אילת השחר/בבא מציעא/ז/א
תוד"ה מפריש. דאילו הי' של כהן לא הי' מעשרן דהו"ל כלקוח. ממה דמבואר במהדורא בתרא יוצא דהי' שייך שיעשר הישראל הטלאים אע"פ שהם של הכהן, אלא דאם זה של הכהן הרי לגבי הכהן הא זה לקוח ופטור ממעשר, משמע דאם יקח טלאים של חבירו ויעבירם לעשר שפיר הוי מעשר. וצ"ע דמאי שנא מהפרשת תרו"מ דאינו יכול לעשר רק הבעלים או היכא דזכין לו, כדמספקא לן בנדרים דף ל"ו, וא"כ כאן נמי יחול מעשר רק משום דזכין לו, או דלמא דכאן אינו צריך דעת הבעלים כלל דכיון דמי שיעביר העשירי נעשה מעשר אינו תלוי כלל בדעת הבעלים לכן סגי במה שאחר מעשר, ומ"מ יהי' חידוש גדול דיוכל לעשר טלאים של חבירו בעל כרחו של הבעלים. ודוחק לומר כיון דאין הכהן תופס הו"ל כנותן לו רשות לעשר, גם צ"ע דהא אין כהן מסויים שנוכל לומר דהישראל מפריש עבורו.
ומדאמרינן בבכורות דף נ"ח ע"ב והובא בתוס' גיטין דף ל"א ד"ה כשם, דפליגי אם נטל ממאה טלאים עשרה למעשר או מעשרה טלאים א', יכול יהא מעשר ת"ל עשירי ור' יוסי ב"ר יהודה אומר דהוי מעשר. והתם דלא עברו תחת השבט ע"כ הוי מעשר משום דדעתו קובע, דדוחק לומר דאע"ג דאי"צ כלל דעתו מ"מ לר' יוסי ב"ר יהודה דעתו מהני בלי שיעבור תחת השבט ולרבנן ג"כ ס"ד דיועיל וצע"ק.
מי סברת במסותא מטלטלין וכו'. בגליון הש"ס תמה דהא כיון דאינו ברשות של א' מהם ויכול להוציאו בדיינים מה נפק"מ אם זה קרקע או מטלטלין כיון דהגזלן דאומר דידי הוא לא עשה קנין גזילה, מ"ש מקרקע. והנה האחרונים כתבו דכיון דמטלטלין אפשר להבריח ולהפסיד אע"פ שיכול להוציאו בדיינים מ"מ לא הוי ברשותו, עי' חזו"א ב"ק סי' ט"ז סק"ט ובאחיעזר ח"ג סי' ע"ד.
והנה רש"י כתב דלכן בקרקע אם יכול להוציאו בדיינים יכול להקדיש כיון דקרקע אינה נגזלת, ולדברי האחרונים הנ"ל מה צריך לזה הא כאן במסותא כלל לא הי' מעשה גזילה והטעם כיון דא"א להבריח ולהפסיד אבל לא מפני שאינה נגזלת, ובודאי הא דאינה נגזלת אינו תלוי בהא דיכול להפסיד, דהא עבדים ג"כ אינם נגזלים, וכן לר"א קרקע נגזלת כמבואר בב"ק דף קי"ח אע"ג דא"א להפסידה, ונצטרך לומר דרש"י רוצה לומר טעם שיועיל אפילו על היכא דעשה מעשה גזילה דמ"מ יוכל להקדיש כיון דאינה נגזלת.
והנה יש לעיין לפי"מ דמשמע בגמ' דמטלטלין אע"פ שיכול להוציאו בדיינים וזה לא ברשות הגזלן כגון במסותא דמטלטלין דאין א' מהן מוחזק והדין הוא כל דאלים גבר מ"מ א"א להקדיש, אם גם אחרי שפסקו ב"ד דשייך לו, ג"כ אינו יכול להקדיש, או רק כ"ז שלא הביא העדים וב"ד עדיין לא פסקו אז הוא דאינו ברשותו אבל אחרי הפסק דין הוי ברשותו, ולפי"ז מבואר דהחילוק בין קרקע למטלטלי הוא דבקרקע דאינה נגזלת אז אפי' אם הגזלן מוחזק בה לא מיחסרא גוביינא, דבזה שיש בידו להביא עדים להוכיח הו"ל ברשותו תיכף, משא"כ במטלטלין הו"ל כמו מיחסר גוביינא דהפס"ד להוציא ממה שהי' קודם [דקודם הי' הדין של כל דאלים גבר], הו"ל כלהוציא ממוחזק כיון דבמטלטלין שייך גזילה, אז גם כשזה במקום הפקר אינו ברשותו כיון דיכול הדבר להיות נגזל ולצאת מרשותו, משא"כ בקרקע דאף בלי שמביא ראי' אינה נגזלת ואין הב"ד מחדשים הוצאה מרשות אחר ולכך יכול להקדיש גם לפני שפסקו ב"ד.
ויש לעיין בגוזל קרקע ויש עליה גם מטלטלין ויש להנגזל עדים על הכל מי נימא דכיון דקרקע שיכול להוציאה בדיינין ברשותו קיימא מקרי ברשותו דנגזל גם המטלטלין שבתוכה, אמנם לדברי האחרונים הנ"ל יתכן דהוי אינו ברשותו דהא יכול לכלותם ולהפסיד, [ולפי"ז צ"ע להסוברין דתלוש ולבסוף חיברו דינו כתלוש עי' בקצוה"ח ריש סי' ער"ה, א"כ במסותא בודאי הי' גם בית והוי לגבי זה כמטלטלין], אבל לפימש"נ אפשר דכיון דיוציא הקרקע דאינה נגזלת אז גם המטלטלין ברשותו, דהא לא הי' על המטלטלין שום דין ושייכות להגזלן שיצטרך הפסק ב"ד להוציא מהמצב הקודם והוי ברשותו. (מהדו"ק)
דתפיסי בכרכשתא. ומבואר ברא"ש וטוש"ע בסי' קל"ח דהיינו בפחות מג' על ג'. וכתב הש"ך בס"ק ד' דאם רוצה זה התופס בידו לקחת את הפחות מג' על ג' יוכל ליקח אלא דמסתמא לא חשיב בעיניו לקחתו. ובהגהות רעק"א ציין שם דמדברי הפרישה משמע דגם אם ירצה לקחת הפחות מג' על ג' לא יוכל, דכתב שם דלא מקרי תפיסה כלל בפחות מג' על ג'. ולדבריו בהא דסודר בעי ג' על ג' אי"צ להטעם שכתב רש"י משום דלא הוי כלי ובחליפין בעי כלי, אלא דלא מקרי ונתן דהא לא קיבל כלום ואינו מקרי תופס. וצ"ע דלפי"ז גם בשאר דברים יצטרך דוקא תפיסה של ג' על ג' כדי ליטול עד מקום שידו מגעת, ובשטר דאמרינן לקמן דזה נוטל עד מקום שידו מגעת ג"כ נימא דאם מה שאוחז במקום התורף דהיינו מקום הזמן אינו שיעור חשוב לא מקרי תופס ולא יקבל, ולא משמע כן, ובשלמא להש"ך דוקא בחליפין בעי ג' על ג' כדי שיהי' בידו כלי, ועיין בהגהות הגר"א ס"ק י"א דהוכיח דין השו"ע דבפחות מג' חולקין כל הטלית, מהא דאמרינן ש"מ האי סודרא כיון דתפיס בה ג' על ג' קרינן בי' ונתן, משמע ג"כ כהפרישה, דאילו להש"ך הא באמת יכול ליקח גם הפחות מג' על ג', אלא דבדרך כלל אין אנשים רוצים ליקח זה, א"כ איך הגר"א הביא מהא דבחליפין דהתם אינו משום דלא רוצים ליקח אלא משום דאין זה כלי. ולענין מה שהערנו מתורף השטר נצטרך לומר דבבגד דאין שם חשיבות כלי בפחות מג' אין זה תפיסה, משא"כ בשטר אע"ג דעל זמן לבד אין שם שטר מ"מ הוי חשיבות תפיסה.
ובאור שמח פ"ט מה' טוען ונטען רצה לומר בשיטת הרמב"ם דרק באוחז ג' על ג' דאם ינטל זה שבידו שם כלי ע"ז, אז הוא דאמרינן דנוטל עד מקום שידו מגעת, אבל באוחז כלי שאם יקח מה שאוחז אינו כלי כלל אז לא אמרינן דכמאן דפסיק דמי. ולדבריו צ"ע למה באוחז בתורף נוטל עד מקום ידו מגעת, אלא דהרמב"ם פי"ד ממלוה לא פסק דנוטל כנגד התורף [וע"ע משנ"ת בדברי האו"ש בסמוך ד"ה אם היתה טלית מוזהבת].
אמר ר' משרשיא ש"מ האי סודרא כיון דתפיס בי' ג' על ג' קרינן בי' ונתן לרעהו דכמאן דפסיק דמי וקני. אין להקשות דגם אם לא הוי כמאן דפסיק מ"מ הא כיון דהוא והנותן אוחזין בסודר הוי כשנים שהגביהו, דמסתמא לא מיירי דאוחז זה למטה מג' סמוך לקרקע, א"כ הרי יש כאן שנים שהגביהו, וכיון שבדעתו להקנות לו ג' אצבעות שבידו למה לא יזכה אותן.
דזה אינו דכמו דאם א' יגביה דבר שלו לזכות עבור חבירו לא יועיל, ה"נ לא יועיל אם יגביה דבר שלו עם חבירו עבורו לא יועיל הגבהתו להצטרף שהשני יקנה דלא יצא הדבר מרשותו, וה"נ אמרינן דבחצר השותפין אינם קונים זה מזה כיון שלא יצא הדבר מרשותו, וה"נ כאן כששניהם אוחזין זה אי לאו דכמאן דפסיק אז זה כמו לא יצא הדבר מהנותן לגמרי.
וצ"ע בהא דהמשחרר חצי עבדו דאיכא למ"ד דאף בשטר מהני ואפילו אם הוא נותנו ליד העבד כמבואר בסוף פ"ב דגיטין, והא נהי דנימא גיטו וידו באין כאחד, הרי אז יהי' האדון והעבד שתיהם שותפין בהעבד והוי כיד השותפין ואיך ישתחרר חציו, דהא לא עדיף מאם יתן האדון דבר להעבד אחרי שישתחרר חציו, דאז ג"כ לא יקנה העבד כלום כיון דהוי כחצר השותפין, אמנם להמבואר באילה"ש גיטין כ"ג ב' בתוד"ה נעשה, דשאני יד העבד דכשנשתחרר אז ידו קונה לא מדין קנינו אלא דידו של אדם קונה לו, משא"כ קנין האדון דביד של העבד המשוחרר אין לו שום דין, א"כ לא הוי כחצר השותפין כלל דבחלק יד של העבד שנשתחרר לא שייך קנינים בו כלל.
גט בידה ומשיחה בידו. וכתבו התוס' דאם היא קפצה ידה הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע. יש לעיין למש"כ הר"ן בגיטין דף ע"ח דאם נתן לשם פקדון ואח"כ אמר שתתגרש בו מגורשת כיון שהי' נתינה, דלכאורה כשנותן לשם פקדון לא שייך עליה שם נתינת כריתות, וא"כ ע"כ דלא בעי אלא נתינה ואח"כ כריתות, א"כ מאי איכפת לי מה שהוא לא עשה הכריתות בשעת נתינה הא כעת כשמסכים שתתגרש הו"ל כעושה כריתות על נתינה שהי' קודם, והר"ן בגיטין דף ע"ח ע"ב הביא את שיטות האלו דלא מהני אם קפצה ידה, ולא ערער מחמת דהא אפילו נתינה לא לשם כריתות כגון לשם פקדון מהני אם אח"כ אומר שיהי' לשם גרושין, וצריך לחלק דמ"מ צריך נתינה כזאת שהיתה יכולה להועיל בדיני כריתות וצ"ע [וע"ע משנ"ת בזה באילת השחר גיטין דף כ"ד ע"א ד"ה אנחיה אארעא ושקליה].
עוד יש לחלק דרק בפקדון דלא קנתה הגט להיות שלה, אבל כאן דכבר קנתה הגט להיות שלה דהא היא מסכימה לקנותו וממילא אח"כ כבר לא יוכל לגרש בגט שלה.
אבל לפי"ז אם לא הסכימה לקנותו וקפצה ידה אח"כ יועיל, כיון דקודם שנתגרשה לא זכתה בו דבלי שמתגרשת הא אינה קונה בע"כ וכעת שקפצה ידה יש כאן נתינה המועילה, דבשלמא תמיד כשלקחה לבד אמרינן כיון דגם כשלא הי' מסכים לגרשה בזה הי' כבר בידה הו"ל חסרון של נתינה, דהא גם בלי נתינתו הי' בידה, אבל כאן דבלי נתינתו לא הי' בידה, דהא מעשה הנתינה הוא עשה והקפיצה שהיא עשתה בלי הסכמתו לגרש לא הוסיפה כלום, דלגבי שאר דיני קנינים הא מקרי בידה כבר, א"כ כל מה דמהני הקפיצה הוא לגירושין, ולגבי הגירושין הא בלי הסכמתו אין כאן גירושין, נמצא דהגירושין הוא עושה ע"י הסכמתו דבל"ז קפיצתה לא עושה כלום והנתינה ג"כ הוא עשה ולמה לא יועיל, וצ"ע, אמנם באבנ"מ סוף סי' קל"ח נוקט דלהר"ן יועיל אם אח"כ תקפוץ בהסכמת הבעל שתתגרש אז. (מהדו"ק)
אם היתה טלית מוזהבת חולקין פשיטא. יש לעיין קצת לפימש"כ באור שמח פ"ט מהל' טוען ונטען דדוקא אם אוחז בבגד ג' על ג' אמרינן דזה נוטל עד מקום שידו מגעת, משום דכשיחתך יש לזה שיעור בגד, משא"כ בשאר דברים, דא"כ הא מצי למימר דחידוש דרבא הוא דבטלית מוזהבת חולקין ולא נוטל כ"א עד מקום שידו מגעת, כיון דבזהב לא מצינו שיעור בכמה הוא נקרא כלי, אלא דאם הוא דבר שמשתמשין בו שיעורו כפי מה שאפשר עדיין לשמש תשמישו, וזה אינו מצוי דיהי' בידו בדיוק שיעור שבזה משתמשים בו בתור טלית ולכן תמיד חולקין בשוה, ואולי זה ג"כ פשיטא.
תוד"ה אם. ור"ת פירש וכו'. עי' במהר"ם דפירש דיש נפקותא דלשיטתם הקודמת העיקר תלוי בידה פתוחה או קפוצה. ומ"מ יש לומר דאפשר לגרוס ור"ת נמי פירש, דהוכיחו מר"ת דגם הוא פירש דמגורשת רק באופן דמה שאינו יכול לנתק ממנה לא נעשה על ידיה, ועי' בגיטין שם בתוס' ובר"ן דיש דס"ל דג"ז מהני דהו"ל כערק לה חרציה ועי"ז היא יכולה לקבל, [העירוני דזה כונת מהר"ם שיף].
ת"ר שנים אדוקין בשטר. הנה בהא דבטלית יחלוקו יש שכתבו דאינו משום דזה ראי' שזה ודאי של שניהם, אלא דכיון דיש ספק שזה של שניהם ולכל א' יש דין מוחזק, דהיינו או דלכל א' דין מוחזק בכולו או לכל א' דין מוחזק על חצי, עכ"פ חולקין מחמת דיש לכ"א דין מוחזק, וא"כ עלינו לדעת בשטר למה יש לכל א' דין מוחזק.
והנה בקונטרס הספיקות כלל ח' הוכיח מתוס' והרא"ש בכתובות דף פ"ה ומריב"ש דמוחזק דמהני הוא רק באופן דבאחיזה כזאת הי' קונה את הדבר אם הבעלים היו מסכימים להקנותו, ולכן בתפיסת מלוגא דשטרי כיון דאותיות אינן נקנות במסירה גרידא בלי כתיבה לא מהני תפיסה כזאת להיות זוכה מדין תופס, והביא מה שהש"ך בס' תקפו כהן סי' י"ט תירץ על הסתירה בדברי הרא"ש, דבהני בעיות דמשוך פרה לקנות כלים שעליה, או בזרק ארנקי דרך פתח החצר ויצא בפתח אחר דמספקינן אי קנה בעל החצר, וכן בגמל בהנהגה וחמור במשיכה דהוי ספק, פסק הרא"ש דבמקח וממכר כה"ג נשאר ביד המר"ק, משא"כ בהפקר זוכה ואין השני יכול לזכות בזה, דלגבי השני הוי ראשון מוחזק אע"פ שזכה רק מספק דתפיסת ספק הוי תפיסה, ובב"ב דף נ"ג ב' בבעיות דהחזיק בנכסי הגר לקנות אותה ואת חברתה פסק דלא קנה וכ"א יכול להחזיק בזה, ובש"ך רצה לחלק דגבי שדות לא הוחזק כלל שהרי מספק"ל אם חזקה של זו מועיל להשני' לא מחזקינן לי' ברשות קמא מספק, והק' בקונטרס הספיקות דהא גם בהני בעיות אם לא קנה לא הוי מוחזק כלל, דתפיסה שאין עמה קנין אינה תפיסה כלל.
והנה אין להקשות מהתוס' לקמן דף ח' ע"ב ד"ה או דלמא דמבואר דרכוב במקום מנהיג מקרי מוחזק כיון דשלא במקום מנהיג הוא קונה, וכן בשנים אוחזין אפי' אם המגביה מציאה לחברו לא קנה חבירו מ"מ מקרי מוחזקין, דשאני התם דזה מקרי דתופס בדרך קנין כיון דהא קונה אילו הי' לבד, אבל ממש"כ המהרש"א בדף ח' ע"ב תוד"ה רכוב הוא דלא קני, דמה שהקשו רק מא' רכוב וא' מנהיג ולא הקשו מהא דשנים רוכבין דחולקין הרי דקונים, דאפשר דהוו מוחזקים אפי' אם אין קונים כלל ברכיבה, הרי דשייך להיות מוחזק לא בדרך קנין.
ובקונטרס הספיקות חילק דתפיסה כזאת שתעשה חיוב באונסין אם הי' גוזל מקרי תפיסה, משא"כ בקרקע דאינה נגזלת ואין חייב עליה דהוי ברשות בעליה אין נקרא תפיסה כלל, אלא דהוקשה לו דהא בעבדים אמרינן לקמן דף ק' דאם נמצאת השפחה אלצ א' הוא נקרא מוחזק, הרי דגם בעבדים דאינו חייב באונסין מ"מ מקרי ברשותו, וא"כ מ"ש שדות הגר מהני בעיות, והקצוה"ח סי' ר"ב רצה לומר דאפשר להיות תופס גם באופן שאינו קונה ובחצר שאינו משתמרת אף דאינו קונה החפצים שיש שם מ"מ מקרי תופס, וכן במושך בהמה לקנות כלים שעליה מקרי תופס אע"ג דבחצר כזה אינו קונה, וכן בזרק בפתח ויצא דרך הפתח השני הוי תופס בחצר כזה, ובמשיכה בחמור והנהגה בגמל כיון דמה דלא מהני בקנין דבעי כאורחי' אבל תופס מיהא מקרי אפי' אם תפיס לא כאורחי', וכן הגביה ארנק לא כאורחי' מ"מ הוי תופס, ורק במלוגא דשטרי דלא מהני תפיסתו משום דאינו תופס החוב אלא הנייר, לכן כיון דלא הי' כתיבה ומסירה אינו מוחזק, והא דכ' הרא"ש דבמכירה כשמכר וזרק לפתח זה ויצא בפתח האחר ישאר ביד המוכר, וכן במשוך פרה לקנות או במכר גמל בהנהגה וחמור במשיכה, כיון דהלוקח הוי תופס כתב דבמכירה כדי לצאת מהמר"ק צריך תפיסה ברשות, ותפיסה ברשות לא מקרי אלא באופן שקנה ממש דבל"ז אין תפיסה כזאת מהני להוציא מהמר"ק.
ויש לעיין לפי"ז אם הך תפיסה של הלוה בהשטר יש לו דין תפיסה, דהנה הא קי"ל אותיות אין נקנות אלא בכתיבה ומסירה ואיך הוא נקרא תופס, ובשלמא המלוה דבזה שהלוה מוסר השטר להמלוה זוכה המלוה לגבות בזה, נמצא דתפיסתו הוי שפיר תפיסה המועלת לקנות מה שכתוב בו וכמבואר בתוס' בב"ב דף ע"ז ע"ב, אבל הלוה הא בזה שמוסר המלוה להלוה אין כאן מעשה קנין אלא דאם מוסרו יש ראי' דמחיל לו, אבל בעצם מסירת השטר אם ירצה להקנות החוב להלוה יהי' דינו כמו להקנות לאיש אחר דבזה לא קנה החוב, וא"כ איך הלוה מקרי תופס שיקבל ע"י דין מוחזק שבו חצי, ולא עוד אלא דכאן דצריך להיות זוכה להוציא מהמר"ק דלא מהני תפיסתו אלא מכח דהתפיסו ברשות, ואז הא כתב בקצוה"ח דודאי בעינן תפיסה שבזה קונה וכאן הא אין תפיסה כזאת שהי' קונה בזה החוב.
ויש לעיין לדברי הקצוה"ח דמה דמהני בכל הני בעיות דהוי הראשון מוחזק משום דסוף כל סוף הם אצלו ברשותו, דא"כ למה הוצרך הרא"ש לומר דספק קנין מקרי מוחזק, דהא לדבריו גם אם בכלל לא הי' קונה ג"כ הי' מוחזק, ונהי דצריך דיהי' ספק קנין דאל"כ מה יועיל מוחזק אם ודאי לא קנה, מ"מ לגבי דין מוחזק ל"צ שיהי' ספק קנין, ומלשונו משמע דזה שהוא ספק קנין עושה למוחזק.
ולהקצוה"ח יש גם להעיר דכתב דבאחיזת שטר אין אחיזת החוב דלכן לא מהני בלי שתפיסה כזאת הי' קונה, דהא לקמן עמוד ב' בתוס' ד"ה ויחלוקו ביארו דמה דקאמר ויחלוקו נמי לדמי, דודאי לא ס"ד דיקרעו את השטר, דא"כ מה מביא ראי' מטלית, דאדרבה בטלית אין כל כך פסידא אם יחתכו משא"כ בשטר שהוא נפסד לגמרי, וע"כ דבא לאפוקי שלא יחלקו את החוב רק חולקין שיוויו, וע"ז מייתי כמו בטלית דלא חולקין עצם הטלית רק שיווי ה"נ בשטר אין חולקין את החוב אלא שיוויו, ובשלמא אם באחיזת השטר אוחזין את החוב אז שייך שיחלקו את החוב וכן בטלית לחלק הטלית וע"ז משמיענו דאין חולקין הטלית וכן לא חולקין את החוב, אבל אם אחיזת השטר אינו אחיזת החוב איך ס"ד לחלוק את החוב.
ואפשר לומר דהנה מצאנו שני ענינים במוחזק, א' דע"י שהוא מוחזק זה ראי' שזה שלו, ב' דאין להוציא ממי שהוא מוחזק וכמו בבכור דהבעלים מוחזק ואין להוציא מהם, ואפשר דגם מה שהוא זוכה ע"י דין מוחזק הוא סגי ג"כ באם במוחזק כזה הי' משמש בתור ראי' שזה שלו דזה נקרא מוחזק, והנה מש"כ התוס' בכתובות דף פ"ה דבמלוגא דשטרי לא היתה זוכה מחיים ע"י תפיסה כזאת כיון דלא סגי במסירה וצריך גם כתיבה, לכאורה הא שם התפיסה מחיים צריכה להועיל דהוי כאילו הגבה לה החוב בזה, וכיון דאפי' אם הגבה לה בצורה כזאת לא היתה קונה לא שייך שיועיל התפיסה, אבל אין ראי' דהיכא דבא לזכות מחמת מוחזק צריך תפיסה בדרך קנין, אולם תפיסה בספק לזכות מדין מוחזק בתרי אנפי אפשר, א' אם בדרך זה הי' קונה, הב' אם תופס באופן שזה הי' מוכיח על בעלותו דג"ז הי' דין תופס עליו לגבי כל היכא דסגי במה שהוא מוחזק, ולכן בהני בעיות כמו הנהגה בגמל ומשיכה בחמור או משיכת הבהמה לגבי כלים שעליה, וכן כשזה נמצא בחצירו שאינה משתמרת דודאי זה יוכל לשמש בתור ראי' שזה שלו, לכן אף שבענין כזה אינו קונה מ"מ הוא נקרא מוחזק, אבל בהחזיק במיצר לקנות דלא משמש בתור ראי' שהקרקע היא שלו אין לו כלל דין מוחזק מספק.
ועדיין צריך לבאר מה שנתקשה בקצוה"ח דא"כ גם במכר לו בהמה לקנות כלים וכן במכר לו ועשה הנהגה בחמור ג"כ יועיל, דהא הוא מוחזק ויצא מהמר"ק, דהא מוחזק ממש מוציא ממר"ק כשיש ספק.
ואפשר לומר דבזה חלוק מוחזק מחמת דבאופן זה הי' קונה את החפץ, או מחמת דבאופן זה הי' יכול לשמש בתור ראי' לברר שזה שלו היכא שהי' ספק, דהיכא דהי' קונה הוי דין מוחזק עליו אפילו להוציא ממרא קמא, אבל אם כל דין מוחזק שלו משום דבאופן זה הי' משמש ראי' שזה שלו, הא כשיש מר"ק הא אדרבה נשאר להמוכר ראי' שזה שלו כ"ז שלא יהי' ראי' שזה של השני, וכה"ג אין לו דין מוחזק של ראי' נגד המר"ק. אמנם מלשון הרא"ש לא משמע דדין מוחזק הוא מחמת שבאופן זה יהי' ראי' שזה של הראשון שעשה בה הקנין המסופק, אלא דבקנין מסופק נותן לו דין מוחזק, וקשה מהמחזיק במיצר דב"ב דף נ"ג.
ואפשר דכל ענין מוחזק הא הוא כיון דזה נמצא אצלו, וזה שייך במטלטלין דשייך להיות מטלטלין של אחד ברשות אחר והאחר נקרא המוחזק, אבל קרקע דבחזקת בעליה עומדת לא שייך לומר דהוא מוחזק בלי שנימא שזה שלו, וכיון דאין אנו יודעים שזה שלו אז גם אינו מוחזק, דלא מתחלק להיות אינו שלו ובכ"ז להיות מוחזק, רק חזקת מר"ק שייך גם בקרקע כיון דהי' פעם שלו ודאי, ובפרט לפי"מ שרצו לומר דחזקת מר"ק הוא מגדרי חזקה דכל התורה כולה וזה ודאי שייך גם בקרקע.
ועדיין צ"ב למה בשטר נקרא הלוה מוחזק, כיון שצריך להוציא מהמלוה דהוא הי' מרא קמא, וכדי להוציא ממרא קמא הא לא סגי בלי שיהי' מוחזק באופן שהי' קונה במוחזקות כזה.
עוד צ"ע במה דאמרינן דאם א' אדוק בתורף מקבל מה דביני ביני בשטר שיש בו זמן שוה יותר, וא"כ אם להלוה יש בידו הזמן מנכין מהשטר כנגד שיווי הזמן, ומה שייך מוחזק על הזמן הא בין בתפיסה של קנין לא הי' שייך שיהי' לו על כנגד שיווי הזמן, ובין תפיסה של ראי' לא שייך על מה שאוחז בהזמן שלכן יהי' ראי' שסכום כמו שיווי הזמן יהי' ראי' ששייך להלוה.
[ומה דמבואר בתוס' לקמן דף נ"ו ע"ב דשייך למכור להלוה את שיעבוד השטר שיהי' כמלוה ע"פ, הרי דשייך השיעבוד בלי מכירת החוב, וזה שייך רק למכור להלוה כי לאיש אחר לא שייך שיהי' לו רק השיעבוד של הקרקעות בלי שיהי' לו כח גם בהחוב, אפשר דהא סגי במחילת השיעבוד ונתינת השטר הרי צריך רק לראי' שנתבטל השיעבוד, אלא דצע"ק למה זה מקרי מכירה].
ואפשר דשאני אחיזת השטר ביד הלוה להיות לו דין מוחזק כלפי המלוה מבשאר חפצים, דבשאר חפצים לא סגי להיות מוחזק נגד המר"ק ע"י מה שלא נמצא הדבר ביד המר"ק רק ע"י שזה אצלו באופן שהי' יכול לקנות, משא"כ שטר דאינו דבר לעצמו אם אין ביד המלוה א"א לגבות בו, ולכן כאן מקרי מוחזק באוחז מה שעי"ז לא יהי' ביד המלוה דזה סגי להיות לו דין מוחזק, והיינו דבשאר חפצים לא שייך לומר דמחמת שאינו ביד השני לכן זהו שלי, אלא מחמת שזה בידי לכן זהו שלי, משא"כ כאן בזה שאינו ביד המלוה הרי זה של הלוה, ולכן אינו צריך לדין מוחזק שיהי' בדרך שיכול לקנות זה, וסגי בזה שזה אצלו אפילו באופן שלא הי' קונה, ולכך נמי סגי באחיזת התורף ביד הלוה, כיון דמה דאוחז כמאן דפסיק דמי נמצא דהוי כאילו להמלוה אין הוכחת זמן וכה"ג מהני שפיר להיות לו דין מוחזק.
שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו. יש לעיין דהא לדבריו אין הוכחה שלא פרעו דהא מודה שמצאו, ואפי' אם נאמר דמחמת מיגו דהי' יכול לטעון לא נאבד ממני והוא תקף ממני כשרציתי לגבות, נאמן לטעון נפל ממני ומצאתיו, ואין זה מיגו להוציא, כמש"כ התוס' בב"ב דף ל"ב ע"ב דהיכא דנאמנותו להכשיר השטר ולהוציא בו לא הוי מיגו להוציא, מ"מ יש לעיין למה נקט התנא בטענה דנפל ממני ומצאתיו ולא דהלוה תקף ממנו, משמע דזה טענה גרועה לטעון דחטף ממנו ולא שנאבד ומצאו, א"כ בודאי אין מיגו דהוי טעין תקפה ממני, וא"כ כיון דלדבריו אין הוכחה שלא נפרע איך יגבה. ובשלמא למאן דס"ל דגם במצאו אחר לא חיישינן לפרעון משום דאם איתא דפרעי' מקרע הוי קרע לי' א"ש, אבל למ"ד דבמצאו אחר חייש לפרעון צ"ע.
והנה נראה דאף למאן דחייש לפרעון הוא רק מחמת הריעותא דנפילה, דלולא זאת כו"ע מודו דאמרינן דאם איתא דפרעי' מקרע הוי קרע לי', אלא דלמאן דחייש לפרעון היינו דהריעותא דנפילה עושה שלכל הפחות ניחוש לענין דיוכל לטעון פרעתי, וכמו שיתבאר בס"ד לקמן דף י"ג ע"ב דהריעותא מהני רק לענין שיועיל טענת הלוה דודאי דפרע. והנה הריעותא דנפילה הא מבואר בתוס' לקמן דף י"ג ע"ב דאם הוחזר בהיתר יוכל לגבות ולא ניחוש למאי דהריעותא דנפילה מעוררת חששות, ולפי"ז פשוט דאם יעידו עדים דראו שמצא השטר הזה מ"מ יוכל לגבות, דלא גרע מהוחזר בהיתר, וא"כ בטענתו דהוא עצמו מצאו הוי שפיר השטר כשר לגבות.
והנה הא מפורסם הקושיא בשם החידושי הרי"ם דממ"נ אם כה"ג יש הוכחה דשטרך בידי מאי בעי איך נאמן השני לטעון פרעתי, ואם אין הוכחה דשטרך בידי מאי בעי א"כ טענת המלוה אינה כלום, דהא אף שנפל ממנו מ"מ אין ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי, ולהאמור אין ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי, אבל הא יש דין דאם איתא דפרעי' מקרע הוי קרע לי', אלא דההוכחה הזאת לא סגי דלא יועיל טענת פרעתי היכא דאיתרע בנפילה, והחשש דאיתרע בנפילה אינה ריעותא אמיתית דהא בהוחזר בהיתר או שמצאו בעצמו הרי הוא בחזקתו, ולפי"ז המלוה דטוען ממני נפל ומצאתי ואז הריעותא דנפילה אינה מגרעת כח השטר, כיון דהוא בעצמו מצאו ונשאר השטר כשר מחמת דאם איתא דפרעי' מקרע הוי קרע לי' והלוה טוען דהוא מצאו ואז מה דאיתרע בנפילה נותן לו נאמנות לטעון פרעתי, נמצא דאין טענותיהם אם יש הוכחה דלא נפרע, אלא אם דינו כשטר דאיתרע ומהני טענת פרעתי, או דהוא בעצמו מצאו דאז לא מהני לטעון פרעתי דלא גרע מהוחזר בהיתר [ועי"ש בחידושי הרי"ם].
ועפי"ז מבואר מה דהתנא נקט דוקא דכ"א טוען דנפל השטר, דאילו באם המלוה יטעון דהשני תקף ממני, אז יתכן דקים לי' לתנא דברייתא דאמרינן שטרך בידי מאי בעי וטענת הלוה אינה טענה, דאל"ה הא תמיד יטעון הלוה חטפת ממני, וע"כ דאחיזת השטר שביד המלוה הוי הוכחה שעוד לא נפרע, וכן הנידון הוא מחמת דשניהם טוענים שנפל והשאלה היא רק מי מצאו, דאילו המלוה מצאו הוא עפ"י דין בחזקתו, ואילו הי' ידוע דהלוה מצאו הי' נאמן מחמת ריעותא דנפילה לטעון פרוע, ומחמת זה הוא דאמרינן יחלוקו, [אמנם הראוני לעי' בבית הלוי חלק ג' סוף סי' מ"ב דלהלכה אין חילוק ואפילו לא טען דנפל רק דהלוה חטף ממנו].
מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. עי' בבית הלוי ח"ג סי' מ"ב אות ג' שהביא להקשות בשם בנו הגר"ח זצ"ל דהא אין לו מיגו דמזוייף דאם יטעון מזוייף ויקיימוהו לא יקבל כלום משא"כ בפרוע דאפי' אם יקיימוהו יקבל חצי, ולאלה דס"ל דהטוען מזוייף יכול לטעון אח"כ פרוע, א"ש דהא הי' יכול לטעון מזוייף ואם יקיימוהו יטען פרוע. ולכאורה גם לדידהו קשה עדיין דהא בטוען מזוייף א"כ איך השטר נמצא בידו, דבשלמא בפרוע מוכיח האחיזה שלו שזה שלו מחמת דפרע, אבל אם זה מזוייף איך זה בא לידו, והו"ל כבא לב"ד וטוען שהוא פטור אבל אינו טוען שהשטר שלו ולמחר יטען שהשטר שלו ולמה יהא נאמן לטעון אח"כ פרוע, הא כל מה שרוצה שיועיל טענתו פרוע היא רק מחמת אחיזתו, דהא במיגו דמזוייף א"א להאמינו כיון דנתקיים בחותמיו, וע"ז הא בשעה שבא לב"ד לא טען שהוא שלו, ואי אפשר להאמינו במיגו דהי' יכול לטעון כל הזמן פרוע, דאז הי' הוכחה מחמת אחיזתו בהשטר דהוא פרוע והי' משלם רק חצי.
לכן נראה דאם יטעון מזוייף ואעפ"כ פרעתי לא נאמר שסותר דבריו, וא"כ כשא' בא ותופס הא תפיסתו מוכיחה על פרעון, ואפי' כשטוען מזוייף הי' מקום לומר דהוי כטוען שניהם, אלא דמ"מ מדלא אומר בפירוש פרעון הוי כאילו מודה דאינו פרוע, אבל כשטוען פרוע הוא בא בשתי טענות, היינו דסתם טוען פרעון ועוד דאחיזת השטר הוא טענה שלהשטר אין תוקף מדהוא בידו וע"כ פרוע, וא"כ אף אם נימא דבטוען טענה א' אינו נאמן במיגו דהי' יכול לטעון שתי טענות ולכך אין להאמינו במיגו דהי' טוען מזוייף וגם פרוע, מ"מ כאן דבין כך הוי כטוען שתי טענות, דאחיזתו הוי כפרוע דאל"כ איך אוחזו אם אין השטר שלו, ומלבד זה הא סתם הי' יכול לטעון פרוע גם לולא שאוחז, והו"ל דבא משתי כחות, ושייך שפיר מיגו דהי' בא בטענת מזוייף ובטענתו דאחיזתו השטר דהוי כאילו זה אומר פרוע ושפיר נאמן.
ויש להוסיף דהא אפילו אם יהי' עדים שהמלוה מסר להלוה השטר לפני שפרע לו הלוה מ"מ יוכל לטעון פרעתי אח"כ, משום דאין הוכחת השטר כבר להמלוה, א"כ כשטוען פרוע הוא טוען סתם פרוע וחוץ מזה אחיזתו מראה שקיבל זה מחמת שפרע. ועי' בריטב"א דביאר קושית הגמ' ולית לי' לרבי שנים אוחזין בטלית, היינו דהקושיא שיועיל מדין זוכה מציאה, והדברים מוכרחים דהנה זה אוחז תורף מקבל תורף, וכי שייך לומר דיש הוכחה כדי התורף, וע"כ דהכונה דהוא זוכה כדין מוצא חפץ אלא דצריך כאן לטעון דפרע דאם לא פרע לא שייך שיזכה, אבל זכייתו אינו מחמת הוכחתו דלא שילם אלא דכמה שאוחז זוכה מדין תופס מציאה, וזה מש"כ הריטב"א דאע"ג דכדי לקנות שטר אינו קונה אלא בכתיבה ומסירה מ"מ כאן קונה בלי זה, [ולא ביאר למה].
והנה הא כבר הבאנו דמה דנוטל תורף אין לומר דנוטל מחמת דהוי הוכחה שזה שלו, דכי נאמר דזה ראי' דכנגד שיווי התורף הוא שייך לו מדאוחז בו, וכי אם יש לו זכות כזה בשטר, הוא צריך לאחוז במקום התורף. וע"כ צ"ל דכיון דהוי ספק זוכה מדין מוחזק כיון דאנו דנים על השטר ששייך בו לזכות כמו בחפץ, וממילא כיון שהוא מוחזק זוכה כנגד שיוויו, א"כ ע"כ דגם בטלית הא דזוכה כנגד מה שידו מגעת אינו משום בירור דחלק כזה מגיע לו אלא דלגבי זה הוא לבדו מוחזק, משא"כ בשאר הטלית הוי שניהם שוים בדין מוחזק. וצע"ק מה שכ' הרא"ש בריש פירקין דלכן חולקין דאנן סהדי דיש לכ"א בו החצי, דלכאורה בשטר אינו כן ומ"מ חולקין.
והנה לפי"ז בכל מלוה שיש לו שטר למה צריך להסברא דשטרך בידי מאי בעי, תיפו"ל משום דלמאי דנקט בידי' דהיינו כל השטר הוא שלו מדין אוחז בטלית, וע"כ דע"י שטרך בידי מאי בעי הוא דנעשה דבר שיש בו ממון להאוחזו וממילא שייך לזכות בו. וא"כ לפי"ז יש ליישב מה דמקשים בשם החידושי הרי"ם בשנים אדוקים בשטר ממ"נ אי ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי ישנה כאן א"כ הכל של המלוה ואי לא הא הכל של הלוה ומאי שייך שתי הוכחות, ולהנ"ל יש לומר דשנים אדוקים בשטר לא חסר בהוכחה דשטרך בידי מאי בעי, אלא דהלוה זוכה בזה מחמת דשייך בו זכי' על כנגד מה שאוחז ככל תופס דזוכה בהחפץ כנגד מה שאוחז, והיינו כמו דאם יש לו שטר להמלוה ויש עדים שפרע לא נימא דאין הראי' דשטרך בידי מאי בעי, דודאי מצד אחיזת המלוה נשאר הראי' אלא דיש ראיה נגדית, ה"נ כאן דבמה שהלוה ג"כ אוחז אין ריעותא בראית המלוה, אלא דגם להלוה יש ראי' מכח אחיזתו ולכך הלוה זוכה חצי [ועי' קובץ שיעורים ב"ב אות תר"ו].
ובהא דאמרינן דחולקין לדמי ולא החוב, היינו דהשטר בתורת שטר אינו שוה אלא צ' והשטר הוא על ק' חולקין צ' והשאר שייך להלוה, כמש"כ בשטמ"ק בשם תלמידי הר"פ דהמלוה מפסיד את השאר כיון דמחוסר גוביינא, היינו אע"ג דיש הוכחה דשטרך בידי מאי בעי מ"מ כיון דסוף סוף מחסר גוביינא לכן מפסיד המלוה השאר, אבל אין זה משום דחלקו של הלוה עדיף, דהא גם חלקו של הלוה אינו מצד הוכחתו אלא כאילו עומד להמכר בתור חפץ, ובתור שכזה הא ג"כ אין כחו אלא למכור.
ובתוד"ה ויחלוקו ביארו דכל הנידון אם חולקין החוב או את שיווי השטר, וכמו בטלית דהנידון אם חולקין עצם הטלית או שיוויו, וצ"ל לפי"ז דכאן השטר הו"ל עצם החוב והוי כתופס עצם החוב.
וצע"ק דהנה במה דתפיס התורף יש רק ב' אפשרויות, או שיקבל הנייר לצור ע"פ צלוחיתו או שיוויו, דעצם החוב כנגד זה הא לא שייך, וע"כ כנגד התורף יקבל שיוויו, ומ"מ הוי ס"ד דהיכא דיחלוקו, חולקין עצם החוב, דהיכא דשייך חלוקה בעצם הדבר לא מחלקין לפי שיוויו, ורק היכא דא"א לחלוק בעצם הדבר חולקין לפי שיוויה, א"כ מאי ראי' מהא דבהמה טמאה דחולקין שיוויה, דאולי רק התם דאפסדוה אבל היכא דשייך חלוקה ממש יחלוקו ממש. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |