אילת השחר/בבא מציעא/יג/ב
דר"מ סבר שטר שאין בו אחריות נכסים ממשעבדי הוא דלא גבי וכו' ורבנן סברי ממשעבדי נמי גבי. והיינו דפליגי אי אחריות ט"ס או לא. והנה מצינו ב' שיטות בזה כמבואר בש"ך סי' רכ"ה סק"א, א' דלמ"ד אחריות לאו ט"ס משום דכ"ז שלא קיבל בפירוש אחריות יתכן דלא קיבל אחריות מפורש, ואידך ס"ל דמסתמא קיבל מפורש ורק הסופר השמיט זה, עוד פי' מצינו ברא"ש סי' ל"ח בשם רבינו יונה בב"ב דף מ"ב דבשטר שלא נכתב אחריות אמרינן דמדלא כתב אחריות מסתמא התנה בפירוש דאינו מקבל אחריות, ואידך ס"ל דאין ראי' דהתנה דאינו מקבל אחריות, ונפק"מ במוכר שדהו בעדים דאז גובה ממשועבדים אי צריך בפירוש לשעבד נכסיו או לא, דלהרשב"ם צריך לומר בפירוש דמקבל אחריות משעבדי ובל"ז אינו גובה ממשועבדים כמבואר בדבריו בב"ב דף מ"א ע"ב, והרא"ש בשם רבינו יונה שם כתב דאפילו למ"ד אחריות לאו ט"ס זה רק בשטר מדלא כתב אחריות אמרינן דיתכן דהתנה שאינו רוצה אחריות, אבל במוכר בעדים דאין הוכחה זאת הוי סתמא כקיבל אחריות, והרמב"ם והמחבר סי' רכ"ה נקטו כן, אבל בנימוק"י כאן משמע דלמ"ד אחריות לאו ט"ס משום דאין הוכחה דקיבל אחריות אבל לא משום דאמרינן דמסתמא התנה דאינו רוצה לקבל אחריות, דהא כתב דלהצד דאחריות ט"ס אמרינן דאע"פ שלא הזכירוהו מלוה ולוה כלל יש להם לעדים לכותבו בשטר, ולשיטת הר' יונה זהו גם לכו"ע ורק חיישינן דלמא התנה בפירוש שלא יזכירו אחריות, אבל כשהעדים רואים הלואה בלי התנאה בודאי אמרינן דיש בזה אחריות, [וצ"ע על מש"כ הש"ך דדעת הנימוק"י כהרמב"ם].
ובנתיה"מ סי' רכ"ה סק"ב הקשה באמת על הר' יונה מהא דלקמן דף י"ד דצריך לימלך למ"ד אחריות לאו ט"ס, ולמה צריך לימלך כיון דלא שמע שהתנה דאינו מקבל אחריות. ובשטמ"ק בכתובות דף ד' הביא בשם הר"י מטראני דצריך לשאול אולי המלוה והלוה התנו ביניהם דלא ישתעבדו נכסי הלוה, ובסברא צ"ע דבהלואה בין אם שיעבודא דאורייתא או דרבנן, הא מיהת דהדין הוא דכשלוה משתעבד, א"כ למה יצטרך לומר בפירוש דמשעבד והי' הסברא נותנת דממילא משועבד כל שלא התנה בפירוש דאינו רוצה לשעבד. ויש לומר בשתי אופנים או כיון דדרך האנשים שאין סומכין בלי שיכתבו וכיון דלא כתב בפירוש הרי דמסתמא מוחל על השיעבוד, או דענין השיעבוד דהתורה שיעבדה או חז"ל תיקנו הוא מחמת דאמרינן מסתמא הלוה מסכים, אבל אם אין רצונו של הלוה לשעבד ואז לא נתנה התורה דין שיעבוד וכן רבנן לא תיקנו, ולכן יש לנו ספק דאולי לא הסכים ואז אין שיעבוד.
והנה יש חילוק גדול אם זה מחמת שלא חייבה תורה דין שיעבוד היכא שלא גילה הלוה רצון בזה, או דמצד דיני התורה יש שיעבוד אלא דאמרינן דמחל, דלפי"ז לאלה דסברי דמחילה צריך קנין כמו שדנו התוס' לקמן דף קי"ב צריך מעשה קנין על מחילת השיעבוד, אבל אי אז לא חייבתו תורה או חז"ל אי"צ מעשה קנין, וכיון דלא מסתבר דבאין בו אחריות להשיטה הנ"ל תלינן שעשו קנין על מחילת השיעבוד, ע"כ צ"ל דס"ל דכשאין בו אחריות ולא גילה הלוה הסכמתו דרוצה בשיעבוד אז לא נתנה התורה דין שיעבוד כלל.
אלא דלפי"ז צ"ע דהא פליגי הראשונים למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא איך דינו בשיעבד בפירוש, ועיין בתוס' בב"ב דף קע"ה ע"ב דמבואר דגם אם שיעבדו בפירוש לא מהני, ולהרשב"א בקידושין דף י"ג ע"ב מבואר דבשיעבדו בפירוש לית מאן דפליג, וא"כ לשיטת הרשב"א הא למ"ד אחריות לאו ט"ס א"כ בלא כתב אחריות דאמרינן דכיון דלא ראינו שהלוה הסכים לשעבד, וכל מה דמשועבד הוא כשמגלה דעתו ואומר דרוצה שישתעבדו נכסיו דאז הא שיעבדו בפירוש, ואיך יצוייר שיהי' שיעבוד לאו דאורייתא, וכיון שכן ע"כ ס"ל שיעבודא דאורייתא, ומאן דפליג וס"ל אחריות ט"ס הא לא מצינו דפליג ע"ז נמצא דבהכרח שיעבודא דאורייתא.
וברשב"א בקידושין דף י"ג הקשה כיון דקי"ל אחריות ט"ס א"כ הא הוי כשיעבדו בפירוש ולמה לא ישתעבד מה"ת, ותירץ דאפילו למ"ד אחריות ט"ס מ"מ כל שלא כתב בפירוש אחריות לא אלים כח השטר לשעבד נכסים מה"ת משא"כ כשכתב בפירוש, והנה לכאורה לשיעבוד בפירוש אי"צ דוקא שטר, דה"ה אם יאמר לו דמלוה לו ע"מ שישתעבדו נכסיו הרי שיעבד בפירוש, ואם אין בכח ההלואה לשעבד אפילו אם התנה, מה יוסיף אם כתב זה בשטר לגבי דין דאורייתא, דמה לי אם יעשה את הקנין שיעבוד ע"י שטר או ע"י נתינת מעות לשם הלואה, וא"כ בשלמא אם יפרש דלמ"ד אחריות לאו ט"ס אמרינן אולי התנה שלא ישתעבד וכמש"כ הרא"ש בשם ר' יונה, א"כ למ"ד ט"ס אמרינן דלא התנה שלא ישתעבד ומ"מ גם לא התנה שישתעבד, לכן למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אין כאן שיעבדו בפירוש, אבל להסברא דלמ"ד לאו ט"ס אמרינן דכל שלא כתוב מפורש אחריות אין ראי' שהתנה לשעבד, אבל למ"ד אחריות ט"ס אמרינן דודאי התנה לשעבד והסופר השמיט האחריות כמו שמשמע מרש"י כאן, א"כ גם בשטר שלא כתב אחריות הא אמרינן דודאי התנה המלוה כן ומאי איכפת לן אם הסופר השמיט זה וזה לא נכתב בשטר, דהא מ"מ ודאי התנו ושיעבד בפירוש נכסיו.
ולכאורה מקושיתו דהוקשה לו למ"ד אחריות ט"ס למה לא יהא משועבד כל שטר מה"ת, הרי למ"ד דאחריות ט"ס דרצה לשעבד, דאם יפרש כרבינו יונה מאי הוי קשה לי' הא לא התנה לשעבד אלא דכיון דלא התנה דלא ישתעבד ממילא משועבד, וזה רק אם שיעבודא דאורייתא, אבל אם שיעבודא לאו דאורייתא לא הי' משועבד ממילא, ומאי קשיא לי', משמע דס"ל דאמרינן דרצה והתנה בפירוש שישעבדו נכסיו, וא"כ מאי תירץ. אבל בחידושי הרשב"א כאן מבואר להדיא דלמ"ד אחריות ט"ס היינו בלי שדיברו כלל מזה דמ"מ משתעבד, וצ"ל ע"כ דמ"מ הוי קשיא לי' כיון דכותב שטר הוי כהתנה שישעבד השטר ולכך צריך להיות כשיעבד בפירוש, ולפי"ז א"ש דתירץ דמ"מ הא לא שיעבד בפירוש.
והנה בתוס' ד"ה דברי הכל הסבירו סברת ר"א, וכן ביארו בדף י"ד א' תוד"ה מאי טעמייהו דרבנן בסברת שמואל, דס"ל דאי לאו ט"ס אלא דמחל השיעבוד מחל נמי על הקרן וכסברת ר"מ אלא דס"ל דאחריות ט"ס. ולכאורה אם נפרש דבזה שלא כתב אחריות ראי' דהתנה שלא יהי' אחריות, נוכל לומר דודאי מחל נמי על הקרן, אבל אם אין ראי' שהתנה שלא יהי' אחריות אלא דלא דיבר מזה וס"ל דכל שלא דיבר מפורש אין קבלת אחריות, א"כ זהו על שיעבוד, אבל למה נימא דהי' מחילה נמי על הקרן דלזה הא צריך מחילה ממש, משמע דמפרשי כהר' יונה דבזה שלא כתב אחריות תלינן דהתנה שאינו מקבל אחריות ולכן אמרינן דמחל נמי על הקרן.
ובזה יש ליישב מה דקשה על דבריהם דהא כתב בכת"י גובה מבנ"ח ואין חולק בזה, ולמה לא נימא דכיון דמחל על השיעבוד מחל על הקרן, וע"כ דרק בשטר שאין בו אחריות דכיון דתלינן דהתנה שאינו רוצה לשעבד לכן ס"ל דתלינן דמחל גם על הקרן, אבל בכת"י דלא התנה דאינו משעבד אין לומר דחשב למחול על הקרן.
והנה יש לעיין לשיטת הרבינו יונה דבאמת אם הי' ידוע שלא התנו שאינו משעבד הי' ממילא משועבד, אלא דכיון דכתבו שטר ולא הזכירו אחריות אולי התנו ביניהם בפירוש שאינו משעבד, דלכאורה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, דהא בלי שהתנו כלום הוא משועבד אלא דיתכן דהתנו שימחול על השיעבוד, ובכה"ג למה לא יגבו מהמשועבדים.
ואין לומר דכאן התנו ומחל הרי לא התחיל להיות משועבד ולא שהי' משועבד ואח"כ פקע, וא"כ לגבי הלקוחות זה כאיני יודע אם נתחייבתי, זה אינו דהא מבואר בש"ך סי' ע"ה סק"ה בשומר דיש ספק דנאבד הפקדון בפשיעה לפני שלוה מהמפקיד דאז הרי לא נתחייב מעולם, מ"מ כיון דההלואה ודאי והאבידה בפשיעה ספק, מקרי איני יודע אם פרעתיך [ואם הוי כאיני יודע אם נתחייבתי אע"ג דאיכא למ"ד דגם זה חייב, אפשר דבאיני יודע אם נתחייבתי הא איכא דהוי שמא טוב כתבו בתוס' בכתובות דף י"ב ב' דלכו"ע פטור], ואע"ג דכאן לגבי הלקוחות לא הו"ל למידע, מ"מ הא באיני יודע אם פרעתיך יש פוסקים דס"ל דחייב גם היכא דלא הו"ל למידע.
וע"כ צ"ל דשאני הכא דהסופר כשהולך לכתוב השטר ודאי לכתחילה אין לו לסמוך בלי לשאול את הלוה כיון דבידו לברר דאולי אינו מסכים להתחייב, וכיון שכן בזה שלא כתב יש להניח דשאל ולא הסכים לשעבד.
רש"י ד"ה אינו גובה. אם אין הלוה מודה דשטרא דלא שעבד בה נכסים לאו שטרא הוא וכו'. ולא ביאר למה, וברמב"ן וברשב"א ביארו דהוי מפי כתבם. ואפשר לבאר כמו דתירץ בחי' ר"ח הלוי פ"ג מעדות על מה דהקשה הרמב"ן על הרמב"ם דכתב דכל השטרות אינם אלא מדבריהם, ואיך מהני גט אשה ויכולה להנשא ע"י העדים החתומין כיון דאין עדותן עדות מה"ת. וביאר דגם הרמב"ם סובר דאע"ג דיש דין דעדות פסולה מתוך הכתב מ"מ שטר שאני דבזה נאמר הלכה מיוחדת דמהני מפי הכתב, רק דהרמב"ם סובר דשטר לא מקרי אלא היכא דע"י השטר מתחדש איזה חלות דין, כגון גט או קידושין וכן מתנה או מכירה היכא שעי"ז חל הקנין דאז נאמר הלכה דבשטר אין החסרון דמפי כתבם, משא"כ שטרות שאינם רק לראי' כגון שטר הלואה וכדומה לא נכללו בהלכה דשטר והם מה"ת אינן מועילים רק מדרבנן, וכן ס"ל לרש"י והריטב"א אלא דלדידהו ר"מ ס"ל לחלק בין שטר שעל ידו יש שיעבוד לאין בו שיעבוד, דביש בו שיעבוד נכסים יש לו דין שטר משא"כ אם אין בו שיעבוד.
אמנם לפי"ז קשה לומר דשטר שיש לו שיעבוד הוא שטר מה"ת, דהא למ"ד שיעבודא דאורייתא השיעבוד חל גם בלי שטר והשטר אינו אלא לראי' ושוב למה הוי שטר, דהא השטר אינו פועל שום חלות דין רק ראי' שלוה דממילא יש שיעבוד, ואם שיעבודא לאו דאורייתא ודאי דלא שייך לומר דהשטר עושה חלות שיעבוד, וא"כ ע"כ צ"ל דגם רש"י והריטב"א יסברו דהא דמהני שטר הלואה כשיש בו שיעבוד אינו מה"ת, אלא דלר"מ תיקנו דכיון דיש בו שיעבוד דומה כאילו נעשה חלות דין ע"י השטר, [ובאמת אין זה חלות דין כיון דזה רק היכי תימצי שיהי' קול ואז ההלואה עצמה עושה השיעבוד] לכן זה מהני, אבל כשאין בו שיעבוד נכסים גם מדרבנן לא הוי עליו דין שטר ופסול והוי כאין עדות שלוה, ובזה רבנן פליגי וס"ל דמדרבנן גם בלי שיעבוד מהני, דקשה לומר דלרבנן מהני מן התורה כל שטר ולר"מ שטר מקרי מפי כתבם ורק היכא דכתב שיעבוד תיקנו, דאין לעשות מחלוקת כל כך גדולה במה שלא נרמז בדבריהם, לכן ע"כ כולהו ס"ל דזה שטר רק מדבריהם, אלא דחולקים מתי תיקנו שיהי' לו דין שטר, אם רק כשהוא דומה קצת לשטר שעל ידו חל איזה דין או דבכל שטר ראי' תיקנו.
[ובאבי עזרי פ"א מהל' גירושין הל' כ"ד ביאר בדרך זה דברי הריטב"א הרמב"ן והרשב"א, אלא דמדבריו משמע דמפרש דלדבריהם אליבא דר"מ לא תיקנו כלל שיועיל שטר וכשעושה שיעבוד הוי שטר מדין תורה, אבל צ"ע דהא אין השטר מוסיף כלום מדין תורה, ובשלמא בתקנ"ח אפשר כיון דאחרי שתיקנו רק ע"י השטר אע"פ דזה משום שנגרם על ידו קול שייך לומר דתיקנו רק בדומה למה ששטר המועיל מה"ת, דבאופן שלכל הפחות נגרם שיעבוד ע"י הקול כבר תיקנו, אבל שיהי' מעיקר הדין כן, קשה, ושוב אמרו לי שהאבי עזרי אמר שיסד דבריו עפי"ד הקצוה"ח סי' ס"ו סק"כ דאף דההלואה משועבדת, מ"מ נחשב השטר שטר הקנין, כיון שיכול לשעבד גם בלי הלואה, וכמתבאר יותר באבי עזרי מהדורא תניינא פ"ג מעדות ה"ד].
ולפי"ז אע"ג דאנן לא פסקינן דשטר שאין בו שיעבוד אינו שטר, הא מיהת ישאר דלרש"י והריטב"א שטר הלואה בין עם שיעבוד ובין בלי שיעבוד אינו מועיל אלא מדרבנן וכהרמב"ם.
תוד"ה הא קאמר. דא"כ נהדר לי' ללוה לצור ע"פ צלוחיתו. צריך ע"כ לומר דהנייר שו"פ, דאל"כ הא פחות משו"פ אין המוצא צריך להחזיר כלל, ולכאורה בשלמא הא דכשאין חייב מודה בשטר שיש בו אחריות לא מחזירין להמלוה משום דאין להוציא ממון ונשאר ביד המוחזק, אבל למה נחזיר ללוה יותר מלהמלוה, ובקושיית הגמ' נהדר ללוה לצור ע"פ צלוחיתו הי' אפשר לפרש דהכונה דמנ"ל לתת למלוה יותר מללוה, ובשטמ"ק הובא בשם הראב"ד משום דהלוה נותן שכר הסופר והיינו דהי' ודאי של הלוה, ומ"מ צ"ע דהתינח אם הספק שמא לא נמסר מעולם ליד המלוה אמרינן דמחזירין להלוה שהי' פעם שלו ודאי, אבל כיון דטוען הלוה פרעתי הרי מודה דהי' ביד המלוה אלא שפרע וזה שייך לו, ומנ"ל שזה באמת כן דאולי עדיין לא פרע, ואין לומר דגם אם לא פרע ג"כ אינו שייך להמלוה, זה אינו דהא מה דדנו תוס' דטוען דפרע, צ"ל דאע"ג דאזלינן כעת לסברת ר"מ דשטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה כלל, מ"מ שייך לומר פרעתי, דמה דאינו יכול לגבות בו צ"ל דהוי כהתנה דאינו יכול לתובעו, אבל לא שאין כלל חוב דלכן שייך לטעון פרעתי, והנה כיון דאינו יכול לתובעו עם השטר דמה שנתן השטר להמלוה אינו כדי לגבות בו, וא"כ בשלמא כל שטר יש להמלוה זכות בו דהא בזה הוא גובה, אבל כאן דאינו גובה בו איזה זכות זוכה המלוה בהשטר, וע"כ דמ"מ זה מזכיר לו שחייב ויש בזה איזה זכות לטובת המלוה ונותן לו זה עד שיפרע, וא"כ למה יתנו ללוה יותר מלהמלוה, [ובאמת צע"ק לפי"ז מאי דקאמר דמחזירין לצור ע"פ צלוחיתו של מלוה, דלפי"ז הא זה לא לצור ע"פ צלוחיתו אלא דיש לו מזה איזה תועלת דלכן נתנו הלוה למלוה עד שיפרע לו].
ואפשר לומר כיון דהלוה נותן שכר הסופר והנייר בעצם זה שייך להלוה, אלא דהשאלה אם יש בינתיים זכות להזכיר להלוה או לא, הא זה כמו כל ספק ממון דצריך לפסוק לטובת המוחזק דהיינו להלוה ואין זכות הזה להמלוה לעכב את השטר כדי שהלוה יפרע, וכיון דעצם הנייר שייך להלוה ודאי צריך שיתנו להלוה את הנייר.
ובמש"כ התוס' ועוד דשמואל לא חייש לפרעון, אין זו קושיא על שטר שאין בו אחריות לר"מ, דהא כל מה שלא חייש לפרעון דאם איתא דפרע הוי קרע לי', וזה שייך בשטר דאפשר לגבות בו בב"ד דאז ירא להשאיר השטר בלתי קרוע, אבל בשטר כזה דאינו גובה בו יודה שמואל דאע"פ דזה פרוע אין הכרח דקורעו דהא אינו ירא שיגבו ממנו, וע"כ קושייתם דאם מיירי דטוען פרוע למה ביש בו אחריות נכסים אין מחזיר הא שמואל לא חייש לפרעון, ואע"ג דהיכא דיש לו מיגו דמזויף ס"ל לשמואל דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, מ"מ כיון דזה רק במיגו דמזויף א"כ שוב לא עדיף מבטוען הלוה מזויף, ומה שקשה להם בטוען מזויף יקשה גם באם נאמן במיגו דמזויף דלמה לא נחזיר, דאם יקיימנו הא שפיר יגבה ואם לא יקיימנו הא נטעון להם מזויף.
בא"ד. אמאי יחזיר ניחוש שמא זייף חתימת הדיינין. העירוני למה הוצרכו לזה ולא סגי להו דניחוש שמא זייף חתימת העדים, ואע"פ שמקויים לא יועיל. אמנם ל"ק דהנה כל מה דחיישינן עד כדי כך הא הוא מחמת הנפילה, וא"כ אם נימא דהקיום אינו מזוייף הא אז כשקיים עדיין לא נפל, וא"כ ע"כ דבזמן חתימת הדיינים עדיין שמר עליו דהלך לקיים אותו לא נימא דמחמת הנפילה דאח"כ הוברר דאז החתימה לא היתה אמיתית, וע"כ צ"ל דשמא זייף חתימת הדיינים דנמצא דאף פעם לא הי' נכונה ולא שמר עליו, דהא זייף העדים והדיינים וממילא לא יועיל כבר שום קיום. וזה כונת התוס' בכתובות דף צ"ב, עי' במהר"ם שיף שם. (מהדו"ק)
תוד"ה דברי הכל. דכיון שמחל השעבוד מחל גם הקרן. אינו מובן וכי בשביל זה המלוה ביקש שטר וכל הטירחא של הלוה והעדים והפשיטי דספרא למה, ומהתוס' משמע דלר' אלעזר זה כ"כ סברא חזקה שלא יתכן דרבנן יחלקו ע"ז, שלכן הוכיח מסברא דלרבנן גם השיעבוד לא מחל ואיזה סברא הוא שימחול על הקרן, ואפשר דכונתם דמוחל שלא יהי' כח גוביינא בב"ד, אבל ודאי אינו מוחל החוב והלוה מחויב לשלם, ובזה שיש השטר ביד המלוה זה יזכיר להלוה לשלם.
והנה לר"מ יחזיר למלוה כיון דהלוה אומר להד"ם, והיינו דהשטר מזוייף כמש"כ התוס', וכל הנידון הוא החזרת הנייר, דכיון דבין כך אין גובין והשאלה היא למי שייך הנייר לכן מחזירן למלוה. צ"ל דמיירי דשוה פרוטה בתור נייר דאל"ה הא אבידה שאין בה שו"פ אינו מחויב בהשבה [וכמו שביארנו לעיל בתוד"ה הא קאמר], אבל כשהשטר ראוי לגבות יצטרך להחזיר השטר אפילו אם אין הנייר שו"פ, וצריך לומר דלגבי דין חיוב השבת אבידה לא בעינן גופו ממון, ועדיפא מיני' מצינו דיש דין להחזיר גט הנמצא והתם הא אין זה ממון כלל [וע"ע בפרי יצחק ח"ב סי' נ"ג]. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |