אילת השחר/בבא בתרא/ב/א
מקום שנהגו לבנות גויל וכו'. כתב הנמוק"י וז"ל וכתב הרשב"א דמקום שנהגו שלא לגדור כלל בחצר לא הוי מנהג וצריכים לבנות מאלו השנויים במשנה אבל לא הוצא ודפנא מדאמרינן הכל כמנהג המדינה לרבות הוצא ודפנא ומדאיצטריך לאשמעינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא שמעינן מינה דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי, הר' יונה ז"ל.
וכן הוא בחידושי הרשב"א גופי', וז"ל ותדע לך דאפי' במקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבין אותו מדקתני במתני' הכל כמנהג המדינה, ואמרינן עלה בגמ' הכל לאתויי הוצא ודפנא, ומדקאמרינן לאתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאתויי כל מידי ואפי' מחצלת ש"מ דלא אזלינן אחרי המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהג טעות הוא וכ"כ רת"ם ז"ל וכיון שכן הגע עצמך בפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג שלא לגדור כלל לא כש"כ עי"ש [והעירוני שהרא"ש כתב דאם נהגו במחצלת כופין אותו בהוצא ודפנא, ולכאורה פליג על הרשב"א דלדבריו יצטרך לעשות בפחות שבכתלין, דהא המנהג דמחצלת אינו כלום ואז מוכרחין לעשות פחות שבכתלין להרשב"א וסייעתו, וצ"ע דדין זה של הרא"ש לא הובא בטור ולא ברמזים ולא ברבינו ירוחם].
ויש לעיין דהא בזה שנהגו שלא לגדור כלול בזה מנהג שלא לעשות גויל וגזית, וגם שלא לעשות הוצא ודפנא, ונהי דמה שנהגו שלא לעשות אפי' הוצא ודפנא לא הוי מנהג, מ"מ לגבי זה ישאר המנהג לא לעשות יותר מהוצא ודפנא ולכן יהי' סגי בהוצא ודפנא, דהא המנהג בהוצא ודפנא עושה שאין עליו חיוב יותר, ובשלמא אם המנהג דהוצא ודפנא הוא המחייבו לעשות הוצא ודפנא, הי' שייך לומר דכאן דאין מנהג לעשות בהוצא ודפנא אין מחויב צד א' לעשות הוצא ודפנא, אבל כיון שרוצה להכריח את השני לעשות יותר מהוצא ודפנא אז כמו במקום דרגילים לעשות מהוצא ודפנא אינו מכריחו יותר מהמנהג, למה לא יוכל לטעון דאינו מחויב יותר, מחמת דאין עושים דבר יותר מהוצא ודפנא, וע"כ צ"ל בפשטות דמנהג שאין לו דין מנהג הוי כעיר חדשה, ובעיר חדשה צריך לעשות כא' השנויים במשנה ולא פחות, וכאן דאין עושים כלל כותל לא מחלקינן לומר דהוי כאילו יש מנהג לא לעשות גויל וגזית, וגם לא הוצא ודפנא, וממילא ישאר המנהג שלא לעשות גויל וגזית עד הוצא ודפנא, אלא דאין לו דין מנהג כלל.
וצ"ב עדיין דהא כל הני דינים דאזלינן בתר מנהגא הא הוי תקנ"ח, דאל"כ למה מחויב לעשות כמנהג, והתקנ"ח הי' לחייבו כמנהג, אבל מה דאינו חייב יותר מהמנהג ל"צ תקנ"ח, דהא בלי תקנ"ח אינו יכול כלל להכריחו לבנות כותל, דהא כדי להנצל מהיזק ראי' סגי בהוצא ודפנא, וכל שלא תיקנו אינו מחויב ממילא, וכיון דיותר מהמנהג אין תקנה ממילא פטור, וצריך לומר דהנה יש להסתפק אם זה תקנה אחת לעשות כותל כמנהג, או דהם תקנות שונות חדא לעשות כותל וב' לילך בתר המנהג, וצ"ל כהצד הב' ולכן בעיר חדשה עושה מאלו השנויים במשנה, אלא דכיון דיש תקנה לילך בתר מנהג, המנהג מהני להוריד מהתקנה אפי' ע"י הוצא ודפנא, ולכן במקום שנהגו שלא לגדור כלל דאין לזה מעלת מנהג נשארת התקנה לעשות כותל כמו בעיר חדשה.
שם. מקום שנהגו לבנות גויל וכו'. כתב הנמוק"י בשם הרא"ה אפי' אם אחד אומר שיעשה כותל מגויל או גזית ויכנוס לתוך שלו מ"מ חבירו מעכב עליו דיכול לומר שרוצה שיהיה לו רשות לסמוך אפי' אמר לו אנא יהיבנא לך רשות למיסמך מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא למיזבן, ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב שונא מתנות יחיה ע"כ, וכבר תמהו דלמה הוא מחויב לעשות לו כתלים שיוכל לסמוך עליהם כיון שלסלק היזק ראיה הא סגי במה שעושה בחצרו [ועי' בשטמ"ק דף ו' ע"ב בשם הראב"ד דבבונים בשותפות חיובו לעשות מגויל וגזית הוא כדי שיוכל לסמוך, ומ"מ זה טעם באם רוצה שחבירו ישתתף יוכל לומר איני רוצה להשתתף אלא א"כ יהיה לי גדר שאוכל לסמוך עליו [וג"ז צ"ע דהא מחויב לסלק היזק ראי', ואיזה טענה היא דרוצה רק אם יהי' גדר שיוכל לסמוך], אבל כשרוצה לבנות לבד בחצרו ואינו תובע ממון מהשני למה הוא מחויב לעשות שיהיה להשני כותל לסמוך, אמנם גם דברי הראב"ד צ"ע עוד, דאפילו אם יש לו טעם שיכול השני לומר איני רוצה להשתתף אלא א"כ תעשה מגויל וגזית כדי שאוכל לסמוך, אבל למה הראשון יוכל להכריח להשני לבנות מגויל וגזית, הא השני יכול לומר לדידי לא איכפת אם לא יהיה מגויל וגזית, ואם לך לא כדאי להוציא רק אם יהיה כותל שאפשר לסמוך עליו, איני מכריח אותך לעשות כותל כלל ולמה תוכל להכריח אותי לגויל וגזית], ויש לעיין להיש מפרשים שהביא הרא"ש דאפי' אם עושה בתוך שלו מהוצא ודפנא יכול השני לעכב ולומר דשמא מחר יפול ואצטרך להתעצם אתך בדין, נמצא לפי"ז דיש סברא לומר דצריך לעשות כותל שיהיה לשניהם שותפות, דאל"כ הא בעל הכותל יוכל כל רגע לסתור את הכותל, דמה לי אם זה הוצא ודפנא שיפול ומה לי כותל גויל שיכול כל רגע לסותרו, ואם כי היש מפרשים אינו סובר כהרא"ה, דהא לדידהו כל החסרון רק בהוצא ודפנא שאינו מחזיק ימים רבים, א"כ אם כונס לתוך שלו מגויל וגזית אין החסרון הזה, מ"מ הרא"ה יכול לסבור דזה לא מציל אותו מהיזק ראיה כיון שיכול כל רגע לסלק, ולכן רק אם יהיה לי רשות לסמוך דאז אין לך רשות לסותרו זהו מגין מהיזק ראיה, משא"כ אם תבנה בחלקך דאז תוכל לסתור ואסבול מהיזק ראיה, אבל מהרא"ה לא משמע כן דלפי"ד לא הוצרך לומר אלא דכל זמן שאין לי חלק בכותל תוכל לסותרו ואין לי דבר המבטיחני מהיזק ראיה, ומדבריו משמע דטענתו הוא שצריך אפשרות השתמשות דלסמוך כותל על יד כותל זה.
והנה יש לעיין עוד על דברי הרא"ה דודאי להיזק ראיה סגי לעשות כותל אפי' שלא יהיה שום השתמשות מזה להשני, כדמוכח מהא דשני גגין בשני צדי רה"ר בדף ו' ע"ב, ומ"ש בכותל שבין שתי החצירות דמחויב ליתן לו אפשרות לסמוך על כותלו, וע"כ צריך לחלק דשאני התם כיון דלא שייך לתקן שהשני יזכה במקום ובאבנים שעל גגו של השני, דמסתמא אין רצון מצדו לקנות מקום ואבנים בגג של חבירו כיון דאין בו צורך לתשמישו, לכן סגי בכותל שאין להשני רשות השתמשות, משא"כ בכותל שבין שתי חצרות דמסתמא כל אחד רוצה להשתמש בכותל, אז הסברא דכ"א רוצה שיהיה לו שותפות במקום ושיוכל לסמוך על הכותל, וזה טעם שיוכל לסמוך ולהשתמש, אבל למה לתקן שצריך דוקא שיהי' ראוי להשתמש, וע"כ משום שזה יותר בבטחון שיהיה מוגן מהיזק ראיה לכן כלול בחיובו שמחויב לעשות דוקא כותל שיהיה לו עי"ז שותפות, ולפי"ז אפשר להעמיס בדברי הרא"ה דמה דכתב הטעם שיכול לעכב עליו משום דרצוני בכותל שאוכל לסמוך עליו, היינו שמשום זה יש טעם לתקן שיהיה שותף בכותל כדי שיהיה יותר בטוח מהיזק ראיה, דאילו במקום שאין שייך שהשני ירצה להיות בו שותף כגון בשני גגין בשני צדי רה"ר אי אפשר לדרוש שיקנה לו חצי מקום הכותל מהאי טעמא שיהיה יותר בטוח מהיזק ראיה, ורק היכא שמסתמא כל אחד רוצה להשתמש שייך לתת זכות להשני שיהיה לו כותל לסמוך משום שעי"ז יש לו יותר בטחון מהיזק ראיה. (מהדו"ק)
שם. מקום שנהגו לבנות גויל גזית וכו'. כתב הרמב"ן דהכונה שנהגו לבנות כ"א בשל עצמו אף השותפין כופין זה את זה לבנות כן, אבל אי יש מנהג מיוחד לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כולן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע, ואפי' עושין גויל יותר מו' טפחים. והרשב"א והרא"ש כתבו דרק מה שזה מנהג לעשות מחיצות בשותפין החולקין זה מחייב אותם ולא מה שכ"א בונה בביתו.
והנה בחזו"א (ב"ב סי' ה' ס"ק ד') ביאר דיש ב' גווני בהא דהולכין אחר המנהג, א' מפני שזה נכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחבירו, והב' מפני שהסכמת הציבור הוי ככח ב"ד. משמע דלא שחכמים תיקנו שיועיל הסכמתם, אלא דהסכמה הוי כתקנת ב"ד, ולפי האופן הראשון צ"ל דחל ההשתעבדות וההתחייבות עי"ז שכל א' נותן חלקו להשני להשתמש בו, דבעבור זה מתחייב כ"א כלפי השני, וצ"ע ביורשים שחלקו למה מחויבין לעשות כהמנהג, וגם צ"ע לפי מש"כ הראשונים דיותר מו' טפחים מגויל וכן יותר בה' מגזית אין מחויבים אפי' אם המנהג יותר, וחולקין על הרמב"ן בזה, ולמה הא השתעבדו לעשות כהמנהג. וכן למה ס"ל לר"ת דלא מהני בפחות מהוצא ודפנא הא השתעבדו והתחייבו שיהי' כפי המנהג. כן צ"ע שיטת הני דס"ל דאם רוצה לעשות הוצא ודפנא לבד בלי שותפות הוא יכול, וכן הסכים הרא"ש, ולמה הא התחייב בתחילת השותפות לעשות כהמנהג.
והנה הגרעק"א בתשו' הביא קושית אחיו דמאי דייק טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו דהיזק ראי' לא שמיה היזק, הא אולי גם בלא רצו חייב אלא שאז יוכל לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא משא"כ ברצו וקנו דאז חייבין לעשות כמנהג המדינה. והגרע"א רצה בתחילה לומר דגם כשקנו מידו יוכל לומר דאבנה משלי בהוצא ודפנא, וע"כ החילוק דבלא רצו אין חייב כלל, אלא דכתב דקשה לחדש כן דבפשוטו כשקנו מיני' התחייב לעשות כותל בשותפות כמנהג המדינה. ולהסברא דחייב לעשות כהמנהג משום דהוי כהתחייב כ"א כשנכנס להחצר, א"כ ממ"נ אי התחייבות פירושו שלא יוכל כ"א לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא, א"כ גם כשלא רצו, היינו שלא קנו לעשות גודא, ג"כ הא התחייב לעשות כמנהג, וכיון דהיזק ראי' שמיה היזק ומחויב לעשות מחיצה הא יצטרך לעשות בגויל וגזית, ולמה יוכל לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא, ואם בהתחייבות לא כלול שלא יוכל לעשות בהוצא ודפנא משלו, למה בקנין לעשות כותל מתפרש שלא יוכל לעשות בהוצא ודפנא.
ולהאופן השני דהסכמת הציבור הוי ככח ב"ד, א"כ לשיטת הרמב"ן ע"כ צ"ל דהסכימו דבתים צריך לבנות גויל ו' טפחים וגזית ה' טפחים וכו', או כמו שהביא בחזו"א (שם ס"ק ב') דסגי במה שיחידים עשו כן ואנשי העיר נתרצו בזה, וא"כ מה שייך שיחייב אותם לעשות מחיצה בעובי כזה כיון דעל מחיצה לא הי' הסכמת הציבור, ונצטרך לומר דהתחייבו לעשות כמנהג אנשי העיר כמו שהם בונים בתיהם, ויקשה למה יורשים שהתחלקו יצטרכו לבנות כן. וגם הא ברמב"ן מבואר דבהתנו אנשי העיר לעשות מחיצה בכך וכך עובי עושין אפי' אם התנו יותר מו' בגויל, משמע דבלא התנו במיוחד על מחיצה לא יצטרכו לעשות יותר מו' טפחים בגויל, וכן בגזית לא יצטרכו לעשות יותר מה' טפחים אע"פ שמנהג האנשים שבונים בתיהם יותר רחב, ולמה הא ממנ"פ אם התחייבו לבנות כמו שאנשי העיר בונים בתיהם למה לא יצטרכו לעשות אפי' יותר מו' טפחים, ואם לא מתפרש שהתחייבו, למה בכלל הם מחויבין אפי' ו' טפחים כמנהג שבונים בתיהם, דהא על מחיצות לא הי' הסכמת הציבור כלל. וכן לאלה הראשונים דס"ל דיותר מו' טפחים בגויל ויותר מה' טפחים בגזית לא כופין כלל, הרי ע"כ דאינו מצד התחייבות.
ולולא דבריו הי' משמע דזה תקנת חכמים דנילך לפי מה שנהגו, ולכן להרמב"ן הי' תקנה לילך כפי שבונין בתיהם, ולזה יש שיעור דהתקנ"ח הוא עד רוחב כזה, ועל יותר שזה כמעט מיותר אינו חייב רק אם יהי' תקנה מיוחדת של אנשי העיר.
דהנה יש לעי' למ"ד היזק ראי' לאו שמי' היזק, אלא דקנו לעשות כותל, דאז חייב לפי מנהג, אי עכשיו חיובו מחמת דזה כונתו בקנינו לעשות כמנהג המדינה, או דאז חל עליו חיוב המנהג. ואם נימא דזה כלול בקנינו, למה לא יועיל בפחות מהוצא ודפנא, או ביותר מגויל ו' טפחים כיון דכך המנהג ודעתו לחייב עצמו רק כפי המנהג, משמע דקנינו מחייבו רק בכותל ואז חל כבר חיוב חכמים לעשות כמנהג. אמנם גם לפי"ז צ"ע במקום שנהגו במחצלת למה אינו יכול לצאת ידי חובה במחצלת כיון דלא התחייב ביותר מהמנהג.
וצ"ל דמה דדייקו התוס' דבפחות מהוצא ודפנא לא מהני לכן קאמר לאתויי הוצא ודפנא, שזה אתי רק אליבא דהלכתא דהיזק ראי' שמיה היזק, ומחמת זה לא מהני מנהג כיון דאז לא הועיל כלל לגבי היזק ראי' כיון שבזמן קצר עלול ליפול.
הכל כמנהג המדינה. יש לעיין אם עיר א' קובעת למקום הזה, או אפילו א' הרחובות.
הנה במקום שנהגו גויל, משמע דבלי זה אז למ"ד היזק ראי' שמי' היזק יש שינוי לענין היזק ראי' גויל או גזית וצ"ב.
והנה דין זה דצריך לבנות גויל או גזית, האם הוא רק בעושה מחיצה בין שותף להשני, או גם סתם בן אדם שבונה כותל, ואם נימא דזה רק במחיצת שותפין, צ"ב מה זה נפק"מ לענין היזק ראי' בין גויל וגזית.
והנה מנהג מהני רק אם ע"י חכמים כמבואר להלן (תוד"ה בגויל) עפ"י מש"כ החזו"א, וא"כ אם נהגו בהוצא ודפנא היינו שחכמים שם הנהיגו, ואיך הי' מותר לכתחילה לעשות כן, א"כ מהיכי תיתי שישתנה עכשיו, דהא אותה סיבה שהיתה אז יש גם עכשיו בלי שיהי' כמנהג שנהגו, ואם אין ראי' ממה שעשו אז, א"כ למה כעת צריך להתנהג כמו המנהג כיון שאז לא חל שום דין על עשייתם.
לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. כתב הרא"ש דלא יכול לטעון המוחזק לא רצית לחלוק והוכרחתי להסכים שלא תשתתף בבנית הכותל, דכיון דהיזק ראיה שמיה היזק מסתמא גם השני רצה כותל, וצ"ע דהא משמע דהטעם דהרי הוא של שניהם דכיון דיכול להכריחו ודאי הכריחו ובנו בין שניהם, ולהרא"ש הוא טעם אחר לגמרי דמסתמא גם הוא רצה כותל.
ויש לעיין דלכאורה המחלוקת אם היזק ראיה שמיה היזק או לא, היינו אם בעד היזק כזה מחייבינן להוציא כסף כדי למנוע, אבל ודאי דהוא היזק, וא"כ למה כתב הרא"ש דכיון דהיזק ראיה שמיה היזק מסתמא גם השני רוצה כותל, דהא אף למ"ד לא שמיה היזק ג"כ נימא הכי, ולמה צריך עדים שיזכרו שעשו קנין לעשות כותל, נימא דמסתמא גם השני רוצה כותל, משמע דהרא"ש לומד דלמ"ד לא שמיה היזק אין נקרא היזק לגבי אנשים וצע"ק.
ואפשר דהנה כ' הר"ן הובא בשטמ"ק דלא שייך לטעון אתה לא רצית להתחייב והתנית אתי שלא תתחייב לעשות כותל כיון דהריצוי לחלוקה ידוע והתנאי אינו ידוע, ולמה הרא"ש מיאן בטעם הנ"ל, אלא דהרא"ש סובר דבמסכים לחלוק בלי שיעשה גודא זהו שיור בחלוקה, דכאילו אין כאן חלוקה גמורה לענין שיש לו זכות תשמיש לגמרי נפרד מהשני שעי"ז יוזקק השני לעשות כותל, והוי כאילו עוד לא ראינו חלוקה לגבי זה ואין כאן ריצוי ידוע לחלוקה גמורה, דכשיש תנאי פירוש תנאי הוא דאין חלוקה בכלל לגבי זה ולא שייך לומר דהריצוי ידוע והתנאי אינו ידוע, ולכן אומר הרא"ש דכיון דהיזק ראיה שמיה היזק ודאי כל אחד רוצה לחלוק לגמרי באופן שיכול להכריח שותפו לבנות כותל דהיינו דהיתה חלוקה לגמרי, אבל אה"נ דאין ראיה משום זה שהשני רצה ובנה כותל בשותפות, אלא דמכח הסברא הזאת הו"ל כאילו ראינו חלוקה ממש והו"ל ריצוי לחלוקה לגמרי, שממילא לא שייך לומר שהיה תנאי שא"כ לא היה חלוקה לגמרי, זה רק טעם שלא הי' תנאי בהחלוקה, וממילא אמרינן דהוי של שניהם דאנן סהדי שהכריחו לבנות בין שניהם.
והנה כתב הרא"ש דאם יש עדים שמחלו השותפין זל"ז ההיזק ראיה שוב אין יכולים לחזור בהן, ולכאורה זה מוכרח לאלה דגרסי בגמ' דלכן תנא במתני' שרצו לעשות מחיצה, דהיינו שלא היה בה כדי חלוקה, כדי להשמיענו דמהו דתימא דמצי למימר כי איתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא קמ"ל, ולכאורה מה שייך שיטעון לא נתרציתי לחלוק אלא ע"מ שלא לעשות מחיצה, דמ"מ למה אינו מחויב כעת לעשות גודא אם מחילה לא מהני לענין כותל, דאין לומר דיטעון כי איתרצאי וכו' וממילא הוי חלוקה בטעות ובטלה החלוקה לגמרי, דלא משמע שהחידוש הוא שלא בטלה החלוקה לגמרי, וע"כ דס"ד דיפטר מכותל אע"פ שהחלוקה קיימת ואיך היה ס"ד כן אם לא מהני מחילה לענין כותל, ואין לומר משום דבתנאי מועיל אף שמחילה סתם לא מועיל כמבואר בתוס' לקמן (דף מ"ט ד"ה וכדרב כהנא), דודאי לא שייך לומר על סתם חלוקה בדבר שאין בו דין חלוקה דהו"ל כאילו התנה ויהיה לו דין תנאי ממש שיועיל בכה"ג מחילה אע"ג דסתם מחילה לא מהני, וגם קשה לומר דהי' מהני מדין סילוק כיון דהי' סתם חלוקה בלי שום התנאה, ואע"פ שאין זה קושיא למה לא הוכיח הרא"ש דינו מהגמ', דאפשר דלא גרס את זה בגמ' כמש"כ בפלפולא חריפתא (אות ב'), מ"מ לדברינו א"ש בפשיטות דאם זה לא יתרצה בחלוקה רק אם יתחייב לעשות כותל יועיל לפוטרו מכותל אף אם מחילה לא מהני דבכה"ג הו"ל כאילו לא היה חלוקה לגבי זה דממילא לא שייך שיוכל להזקיק את חבירו לבנות כותל ולכן מזה לא יכולנו להוכיח דינו של הרא"ש. (מהדו"ק)
[עי' לקמן דף ל"ג ע"ב מה שהובא דברי האור שמח].
יש לעיין למה לא יכול א' לטעון דהשני איש אלים ואיני יכול כל יום לבוא לב"ד, לכן לא באתי למנוע אותו אז, וכיון שאז לא היה נוגע למעשה אלא משום שיש לי לפחד שאח"ז אם יפול הכותל יטעון שזה שלו, לא טרחתי לבוא כל הזמן לב"ד לריב עמו [ואגב צ"ע וכי כל א' מפחד שהכותל יפול, א"כ אסור לבנות כותל שמא יפול ויזיק], והשאלה היא אם אדם נאמן לטעון פלוני איש אלים, וכן יש לעיין אם באמת יבואו עדים שהשני איש אלים אם ישתנה דין מתני'.
תוד"ה כפיסין. מפרש בגמ' ארחי וקשה לר"י והכתיב וכפיס מעץ יעננה משמע שהוא של עץ ואור"י דשמא היו מניחין עצים מלמעלה ולמטה. וצ"ע דהא לא נזכר כאן גם עצים וע"כ דלא צריך זה, ואיך נאמר דבפסוק בחבקוק מיירי שעשו דבר שאינו צריך.
ואולי נוכל לומר כמו דאיתא בשבת (דף ל"ו) דיש דברים שנשתנו שמם, ואולי כיון דלא נזכר שם כפיס ע"כ דלא נשתנה מהדורות הקודמים.
ובתוס' פסחים (דף ב' א' ד"ה הנודר מן האור) הביאו מערכין דיש לשון תורה ויש לשון חכמים, א"כ יכולים לתרץ דלשון תורה ונביאים הוא מעץ אבל לשון חכמים כפיס הוא מאבן.
תוד"ה בגויל. ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא. לפי מש"כ החזו"א (או"ח סי' ל"ט סוף סק"ח) שכל מנהג שלא עפ"י חכמים אין לו דין מנהג, א"כ אי"ז מנהג דהדיוטות הנהיגו בלי חכמים הא בכלל לא מנהג הוא, ואם חכמים עשו לא כדין שוב אי"ז מנהג חכמים, ואיך יצויר שיהי' מנהג כזה שצריך לומר עליו שמנהג הדיוט הוא, ואם לומר שאלה החכמים לא חכמים רק הדיוטות הן, זה דוחק.
בא"ד. יש לעיין לפי מש"כ הנמוק"י בשם הרשב"א דבעיר חדשה צריך לעשות כתלים כמש"כ במשנה גויל גזית, א"כ כשהנהיגו בהוצא ודפנא עשו שלא כדין, ובודאי לא נעשה ע"י חכמים, א"כ למה יש להתנהג לפי מנהג זה.
תוד"ה לפיכך. וכגון דידוע לנו עדיין וזוכרים. לכאורה בלי עדים שיעידו בב"ד אין להתחשב בזה כלל.
בא"ד. וא"ת ומאי איריא משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה נמי הוי של שניהם וכו' ומתרץ ר"י דהיינו הך דפריך בגמ' פשיטא. בקצוה"ח (סי' קנ"ז ס"ק ג') כתב לתרץ שיטת הר"י מיגאש דמפרש דקושית הגמ' פשיטא היינו כיון דכבר אשמועינן מתני' דעל שניהם מוטל לבנותו ודאי שותפין נינהו ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד דהו"א שיהיה נאמן לומר כו' קמ"ל דשותפין לא קפדי אהדדי, ולשיטתו קשה קושית התוס' מאי לפיכך דהא גם אם לא היו יכולים לכוף זה את זה היה צריך להיות חלוקה, ותירץ בקצוה"ח דבלי דינא דמתני' דכופין היה צריך להיות הדין דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, דזה שאומר כולה שלי יקבל שלשה חלקים והשני רביע, ורק ע"י דכופין זה את זה לעשות כותל לכן תמיד חולקין, וזה יקשה לפי התוס' למה כתבו דגם בלי שכופין היו חולקין דהיה צריך להיות דאחד יקבל ג' חלקים ואחד רביע, ובאמת הקשה כן הרשב"א בדף ד', ותירץ כיון שהמקום ע"כ מוחזק בין שניהם להיותו מחצה, דמי מהם מוחזק בו יותר [ועי' ברמב"ם פ"ב משכנים הי"ח וז"ל והואיל ומקום הכותל משל שניהם], ומסתמא חלק חצירו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו, והרי האבנים כאילו מוחזקים ותפוסים כולם ביד שניהם בשוה זה כזה, וכל שביד כל אחד ואחד מהם הרי הוא כאילו שלו, כדאמרינן התם בפ"ק דב"מ גבי טלית דאנן סהדי דמה דתפיס האי דידיה הוא ומה דתפיס האי דידיה הוא, ואילו היו שניהם אדוקים בטלית זה במחציתו וזה במחציתו אע"פ שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי אין מוציאין את הרביע מתח"י של זה ונותנין לזה וה"נ דכוותיה הוא וכדאמרן ע"כ [והא דמדמה זה הרשב"א לכולה שלי וחצי' שלי, לכאורה יש לדמות את זה לאחד אוחז שני טליתות ואומר שתיהם שלי, ואחד אוחז א' מהם ואומר דרק אחד שלי דפשיטא דיחלוקו, ובכותל השותפין נמי הא אם לא היה הכותל והיו דנין על המקום, ואחד היה אומר ארבע אמות וג' טפחים קרוב להבית הם שלי, והשני יטעון דג' טפחים אלה הם שלו ודאי דיחלוקו, וה"נ כאן גבי המקום כשטוען כולה שלי היינו דחצירו מגיע עוד ג' טפחים והשני טוען על הג' טפחים האלו שהם שלו, ובודאי יחלוקו בפשיטות יותר מבכולה שלי וחציה שלי, ואולי ס"ל כיון דיש כותל בין שניהם זה עושה הוכחת שותפות גם על המקום של הכותל כדברי האומר ששניהם בנו את זה, היינו דהוא שותף על כל המקום של הכותל והו"ל כאילו אוחז כל המקום שעליו הכותל עומד והוי כמו כולה שלי וחציה שלי], ואולי כתב זה לרווחא דמילתא כיון דגם בכולה שלי וחצי' שלי חולקין בהחצי שעליו דנין.
והנה אפשר ליישב לשיטת התוס' קושית הרשב"א, דכיון דכתבו התוס' דכאן איכא דררא דממונא דהיינו דבלי טענותיהם יש ספק לב"ד, ובדררא דממונא לא יכול להיות שום דין חוץ מחלוקה, דהטענות לא משנות את הדין מה שהיה בלי טענתם, וכמו שלא יהיה דין דכל דאלים גבר על ידי טענתם כיון דאיכא דררא דממונא, ה"נ ע"י טענותם כולה שלי וחציה שלי לא ישנו את הדין שהיה בלי טענותם ולכן חולקין, ולא דמי לטלית דאין דררא דממונא וכל הדין נפסק לפי טענותם, ולכן זה שאומר כולה שלי מקבל שלשה חלקים משא"כ כאן.
והנה הקצוה"ח שם הקשה למה הוי כאן דררא דממונא יותר משנים אוחזין בטלית, ונראה דבשנים אוחזין בטלית עצם מה שאוחזין עושה ספק אפי' בלי שיטענו, היינו משום דעצם מה שאוחז הוי כטוען שהוא שלו דאל"כ למה הוא אוחז, נמצא דלא יצויר שיהיה ספק בלא טענותיהם דהא אחיזתם היא טענותיהם, דלמה אוחז אם לא מפני שרוצה לומר בזה שזה שלו, משא"כ בכותל העומד בין שני החצירות דלא שייך לומר דהוי כטוענים בלי שיטענו ממש, וכיון דעצם עמידת הכותל שאינה בגדר הטענה מ"מ מעורר ספק בלי טענותיהם לכן שפיר הוי דררא דממונא. (מהדו"ק)
בא"ד. ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה וכו' הילכך אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו. הנה האחרונים נתלבטו למה לא יועיל מה שכעת הוא מוחזק, ובקונטרס הספיקות (סי' ב' סק"ז) ביאר דזה מחמת דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק, ובקובץ שיעורים (אות ח') ביאר דהא דהוצרכו להאריך ולא אמרו בפשיטות כן, דהא התוס' וסייעתם פסקו כמסקנת הגמ' בב"מ (דף ו' ע"ב) דתקפו כהן מוציאין מידו ולא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק, משום דכאן מה דחולקין הוא מחמת דאינם מוחזקין, דשאני התם דהישראל המוחזק זכה לפני שהכהן תפס לכך לא מהני להוציא ממוחזק משא"כ כאן יועיל, לכן כתבו דגם כאן לא יועיל, והטעם דלא מהני משום דהיכא דממון המוטל בספק חולקין הוי כמוחזקין ולא מהני תפיסה. ולסברת הקונטרס הספיקות צ"ל דהתוס' כאן ס"ל דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק אפי' בטוען ברי, ובתוס' כתובות דף כ' הובא שתי סברות, ולסברא הא' שם ס"ל דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק כשטוען ברי, וצ"ל דהתוס' כאן יסברו כהסברא דגם בטוען ברי לא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק.
והנה כל אלו הדברים שייך רק לסברת הר' שמואל המובא בתוס' ב"מ (דף ק') דסומכוס ס"ל דחולקין רק בעומדת באגם דיש רק חזקת מר"ק, דאילו כשיש מוחזק זוכה המוחזק ואין חולקין, דלפי"ז הי' מקום לומר שיועיל גם אם נפל לרשות א' מהן והוא כעת מוחזק, אבל לפי"מ דאיכא דס"ל דלסומכוס חולקין אפי' כשא' מוחזק מקודם כ"ש אם יתפוס לאחר שנולד הספק דלא יועיל, אמנם כאן איירינן לרבנן דסומכוס, ולדבריהם הא אילו הי' מוחזק אפי' רק מר"ק הוי ס"ל דהממע"ה, וא"כ כיון דכל זכותם מחמת שאין מוחזק אז כשיהי' מוחזק הי' שייך שיועיל.
אלא דלפי"ז למה באמת לא מהני תפיסתו כעת, דהא מש"כ בקובץ שיעורים מהתוס' בב"מ (דף צ"ז ע"ב) דלסומכוס דחולקין נקראין מוחזקין, הא אין זה מחמת דחולקין לכן הם מוחזקין, אלא דמה דאיכא דררא דממונא עושה אותם למוחזקין ולכן חולקין, לכן כתבו שם דגם לרבנן מיהא יועיל ברי נגד שמא לעשות חלוקה, אבל כאן דכתבו דגם לרבנן חולקין מחמת דאין מוחזקין נצטרך לומר דבאיכא דררא דממונא ואין מוחזק שום א' מהן לכן נעשין שניהם מוחזקין, ושעי"ז לא יועיל תפיסה משום דהוי כתפיסה ממוחזק.
ולולא דבריהם אפשר לומר בכונת התוס', דהנה בכל מוחזק כגון ספק בכור דאמרינן הממע"ה, פליגי בב"מ (דף ו' ע"ב) אי מהני תקיפת הכהן או לא, היינו משום דפליגי אם בזה שהוא מוחזק זוכה להיות לגמרי שייך לו וממילא לא ישתנה כבר אף אם הכהן יתפוס, דכיון שבשעה שנולד הספק הי' הישראל מוחזק כבר זכה, או דרק א"א להוציא ממנו אבל לא נעשה שלו, דכיון דזכיית הישראל מכח מוחזק ה"נ הכהן ומאי עדיף הישראל מהכהן, דכמו דמהישראל אין להוציא ה"נ מהכהן, אבל כאן דזכייתם מכח דררא דממונא ולא סתם מוחזק, ס"ל להתוס' דלא ישתנה הדין כשיתפוס, כיון שזכייתו של כ"א מהם לא הי' מדין מוחזק, אע"ג דאם אז הי' א' מהם מוחזק לא הי' הדין חולקין, מ"מ לא תפיסתו נתן לו הזכיה, לכן לא ישתנה ע"י תפיסת א' מהם.
ולפי"ז אפשר דהתוס' כאן יסברו שפיר דתפיסה לאחר שנולד הספק מהני בטוען ברי, וסברתם דכיון דהתופס טוען ברי אין סברא שיזכה המוחזק הראשון שיהי' כבר שלו כיון דכל זכיית הראשון הוא מחמת טענתו, ואם אליבא דאמת הראשון משקר איך יזכה ע"י טענת שקר, וע"כ דרק א"א להוציא מהמוחזק הראשון, וא"כ ה"נ א"א להוציא מהתופס אח"כ, אבל בדררא דממונא דיש ספק בלי טענותיהם, אפשר שפיר שיזכה כל א' לגמרי על חצי ולא שייך שיזכה ע"י תפיסה חלק של חבירו.
ובקהלות יעקב (סי' א') כתב דאין לומר מחמת קם דינא, דזה רק אם נפסק כבר בב"ד. וצע"ק דהא דצריכים לסברת קם דינא הוא היכא דבאמת כעת הוא ממ"נ פטור ומ"מ אמרינן דקם דינא דכבר זכה, אבל כאן אי"צ לקם דינא כיון דגם כעת לא נתברר נגדו כלום, אלא דזה הדין דכל שהי' ספק זוכה כ"א בחצי, וגם כעת לא נתברר נגד הספק, אלא דאם הי' נולד הספק בהיותו אצל המוחזק לא הי' נפסק חלוקה, אבל בשביל זה לא נשתנה הדין כיון דאין זכיית כל א' וא' מחמת היותו מוחזק.
בא"ד. מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ניהמניה שעשאוה כולה מיגו דאיבעי אמר ממך לקחתיה והיה נאמן משום דשהו הרבה. בגליון הש"ס הקשה למה צריך למיגו דהא כי היכי דנאמן לומר לקחתיה מכח דשהו הרבה דמוכח דהוא שלו ה"נ יהא נאמן מדשהו הרבה מוכח שהוא שלו, ומאי אולמיה טענת לקוח מטענת בניתיה, והנה בקצוה"ח (סי' קמ"ו ס"ק י"ב) רוצה לחדש דבהחזיק ג' שנים וטוען המחזיק בפני זבנה מינך המוכר שלי אינו צריך למיגו, דכי היכי דנאמן לומר מינך זבינתי ה"נ נאמן לומר דהמוכר קנה ממנו בפניו, ורוצה לעשות בזה מחלוקת, דהרא"ש והטור ס"ל דאינו צריך למיגו, והתוס' סוברים דרק ע"י מיגו נאמן, וכן כתב הגרע"א לקמן דף מ"א ע"ב [וצ"ע דברא"ש פ"ג סי' י"ג מוכח להדיא דרק מדין מיגו נאמן], ובאמת טעמא בעי למה ס"ל להתוס' דצריך למיגו, והנתיה"מ (שם סוף ס"ק כ"ב) כתב דכו"ע ס"ל דצריך למיגו, דכל שצריך לטענת המוכר ואינו בא בטענת עצמו אינו נאמן בלי מיגו, ועדיין צריך ביאור דכיון דראה בעצמו איך שהמוכר שלו קנה מהמערער למה זה יגרע ממינך זבינתה.
ואפשר דכל שבא לזכות מכח הוכחה דחזקה וכדו' צריך שהחזקה תוכיח את מה שהוא טוען, ותמיד בחזקת ג' שנים החזקה מוכיחה רק שמתחילת הג' שנים היתה שלו, אבל אינה מוכיחה שזה שלו על הזמן שלפני שהחזיק, וכיון שטוען שקנה לפני זה והחזקה לא מוכיחה ע"ז לכך צריך למיגו, וכן בטוען בפני קנה המוכר, דבזה שהוא מוחזק ג' שנים אין להוכיח שהמוכר שלו קנה, וכיון שהחזקה אינה מוכיחה על טענתו אין לו נאמנות בלי מיגו, וא"כ ה"נ בשהו האבנים ברשותו הרבה זה מוכיח שהם שלו כל זמן ששהו ברשותו, אבל אינם מוכיחים לטענתו שהוא בנה את הכותל לפני זה, וכיון שאין הוכחה לטענתו אינו נאמן בלי מיגו. והסברא בזה כיון דאם יוכחש טענתו שפלוני קנה מהמערער, לא נימא דמ"מ הוא שלו דזכה ע"י אופן אחר, הרי כל זכייתו בהקרקע רק ע"י טענתו דראיתי שהוא קנה, וכיון שעל זה לא מראה החזקה לכן צריך למיגו. וצע"ק מהא דתוס' (דף ל"ג ע"ב ד"ה ואי טעין) שהקשו דיהא נאמן לפירות ירדתי מחמת דתפיס בפירות, ולכאורה תפיסתו אינה מוכיחה אלא מן אז, אבל לא דקנה זכות לאכילת פירות, וצריך לומר כיון דזה דרך קניית פירות דקונים קרקע לפירות הוי שפיר הוכחה דקנו לו הפירות מעת שילקטם, דנהי דהקנייה היא קודם בהקרקע, מ"מ תפיסתו מראה ע"ז שהוא קנה קרקע לפירות, וכן ע"כ צ"ל בכל חזקה דמהני מה שאכל פירות ג' שנים ומאי זה ראי' על קניית הקרקע, וע"כ כיון דזה הדרך דכשקונים קרקע לגמרי ג"כ אין רואין יותר.
ועדיין קשה מהא דדף ל"ט ע"ב דצריך למחות בסוף כל שלש, דביארו הרשב"ם והתוס' מפני דכשעבר ג' אחר המחאה יכול לטעון דקנה קודם והי' כל הזמן שלו אע"ג דהתם לא שייך מיגו, דהא לסברתם אם יטעון דקנה אחרי המחאה הראשונה אינו נאמן, דהא כיון דהי' גזלן בזה השדה אינו נאמן, וכל טענתו דקנה קודם, הרי דגם זה נאמן מצד עצמו, ובשלמא לסברת הנתיה"מ כיון שאינו בא בטענות אחרים נאמן בלי מיגו, אבל לדברינו צ"ע, ויש לומר דהתם הא יש לו עדים שהחזיק כל הזמן, אלא דמה דהחזיק לפני המחאה לא מהני בתור חזקה כיון דהי' לו ליזהר אחרי המחאה בשטר, אבל כשעבר ג' שנים אחרי זה אמרינן דגם חזקתו שלפני המחאה לא היתה בגזילה ונאמן שפיר בלי מיגו, משא"כ ביש לו עדים רק על ג' שנים והוא רוצה שיאמינו לו שקנה בזמן קודם שהתחיל להחזיק אינו נאמן כשאין לו מיגו, ועי' אילה"ש גיטין דף ס"ד א' ד"ה ומודה ר' הונא.
ב) ועוד יש ליישב קושית הגליון הש"ס בדרך אחר, דהנה התוס' הא הבינו לפני כן דקושית הגמ' פשיטא, היינו דודאי כיון דיכולים לכוף זה את זה בודאי דכשנפל יחלוקו, ובאמת הרבה ראשונים מפרשים דזה קושית הגמ' פשיטא, והקשו בקושיתם דגם בלי שיכולים לכוף ג"כ ע"כ יהי' של שניהם, והיינו דכיון דאין שום ראי' לא' יותר מלהשני בודאי יחלוקו, ואע"ג דגם אין ראי' דשל שניהם, מ"מ כל שאין ראיה לא' מהם ודאי יהי' יחלוקו ולא יועיל מוחזק, דהא שותפין לא קפדי והוי כמו שניהם מוחזקים בשוה, וע"ז תירצו דזה באמת קושית הגמ' דגם בלי שיש דין כפי' לא' על השני ע"כ יהי' יחלוקו, וע"ז ביארו דהגמ' מתרצת דמיירי בשהו ברשותו הרבה דאז זה שנמצא ברשותו נקרא מוחזק כיון דכה"ג שותפין קפדי, אמנם זה יתרץ רק למה בלי דין כפי' לא הי' חולקין, אבל עדיין יקשה גם פשיטא דאחרי שתיקנו לכוף הרי יש הוכחה שזה של שניהם דודאי הכריחו להשתתף בבנית הכותל, ע"ז הוצרכו להוסיף דנגד הראי' דודאי כפאו יש מיגו דלקוח, וזה באמת רק ע"י מיגו יהי' נאמן כיון דזה נגד הראי' שודאי הכריח חבירו להשתתף בהכותל, ולכן צריך להשמיענו דהוי כמיגו במקום עדים, דזה כ"כ ראי' מוכרחת כעדים דאנן סהדי דודאי שניהם בנאוה.
ומה שכתבו דבבקעה דזה מקום שלא נהגו לגדור יהא נאמן במיגו, ולכאורה תיפו"ל בלי מיגו, יש לומר דהתם כיון דתיקנו לעשות חזית, א"כ כשלא עשה לא צריך להאמין לו אפי' כשהוא מוחזק ושהו הרבה, דיש הוכחה מדלא עשה חזית ע"כ זה של שניהם, רק במיגו דלקחתיה יהא נאמן אע"פ שיש הוכחה נגדו מדלא עשה חזית, דהוכחה מדלא עשה חזית אינה כאנן סהדי.
בא"ד. ניהמני' שעשאוה כולה במיגו וכו' דאנן סהדי שלא עשאה לבדו כיון שהי' יכול לדחוק את חבירו בדין שהי' עושה עמו. צ"ע דהנה בחו"מ (סי' ע"ה סעיף ז') מבואר דיכול לומר מחלת לי, ומבואר שם בסמ"ע דהיינו משום מיגו דפרעתי, ולמה לא יוכל לומר דמחלתי לו ולא תבעתי ממנו שישתתף בבניית הכותל, וכיון שאית לי' מיגו למה לא יהא נאמן.
בא"ד. ניהמני' שעשאוה כולה במיגו דאי בעי אמר לקחתיה ממך וכו' אבל בבקעה אם שהו הרבה הי' נאמן לומר שעשאה במיגו דאי בעי אמר לקחתיה. הנה לפי טענתו דכולה עשאה הרי גם המקום שלו לגמרי, ואע"ג דלא מהני טענתו לזכות, מ"מ לפי דבריו הרי המקום שלו כולו, ואם הי' אומר לקחתיה הא אומר בזה דהמקום הי' של שניהם ואיך זה מיגו, והתוס' לקמן (דף ל"ג ב') ס"ל דלא אמרינן מיגו כה"ג, ולומר שהי' טוען דאע"ג דהמקום והכל הי' שלו בכ"ז קניתי ממך האבנים, הא בגידולי שמואל (לקמן דף ל"ד א') הביא בשם מהרי"ט דמיגו לטעון שתי טענות לא אמרינן.
ובכלל יש לעיין אם זה טענה, דכיון דרואה לדבריו דהשני רוצה לזכות מה שאינו שלו ואיך יקנה ממנו האבנים שלא בעדים, הא רואה שא"א לסמוך על היושר של השני, וכה"ג אמרינן בב"מ דף ו' עד השתא חשדת לי' בגזלן והשתא מוגרת לי' בלי סהדי.
תוד"ה אומר לו גדור. מבואר דלר"י צריך להתרות כל פעם שנפרצה, ומשמע דההתראה היא כדי שלא יופסד חבירו, אבל מהנמוק"י מבואר דההתראה היא שלא יעבור איסור בהשהותו כלאים. והנה לפי"ז הוי התראה כבכל איסור דכל א' יכול להתרות, אבל אם ההתראה שלא יזיק אפשר דזה שייך לב"ד או שלוחם. ועי' ברבנו גרשום דכתב דנתייאש היינו דעבר זמן שקבעו לו ב"ד, הרי דלדבריו מה דאומרים לו גדור היינו ב"ד, וכנראה דהוא מפרש כהר"י דההתראה כדי שלא יגרום נזק לבעל התבואה, אלא דצ"ע דאיך שייך לקבוע לו זמן, דהא מצד איסור כלאים כל שאינו הולך תיכף לעקור ואומר לכשאחזור אלקטנו הרי זה ניחא לי' ונאסר, וא"כ בשלמא לגבי לחייבו בתשלומין שייך לקבוע לו זמן, אבל לגבי שיאסר מה שייך לקבוע לו זמן, ואין לומר דאיה"נ דיאסר קודם, דהא משמע מדבריו דרק כשנתייאש אחרי הזמן שקבעו לו הוא דנאסר.
ויש לעיין לר"י דצריך התראה כדי להתחייב בתשלומין ובלי זה פטור, אם זה משום דס"ל דחיוב דיני דגרמי הוא מדרבנן, כמבואר בתוס' ב"ק (נד.) דהר"י ס"ל דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן, ולא חייבו בשוגג, ואע"ג דכתבו התוס' לקמן (ע"ב ד"ה וחייב) דאי"צ מזיד מיהו שוגג ממש פטור, אבל אי דינא דגרמי חייב מה"ת צריך טעם למה לא חייב גם בלא התרו בו כמו כל נזקין דחייב בין שוגג בין מזיד.
אמנם יש לומר דאפילו בגרמי דחייב הוא רק דעשה דבר שיגרום הפסד, אבל באינו עושה כלום גרע ואינו חייב אלא ביודע שיופסד חבירו ע"י שלא יעשה.
והנה צ"ל דאף דהתראה היא דאינו סבור להיות חייב בתשלומין, הא מיהת דאינו יודע דיהא נאסר של חבירו מחמתו, דאל"כ הא שוב נחייבו ואינו שוגג, וע"כ דלסברתו דאין החיוב עליו יותר מעל חבירו, אז לא מה שהוא אינו גודר גורם ההפסד, אלא מה ששניהם אינם גודרין, דלכן הוא אינו חייב בתשלומין, דהו"ל כאילו הוא ובעל הזרעים יחד הפסידו את הזרעים.
בא"ד. ואם לא התרו בו לגדור אינו חייב. אבל בנמוק"י משמע דבלי שיתרו בו אינו נאסר דאינו סבור שרק עליו מוטל לגדור, והנה ע"כ אם הוא יודע בעצמו שהי' יודע שעליו לגדור ולא גדר בודאי נאסר, אלא משום דרובא דאינשי לא ידעי שרק על בעל הגפנים מוטל לגדור לא אסרינן, אבל כיון דאי באמת ידע ודאי נאסר לכן צריך להתרות לכתחילה כדי שלא נתיר את האסור על אופן שיודע שחייב לגדור ולא גדר, ולפי"ז לא קשה מה שהקשה בקובץ שיעורים דכיון דבלי שמתרים בו אינו נאסר למה לנו להתרות בו לא נתרה ולא יאסר, דחיישינן שמא יודע ובכ"ז לא יגדור ואנו נתיר האיסור דנסמוך דאינו יודע.
ובקובץ שיעורים הקשה דלמ"ד בב"ק (דף צ"ז) דבפסלתו מלכות הוי היזק שאינו ניכר, וביאר משום דהפסול הוא דבר שאינו נראה, א"כ גם בשרץ על טהרות כגון משקין הא הפסול אינו נראה, וכן בכלאים הא האיסור דבר שאינו נראה. וכ"ז לפי ביאור הנ"ל, אבל הביאור בפסלתו מלכות נתבאר בדברינו (ב"ק דף צ"ז) משום דאין השינוי בהמטבע אלא במה ששאר המטבעות הם אחרות, ומ"מ אם הי' בכ"ז נשתנה ריחו וטעמו הי' נקרא ניכר אבל כיון שגם זה לא נשתנה לכן זה לא ניכר, אבל היכא שיש איסור ניכר בעצם הדבר מהני להיות היזק ניכר לכו"ע אפי' שלא נשתנה ריחו וטעמו.
והנה כתבו התוס' (ד"ה וחייב באחריותו) דכאן הוי היזק ניכר, וכבר הקשו דלמה זה ניכר הא מי יודע דניחא לי'. ובגידולי שמואל מביא בשם מהרי"ל דיסקין דכל שאין אנו רואים אותו משתדל לגדור הוי כרואים שמתייאש. ועדיין יקשה לדברי הנימוק"י איך רואים שהתרו בו ובלי שהתרו בו הא אנו חושבים דמסתמא אינו יודע שעליו לגדור ולא מקרי ניחא לי'.
עוד יש לעיין דאף אם מהא דאינו עוסק אנו רואין דמתייאש, מ"מ הא מהרגע הזה לא נאסר רק בצירוף כל זמן שגדל א' ממאתיים, ואיך ניכר כעת שגם קודם לא עסק בלגדור, וגם איך רואים שכבר יש א' ממאתיים. ואם נאמר מפני שאם הי' עומד כל הזמן הי' רואה, וגם אם הי' משער הי' רואה שכבר גדל א' ממאתיים, א"כ גם אם הי' עומד ורואה בשעה שהי' ע"ז מים והוכשרו והי' גם עומד ורואה כעת כשיש שרץ הרי הי' ניכר לו שזה נאסר, וע"כ זהו החילוק דהכשר מים אינו כלל התחלה להיזק וכעת לא רואים דזה ראוי לינזק, משא"כ במה שנתייאש הרי רואים דהי' ראוי לינזק אם רק יש מי שיעשה מעשה היזק, משא"כ התם דלא רואים כעת שיש ניזק.
ואפי' את"ל דכל שזה בהמשך אחד מקרי דניכר דמתייאש כל הזמן, מ"מ יש להעיר לר"ת דדייק דמה שכתוב פעמיים ונפרצה לאשמעינן דאינו מצטרף מה שגדל לפני שגדר פעם ראשונה עם מה שגדל לפני שעשה גדר בפעם השני' דקמא קמא בטלי, ומנ"ל דזה משום דקמא קמא בטיל, הא אפשר דבאמת נאסר ומצטרף אבל לא מצטרף לחייבו, דהא מה שאנו רואים שנתייאש בזה שאינו עוסק, הא אין אנו רואים מה שהי' בפעם הראשונה שאז לא הי' עדיין היזק, וכיון דבינתיים הי' גדר הא כבר אינו ניכר, לכן אינו חייב באחריות, אבל באמת נאסר דמצטרף.
והי' נראה לומר דכל ענין היזק שאינו ניכר היינו דבהדבר שניזוק לא ניכר היזק, ולכן אם מונח שרץ על טהרות שיתכן דהם לא הוכשרו, דאז אין כאן ניזק דהא א"א לקבל טומאה, וזהו מחמת דאין הניזק ראוי להינזק וזה הוי לא מינכרא, אבל בכלאים דודאי אין שום דבר בהניזק שאינו יכול להינזק, אלא דאין ידוע אם יש מזיק, דאם לא התרו בו ולא ניחא לי' אין מזיק, ובזה לא מקרי היזק שאינו ניכר כיון דהתבואה הוא דבר שעלול להינזק, וסגי במה שנודע לנו ידיעה חיצונית שהתרו בו וניחא לי' והי' מזיק דע"ז לא צריך ניכר. ובזה אפשר ג"כ לתרץ מש"כ המרדכי (לקמן פ' הספינה) דכשראה אביו או אמו מזרקין כלים על המת וזה נאסר בהנאה מצוה להציל מפני השבת אבידה, ואם הגביה והחזירם לאביו וזרקו על המת והפסידו חייב המגביה לשלם כדין שומר אבידה, והק' בקובץ שיעורים (אות ט"ו) דהא לא ניכר ושומר פטור על היזק שאינו ניכר, ולהנ"ל הא מה שאינו ניכר אם יש מזיק לא משווי' לי' כאינו ניכר, וכלים על המת הא ראויים להיות נאסרים, אם אך רוצה הבעלים לזורקן, ולא איכפת לן מה שאין ידוע רצון הבעלים דהיינו המזיק.
בא"ד. שאינו סבור להיות חייב לגדור כל שעה. יש לעיין למה יחשב שעל בעל התבואה להוציא תבואתו ואם לא יוציא צריך בעל התבואה לעשות כל הגדר, ואם יחשוב שצריך לגדור יחד עם בעל התבואה, א"כ יתחייב כאילו הוא ובעל התבואה עשו את ההיזק, ולכאורה אם בעל החפץ יחד עם עוד א' הזיקו שניהם חייבין בשוה, א"כ לכהפ"ח יתחייב חצי מההפסד.
בא"ד. שאינו סבור להיות חייב לגדור כל שעה. צ"ע דלמה יחשוב דחייב רק פעם אחת דמ"ש פעם א' מפעם שניה, ואם החיוב הוא תקנ"ח, אפשר דחושב דהתקנ"ח הוא רק פעם א', אבל אם זה חיוב מעיקר הדין מה נפק"מ פעם או פעמיים.
ויש לעיין אם לעשות גדר כדי שלא יופסד התבואה יעלה יותר מדמי התבואה, אם גם אז מחויב להוציא כל זה, או דרק בדמי התבואה ויותר מזה אין לחייבו, דהא כשהוזק התבואה לא יצטרך לשלם יותר מדמיהן, וכיון דכדי להציל התבואה אינו יכול בגדר זול אינו מחויב כלל.
בא"ד. לפי שצריך להתרות בו וכו' שאינו סבור להיות חייב לגדור כל שעה. מלשון התוס' משמע דצריך להתרות בו שאם לא יגדור יתחייב לשלם, וכן מה שצריך להתרות בפעם השני' שאינו סבור להיות חייב בתשלומין, וכן משמע בעליות המובא בשטמ"ק דאינו חייב בדינא דגרמי בלי התראה. ומהנימוק"י משמע דצריך להתרות בו דאינו יודע שאם לא יגדור יאסור, והיינו דמה דנאסר ע"י דניחא לי' הוא רק כשניחא לי' אע"פ שיודע שאסור לקיים זה בכרם, ולא כ"א יודע שהחיוב עליו לגדור.
והנה להלכה לא קיי"ל דנאסר חלק חבירו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואפ"ה העתיק הרמב"ם נפרצה אומר לו גדור חזר ונפרצה אומר לו גדור, ואם יסבור כדיוק הר"י נמצא דע"כ דההתראה היא דבלי זה לא נאסר חלקו דלגבי חיוב תשלומין הא בין כך לא שייך דלא נאסר תבואת חבירו. ובאמת ברמב"ם לא נזכר דמיירי באם התבואה היא של חבירו ומ"מ כתב דאומרים לו גדור חזר ונפרצה אומרים לו גדור, ואם יסבור כהר"י דצריך דוקא התראה ע"כ משום דבלי זה לא נאסר, אלא דאינו מוכרח דהרמב"ם סובר הדיוק של ר"י. וצע"ק להנימוק"י למה רק באם הכרם שלו ותבואה של חבירו נזכר זה דאומרים לו גדור ולא באם שניהם שלו.
והנה ברמב"ם (פ"ה מהל' כלאים הל' ט') כתב הרואה ירק בכרם חבירו וקיימו הרי זה הרואה אסור בהנייתן וכל אדם מותרין בהם ואילו קיימן בעל הכרם הי' מקדש אותן לכל אדם כמו שביארנו, ומקורו מהירושלמי. הרי דלא רק בעל הבית מחויב שלא יהי' כלאים אלא כל מי שבידו, וכתב הראב"ד בפועל שנו, וביאר הכס"מ דהכונה בפועל דעסיק במלאכה יהי' החילוק דאם אמר לכשאגיע לשם אלקטנו מותר אבל אם אינו עסוק במלאכה תמיד אסור. ועי' בט"ז (סי' רצ"ו סק"ג) דזה קנס למי שיש לו שייכות להכרם ובידו שלא יהי' כלאים לכן אסור לו ההנאה, ולפי"ז בנידון דידן בעל התבואה אפי' לא בתור בעלים כיון דבידו שלא יהי' כלאים שיעקור התבואה או שיעשה גדר, א"כ הוי לכל הפחות כמו איש אחר שרואה ובידו דלא יקויים כלאים, ולו כבר יהי' אסור בהנאה, וכיון שכן לתנא דס"ל דאדם אוסר דבר שאינו שלו ועיקר החיוב על בעל הכרם ועי"ז שלא יגדור יאסר לכל העולם, מ"מ הא גם בעל התבואה יש לקנוס ואסור בהנאה לו נמצא דבעל הכרם לא הזיק לו, דדל מהכא יאוש של בעל הכרם הא יש מיהת יאוש של בעל התבואה והי' נאסר לדידי' בין כך, ומה שעי"ז שלא גדר בעל הכרם נאסר לכל העולם, הא זה אינו טעם שיהי' חייב לבעל התבואה, דלבעל התבואה לא נתווסף היזק ע"י יאוש בעל הכרם.
כן יש לעיין למה אינו מחויב בעל התבואה לעקור תבואתו או לעשות גדר דלא גרע מאיש זר שבידו למנוע קיום הכלאים, דאע"פ שעיקר החיוב על בעל הבית מ"מ גם כ"א מחויב, וע"כ צ"ל דכיון דהוא מזיק את בעל התבואה אז הוא לוקח גם את חיובו של בעל התבואה וצ"ע.
ובחזו"א (כלאים סי' ד' ס"ק י"ז) חידש דהא דלרואה אסור בהנאה הוא רק בעשה מעשה כגון שמשקה אותם אבל אם ניחא לי' בלבו לבד לא נאסר לו, ולדידי' א"ש בפשיטות.
מבואר בכלאים (פ"ז משנה ו') דכדי לעקור במועד הכלאים, נותן לפועלים עד שליש ולא יותר, וצ"ל דיותר הוי כאונס וכלא ניחא לי', ומה"ט כתב בחזו"א (כלאים סי' ד' סק"י) דאירעו אונס דקתני במשנה ז' הכונה גם אונס ממון, וא"כ יש לעיין אם מחויב לתקן הגדר בהפסד גדול ולשכור פועלים במועד הא תנן שם דמחויב עד שליש, ושם יש ב' פירושים מה הפירוש שליש, או שליש יותר מהמחיר הרגיל שנותנים לפועלים, וזה שייך רק במועד דירצו יותר מדמי פועלים הרגיל, ולפירוש זה מסופק בחזו"א שם אם מחויב להפסיד מעסקיו פרוטה או איזה שיעור אחר. ועוד פירוש יש דהכונה שליש משיווי הפירות, ולפי"ז אפשר דגם לעשות הגדר אינו מחויב אם זה יותר משליש משיווי הפירות, או דאפשר דכ"ז הוא רק שייך באם רוצה לעוקרו וכדי לעקור תיכף יעלה לו יותר משליש משיווי הפירות אינו מחויב דסגי מה שבדעתו לעקור אח"כ שלא יפסיד יותר משליש משיווי הפירות, אבל כאן דאם נלך לפי ההפסד ממון נמצא דישאיר זה לגמרי וזה אולי מקרי ניחא לי'. והראי' דיש חילוק כזה דהא למ"ד שליש יותר משכר הפועלים, משמע אבל אם שכרם הרבה מאוד אין שיעור, ומ"ש דלשלם יותר מהמחיר מחויב רק שליש, וע"כ משום דיותר מהמחיר אם נחייבו היינו רק כדי למהר עקירתן וזה אינו מחויב כל כך, אבל כדי שיעקרו צריך לשלם אפי' הרבה.
וכל זה תלוי עדיין במה שיש להסתפק אם חיובו לגדור מחמת איסור כלאים מוטל על בעל הגפן ולכן כשהוזק והופסד התבואה הוא חייב, אבל אין מתחיל חיובו בעשיית הגדר משום הפסד התבואה, דאז יש להסתפק אם יש חיוב רק עד שליש משיווי הפירות או יותר, אבל אם החיוב בעד למנוע הפסד של בעל התבואה הוא הגורם לחייב עבור הפסד התבואה, א"כ הרי לגבי כדי שלא להזיק חבירו לא מצינו שיעור. וברמב"ן בקונטרס דגרמי משמע דהכל מחמת חיובו להנצל מאיסור כלאים, אבל להתוס' דס"ל דההתראה היא כדי שיהא חייב באחריות משמע יותר דחיובו משום הפסד התבואה ולזה לא מצינו שיעור.
בא"ד. דאין מצטרפין לאסור ומראשונה ראשונה בטלי. והיינו דפחות מא' מאתיים דמותר הוא מדין ביטול ברוב. וצ"ע דהנה בשו"ע (יו"ד סי' ק"ט) מבואר דחד בתרי ביבש ביבש דבטל ברוב, דעת המחבר דמותר לאדם א' לאכול בזה אחר זה, ויש אוסרין לאיש א' לאכול אפי' בזאח"ז. וא"כ כאן דהוא נהנה או אוכל מהפרי הרי נהנה גם מהא' ומאתיים, נמצא דנהנה מהאיסור ביחד עם ההיתר בבת אחת, ואיך להפוסקים האלה מותר לאכול או ליהנות מכל הגפן או מכל החטה.
ועי' בפמ"ג (ריש סי' ק"ט במשבצות זהב) דהא דאסור לאוכלם ביחד הוא רק מדרבנן, דאי לא תימא הכי איך בלח מותר מה"ת ברוב ומדרבנן בששים אע"ג דאוכל בהכרח גם מן האיסור, וכאן התערובות הוא כמו בלח דהכל מעורב בכל חלק, וכמו דבלח לא אסרו ה"נ כאן.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |