוהו ג"כ יהי' אותו הדין, אלא דיש לעיין לרבנן דבן בתירה דס"ל דהאחרון פטור אם בכ"ז הרי הוא רוצה להרוג אדם שיחי' חיי שעה וחייב להרוג את הרודף דהיינו להאחרון שרוצה להורגו, או דילמא דכיון דאינו הורג כל נפש אין לו דין רודף להציל הגוסס בידי אדם. והיינו אם זה רק פטור מחיוב מיתה, או דגלי קרא דזה לא מקרי שהרג אדם שחי.
ותמוה מש"כ בדעת זקנים מבעלי התוס' פרשת משפטים פרק כ"א פסוק כ"א דאם האדון רוצה להרוג עבדו בשבט שאין בו כדי להמית ובא א' להציל העבד ולהרוג את האדון, אז אם הי' הדין דהאדון חייב מיתה גם בהורג בשבט שאין בו כדי להמית א"כ ההורגו הי' פטור דהא ניתן להציל ולהרוג הרודף, משא"כ אם האדון אינו חייב מיתה בהורג בשבט שאין בו כדי להמית דאז מי שהורג את האדון חייב מיתה. וצ"ל דידוע שימות אע"ג דהשבט אין בו כדי להמית, והיינו כגון שהעבד גוסס דימות בהכאה כל דהו, דלכן צריך מיעוט שאינו חייב מיתה, ובפרט למ"ד התראת ספק לא שמי' התראה ע"כ דהמיעוט צריך באופן דיש לומר ודאי שימות. אלא דצ"ע מה זה תלוי אם האדון חייב מיתה על הריגה כזאת או לא, דהא מה דהורגין את הרודף אינו משום דעושה עבירת מיתה אלא כדי להציל את הנרדף, דהא לכן הי' סברא דגם את העובר של המקשה לילד נהרוג משום רודף כמבואר בסנהדרין דף ע"ב, אע"ג דודאי על דבר כזה אפי' גדול לא הי' חייב מיתה, א"כ מה נפק"מ אם הורג בשבט כזה חייב מיתה או לא [ועמשנ"ת בסנהדרין שם].
מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו. מבואר דאי כגבוי דמי אז אם רבית קצוצה אינה יוצאה הי' מותר כבר לגבות כמש"כ רש"י להדיא, והתוס' ג"כ יסברו דלמ"ד אינה יוצאה אפשר כבר לגבות, וע"כ היינו דהוי כגבי' ממש וכבר אין יותר איסור בהגבי', א"כ באופן דתיכף עם מסירת הכסף להלוה לשם הלואה מוסר לו הלוה להמלוה השטר אין כאן הלואה כלל, דהא אם הי' מקנה לו תיכף נכס מסויים עבור כסף הלואתו לא הי' הלואה כלל, וכאן כיון דהוי כגבוי מחמת דכאילו זכה בקרקעות וגבה ממש כמש"כ רש"י, א"כ לא הי' הלואה כלל, וע"כ דלענין זה מקרי שיש עדיין לגבות ולא יצילנו מאיסור גביית רבית, א"כ למה יהי' מותר לגבות אם שטר העומד לגבות כגבוי דמי, וצ"ל דהקנאה כזאת שהיא מותנית באם לא יפרע בכסף ושיוכל לגבותו רק כשיגיע בזמן הפרעון, נהי דהוי כגבוי מ"מ התורה אסרה הלואה עם הקנאה כזאת, אלא דצ"ע דמהיכן ידעינן זה, דאולי התורה אסרה מלוה ע"פ אבל בשטר ובפרט באופן הנ"ל דהוי כגבוי מנא לן דאסור.
והי' אפשר לומר דכגבוי דמי הוי רק כשהגיע זמן הפרעון, והקושיא היא אי כגבוי דמי היינו כשהגיע הזמן ונסבור כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו כבר, ואי דלא כגבוי דמי, וכן אפי' אי כגבוי אבל עוד לא הגיע הזמן דאז ודאי לא הוי כגבוי א"כ למה רבנן מחייבים, ונמצא דבאמת איסור רבית יש משום דעד זמן הפרעון הוי כמלוה, אלא דלפי"ז אף אי כגבוי דמי מ"מ הלאו דלא תשימון יעבור כשיבוא לזמן הפרעון לפי"מ דס"ד דעוברים רק בשעת גבי' דכשמגיע זמן הפרעון הוי כגבוי, ואע"ג דכשהגיע זמן הפרעון אינו עושה כלום, צריך לומר דבשעת כתיבת השטר עובר לכשיגיע זמן הפרעון, אבל יותר נראה דכיון דאינו גובה אלא מחמת דיש לו שטר שלוה והוא חייב לשלם עבור הלואתו ע"כ יש כאן הלואה וגביה אח"כ, גם הגוביינא היא כפי שויה בשעה שהולך לגבות, הרי דאין זה אלא גבי' לכשיבוא הזמן ולא ישלם ויגבה הקרקע, לכן נקרא הלואה עם גוביינא של אח"כ ואע"פ שזה כבר תיכף כגבוי על לאחר זמן.
שם. מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי. ברעק"א הקשה כיון דהעדים פסולים כשחותמין על שטר שיש בו רבית כמבואר לקמן דף ע"ב ע"א בתוד"ה שטר, א"כ הא השטר פסול ואיך שייך לומר עומד לגבות הא שטר פסול הוא, ובהכרח צ"ל דכלול הקרן עם הרבית, וחזר והקשה דא"כ איך יצוייר שילקה המלוה דמנא ידעינן דבאמת זה הי' רבית, דאפי' אם יעידו עדים אחרים שזה הי' רבית הו"ל כתרי ותרי כיון דהעדים אינם פסולים ועדי השטר הא מעידים שהוא שטר כשר הו"ל תרי ותרי כמבואר בכתובות דף י"ט ע"ב ואיך ילקה.
והנה בכל שטר הא העדים אינם צריכים לראות ההלואה כמש"כ הראשונים לעיל בדף י"ג [רק רש"י שם משמע דס"ל דצריך לראות ההלואה], וכל שאומר הלוה לכתוב שטר בשמו ולמסור למלוה הו"ל שטר, דאפי' אם באמת לא לוה לא איכפת לן דנמצא דמחייב עצמו לשלם ע"י מסירתו את השטר ליד המלוה, ועדותן שבשטר הוא שהלוה אמר להם לכתוב שטר על הסכום הזה, נמצא דעל עצם ההלואה אינם מעידים וכשבאים עדים ואומרים דראו דההלואה היתה עם תנאי רבית אין זה כלל סותר עדות החותמים על השטר דהם מעידים לגמרי על דבר אחר, ולא דמי להא דכתובות דף י"ט ע"ב כגון אנוסים היינו קטנים וכדו', דזה הא נוגע לעדותן שבשטר לכך הוי תרי ותרי, אבל כשמעידים שהי' הלואת רבית אינם סותרין עדותן, שהלוה אמר לחתום על שטר עם סכום כזה, דגם הם יכולים להעיד שכן אמר הלוה לחתום להעדים שבשטר רק שבמציאות היתה הלואה עם רבית.
אלא דיש לעיין דהנה בכתובות דף י"ט ע"ב הקשו בתוס' למה לא פריך בגמ' לרב ששת דס"ל דאין מכחישים את העדים אלא בפניהם, מהא דב"ב דף קנ"ד ע"ב דמבואר שם דעדים נאמנים לפסול שטר מקויים ע"י שאומרים דהי' שטר אמנה, הרי דנאמנים אפי' שלא בפניהם להכחישם. ובפנ"י תירץ שם לחלק דכשאומרים דנכתב לכתחילה כדי שיהי' שטר אמנה אז הם מכחישים לעדים החתומים כיון דאין לכתוב שטר כדי למוסרו באמנה, אבל כשמעידים ואח"כ מסרו לשם אמנה אין זה סותר לעדים שבשטר ולכן נאמנים לומר לשם אמנה נמסר ואין בזה הכחשה לעדים שנאמר שאין הכחשה אלא בפניהם. ובאילת השחר ב"ב לדף קנ"ד ע"ב נתבאר דמיאנו התוס' בזה משום דגם להעיד שנמסר באמנה הרי הוא נגד מה שהשטר אומר, וממה שאינו נאמן הלוה לומר שזה הי' באמנה ע"כ שמחמת חזקה דאין מוסרין באמנה יש לו כח שטר לגבות בו, וכשאומרים העדים דנמסר באמנה הו"ל הכחשה לדין שטר שבו, ולר' ששת דס"ל דאין מכחישין את העדים אלא בפניהם לא רק שאינם יכולים להכחיש העדים אלא בפניהם אלא גם כח שטר דדינו כעדים אינם יכולים להכחיש שלא בפניהם, דהא גם כשאומרים קטנים היינו דלר' ששת אינו מועיל שלא בפניהם מחמת דהכחשה שלא בפניהם לא הוי הכחשה התם נמי הא אין מכחישין להעדים אלא לשטר עי"ש, ולכאורה גם כאן בזה שאומרים שזה שיכתוב הסכום שלוה כלול בזה קרן ורבית, אפי' אם אינם מכחישים לעדים מ"מ מכחישים כח השטר שבו והוי כתרי ותרי, והדר קושית הגרעק"א לדוכתי' דאיך יקבל המלוה מלקות דהא הוי כתרי ותרי.
ואפשר לומר דהנה לפי האמור הא אינם מכחישים את העדים אלא לכח השטר, לכן למה שנוגע לגבות בו הוי כתרי ותרי דכח השטר דינו כעדים ולא נתבטל לגמרי, אבל במה שנוגע לחיוב מלקות של המלוה שלזה כח שטר לא מועיל ואין לו שייכות לזה, אז כיון שלעדים ממש אינם מכחישים ממילא נאמנים הכת שאומרים שכלול בהלואה זאת רבית וצריך לקבל מלקות.
ואין להקשות כיון דלגבי עצם נאמנותן לגבי הרבית הו"ל כתרי ותרי איך נאמנים לחייבו מלקות, דזה ל"ק דהא קיי"ל כר' הונא דב' כתי עדים המכחישים זא"ז זו באה בפנ"ע ומעידה וזו באה בפנ"ע ומעידה, ולגבי לחייבו מלקות דהוי כעדות אחרת, הם נאמנים, וכמו שמבואר בתוס' כתובות דף כ' ע"א ד"ה אלא, דאע"ג דבאומרים אנוסים או קטנים היינו, הוי תרי ותרי, מ"מ ילקה המלוה, דלגבי שיועיל עדות שבשטר יש ודאי תרי נגדם, דממ"נ אם ידעו העדים איך נמסר הא יש הכחשה נגדם, ואם לא ידעו הא ודאי דהשנים צריכים להיות נאמנים, לכן כתבו התוס' בכתובות הנ"ל דעדות החתומים יועיל עדותן רק מחמת דקיי"ל כר' הונא דלעדות אחרת כל כת כשרה, אבל הכת השני' אפשר דתועיל עדותן לעדות אחרת אפי' לר' חסדא משום דאינם מוחזקין אצלנו בתור ודאי מוכחשין מעדות שבשטר, ונמצא דבעניננו שפיר ילקה המלוה אף לר' חסדא.
והנה עוד הק' הגרעק"א דאיך שייך לומר עומד לגבות כגבוי דמי, דהא אפי' אם כלול הרבית והקרן ביחד דאז יגבו הכל הא יגבו בטעות דהא אליבא דאמת לא הי' צריך לגבות הרבית, וכי מפני שב"ד יטעו מקרי עומד לגבות שיהי' לכן כגבוי. ולהנ"ל אפשר ליישב דהנה אם יש לא' שטר שחייב לו ראובן מאה זוז ולראובן יש עדים שבעל השטר חייב לו עוד מלפני כתיבת השטר מאה זוז, מ"מ אפשר דהשטר נקרא עומד לגבות, כיון דהשטר מצד עצמו עומד לגבות, ומה שיש סיבה צדדית שהלוה יפטר מזה אינו גורם שהשטר לא עומד לגבות כיון דמחמת השטר הוא צריך לגבות, אלא דבציור זה פשוט משום דזה דמנכים חובו על מה שחייב מכח השטר הוי גוביינא, אלא דמ"מ נראה דאפשר דאפי' כאן כיון דנתבאר דהעדים החותמין אינם מעידים אלא שהלוה אמר להם לחתום על ק' זוז ואין להם לדעת אפי' אם הי' בכלל הלואה, או שזה הלואה ברבית, א"כ השטר בעצמו עומד באמת לגבות, כיון דלפי משמעותו אין כאן רבית דהלוה אמר לכתוב דחייב כל הסכום, אע"פ שאם היינו יודעים האמת לא היו גובין, הו"ל כמו דאם הי' לנו ידיעה מאיזה דבר צדדי שלא היינו מגבים, אבל השטר מצד עצמו הוא שטר טוב ועומד לגבות ושפיר הוי כגבוי דמי, ורק באם כתוב מפורש הרבית בשטר דאז מצד עצמו אינו עומד לגבות כיון דנכתב השטר בשם הלוה על רבית, אבל מה שנדע ידיעה צדדית שלא כתוב בשטר לא מגרע כח השטר להיות דינו עומד לגבות.
ועוד אפשר לתרץ על מה שהק' הגרעק"א [דהא מה דב"ד יגבו הרבית הא זה מחמת שיטעו, דאילו היו יודעין שזה רבית לא היו גובין, וא"כ וכי זה נקרא עומד לגבות מחמת שיטעה את הב"ד] דהנה לכאורה כל ענין מלוה ברבית אינו קנין מחמת חיובו לולא שנאסר רבית, ולכן גם הקציצה מקרי שחייבה את הלוה ברבית אע"פ שאליבא דאמת יתכן שלא חל חיוב כלל, דהנה רש"י בקידושין דף ו' ע"ב ובעיקר בריטב"א שם משמע דרבית מקרי שיש חוב לשלם והוי כהלואת קרן אלא דאסור, אבל בחזו"א כתב דלא יתכן כלל כזה סברא, ולדבריו באמת לא חל חיוב הרבית ומ"מ נוקטין כאילו יש חוב רבית, ובדברינו שם נתבאר לגבי מה זה נקרא שיש חיוב, עכ"פ יש לומר דמה שאנו דנין את השטר העומד לגבות היינו בלי שאסרה תורה הרבית הי' לו דין שטר לגבות ולפי"ז הוי כגבוי גם כעת שיש רבית, אמנם צ"ל דהעדים לא ידעו, דאילו ידעו הם פסולים דעדים פסולים לא נפק"מ מאיזה עבירה וזה לא כלול בדין חידוש התורה להתחשב כאילו לא הי' פסולים, אבל אם העדים לא ידעו דאז השטר מצד עצמו לולא איסור רבית הי' עומד לגבות ושייך לדון בו אי כגבוי או לא.
והנה לכאורה אינו מובן מה דהגמ' דנה אם כגבוי דמי או לא, דהא בסוטה דף כ"ה מבואר דב"ה סברי דלאו כגבוי דמי וכי הי' מקום לומר דסברי כב"ש, אמנם בתוס' שם כ"ה ע"ב ד"ה בית הלל כתבו דהא דבסוטה לא הוי כגבוי משום דיש ספק אם מגיע לה כתובה, אבל בעיא דלקמן דף ק"י דאמרינן דהבע"ח מקרי מוחזק נגד היתומים שטוענים אנו השבחנו, כיון דמודים דהקרקע מגיע להבע"ח לגבות אז בית הלל מודים דהוי הבע"ח מוחזק דהוי כגבוי, וא"כ שפיר יש להסתפק כאן דהשטר מצד עצמו אין שום ספק לולא האיסור ושייך שיהי' כגבוי, אלא דא"כ קשה למה מסקינן דלאו כגבוי הא לקמן דף ק"י מסקינן דהבע"ח מקרי מוחזק ולא היתומים וה"נ כאן הוי כגבוי.
ה"נ מסתברא דתנן ואלו עוברין וכו'. בריטב"א ביאר הא דלא הוי הכרח שזה כך, משום דאפשר דלמלוה ולוה דאפשר להם לעשות שלא יגבו אז אינם עוברין עדיין עד שיעשה על ידם הגבייה, משא"כ עדים דא"א להם לעשות יותר הוי לדידהו שימה מילתא, ולכן נמי ר' נחמי' וראב"י יודו דעדים עוברין בלא תשימון אע"פ שמלוה ולוה אינם עוברין אם לא יגבו, לכן אינו כל כך הכרח אלא סברא בעלמא דרבנן יסברו דכבר עובר המלוה ג"כ משעת שומא. וצ"ע דאם ר' נחמי' וראב"י סוברין כן איך אפשר לומר ה"נ מסתברא, דהא אנו רואים דשייך לומר דהמלוה אינו עובר אע"פ שהעדים עוברים.
בשלמא כולהו עבוד מעשה אלא עדים מאי עבוד. והיינו דאי האיסור דלא תשימון הוא משום דבא אח"כ לידי גוביינא אין להעדים לחייב בזה כיון דלא מתייחס אליהם מעשה הגבייה, והנה בדינא דגרמי ס"ל להרמב"ן וכמה ראשונים שחייב מה"ת, ומבואר בטור בחו"מ סי' מ"ו סעיף ל"ד ובשו"ע סי' ל"ח דהעדים דשיקרו והוציאו ממון על פיהם ונודע דשיקרו חייבין לשלם מדינא דגרמי, הרי דמה דהעדים גורמים גביית ממון מיקרי היזק דגרמי.
והנה אם זה דאורייתא הא אין בזה פסוק מיוחד לחייב בנזקין, ואם הי' פסוק בנזקין אפשר דאין ללמוד לשאר דברים ממה מצינו דיש פירכות, וע"כ דזה סברא דמיקרי מכה בהמה ישלמנה אם ע"י גרמי הפסיד ממון חבירו, א"כ לכאורה לגבי כל דיני התורה צ"ל גרמי נקרא שהוא עשה זה, אמנם הרבה ראשונים ס"ל דשורו דהזיק ע"י גרמי פטור, ובקהלות יעקב סי' מ"ז ביאר דס"ל דגרמי הוי כעושה שמשהו אחר יזיק וכגון מסור עושה שהגזלן יגזול ואינו אדם המזיק, אלא כמו ממונו שהזיק, ולכן רק אדם המזיק בגרמי חייב על זה ולא שור שעשה שמשהו אחר יזיק, אבל להרמב"ן וסייעתו דס"ל דגרמי דבהמתו ג"כ חייב, ומבואר דיש דמחייבי גם ארבעה דברים אם הזיק בגרמי, הרי דבדיני התורה מיקרי שהוא עצמו עשה ההיזק, ולמה כאן פשיטא להגמרא דלהעדים א"א להחשיב שעשו מעשה בזה שעל ידם הוציאו וגבו מהלוה הרבית, ואולי הרמב"ן יסבור דעדים ששיקרו והוציאו ממון על פיהם לא הוי גרמי אלא גרמא ושפיר מקרי דלא עבוד מעשה.
ובב"ק דף ה' דקאמר על עדים זוממין דלא מקרי דעבוד מעשה אלא רחמנא קרייה מעשה, התם לא קשה דכוונת הגמרא דהתנא מונה רק מעשה ממש ולא מה שנגרם, אבל לא קאמר דלגבי דינים אין לחייב כמו במעשה, אבל כאן דקאמר דא"א לחייבם בלא תשימון על שגבו על ידם צ"ע לפ"ד הרמב"ן.
ועדיין צ"ע מש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דבשוגג או אונס אינו חייב בדיני דגרמי, דהא כיון דזה נכלל בדין מזיק ממש למה זה לא יכלל בהריבוי דפצע תחת פצע דדרשינן לרבות שוגג כמזיד ואונס כרצון, ובשלמא אם גרמי ידעינן מריבוי שהתורה ריבתה לחיוב נזקי גרמי אפשר לומר דהריבוי פצע תחת פצע קאי על עיקר נזיקין ולא על מה שנדרש לרבות גרמי, אבל אם זה סברא הרי זה ממש נזקין ולמה על זה לא קאי הריבוי דשוגג כמזיד וצ"ע.
רש"י ד"ה פוטרין את המלוה ואת הערב. מן לא תעשה ומלקות. כבר העיר בפנ"י דהא כל לאו הניתק לעשה ודאי מ"מ עבר ל"ת, ומה זה שכ' רש"י דפוטר מל"ת. ואפשר דהנה לתירוץ הגמ' דמיירי לענין לא תשימון וס"ל לר' נחמי' ורבי אליעזר בן יעקב דלאו דלא תשימון אינו עובר אא"כ בא לידי גיבוי, נמצא דאם לא גבה אלא קרע את השטר לא עבר עדיין כלום ושאני מלאו הניתק לעשה, ומאי דקאמר שיש בהן קום ועשה, אין הכונה ככל ניתק לעשה, ולפי"ז מש"כ רש"י ל"ת ומלקות היינו דלס"ד דפליגי בלאו דאל תקח ודאי הנידון הוא לענין המלקות דהלאו כבר עבר והוי ככל ניתק לעשה, אבל לפי סברת התרצן פוטרו גם מל"ת דלא עבר כלום אם לבסוף לא גבה.
תוד"ה תנאי היא. ולא כפי' ריב"ן דפי' לעיל למורא ניתן שיש לו להחזיר מיראת שמים ולא להשבון עפ"י ב"ד. יש לעיין להריב"ן לס"ד דרצינו למידק דפליגי ר' נחמי' וראב"י עם רבנן אם זה ניתק לעשה, דלרבנן אין זה ניתק לעשה כיון דאין יוצאה בדיינים, ולמה זה לא ניתק לעשה, דהא לענין ניתק לעשה סגי אם יש מצוה כלפי שמים, וכמו בנותר דיש דין שריפה דזה מקרי ניתק לעשה, א"כ כיון דבדיני שמים חייב הרי מגלה הפסוק דיש עליו מצוה, ולמה לא יהא דינו כניתק לעשה. משמע מזה דלגבי ניתק לעשה אע"פ דסגי במצוה לשמים מ"מ בעי מצוה כזאת שמוכרח לקיים שב"ד היו מכריחים אותו לקיים, אבל מצוה שאינה אלא לצי"ש וב"ד לא יכופוהו זה לא נקרא ניתק לעשה שיפטר ממלקות עי"ז, וצ"ע כי זה יהי' חידוש גדול, שו"ר בריטב"א החדשים שמקשה בזה על השיטה דס"ל דריבית קצוצה לר' יוחנן חייב לצאת ידי שמים דא"כ גם לת"ק הוי ניתק לעשה.
ואע"ג דשילוח הקן מקרי ניתק לעשה והתם מתן שכרה בצידה ואין כופין, יש לומר דכשעבר הלאו אפשר דיכפוהו לתקן הלאו, ובמנ"ח מצוה תקנ"ח חידש דכשעבר הלאו אז יהי' דינו כלאפרושי מאיסורא, ולדידי' ודאי יכפוהו לקיים העשה כדי לנתק הלאו, ולסברת התוס' בב"ב דף ח' ע"ב דב"ד אין מצווין לכופו אבל יכולין, הרי דמסור הדבר לב"ד, אבל כאן דיש פסוק מיוחד למורא ניתן ולא להישבון דאין להם להוציא הרי אי"ז שייך לב"ד כלל ולא יכפוהו לנתק הלאו, וכזה מצוה אינו גורם פטור על הלאו.
תוד"ה לא מאי קום עשה. פרש"י וכו'. הקשו לפי"מ שפירשו דלרש"י הגמ' דוחה דכו"ע ס"ל דאינה יוצאה בדיינים, אבל בר"ן תירץ לשיטת רש"י דכולהו מצי סברי דיוצאה בדיינים, ומ"מ לא הוי ניתק לעשה כיון דאין האיסור מחמת חיסור ממון דהא אף ללוה אסר רחמנא ולא יתוקן מה שמחזיר לו. ובריטב"א כתב דאין בזה תיקון הלאו אלא דהתורה הצריכתו שיקיא מה שאכל וזה לא מנתק האיסור, ופליגי רק אם מהני ע"י קריעת השטר שלא יעבור בלאו דלא תשימון.
וכבר הביא הרשב"א סברא זו ודחה דא"כ בכל לאו הניתק לעשה נימא דמצד אחר חייב הכתוב לעשה ולא לנתק. ויש להוסיף דהא בנותר כששורפין אותו וכי עי"ז לא הותיר ומ"מ מנתק הלאו בזה כיון שציותה התורה לעשות איזה מצוה אחרי שעבר העבירה, הרי דרצונו יתברך שבזה יתוקן העבירה, ה"נ כאן.
בא"ד. והיכא דלא גבה עדיין הרבית. ברעק"א הביא מש"כ המהרש"א להכריע דבגבה ודאי חייב מלקות דלאו דלא תשימון לא ניתק, והקשה עליו דמ"מ הא אין לוקה ומשלם וכיון דקיימינן דר"ק יוצאה בדיינים איך נחייבנו מלקות, ואפי' אם האיסור דלא תשימון אינו אלא דכשיגבה עובר משעת קציצה והחיוב להחזיר הוא אחרי שגבה, מ"מ הא כיון דבלי הקציצה לא הי' מחויב להחזיר מה שגבה, דבלי קציצה הוי רק אבק רבית דאינה יוצאה, א"כ דמי לזורק חץ וקרע שיראין בהליכתו דפטור על השיראין כיון דא"א להנחה בלא עקירה, ה"נ א"א לחייבו להחזיר ממון שלקח בלי שיהי' קציצת הרבית ואין לוקה ומשלם, וכיון דחייב ממון לכן הממון יפטור כאן המלקות. ולכאורה צ"ע דא"כ מאי הקשו התוס' בסוה"ד דנימא דכולהו הני תנאי ס"ל כר"א דר"ק יוצאה בדיינין אלא דפליגי אי לאו הניתק לעשה לוקה או לא, דהא מ"מ כיון דס"ל להני תנאי דיוצאה בדיינין אין לוקה ומשלם.
ואפשר לומר דכל הדין דאין לוקה ומשלם הוא היכא דהחיוב ממון הוא מדין חיוב תשלומין ואינו משום ניתק לתקן העבירה ואז אינו לוקה ומשלם, וכן מוציא ש"ר אי לאו דיש גזה"כ מיוחד דלוקה ומשלם לא הי' חייב תרתי עונשים, דהחיוב תשלומין אינו לתקן הלאו דלא תלך רכיל, אבל היכא דניתק לעשה דאז חיובו וגם החיוב מלקות שניהם באין על האיסור לתקנו ואז לא נכלל בדין דאין לוקה ומשלם, וכן משמע דבחולין דף קמ"א הוי ס"ד דר' יהודה ס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין עליו ולכן גזלן ילקה, ולכאורה מ"מ הא אין לוקה ומשלם, וע"כ כהנ"ל דבניתק לעשה כל פטורו אינו אלא משום ההלכה המיוחדת דלאו שניתק לעשה אין לוקין אבל לא יפטר משום דאין לוקה ומשלם, לכן אי לר' יהודה לאו שניתק לעשה לוקה ילקה שפיר על לא תגזול אע"ג דחייב לשלם כדי לנתק העשה, וכן מבואר ברמב"ם פ"א מה' גזילה הל' א' דכתב דאין לוקין על גזילה דהוי ניתק לעשה וגם אי שרף הגזילה אינו לוקה משום דניתן לתשלומין, היינו דס"ל דאז לא הוי ניתק לעשה אלא דפטור משום דניתן לתשלומין, ולמה לא כלל שניהם דהא גם כשגזילה קיימת הא חייב להחזיר ולמה לא יפטר משום דחייב להחזיר והוי ניתן לתשלומין, וע"כ דהיכא דניתק לעשה שאני משום דגם החיוב תשלומין וגם המלקות באין משום האיסור ואז פטורו רק משום דניתק לעשה, [ומהרמב"ם ריש הל' גניבה דכתב דפטור ממלקות דהוי ניתן לתשלומין, משמע דהגניבה אינו ניתק לעשה אפי' כשהגניבה קיימת], לכן הקשו תוס' דנימא דפליגי אי לאו הניתק לעשה לוקין עליו, דאי לאו הניתק לעשה לוקין, שפיר ילקה כאן על הלאו דאל תקח, אע"ג דמ"מ יוצאה בדיינין, וסברת הגרעק"א תשאר על הלאו דלא תשימון דהוא לא ניתק לעשה אז יכולים לפוטרו כיון דחייב בתשלומין אין לוקה, ואע"ג דהחיוב תשלומין הוא לנתק הלאו דאל תקח ואינו משום תשלומין גרידא ולמה חיוב זה יפטור את המלקות, י"ל דמה דחיוב כזה אינו פוטר מלקות ואין בזה משום לוקה ומשלם, הוא משום דאין דין דלא יכול להתחייב מלקות וחיוב לנתק האיסור דיכולין שניהם לבוא ואין בזה משום ב' עונשים דא' יפטור השני כיון דשניהם על האיסור באין, אבל לגבי הלאו דלא תשימון כיון דאינו מנתקו הו"ל לגבי דידי' כבכל לוקה ומשלם, דכיון דבאותו זמן עשה שני דברים דבר שנתחייב תשלומין ומלקות ואין לוקה ומשלם, וכיון דכאן בהכרח משלם ממילא אינו לוקה, וצ"ע אם זה כונת הגרעק"א ז"ל.
ובעיקר סברת הגרעק"א דכאן כיון דבלי הקציצה לא יתחייב להחזיר הרבית שגבה הו"ל כמו בעקירה צורך הנחה, וכיון דצריך להקציצה שיתחייב בהחזרת הרבית ממילא כשיגבה פטור ממלקות על מה שאם יגבה יעבור למפרע בלא תשימון, יש לעיין דלדבריו הא יכולים להקשות אפי' אם חיוב החזרת הרבית אינו תלוי בקציצה, הא מיהת דהחזרת הרבית לא יצוייר אא"כ היתה הלואה שגרמה לזה שיהי' אח"כ רבית ושיהי' שייך להחזיר, וא"כ הא גם בזה מבואר בכתובות דף ל"א דאם הגבהה צורך אכילה דהיינו דלא יצוייר אכילה בלי הגבהה הי' ההגבהה לאכול חלב פוטר בתשלומין, הרי דכל שבלי זה לא הי' חייב מיתה אז זה דינו כמיתה לפטור חיוב ממון שהי' צריך להתחייב באותו זמן, א"כ גם כאן לא ילקה משום לא תשימון, אפי' אם חיוב להחזיר רבית שלקח אינו תלוי בקציצה בשעת הלואה, דהא מ"מ הלואה מיהא צריך, נמצא דההלואה היא גורם להחיוב שמחייבו להחזיר הרבית שלקח ולכן לא יתחייב מלקות על הלאו דלא תשימון דעבר אז.
ואפשר לומר דכל מה דאמרינן דמחמת דעקירה צורך הנחה לכן פוטר מתשלומין על מה שהי' ראוי להתחייב, זה רק במיתה או כרת או מיתה ביד"ש למאן דס"ל דדינם כמיתה, ואמרינן גם בזה קלבד"מ לפטור ממון שהי' ראוי להתחייב בשעה שעשה הדברים האלה, משום דגם במה שגורם להחיוב ג"כ אמרינן קלבד"מ, ולכן אם א"א לאכילת חלב בלא הגבהה הי' פטור על התשלומין שבא מכח הגבהתו בתרומה, והיינו משום דקלבד"מ הוא דין דנאמר דמיתה פוטר, וכיון שזה הוצרך להחיוב מיתה הוא ג"כ פוטר, אבל במלקות וממון דנאמר כדי רשעתו שצריך להתחייב רק א' וכיון דחייב א' אז ממילא נפטר מהחיוב השני, א"כ כל שאילו החיוב השני אינו פוטרו גם הוא אינו פוטר את השני כמו שיבואר בס"ד.
דהנה הא דאמרינן דעקירה צורך הנחה לכן פוטר קריעת שיראין אפי' באופן דאין הדבר מעצם החיוב, כגון בהגבהה אם הי' צריך לאכילה דא"א לאכול בלי הגבהה הי' ג"כ קלבד"מ, זהו רק משום דמיתה הוא הדבר הפוטר, וה"נ כל שצריך להחיוב מיתר פוטר, אבל אם הי' דין דחיוב התשלומין שבהגבהת החלב פוטר את המעשה הגבהה לענין כרת או מיתה ביד"ש, פשוט דמ"מ הי' חייב על אכילת חלב שבהגבהה זו כרת או מיתה ביד"ש, משום דהא אינו צריך את ההגבהה לעצם החיוב אלא להמציאות של אכילה, והמציאות של אכילה הא היתה ומה איכפת לן אם ההגבהה שהוצרכה כדי לאכול נפטרה, הא מ"מ לא מחייבינן לי' אלא על האכילה והאכילה אין מה שיפטרנה, ורק משום דבאכילת חלב דהחלב פוטר הממון שייך לומר דאפי' ההגבהה שאינה אלא לצורך להמציאות של האיסור דמ"מ הוא פוטר, ולפי"ז נמצא דזה שייך רק במיתה וכל אלה דדינם קלבד"מ, אבל בממון ומלקות הא אם היינו דנים דהמלקות יפטור את הדבר שרק גורם להחיוב תשלומין, אבל אינו המחייב אלא גורם במציאות שיהי' חייב להחזיר הא לא הי' מהני כלום, דאפי' אם יפטור את הדבר ההוא הא מ"מ החיוב להחזיר ישאר, דהא במציאות הי' גוביינא של רבית ומה נוגע לנו מה שהדבר שגרם להחיוב רבית הי' נפטר.
והנה לפי"ז אם ברגע שהמלוה הלוה ברבית עשה עבירת מיתה מ"מ יהי' חייב המלוה להחזיר הרבית שגבה אח"כ, דרק אם עצם המלוה והפסיקה הי' מחייב החזרת הרבית דאז שייך לומר דהוי כלא הי' כלל חיוב להחזיר, אבל אם זה רק מציאות שיהי' גוביינא דרבית אז הקלבד"מ שהי' אז לא יפטור חיוב החזרה, ובזה נראה דאין גזה"כ דהלואה ופיסוק רבית מחייב ההחזרה אם יגבה המלוה את הרבית, אלא דדין תורה דאם גבה רבית צריך להחזיר אלא דהתורה אמרה מה הוא רבית, שרבית הוא אם הלוה וקצץ יותר מההלואה, נמצא דגם ההלואה וגם פיסוק אינם אלא כדי שיהי' מציאות של רבית, ואחרי שיש מציאות של רבית אז יש חיוב להחזיר אם גבה, נמצא דכאן לא הוי כעקירה והנחה דשניהם מעצם החיוב, אלא כהגבהה צורך אכילה, וכיון שכן הוא אם נרצה לחייבו מלקות על הפיסוק שבשעת הלואה לא יהי' סתירה דא"כ פטור על התשלומין היוצא מחמת הפסיקה הזאת דלא שייך לפטור את הפסיקה, דהא אפי' הי' אז קלבד"מ מ"מ כיון שיש מציאות של רבית יתחייב להחזיר כשיגבה, דהא מה דקלבד"מ להמלוה לא יפטור את הלוה מלשלם החוב ולומר מחמת האיסור לקחת רבית כאילו בכלל לא התחייב רבית. [ומה דמבואר בתוס' בגיטין דף נ"ג דגם בתנאי החיוב אמרינן דפוטר קלבד"מ וכמו שביאר את דבריהם הגרעק"א בכתובות דף ל"ב, היינו דגם תנאי הצריך לחיוב מיתה פוטר מתשלומין, אבל להיפך אם בשעת תנאי הצריך לחיוב תשלומין יהי' קלבד"מ לא יפטר מתשלומין מה"ט], וא"כ כאן לגבי מה דהמלקות אינו סותר את התשלומין הא שפיר יכול לקבל המלקות והחיוב תשלומין ישאר, כיון דאף אם נאמר דההלואה והפיסוק לא מחייבים תשלומין, מ"מ גביית רבית שהי' עליה דין רבית מחייבו להחזיר ולא שייך שהחיוב ממון של חוב החזרת רבית שהוצרך להלואה עם פיסוק רבית רק כדי שיהי' מציאות של איסור לגבות רבית שזה יהי' סיבה לפטור ממלקות, כיון דכל מה שפוטר הוא מפני שאינם יכולים להתקיים שניהם, אבל לגבי מה שאינו סותר א' להשני שפיר שניהם יתקיימו, דרבית חייב להחזיר והזמן ההוא שלוה וקצץ הי' באמת שעת פטור כיון דעשה אז עבירת מלקות, אבל אי"צ שזה יחייבנו אלא שזה יגרום שיהי' רבית וע"ז לא שייך שיועיל הפטור, ולא שייך שעי"ז יפטר ממלקות כיון דלא מפריע המלקות להחיוב החזרה שפיר יתקיימו שניהם.
בא"ד. וא"ת והיכי ס"ד מעיקרא דפליגי באל תקח הא אמרינן לקמן דערב אינו עובר אלא משום לא תשימון בלבד. כבר תמה בפנ"י דאיזה הכרח הוא דלא יחלוקו במלוה גם באל תקח וגם בלא תשימון ובערב רק בלא תשימון. ואפשר לומר דלפי שיטתם בהו"א גם לאו דלא תשימון עובר כשגבה [עי' במהרש"א] ואז באמת לוקה דאז לא ינותק כיון דאין האיסור על עצם הגבי' אלא על השימה שבאה לידי גבי' לבסוף, ואיסור השימה שבגבי' לא יתוקן בחזרה, וא"כ כל המחלוקת הוא רק על הלאו דאל תקח לכן מקשו איך הוי ס"ד דיחלקו רק באל תקח כיון דפליגי בערב וערב אינו עובר אלא בלא תשימון, אמנם בשיטת רש"י אפשר דס"ל דמתקן כל העבירות ואף על הלא תשימון, אפי' אם האיסור על השימה מ"מ כל העבירות שברבית הם נקראים ניתק לעשה.
ובפנ"י האריך ליישב מה דמבואר ברמב"ם דברבית אין בכלל מלקות, דלכאורה מסוגיין משמע דעל הלא תשימון יש מלקות ובלוה ודאי יש מלקות, ועל הלוה כתב דיפטר ממלקות כיון דהלוה הא בידו לתבוע ומקרי ניתק לעשה. ולהאמור אפשר דס"ל להרמב"ם דכל הלאוין שברבית כיון דכל האיסור הוא ע"י שיקח ממנו רבית והלקיחה ניתק לעשה אז כל ענין רבית דינו כניתק לעשה, אלא דלס"ד דר' נחמי' וראב"י ס"ל דיוצאה בדיינין והוסיפו להשמיענו ג"כ על הלאו של לא תשימון דס"ד דאינו תלוי בגבי' ואינם נכללים בקום ועשה, לזה חידשו דגם לאו דלא תשימון דינו ככל הלאוין שהם ניתקים לעשה ואין לוקין, והת"ק מחייב על כל הלאוין משום דס"ל דר"ק אינה יוצאה בדיינין, ולמסקנא דמוקמינן דפלוגתייהו בלאו דלא תשימון, היינו כמו שפירש"י דזה כמ"ד אינה יוצאה בדיינים ופליגי אי לוקה על לא תשימון כיון דרבית אינו ניתק לעשה אלא דפליגי אי עובר לפני הגוביינא בלא תשימון, ולמ"ד דעובר ילקה שפיר כיון דרבית אינו כלל ניתק לעשה, אבל למ"ד יוצאה בדיינין ודאי הכל מתוקן, נמצא דלהברייתא הקודמת דיוצאה בדיינין, וכן אם נפרש מחלקותם באי יוצאה או לא יוצאה, אז למ"ד יוצאה הכל מתוקן כל הלאוין התלויים בתשלומין וגם הלא תשימון, ולכן לדידן דפסקינן דר"ק יוצאה בדיינים אינו לוקה על שום לאו שברבית.
והנה הא דמבואר לכו"ע דהי' שייך שיקבל הלוה מלקות ברבית ולכמה פוסקים באמת לוקה, הקשה בקצוה"ח סי' ל"ח דהא אינו לוקה ומשלם ואיך אמרינן לקמן דף ע"ב דשטר שיש בו רבית חייב מדינא לשלם הקרן, ואפי' לר"מ דאינו גובה הוא רק מקנסא, ולמה לא יפטר מדינא מתשלומי החוב, ובשלמא לר' יוחנן דס"ל דחייבי מלקיות שלא התרו בהם חייב בתשלומין, נוקי דהא דחייב בתשלומין מיירי דלא התרו בהם, אבל לר"ל דגם חייבי מלקיות שוגגין פטורין מתשלומין איך חייבים לשלם הא אין לוקה ומשלם.
ובקהלות יעקב כתובות סי' ל"ו כתב דכיון דאם לא יתחייב לשלם הא לא יהי' הלואה ממילא לא יהי' איסור הלואה לכן א"א להחליט מלקות כיון דאם יהי' מלקות לא יהי' הלואה ואז לא עבר איסור, ומ"מ אין לומר דאדרבה נאמר דלא יהי' חייב תשלומין, משום דאם יהי' חייב תשלומין יהי' חייב מלקות ואז לא יוכל להיות חייב תשלומין, דשאני תשלומין דאינם כתוצאה מחיוב המלקות משא"כ המלקות הם תוצאה מחיוב התשלומין דבלא זה אין זה הלואה, אלא דלפי"ז נתקשה בדברי הפוסקים דס"ל דהלוה לוקה, דאיך לוקה דהא אם ילקה יפטר מתשלומין, וכיון דבהכרח חייב בתשלומין דאל"כ אין כאן הלואה ואין כאן מלקות א"כ ממילא בהכרח ידחו המלקות מפני התשלומין.
אמנם נראה דזה ודאי דעיקר איסור ההלואה ברבית הוא מחמת שעי"ז נתחייב לשלם הקרן עם קציצת הרבית ואין איסור הלואת כסף בלי שיהי' חייב לשלם וכמש"כ בקהלות יעקב הנ"ל, נמצא דזה גופא האיסור לעשות דבר שיתחייב לשלם קרן עם קציצת רבית, ולא שייך ע"ז דאין לוקה ומשלם, דהא זה גופא האיסור מה שעושה שיהי' עפ"י דין חיוב לשלם קרן עם קציצת רבית, דתמיד דאינו לוקה ומשלם היינו דעושה שני דברים או דעשה דבר א' שמזה יש חיוב תשלומין ויחד עם זה עבירה, אבל אם העבירה הוא זה גופא מה שעושה שיהי' עפ"י דין חייב לשלם דבל"ז אין עושה עבירה לא שייך ע"ז אין לוקה ומשלם.
בא"ד. וי"ל דהיינו כשהערב לא קיבל רבית מן הלוה. עי' ברעק"א דביאר דכשהערב קבלן קיבל הכסף ונתן להלוה אז אמרינן דמה ששילם לא הי' בשביל הלוה אלא בשביל עצמו דגם הוא הי' חייב דג"כ שם לוה עליו, אבל אי לא גבו ממנו אז הערב שילם בעד חיוב של הלוה למלוה ואז אינו עובר אלא בלא תשימון דלא הי' עליו שם לוה ומלוה, הא מיהת אמרינן במשנה דערב שאינו קבלן בודאי אינו עובר אלא בלא תשימון דאינו לוה, ולכאורה הא כיון דמה דנותנין על פיו הוי כאילו קיבל א"כ הרי הוא לוה ולמה לא נימא דכל ערב יהי' לוה שמשלם רבית, דהא כיון שנתנו על פיו דזה עושהו ללוה מחמת זה מתחייב לשלם הקרן וגם הרבית בתנאי שלא ישלם הלוה, אלא דיש לומר דדין ערב הוא רק על המוציא מחמתו ונתן על פיו דלזה הערב גורם, אבל מה שפסק רבית עם הלוה לא אמרינן דהוי כאילו הוא פסק, ונמצא דלהתחייבות הלוה כלפי המלוה אין שום שייכות להערב להיות נחשב כאילו הוא נתחייב, ונשאר רק התחייבות להערב בעד קבלת הכסף לשלם מה שיתחייב הלוה, אלא דמ"מ למה לא נימא דהוא בתור לוה מחמת דהוי כאילו קיבל כסף מהמלוה, ונתחייב לשלם כל מה שיתחייב הלוה לשלם, וזה הא הוא רבית דהא קיבל רק קרן והוא התחייב לשלם מה שהלוה יהי' חייב לשלם דהיינו יותר מהקרן.
ואפשר לומר דנהי דהתחייב מחמת דמה שנתנו ללוה הוי כאילו נתנו לו, מ"מ הא הערב לא קיבל להוציא הכסף בתור הלואה, נמצא דלא הוי כלוה אלא כמו שנתנו מתנה למישהו ועבור זה התחייב לשלם בתנאי מסויים, ולפי"ז הא דמבואר בגמ' לקמן דף ע"א ע"ב דהיכא דהמלוה גובה קודם ממנו הוא עובר ברבית אפי' אם ערב עבור ישראל לגוי מפני שהוא הלוקח רבית, וביארו הראשונים דהוי כאילו הוא לוה מן הגוי וחזר והלוה להישראל השני והוא מלוה שלו עיקר הדבר שם דהוא מלוה של הישראל השני אבל הוא אינו כלוה ממש שמשלם רבית אלא דבעד שהוא ערב הוי כלקח, ואע"פ שלא לקח להוציא ולהשתמש מ"מ התחייב עבור זה לשלם, אלא דלפי"ז נמצא דמה דהערב משלם שם להנכרי אינו רבית אלא סתם תשלומין בעד שהוציא על פיו כסף אע"ג דאין הוא לוה, וא"כ מאי פריך התם כשקיבל לדון בדיני ישראל רבית נמי לא לשלם, הא זה שהוא משלם אינו רבית אלא סתם חיוב להתחייב עבור לקיחת כסף שלא להשתמש, וכן כתבו התוס' לקמן דף ע"א ע"ב בסוף ד"ה כגון, דמותר להיות ערב עבור גוי אצל מלוה ישראל משום דהישראל לא אזיל בתר הערב, מבואר דאי הוי אזיל בתר הערב הי' עובר, וברא"ש בשם הראב"ד כתב דס"ל דבאמת אסור משום דהגוי הלוה ידחנו אצל הערב, הרי דאז הוי הערב כלוה, וע"כ דמה שנותנין על פיו להשתמש הוי כאילו הוא מקבל להשתמש ולכן הוי רבית, א"כ גם בסתם ערב למה לא הוי כלוה להתחייב מה שהלוה יתחייב קרן ורבית.
ואפשר דנהי דהוי כאילו נתנו להערב, מ"מ הא הערב אינו רוצה להתחייב אלא כשלא יהא להלוה לשלם, ונמצא דכל זמן שלא הגיע לזה הוי עדיין כאילו קיבל כסף בלי שהתחייב עצמו עבור זה דאז לא הוי כלוה וחיובו לשלם הוא דמשוי' לי' כלוה, וזה הא הוא רק אחרי שהגיע הזמן ואין לו להלוה לשלם דאז הוא מקבל להתחייב וכן אז הוא לוה, וכיון דחיובו הוא מן אז נמצא דאז הערב נעשה לוה וחייב לשלם מה שכבר התחייב הלוה מחמת הזמן שעבר, וכ"כ בנימוק"י לקמן דף ע"א ע"ב האי טעמא דבערב קבלן עבור חבירו לגבי גוי אינו אסור משום דאז חל שיעבודו על שכבר התחייב הלוה.
אלא דמ"מ צ"ע דע"כ זה גופא מה שיהי' חייב אחרי שלהלוה אין מה לשלם כבר חל כעת, דאם חל אז החיוב למה אין יכול הערב לחזור לפני זה מקבלת ערבותו, וע"כ משום דכעת כבר התחייב א"כ הוי כבר לוה כעת, וצ"ע למה כל ערב אינו עובר כל האיסורין כמו המלוה ברבית ממש.
רש"י ד"ה בדיניהם. של אומות שלא נאסר להם רבית. הנה הי' אפשר לפרש דרב ספרא נותן סימן דכל מה שהגויים מוציאים אפי' אם לא הי' עפ"י דין תורה מ"מ הא היו מוציאים מה שהתנו והיינו ר"ק וזה מחזירים, אבל רש"י רוצה לומר דרק רבית שלולא איסור התורה הי' חייב הלוה לשלם הרבית להמלוה דאז זה רבית שאסרה תורה, ולכן נוקט שבדיניהם מוציאים, היינו דהתורה אומרת להן דין שיוציאו דהתנאי שהתנו עושה חיוב לשלם, זהו הרבית שאסרה תורה ולכן מחזירים, ופריך מסאה בסאה. והנה הסתפקו האחרונים [ועי' במחנה אפרים הל' רבית סי' כ"ה], בסאה בסאה איך הוא מעיקר הדין בלי פסיקה מיוחדת אם הלואת סאה מחייבת להחזיר סאה בין אם יוקר או יוזל או דמחייב כפי שוויו בשעת הלואה, והנה אם נאמר דמחויב כפי שוויו בשעת הלואה וכמו שמשמע קצת מתוס' לעיל דף מ"ד ע"ב הובא במחנ"א שם דבקונה חפץ בכ"ד איסרין אמרינן דצריך לשלם כפי מחירם בהדינר משום דהטבעא הוא הדינר, א"כ רק ע"י הפסיקה חל עליו חיוב ליתן הסאה אע"פ שיש בו היוקרא, והא דבאמת מותר מה"ת צ"ל משום דזה לא רבית ברור בשעת הלואה, נמצא דמחמת דיני התורה מגיע לו לגבות הסאה שנתייקר מחמת פסיקתו דנתחייב להחזיר סאה אפילו אם יתייקר ואפי"ה אין אנו מחזירים, וע"ז תירץ לו דמה שאמרתי בדיניהם מוציאים הכוונה אם מוציאין עפ"י דין וגם כשמוציאים מחמת שבעיניהם זהו רבית, ובסאה בסאה אם כי אליבא דאמת זהו יותר משהלוה ורק ע"י תנאו מחויב להחזיר, מ"מ כיון דבעיניהם אין זה אלא כפקדון דסאה מסר לו, וכמו שביארו בתוס' דחושבים וכי חטין דקדחו באכלבאי, דאם הי' אצל מלוה הא היו ג"כ מתייקרים, ורב ספרא לא אמר דרבית כזה מחזירין אלא מה שמוציאין בתור רבית, והיינו אע"ג דאליבא דאמת זה ממש יותר משלוה ורק ע"י הפסיקה מגיע להמלוה היוקרא, מ"מ כל שהם לא גובין מחמת רבית ע"ז לא התכוין רב ספרא לומר דמחזירין.
והנה בריטב"א ביאר דמה דאמרינן דבדיניהם מוציאים היינו דכן הי' בזמן התלמוד דאומות הי' גובין הרבית, ועי' בדבריו דף ס"ג ע"ב ודף ס"ה ע"ב דס"ל דר"ק הוא אפילו מה שלולא האיסור תורה ג"כ לא הי' חייב מחמת פסיקתם לתת לו הרבית, ולשיטתו אין זה תלוי במה שעפ"י דין צריך לגבות גוי רבית אלא כיון דהתנה ברבית אפילו שזה לא מחייב, הוי רבית, לכן לדבריו אינו אלא דמה דבמציאות בדיניהם גובין זהו רבית קצוצה.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |