אילת השחר/בבא מציעא/לד/א
נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו וכו' סמוך לגניבתה קנוי' לך. ברש"י ד"ה מי יימר כתב דעל כרחך בשעת מסירה בעי לאקנויי שמשכה ממנו על מנת כן, וכן בד"ה א"נ כתב וא"ת תקנה לו משיכה ראשונה שמשכה לו על מנת לקנותה שעה הסמוכה לגניבתה. הרי משמע דכמו שהמפקיד כאומר שמקנה לו לכשתגנב וישלם, כן הקונה במשיכה כחושב לקנות במשיכה זו לכשתגנב וישלם.
והנה הרשב"א בגיטין דף כ' ע"ב וכן הביא הנימוק"י בב"ב דף מ"א בשם הראב"ד, דבדעת אחרת מקנה מהני לקנות אע"פ שהקונה אינו מכוין לקנות, וא"כ לכאורה סגי בהא דדעת המפקיד להקנות להשומר לכשתיגנב וישלם השומר ולא צריך שיהי' כאילו יש כונה מהשומר לקנות על הצד הזה. וא"כ לכאורה משמע מרש"י דלא ס"ל כהראב"ד והרשב"א בזה.
ויש לומר דהנה בהני דוכתי דמיירי הראב"ד והרשב"א הא לפי דעת הקונה אינו עושה דבר שזה בסתירה בכונה לקנות הדבר, דבהא דר' ענן בב"ב דף מ"א דנכנס בחצר חבירו ועשה גדר בחושבו שזה עדיין שייך לו, הא לפי מחשבתו לא עשה שום מעשה קנין, וכן בהא דגיטין בהזקן שהי' כותב שטרות של מקח והי' נותן להלווים דהם מכרו קרקעם בעד חובם שהיו חייבים לו, אז בלוקחם הנייר כדי שיהי' ספר המקנה אין לפי דעתם שעושים מעשה קנין שזה בסתירה לגבי לקנות את הנייר, אבל כאן הא דשומר מושך את החפץ הוא כדי להיות שומר כיד הבעלים, והיינו דעושה קנין משיכה לשמור עבור הבעלים, ואם לא היינו אומרים דמשיכתם כדי שאם יגנב וישלמו יקנו את החפץ, אז הרי עושים מעשה קנין הפוך מכדי לקנות לעצמם החפץ ולא הי' מהני המשיכה כדי שיקנו זה כשיגנב וישלמו, לזה הוצרך לומר דגם בכונת השומר במשיכתו לקנות לעצמו על הצד כשתגנב וירצה וישלם.
והנה בחידושי הגרעק"א לקמן דף מ"ח ע"ב הקשה דמה מועיל משיכה בשומר להשיטות דלא מתחיל חיובו רק ע"י משיכה, דתמיד משיכה הוא זוכה בזה איזה דבר ובשביל זה הוא מתחייב, כגון בקונה חפץ דבשביל זה מתחייב דמים, אבל שומר הא לא קונה כלום שבשביל זה יתחייב בחיובי שמירה. ובזה רצינו לבאר בהא דמתנה שומר חנם להיות חייב יותר מדינו צריך או קנו מידו או בההוא הנאה דמהימן לי' משעבד נפשי' ולא סגי במשיכה לבד, דכמו דקונה להתחייב כדינו מהני נמי על יותר מדינו, והיינו דכדינו אינו חייב אלא דבזה מיקרי התחלת חיובו, כמו למ"ד דמהני דיבור למ"ד דלא סגי דיבור אלא התחלת שמירתו, אבל על יותר מדינו צריך או קנין או בההוא הנאה.
ולפי"ז אינו עושה כלום במשיכה נגד כדי לקבל דין שמירתו, א"כ למה רש"י צריך לומר דהשומר מסכים לקנות כדי שעי"ז יזכה בהכפל.
אמנם בריטב"א קידושין דף מ"ז ע"ב מבואר דתיקנו תקנה מיוחדת דהשומר יתחייב חיובו במשיכה, וז"ל הריטב"א כך תקנו משיכה בשומרין בין בשאר שומרין דלא קנו גופא כלל ואין להם הנאה בגוף הדבר הנפקד ואינם מתכוונים לקנות וכו' ומדינא לא מהני משיכה בה אלא דרבנן תקון הכי. וכונת הריטב"א דאין כונתו לקנות זכות בהדבר אבל מסכים להתחייב, ונמצא דאם לא מתכוין אלא להתחייב שזה כנגד לקנות בגוף החפץ לא יקנה את הפרה, לכן צריך רש"י להסביר דכאן הוי כמסכים לקנות הפרה מהבעלים דלולא זאת לא הי' מהני.
ולפי"ז זה מהני רק על דיני חיוביו שהתורה חייבה אבל לא על יותר, ולפי"ז אם במשיכה עושה לחייב רק דיניו אז בלי שכונתו גם לקנות הכפל ושאר רווחים לא הי' מהני לקנותם, לכן צריך לומר דנעשה כאילו רוצה לקנות הבהמה ולא מהני דעת אחרת מקנה לזה בלי הסכמת השומר.
שם. נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו. יש לעיין איך זה נעשה הא במציאות לא כל א' חושב זה בשעה שמוסר הפקדון, [ובנתיה"מ סי' קצ"ז סק"ד העיר מזה]. ולפי"מ שרגילים לבאר המחלוקת אי יאוש שלא מדעת מהני, דהמחלוקת היינו אי בעינן שיתייאש בפועל או דמהני גם מה שאילו הי' יודע הי' מתייאש, לכאורה ה"נ הא במציאות לא הי' הקנאה דהא לא חשב ע"ז, ומבואר בתוס' לעיל דף כ"ב דגם לקחת דבר שאילו ידע הי' מסכים מ"מ לא מהני ודלא כהש"ך סי' שנ"ח. ובפנ"י לקמן בעמוד ב' כתב שזה מתקנ"ח, ולא נזכר בראשונים שזה מתקנ"ח, ומהריטב"א בשטמ"ק בד"ה מתקיף לה רמי בר חמא מבואר דאינו מתקנ"ח, וגם אם זה תקנ"ח למה לא תיקנו להקנות ולא יהי' קשה ממה דהוי דבשלב"ל, וגם יקנה אפי' כשזה עומד באגם גם ללישנא דסמוך לגניבתה תקנה. ודוחק לומר דרצו רק לתקן שיהי' כאילו אמר אבל לא רצו לתקן שיקנה. וכן לקמן דף ל"ו ע"א כתבו בתוד"ה אין רצוני דלאביי אליבא דר' יוחנן בזה שמוסר להשומר הוי כאומר דאם יארע אונס שנוכל לתלות שבא בסיבת מסירתו להשני שיהי' חייב, ומבואר יותר בתוס' הרא"ש דהוי כאילו התחייב, וגם שם יש לעיין הא לא אמר ולא דיבר כלום מזה, ודוחק לומר דגם שם זה מתקנ"ח כי איזה צורך יש שהשומר הראשון יהי' חייב באונסין גמורים. וברשב"א כתב דלב ב"ד מתנה, ובכולי דוכתי דמצינו לב ב"ד מתנה מהני מדאורייתא כמבואר בשבועות דף י"א, וכן ביו"ד סי' של"א סעיף נ' מצינו דהתורם צריך לכוין על המקוטעין היינו שבצדדי הכרי וכדומה ואם לא התכוין ג"כ יצאו מידי טבל שזה תנאי ב"ד, ועי' במפרשי המשניות סוף מס' טבול יום. וברשב"א גיטין דף י"ג מפורש דכאן זה מעיקר הדין.
והי' נראה דאע"ג דפסקינן דלא מהני ישל"מ, זה רק בחסר ידיעה כגון דלא ידע שנאבד וכן באינך דמיירי לעיל בסוגיא דישל"מ, אבל היכא דאין חסר בידיעתו אלא דלא נזכר להזכיר זה שפיר מהני אע"פ שלא חשב, ולכן מהני נמי בכולי דוכתא דאמרינן דאיניש נותן אדעתא דמנהגא והוי כהתנה בפירוש, דכיון דזהו בדעתו רק דלא חושב בפירוש וזה מהני כאילו הי' חושב בפירוש.
ויש לבאר זה משום דבחוסר ידיעה אז צריך להתחדש ע"י ידיעתו הסכמה ליתן את הדבר, דהא כשידע יהי' הפוך ממה שחושב כעת, דכעת חושב שיש לו חפץ ויתברר שאין לו או שלוקחים דבר שלו וזה הפוך מדעתו, וכל זמן שלא נודע לא יוכל להיות דין שזה ע"י מחשבה הפוכה ממה שחושב.
והנה ברש"י מבואר דגם ללשון השני דמקנה סמוך לגניבתה מ"מ נעשה כאומר לו בשעת משיכת החפץ לשמור, והמהרש"א רוצה לדייק מעמוד ב' גבי שילם לבנים דע"כ מקנה סמוך לגניבה הרי דמקנה סמוך לגניבה, והרעק"א דוחה דמקנה רק כשנעשה שומר שלו.
ולהאמור ע"כ יש אומדנא דמקנה לפני סמוך לגניבה, דאם רק סמוך לגניבה מקנה הא ע"כ משום דאילו ידע אז שזה הרגע הסמוך לגניבה הי' מקנה, וזה הא חסר בידיעה דהא לפי"ז כל זמן שאינו סמוך לגניבה אינו מסכים להקנות על אח"כ, א"כ לא יתכן שתועיל דהא חסר בידיעה, ועוד הא לא יצוייר אופן שידע דהא לא שייך לדעת דבעוד רגע יגנב, וע"כ דהוא מסכים להקנות קודם על זמן שסמוך לגניבה.
והנה הגרעק"א רוצה לומר דגם אם מצא א' אבידתו דדינו כשומר, אם השומר האבידה שילם אחרי שנגנב ממנו ג"כ מקנה לו כפילא, אלא דהוא מסופק מחמת דאולי לא הי' לי' ניחותא ממנו, ובמיוחד אם לא נודע להבעלים אלא אחרי שנגנב מהמוצא אבידה, וכל ספיקו הוא סברות מחמת דלא הוי ניחותא ממנו, ולהנ"ל אפשר דאפי' אם אין חסרון מצד דלא עביד לי' נייח נפשי' דמ"מ מה דלא מהני בלא ידע והתייאש אע"ג דאילו ידע הי' מתייאש משום דרוצים דע"י ידיעתו תהי' דעתו הפוך ממה שחושב, דחושב שיש לו חפץ וישתנה דאין לו חפץ, א"כ גם כאן ישתנה דלפי דעתו אין להקנות חפצו וצ"ע. ולולא דבריו הי' נראה דגם בשילם לבנים מה דיש סברא דהקנו לו הוא מפני שהם ידעו שזה אצל השומר ושייך לומר דמסכימים להקנות לו.
והנה יש להסתפק בהא דנתבאר דמהני משום דברצונו הי' מסכים להקנות הכפל, אם צריך דיבור להקנות, אלא דכיון דהוי אומדנא דמסכים הוי בלב כל אדם דרוצה להקנות ולכן הוי כדיבור, או דסגי במה דהוי כחושב להקנות, ומהא דמספקינן לקמן באמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכן כולהו אידך בעיין דנשאר בתיקו, ופסקו הרי"ף והרמב"ם דחולקין, והרא"ש דפליג ס"ל הממע"ה, ואם כל מה דשייך לקנות הוא רק ע"י דהוי בלב כל אדם, א"כ כיון דהוי בעיא דלא איפשיטא ממילא הא אינו בלב כל אדם וכבר ממילא לא יוכל לקנות הכפל, הרי דלא בעי בלב כל אדם אלא אם לאמיתו של דבר הוא רוצה להקנות הכפל קונה, אלא דיש אולי לדחות דגם כו"ע יודעים דיש להסתפק ברצון המפקיד ובלב כל אדם דיש ספק ולכן נשאר לדינא ספק אם קונה.
ויש להוכיח מהא דקאמר בסוגיין דאי תנא בהמה לא הוי ידענא כלים דהו"א כלים לא מקנה לי', וכן אי תנא כלים לא הוי ידעינן בהמה, א"כ הא חזינן דיש מקום לומר דלא מקנה אלא דהתנא משמיענו דגם בהמה וגם כלים מקנה, ובודאי אין לומר דהתנא משמיענו דכולי עלמא ידעי דרוצה להקנות הכפל, הרי דלא בעי שיהי' בלב כל אדם אלא כיון דחכמים אמדו לדעתו דרוצה להקנות סגי.
ומזה יש גם הוכחה להסמ"ג דכתב דמחילת ממון סגי בלב ולא בעי דיבור, וראיתו מהא דאמרינן דאשה שלא תבעה כתובתה כ"ה שנה מחלה כתובתה, הרי דאע"ג דלא אמרה בפירוש אלא מדלא תבעה הוי מחילה, ובקצוה"ח סי' י"ב רוצה לומר דבעי אמירה בפה ומהתם אין ראי' דהוי בלב כל אדם שמוחלת, ולהמתבאר דכאן סגי להקנות להשומר אע"פ שאין בלב כל אדם, ובודאי מחילה לא גרעה מהקנאה דאם רק אמדינן לדעתו סגי אע"פ דלא הוי בלב כל אדם. ועל עיקר טענתו כבר נתבאר לעיל דף י"ח ע"א דלא שייך לומר דהוי כדיבור אם עבר כ"ה שנה מחמת דבלב כל אדם שמחלה, דהא לא אמרינן דברגע האחרונה של כ"ה שנה חושבת או רוצה למחול, אלא דכשעברו כ"ה שנה ידעינן שבמשך הזמן הי' דעתה למחול, וכיון שאין זמן מסויים שנאמר דאז אנו מבינים שרוצה למחול לא שייך לומר דאז הוי כאומרת ומוחלת, וע"כ כהסמ"ג דלא בעי דיבור וסגי בלבה בלבד, [ועימש"כ לעיל דף י"ח לישב בזה קושית הגרעק"א ז"ל על הר"ן בנדרים דף ע"ט].
ואפשר להוסיף מלבד מה דהוכחנו מהצריכותא דהגמ' דמשמע דאין בלב כל אדם, דהא נתבאר דאין המפקיד חושב בלבו ממש להקנות בשעה שמוסר הדבר לשמור אלא דאמרינן דזה רצונו ואם היו שואלים אותו הי' מסכים, ובכה"ג לא שייך לומר דיהי' כדיבור, כיון דגם מחשבה אין אז בלב המפקיד ולא שייך לומר דבלב כל אדם שזה הוא חושב דלכן יהי' נחשב כדיבור, וע"כ דלא בעי כלל דיבור להקנות וכ"ש מחילה.
ועי' מה דהערנו באילת השחר גיטין דף מ"ב ע"ב בהא דכתב הרא"ש בב"ב דף קמ"ח דבספק אומדנא לא הוי אומדנא כלל ולכן בהקדיש השכי"מ אמרינן בגמ' דאם עמד הוי הקדש, ולמה פסק כאן בהנך בעיין דהריני משלם וחזר ואמר אינו משלם דאינו זוכה בכפל מחמת דאוקי בהמה בחזקת בעלים, תיפוק לי' דלא הוי כלל אומדנא כיון דנשאר בתיקו, ורצינו לחלק דרק התם דהאומדנא צריכה להוציא ממה שמובן בפשוטו דרוצה בכל גווני משא"כ כאן, מ"מ צע"ק דגם כאן הא בפשוטו בלי אומדנא למה יקנה בשעת מסירה פרתו להשומר.
שם. נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני וכו'. יש לעיין אם הא דלא הוי כדברים שבלב הוא מפני דלא משמע שסותר למה שאומר בפיו ואז מהני גם מה שבלב, או משום דהוי כבלבו ובלב כל אדם שכן כונתו, ואם נאמר כן נצטרך לומר דכל א' מבין, וקשה לומר שכל א' מבין שזה כונתו של המפקיד דהא מבעיא אם ממתני' יש לדייק א' כן או רק בשילם, וע"כ שום בן אדם אינו יכול להכריע דזה כונתו של המפקיד, א"כ אפילו אם הי' מכוין בפירוש למה יועיל ולא הוי כדברים שבלב, [וע"ע מש"כ בזה לעיל בדיבור הקודם], נראה דבכל אומדן חכמים אין הכונה דהאנשים מבינים כן אלא שחכמים מבינים כן, נמצא דחכמים הבינו דזה מונח בדעתו של אדם וזה הוי כבלב כל אדם היינו חכמי הדור.
והנה ר' יוחנן חידש דלא צריך דוקא שילם אלא סגי באמר הריני משלם, וע"כ דהבין דזה מונח בדעת המפקיד אע"פ שאין לו ראי' מהמשנה, ואיך יכול להכריע ולחדש בדעת האדם, והא חזינן דיש ראי' מהמשנה לכאן ולכאן אם דוקא שילם או אפילו אמר הריני משלם והוא הכריע מהסברא לא מהמשנה, ובודאי אין שום אדם מבין שזה כונת המפקיד, וע"כ סגי באומדן דעת החכם ור' יוחנן הכריע שזה צריך החכם הדיין להבין.
אמנם כל זה אם אמדינן על מה שעושין, אבל אומדן דעת האדם כגון אשה רוצה בקב ותפלות או דעתן קלות, דזה על אומדן כללי על דעת נשים, זה אומדן שממש כל אשה דעתה כן.
סתמא דמילתא שבחא דאתא מעלמא עביד איניש דמקני שבחא דמגופה לא עביד איניש דמקני. וצ"ל דמשייר בגופה לגבי גיזות וולדות דאל"כ אין אדם משייר דבשלב"ל, ולפי"ז אינו מקנה כל הפרה, דהא פרה בלי אפשרות לזכות בגיזותיה ובוולדותיה שוה פחות והוא אינו מקנה לו כולה, ונמצא דעצם הפרה דהוא גופה ממש מקנה לו וממילא יזכה השומר בשבחא דמעלמא אבל משייר בגופה לגבי שבחא דמגופה.
וצ"ב דכיון דמשייר בפרה לעצמו כדי שיזכה בגיזותיה ובוולדותיה, וא"כ הו"ל כשני שותפין ועל מה ששוה פרה לגיזות וולדות נשאר הוא הבעלים, א"כ הכפל יצטרך לשלם לשומר דמי הפרה בלי ולדות ולהמפקיד דמי פרה לולדות ולגיזות, ואין לומר דגם זה מקנה, דהא כעת איירינן דפרה לכפילא א"א להקנות רק ממה שהפרה שלו ממילא זוכה בכפל, וכיון דיש חלק בפרה לגבי גיזות וולדות שזה של המפקיד, נמצא דכנגד זה צריך להיות שייך הכפל למפקיד.
ואף דבגיזות וולדות שיהי' אחרי שישלם השומר או שיאמר הריני משלם כיון דאז ב"ד יחליטו דהבהמה שייכת להנפקד, תהי' לגמרי שלו גם גיזותיה וולדותיה יהי' של הנפקד, א"כ אחרי דידוע כבר שאם תוחזר מהגנב הפרה יהי' הכל לשומר, נמצא דבמציאות גנב הגנב פרה שהיא לגמרי של השומר, דהא אם לא ישלם השומר אז בין כך הכל של המפקיד, ואם ישלם תיכף דאז יזכה הכל השומר הא אז גם גיזותיה יהי' של השומר, מ"מ קשה באם אמר קודם דרוצה לישבע או דנשבע ואחרי כמה זמן שילם דנמצא דעד הזמן ההוא הגיזות של המפקיד, נמצא דהפסד הפרה לגבי גיזה וולדות הוא של הבעלים, ולמה כל הכפל להשומר. (מהדו"ק)
סמוך לגניבתה קנוי' לך. והק' בתוס' נימא דנעשה כאומר מעכשיו סמוך לגניבה. וברשב"א הק' נימא מעכשיו ולאחר הגניבה. וברעק"א הוסיף להקשות דנימא דהוי כהתנה גוף מהיום ופירי לאחר מיתה. והנה הא בודאי לאו כולהו אינשי דינא גמירי ויודע דבאופן זה חל הקנין אפילו עומד באגם, אלא דכיון דאמדינן לדעתי' דרוצה להקנותו סמוך לגניבה ואנו צריכים רק למצוא אופן דמהני אפי' אם תהי' באגם אז נוכל לומר דהוי כהתנה באופן שיועיל, והיינו דכונתו של המפקיד להקנות לו בכל גווני מסמוך לגניבה והלאה, ולכן אנו יכולים לפרש שיהי' כאילו התנה באופן שמועיל הקנין אפי' אם זה באגם, משמע מכאן שאם א' יאמר דרוצה שיקנה בכל גווני סמוך לגניבה ואינו יודע באיזה אופן להתנות דאז נתקן דיבורו שיהי' באופן שיקנה בכל גווני, דאל"ה מאי הוי קשה להו. ובשו"ע אהע"ז סי' ל"ח ס"ג בהג"ה הביא דאם אמר שמתנה כתנאי בני גד ובני ראובן הוי תנאי גמור, ובחלקת מחוקק שם סק"ג הביא דבהגהות מיימוני מסופק בזה. ויש להסתפק אם לא מועיל כשיאמר שרוצה שיהי' כתנאי ב"ג וב"ר גם כאן לא יקשה דנימא דהוי כאומר, דעיקר הענין הוא לפי הדיבור ויכול להיות דבעינן דוקא הדיבור כסדר התנאי ולא מהני מה שיאמר שיהי' כתנאי בני גד וב"ר, אבל באומר שרוצה שיהי' באופן שיקנה סמוך לגניבה אז לכו"ע מפרשינן כונתו בלשון המועיל.
והנה הרשב"א תירץ בתירוץ א' על קושיתו דנימא דנעשה כאומר מהיום ולאחר שתיגנב, דזה כמו מה דמתרץ הגמ' דנעשה כאומר חוץ מגיזותיה וולדותי', וגם ע"ז שייך להקשות מאי פסקת. ודבריו צ"ע דבשלמא אם אמרינן כאומר דמקנה מעכשיו דבזה צריך לקנות גם גיזות וולדות, ולזה פריך אם רוצה להקנות מעכשיו ממש למה לא יקנה הגיזה וולדות, אבל כשאנו אומרים מעכשיו לכשתגנב הא למעשה אינו מקנה לו כלום כעת רק אחרי הגניבה, רק האופן לעשות כדי שיקנה אחרי הגניבה הוא ע"י שמקנה גוף מהיום, ואם בכ"ז גם בזה קשה מאי פסקת היינו דלמה לנו לומר דאינו רוצה להקנות הכל מעכשיו, א"כ בתירוצא בתרא דנעשה כאומר סמוך לגניבה ג"כ יקשה מאי פסקת, וע"כ דאם תלינן דרוצה להקנות סמוך לגניבה לא קשה מידי כיון דזהו הקנין, וכל קושית הגמ' הוא רק כדתלינן דמקנה כעת כל הבהמה וע"ז הי' סברא דממילא גיזות וולדות היו שלו, משא"כ במעכשיו ולאחר שתגנב דכל כוונתו להקנות רק מאז, וע"כ צ"ל דס"ל להרשב"א דמדאמרינן דנחית להקנות גוף מהיום למה נאמר דאינו רוצה לתת לו גם הפירות דמאי פסקת, וזה הא הי' רק אם נאמר דבאמת כל המפקיד חושב להקנות גוף מהיום, ואז יקשה למה לנו לומר דאינו רוצה ליתן גם פירות מהיום, אבל לפימשנ"ת דבאמת אין בדעתו להגיד בפירוש זה, אלא דכיון דרוצה שיקנה בכל אופן סמוך לגניבה אנו רק אומרים את האופן איך יועיל אבל אין בדעתו של המפקיד כלל ומה שייך לומר מאי פסקת.
וצריך לומר דג"ז דאמדינן דמסכים להקנות אפי' אם עי"ז יצטרך להקנות להשומר גוף מהיום, הרי דכבר יש אומד דמצד המפקיד לא יבצר להקנות הגוף מעכשיו, א"כ מאי פסקת דאינו רוצה להקנות גם הפירות מהיום אם יגנב, דהא נפק"מ טובא להמפקיד דאם ירצה למכור הבהמה בהיותה אצל השומר גוף מהיום ופירות לאחר זמן כבר לא יוכל דאולי תגנב וירצה לשלם דאז יתברר דכבר קנוי גוף מהיום להשומר, וכיון שכן ע"כ דאמדינן דמצד המפקיד לא איכפת לתת גוף מהיום להפסיד אפשרות של מכירת הדבר מעכשיו א"כ נוכל להקשות מאי פסקת.
שם. סמוך לגניבתה קנוי' לך. ופירש"י דגם ללשון זה נעשה כאומר לו בשעה שמסרה שאם תגנב ותשלמני הרי זה קנוי' לך סמוך לגניבתה. ובמהרש"א כתב דאפשר לפרש דסמוך לגניבתה נעשה כאומר אז דמקנה לו אם תשלמני הרי קנוי' לך מעכשיו, ובקצוה"ח סי' קפ"ט רצה לבאר מה דמיאן רש"י לפרש כמהרש"א, לפמש"כ הרשב"ם בב"ב דף פ"ה דחצר של הנפקד שאול להמפקיד, וא"כ אין יכול להקנות הדבר להנפקד, דאפי' אם זה ברשות הנפקד הא מ"מ אז זה רשות של המפקיד, ואיך יקנה זה הנפקד, לכן כתב דהו"ל כהתנה בשעת מסירת הדבר דאז נמצא דעושה אותו שומר רק עד זמן סמוך לגניבה, ואינו רשות של המפקיד רק עד אז, ואז זה כבר רשות של הנפקד, ושפיר מצי זכי הנפקד את הדבר ע"י דהוא בחצירו.
ודבריו צ"ע דלמה לא נוכל לומר דגם באומר סמוך לגניבתה הוא מפסיק להיות שומר וקונה, וע"כ צ"ל דס"ל להקצוה"ח דכיון דנתן לו לשמור בלי הגבלת זמן הו"ל כהשכיר לו לצמיתות חצירו, ובזה שיופסק השמירה עדיין לא זוכה הנפקד את המקום של החפץ, וצ"ע דא"כ מי שהפקיד אצל חבירו דבר בלי שקבע זמן אז אפי' אם יחזיר החפץ לבעליו מ"מ החצר עדיין נשאר להמפקיד, ועכ"פ אינו של הנפקד רק אם ילך הנפקד לעשות בו קנין חזקה, וזה לא שמענו, וע"כ דגם להרשב"ם כשנפסק השמירה חוזר להנפקד דלכתחילה נתנו עד שיגמר השמירה, א"כ שפיר נוכל לומר דנעשה כאומר סמוך לגניבתה דמקנה לו הפרה אם תיגנב ותשלמני כיון דאז נגמר שמירתו.
איכא בינייהו קושיא דר' זירא. דללישנא דמקנה לו סמוך לגניבתה ליתא לקושיא דמאי פסקת ולא צריך לחלק בין שבחא דמגופה לשבחא דאתי מעלמא. יש לעיין הא ללישנא בתרא דרוצה להקנות לו רק סמוך לגניבתה ולא קודם, הוא מחמת דאינו רוצה שיקנה הגיזות והולדות אע"ג דכפל ודו"ה רוצה להקנות, והוא ע"כ סברא כמו דאמרינן ללישנא קמא אינו רוצה להקנות שבחא דמגופה, א"כ ע"כ הוא מאותו סברא, ומאי נפק"מ אם נעשה כאומר חוץ מגיזותיה וולדותה או זה מקנה לו רק סמוך לגניבתה.
רש"י ד"ה נעשה כאומר לו. דניחא להו לבעלים שיהא בטוח בקרן וכו'. בנימוק"י ובשטמ"ק הובא שיטת הרשב"א דבבאו עדים שפשע בכ"ז מקנה לו כפל משום דבשעה שמסר לו הי' אפשרות שיכול לפטור עצמו, משא"כ בבאו עדים שנאנסה לא מקנה לי' כפילא כיון דפטור ממנו לגמרי לא אסיק אדעתי' מפקיד מעיקרא להקנות לו כפילא והו"ל כמוכר קנסיו כעת [ועי' מה שביארנו בסברא זו בגמ' ד"ה אר"פ שומר חנם]. והנה לפי הסברא של רש"י דניחא להו לבעלים להיות בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל העתיד לבוא להשומר, והיינו משום דע"י שיקנה לו הכפל יש יותר לצפות שהשומר ישלם ואין בדעת המפקיד סתם להקנות הכפל, אלא כדי שעי"ז יותר יסכים השומר לשלם, ולכאורה איך יכול לחשוב שהשומר ישלם קרן בשביל ספק ריוח, הא כמו שהבעה"ב רוצה יותר קרן בטוח מספק כפל, כך יש להבין שגם השומר רוצה יותר קרן, ולמה יסכים השומר יותר לשלם קרן משום ספק ריוח הכפל, וע"כ כמשנ"ת לקמן עמוד ב' דהשומר שיודע בעצמו שבאמת פשע וחייב, אז כיון שיש ספק ריוח כדאי לו לשלם קרן ולא לומר שקר כיון דגם אם ישלם יש עדיין ספק ריוח.
וברעק"א כתב דגם לפי סברת הרמב"ם דבשומר חשוד פטור ולא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם מ"מ מקנה לו כפילא כיון דאינו מתברר אליבא דאמת שאינו חייב, ושוב יש לומר דכדאי להשומר לשלם אם יודע שחייב כיון דיש אפשרות שירויח כפל כדאי לו אפי' לשלם הקרן מה שבלי זה אולי לא הי' רוצה לשלם, אבל באופן שיש עדים שנאנסה הא נמצא דמה שיקנה להשומר הכפל אינו סיבה שבשביל זה השומר ירצה לשלם, דהא אז נמצא דמשלם ומפסיד קרן בחנם כדי לזכות בכפל ולמה השומר יעשה זה, דהא כמו דאמדינן דכל אדם רוצה יותר קרן מאשר ספק ריוח כפל, הא בודאי גם השומר כן, א"כ באופן זה הקנאת הכפל להשומר לא יהי' סיבה שהשומר ישלם ובכה"ג ודאי אינו רוצה בחנם להקנות לו כפל.
אבל מלשון הרשב"א ומכל המשך דברי הגרעק"א לא משמע כן, אלא דכיון דנותן מתנה ע"ז לא עולה על דעתו שיתן מתנה ושיכוין להקנות לו, דלכך הוסיף דהו"ל כמוכר קנסיו, והיינו דרק קודם בשעת מסירה לא חשב ולא עלה על דעתו שהשומר ישלם, אבל בשעה שמשלם עולה על דעתו ורוצה להקנות לו אלא דהו"ל כמוכר קנסיו דלא מהני. ולפימשנ"ת לכאורה אין שייך כלל שיסכים להקנות לו כיון דזה לא יהי' סיבה שהשומר ישלם קרן כדי להרויח ספק ריוח, וצ"ע.
תוד"ה אי נמי. תימא דנימא נעשה כאומר לו וכו'. ובשטמ"ק בשם תלמידי רבינו פרץ תירץ על קושית התוס', דא"כ צריך שיהי' כל הזמן במקום כמו בסימטא וא"א שלא תלך פעם ברה"ר. והתוס' מיאנו בזה דהא כתבו להדיא ביבמות דף צ"ג דאי"צ שיהא כל הזמן שם דסגי אם בסוף הזמן היא שם.
בא"ד. אפי' הן מאה כולם תופסים בה וכו' י"ל דקידושין אלימי. יש לעיין אם בתוך הל' יום בא עליה אחר אי חייב כדין אשת איש, וכבר דן בזה בריטב"א קידושין דף ס', ואם חייב צ"ע איך יתפסו קידושין בחייבי כריתות, וע"כ דאינה אשת איש גמורה עדיין להתחייב כרת ומיתת ב"ד, [אמנם יעוי' באילה"ש גיטין דף פ"ב ע"ב ד"ה בא ראובן מש"כ ליישב שיטת הרשב"א דחייב כרת, וכן בקידושין דף ס'].
והנה לפי שיטת האבנ"מ סי' מ"ד דהוכיח מקידושין דף ס"ז דבאשת איש אינו תופס קידושין רק משום איסור חייבי כריתות שבה ולא משום שהי' קנוי' לבעל, דאל"כ למה צריך קרא לאשת איש שנכללת בכלל עריות דלא תפסי בה קידושין תיפו"ל דהיא קנוי' כבר לבעל ולכן אין יכול בעל אחר לקנותה, [ובחזו"א קידושין לדף ס"ז ע"ב דחה דבל"ז נהי דלא תפיס קידושין אבל לא הי' הולד ממזר, דממזר אינו אלא מערוה דלא תפסי בה קידושין מחמת חומר איסור כרת שבה], ולשיטת האבנ"מ כיון דמה דהיא קנוי' אינה טעם למנוע תפיסת קידושין, א"כ מה הוצרכו התוס' לטעם דקידושין אלימי תיפוק לי' דכיון דאף כשיגמרו קידושי ראשון מ"מ לא יועיל לומר שאם יבוא עליה בתוך ל' יהי' חייב כרת, נמצא דשפיר הי' יכול לתפוס בה קידושין, דקנין בלבד אינו גורם שלא יתפסו בה קידושין, וכיון דחל הא מה שנעשית אסורה באיסור כרת אח"כ לא יבטל קידושין, דרק שיטת רש"י ביבמות דף מ"ט ע"ב דאפי' אשה שכבר קנוי' לו אם תיאסר על בעלה באיסור כרת יפקעו הקידושין, אבל בתוס' הא לא ס"ל כן, וממילא ודאי תשאר אשתו, ובשלמא אם קנין שיש באשה הוא המונע להיותה של איש אחר יש כאן חידוש, דהא אחרי ל' דהיא אשתו של הראשון לא היתה יכולה להיות אשתו של השני דאין אשה יכולה להיות קנוי' לב' אנשים, והוצרך להשמיענו דבכ"ז כיון דאלימי תו לא פקעי, אבל כיון דעצם הקנין אינו מפריע להיות של שני אנשים א"כ מה שייך שיפקע קידושין של השני.
בא"ד. אבל הכא גיזות וולדות לכהפ"ח הנהו דאיתנהו בשעת מסירה אהני מעכשיו לקנותה סמוך לגניבתה למפרע. ומבארים דבריהם דהתוס' חידשו דאין כאן קנין נמשך אלא דקונה החפץ כולו על אחר ל', עי' בחידושי ר' שמעון ובקהלות יעקב, ועוררני כמה הערות, א) דא"כ למה כתבו לכהפ"ח, דמשמע דמסופקים אולי יותר, דהא לפי"ז א"א לקנות בגיזה וולדות שבינתיים. ב) מה זה שכתבו דזוכה למפרע, דתמיד למפרע הביאור זוכה על זמן העבר וכאן הא זוכה מעכשיו רק על אחר הגניבה, ובחידושי ר' שמעון יישב זה דלפעמים הראשונים קוראים לזה בלשון למפרע. ג) מוכח בכתובות דף פ"ו ע"ב דקונה רק אם עומדת באגם, וכן כתבו ביבמות דף צ"ג וקידושין דף ס"ג, ולדבריהם כאן דכבר נגמר הקנין על אחר ל' לא איכפת לן אפי' עומדת ברה"ר. ד) מאי שייך שעל הגיזות שהי' בשעת מסירה יקרא שבחא, דהא לא מקרי שבחא אלא מה שיושבח אחר שקנאה, דחלק הגיזה שנמצא על הבהמה הו"ל חלק מהבהמה שאפשר להקנות אף אי שבחא דמגופה אינו מקנה, ועוד דלכאורה גם לפי סברתם בקושיא דהקנין נמשך מכאן עד סמוך לגניבה לא יקנה הגיזה שהי' על הפרה בשעת מסירה, דמ"מ כשיבוא סמוך לגניבה יקנה אותם מכאן ולהבא. ובחידושי ר' שמעון כתב דהקנה לו רק כ"ז שהיא פרה אבל חלק שנעשה גיזה לא הקנה, עי' מש"כ שם וכ"ז דחוק קצת. ה) דממ"נ אם נגנב הגיזה הא צריך לשלם עבור זה ובודאי קנה זה כמו דקנה הפרה שנגנבה ושילם בעדה, ואם לא שילם הגיזה שהי' בשעת מסירה למה יקנה את זה דהא לא שילם בעדם וזה לא נגנב, וזה הא לא יקנה מחמת פרה לגיזה כיון דזה לא בא אח"כ. (מהדו"ק)
תניא כוותי' דר' יוחנן השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע. יש לעיין למה צריך לומר דהשומר אמר גם הריני משלם וגם איני נשבע, ואולי הכונה או שאמר הריני משלם או שאמר איני נשבע.
אר"פ שומר חנם כיון שאמר פשעתי מקנה לי' כפילא דאי בעי פטר נפשי' בגניבה. וכתב הנימוק"י בשם הרשב"א דאפילו אם יש עדים שפשע דאז הא לא הי' יכול לפטור עצמו, מ"מ מקנה לי' כפילא כיון דבשעה שמסרה הי' אופנים שהי' יכול לפטור עצמו, משא"כ באם יש עדים שנאנסה לא עלה על דעתו שישלם, ולכאורה כמו ביש עדים דפשע מ"מ מקנה דבשעת מסירת הפקדון להשומר הי' אפשר דאולי לא יהי' עדים, ה"נ בשעת מסירת הפקדון אולי לא יהי' עדים שנאנסה.
וע"כ דהחילוק הוא דבאופן שפשע הא אסיק אדעתי' שהשומר ישלם, אלא דשמא יהי' לו אפשרות ליפטר, הא מיהת אסיק אדעתי' שהשומר ישלם, לכן מקנה לי' משום דאיכא גווני שיניח דעתו שישלם בלי שיהי' עדים שחייב, אבל על האופן דיש עדים שנאנסה לא עלה כלל על דעתו שישלם לכן לא מקנה לי' כפילא, ואע"פ שלבסוף שילם, הרי רק בשעה שמשלם רוצה להקנות לו וזה לא מהני דהוי לי' כמוכר קנסיו לאחרים כמו שהביא בשם הירושלמי.
והנה מש"כ בירושלמי דהו"ל כמוכר קנסיו משמע קצת דאילו הכפל לא הי' קנס הי' מועיל למוכרו, ולכאורה קשה קושית התוס' לעיל ל"ג ע"ב ד"ה כגון דאיך יקנה במעות ששילם את הכפל דהא מעות אינן קונות, ומלבד זה הא א"א לקנות מלוה בעל פה ורק בשט"ח אפשר למכור, ולרוב הפוסקים גם בשט"ח אינו קונה אלא מדרבנן אבל למכור חוב בעל פה ודאי אינו יכול, וא"כ לא רק קנס א"א למכור דגם חיוב ממון שאין עליו שטר לא שייך למכור, וזה צ"ע על התוס' הנ"ל, שהקשו רק מחמת דמעות אינן קונות ולא הוקשה להם זה, ועי' מש"כ שם בתוס'.
שומר חנם כיון שאמר פשעתי מקנה לי' כפילא. ואם אמר שלחתי בה יד לכאורה דינו כאומר פשעתי דמקנה לי' הכפל. אך יש לומר דכיון שאומר שלחתי בה יד הו"ל גזלן והגונב ממנו פטור מכפל דהו"ל גונב מן הגנב. ואמנם הגנב יהא חייב לשלם כפל לבעלים, כיון דכל מה שאנו יודעים שהשומר שלח בה יד הוא רק עפ"י הודאתו, ואינו נאמן אלא לגבי עצמו ולא להפסיד לבעלים את הכפל, אבל הכפל יהי' שייך לבעלים ולא לשומר, דלדברי השומר שהודה דשלח בה יד אין כאן חיוב כפל, וכסברת האור שמח בפ"ח מהל' שאלה ופקדון לענין טענת ליסטים מזויין, כמובא בדברינו לעיל דף ל"ג ע"ב על תוד"ה המפקיד.
וכן י"ל עוד דכיון ששלח בה יד אינו רוצה להקנות לו כפל, דכל מה שמקנה לו את הכפל זה משום שהוא הגון אליו ומשלם, אבל אם הוא גנב למה ירצה להקנות לו הכפל.
מתה מחמת מלאכה לא שכיח. והק' בשטמ"ק דמ"מ הוי מצי למיפטר נפשי' בטענת להד"מ או החזרתי לך, ותירץ דאינו מקנה לו אלא אם הוא יכול למיפטר נפשי' בטענה דמדין שומר הוא נפטר, [ועי' משנ"ת לקמן דף צ"ד ע"ב בתוד"ה שומר חנם באיזה סוג טענה נחשב שפטורו מדין שומר], וצ"ב מה נפק"מ דוקא בטענה שפטור מדין שומר או מדין אחר. אלא דביאור הדברים דודאי לא נימא דלכל שומר הוא מקנה אפילו אם הבהמה נמצאת אצלו כל הזמן ולא נגנבה, דהא הי' יכול למיפטר נפשי' בטענת להד"מ או החזרתי, וע"כ דמקנה רק על צד שהי' יכול להפטר בטענה שהמפקיד אינו יודע אם זה נכון, אבל מה שהי' יכול להכחיש את המפקיד ולומר החזרתי או להד"מ שהמפקיד יודע שמשקר בזה, ודאי אינו רוצה להקנות לו בשביל זה, וכן צ"ל על קושית הרש"ש דהי' יכול לפטור עצמו בטענה שקיבל שמירה בבעלים [וזה כעין מה שתירץ הרש"ש דהוי העזה דהרי ידע חבירו בשקרו, אלא דלהרש"ש אינו מחזיק לו טובה בזה שאינו מעיז כיון שאינו יכול להעיז, ולדברינו אינו רוצה להקנות על מה שהוא יודע שישקר].
שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני לי' כפילא. צע"ק דהא ע"כ מה דמקני לי' באמירתו הריני משלם דבוטח בזה שישלם, ובודאי אין לומר דבשאר שומרין מקנה אע"פ שאינו בוטח בו שישלם, וא"כ איזה טעם הוא ששואל שכל הנאה שלו לכן לא יקנה לו כפל, דהא בזה שכל הנאה שלו אינו טעם שלא יהא בטוח בו, ולמה לא יקנה לו כפל, וע"כ חזינן בזה לימוד במידות בני אדם דאע"פ שאין סיבה אמיתית מ"מ כשחושב המשאיל שעשה להשואל טובה גדולה קשה לו להקנות לו רווחים, כ"ז שלא שילם ממש.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |