אור שמח/מכירה/כב

אור שמח ‏ מכירה כב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ג

אבל הפוסק על שער שבשוק כו' חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק:

נ"ב ירושלמי פרק הכסף הלכה ב' ש"מ בר נש דיהיב לחבריה י' דינרין א"ל במנת דתיקום לי בהון מאה גרבין מכיון ששלח בהן יד צריך להעמיד לו מקחו, ובירושלמי פרק איזהו נשך על המשנה דתן לי חיטיי שאני מוכרן כו' בזה קנה ר' נחמן ב"י סבר מימר חייב להעמיד לחבירו, ורמזו רבינו בפירוש המשנה דאיזהו נשך, והירושלמי דהכסף נ"ל דהוא מתורת חיוב שמתחייב ליתן חפץ פלוני וחיוב חל על גופו, וזה שאמר במנת דתיקום כו' היינו חיוב על גופו דחל על דבר שלב"ל אפילו במיחד איזה חפץ כמו שהאריך המחנה אפרים הלכות מוכר דשלבל"ע סימן ג' וסימן י"ד מקנין מעות וזה מבורר בירושלמי ודוק, והא שכתב רבינו בהלכה ח' בהקנה לו מטלטלין אגב קרקע, פשוט דאפילו אם המטלטלין ברשותו ג"כ אם הקנה הקרקע תיכף והמטלטלין אחר שלשים ג"כ לא שייך קנין אגב משום דבעת חלות הקנין כבר יצא הקרקע מרשותו, ולכן אפי' אם הוא דבר שאינו ברשותו לא מהני בקניה אגב קרקע ודוק:

ז

הבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו כו':

המשל"מ כתב וז"ל, ולענין המעות שנתן אם מכר בשטר אי חשיבי כמלוה בשטר וטריף ממשעבדי עיין מש"כ בעה"ת שער מ"ז שכתב דיש לו דין מלוה בשטר וטריף ממשעבדי ועיין בשו"ת הרשב"א שהביא מרן סימן רל"ה בקטן פחות מבן כ' שמכר שהמעות אין דינם כמלוה בשטר כיון שאין [עיקר] המקח קיים ונראה דה"ה במוכר מה שירש מאביו ודוק עכ"ד. והנה דעת רבנן בתוס' נראה דהוי כמלוה בע"פ, דבשמועה דא דבן שמכר בנכסי האב נתקשו טובא, דאפילו אם באו הנכסים אחרי כן לרשות הבן ג"כ לא הוי מכר דהוי דשלבל"ע עיי"ש, ותירצו דלענין מכר לא בעי רק לענין אם טרפי לקוחות עבור המעות שקבל מן השדות שנפלו לבני הבן, ואפילו אם נאמר דאקני לא משתעבד, ובפרט הכא נראה דלכו"ע אינו משתעבד, דאף אם דאקני משתעבד זהו דוקא בבאו לו אח"כ הנכסים ברשותו, הא אם נפלו לו כשהוא מת ולאו בר שעבוד הוי, ודאי דאקני לא משתעבד, דלא עדיף מאילו הקנה דבר שלב"ל לר' מאיר דבעינן שיהא בר הקנאה בעת בואן לעולם, וא"כ בכה"ג ודאי לא משתעבדי ואם מכרו היורשים הנכסים ודאי אינו גובה, בכ"ז אף דלא משתעבד הוי כמו מלוה ע"פ, ובמלוה ע"פ גובה מן היורשים, רק אם אתו לידייהו מזכות האב לא אם אתו מכח אבי האב, זה תוכן כוונתם [ושטחיות דבריהם צ"ב ואכ"מ] וכתבו ומיהו קשה דהו"ל למימר בן שלוה כו' ועוד קשה דלמה יש להיות ללקוחות שעבוד על אביו מי עדיף ממלוה ע"פ ואין לך מלוה ע"פ גדול מזה, ופירוש דבריהם, דהלא אף על הנכסים שכבר באו לרשותו אין להם שעבוד דהוי מלוה ע"פ ואם מכרו אינו גובה, וטפי הו"ל להשמיענו במלוה בשטר דגובה מן הלקוחות, ובכ"ז כאן אינו גובה מן היורשים אפילו דמשום דמאבי אבוהון קא אתו, כן מוכרח פירוש דבריהם ועיין חידושי הלכות ודוק. אולם אם נימא דהוי מלוה בשטר וטריף ממשעבדי א"ש פירוש הריב"ם ז"ל, אבל אם מכר בעודו קטן שלא הביא ש"ש ודאי דהוי רק מלוה ע"פ דלא עדיף מלוה כשהוא קטן:

וא"ש הך סוגיא (דדף קנד) דפירש מעיקרא לר' יוחנן דאתו לקוחות לבודקו ואם מצאו בו סימנים היו הלקוחות מוציאים המכר שמכר, ואמאי אימור השתא הביא סימנים, ומה שהוכיח מזה הרא"ש בתשובה דמשום חזקה דרבא מוקמינן ליה בחזקת השתא דאייתי סימנים מיום שהגיע לשני גדלות, זה אינו לשיטת התוספות דפירשו דמהיכן בא הכא הספק שמא הוא קטן, ותירצו דלאחר שהיה זה גדול שהגיע לשנותיו לא היה לו סימני גדלות ולהכי איכא לספוקי שמא קטן הוא עדיין, וא"כ קשה השתא לא שייך דמחזקינן למפרע בודאי שהביא סימנים מעיקרא וכבר עמדו בזה, ולכאורה נראה ליישב עפ"י מש"כ רבינו פרק כ"ו מהלכות מלוה הלכה י', קטן שלוה חייב לשלם כשיגדיל כו', וא"כ ניחא דהכא שקלו וטרו ר"י ור"ל דסברי מלוה ע"פ גובה מן היורשין, וא"כ א"ש דלדידיה דראיה בעדים היינו דקא אתו וא"ל מהו לבודקו, דכיון דנבדוק אותו ונמצא בו סימנים ומוכח דבחייו היו בו סימנים וא"כ היה בר גביה בעודנו בחייו ואישתעבדו נכסיו תו גבי מיתמי דיליה אותן הנכסים עבור החוב של הדמי מקח שנתנו לו, והיורשים טענו שקטן היה בשעת מיתה, ותו כיון דמיניה דידיה לא גבו דאין מעידין שלא בפניו או משום דפריעת חוב מצוה וקטנים לאו בני מצוה נינהו או טעמים אחרים, תו כיון דלדידיה לא מצי תבע לא מצי גבי אפילו מיורשיו הגדולים דנכסים שלו משתעבדים מתורת ערב, וכיון דלדידיה לא מצי תבע לערבא נמי לא מצי תבע ועדיפא טפי מיוסף ב"ש שירש יב"ש חבירו ויצא עליהן שט"ח דפסק בשו"ע סימן מ"ט דאינו גובה ודוק כי נכון הוא:

אך יש להקשות מאי פריך אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר כו' לקיימו שטרייהו ולוקמי בנכסי, דילמא מיירי שהעדים אמרו שהוא פחות מבן עשרים, או שמודים הלקוחות שהוא פחות מבן עשרים, רק דאפ"ה הוי מלוה בשטר וגובים מן הנכסים עבור דמי המקח, אבל היורשים טוענים שהוא היה קטן בעת שמכר ולא הביא ש"ש והוי הך שטרא חספא בעלמא ואימור פרעו דליתמי טענינן פרוע וכיו"ב, ולכך רצו הלקוחות לבודקו, אולם לפי מש"כ א"ש. דליכא כאן חזקה אין עדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה בגדול, דהא חזינא דחתמו כשהיה קודם עשרים ולא עבדו כדין ואיתרע חזקתם, משא"כ במשנתנו אוקמינן על חזקה דהשתא דבריא הוא, אלא ע"כ דקטן שמכר פחות מבן עשרים הוי רק מלוה ע"פ, ותו כי ידענא דהיה פחות מבן עשרים א"כ תו מאי מהני להו בדיקת הלקוחות בהאי קטן אפילו כן דלמא פרעו, וע"כ דמיירי דידעינן שהיה בן עשרים, או לא ידעינן רק סמכינן על חזקה דאין העדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול, דדוקא לחוש שמא קטן ולא הביא ש"ש עדיין לא סמכינן להוציא מיורשין כמו דלא סמכינן בלא בדיקה לחלוץ, וטעמא דמוקמינן על חזקת קטנות, אבל לומר שהיה פחות מבן כ' בזה לא שייך לאוקמי אחזקה כלל, דאטו מי נוכל לומר כמו שהוא היה פחות מבן עשרים כן יהיה לעולם, והספק הוא רק על הזמן שנולד מתי נולד ומאי חזקה שייך כאן לומר דהשתא הוא דנולד אתמהה, וזה ניחא לשיטת הרא"ש, אבל לפי מה שפרשנו בדעת תוס' דמאי דמהני הבדיקה ואמאי שמא עכשיו הביאו הסימנים, וצ"ל דנפ"מ דליגבי ואף ע"ג דמלוה ע"פ הוא מ"מ צ"ל דמיירי שידענו שלא פרע, וא"כ הדק"ל דילמא מיירי שידענו שהוא פחות מבן עשרים וליכא חזקה דאין עדים חותמים אא"כ נעשה בגדול, והנפ"מ מבדיקתם דליגבו הלקוחות בתורת מלוה ע"פ שגובה מן היורשים, ומאי פריך למ"ד ראיה בקיום השטר, שאני תמן דאיכא חזקה דהשתא דבריא הוא משא"כ כאן ליכא חזקה כלל, אמנם למש"כ רבינו יונה בעליותיו, דהעדים אין יכולים לחתום עד שיבדקו שהוא גדול שהביא ש"ש, אבל על שנים א"צ בדיקה כלל דזהו מילתא דעבידא לגלויי אחר הזמן לידע כמה שניו עי"ש באורך, ונפ"מ דיהיו נאמנים לומר אח"כ שהיה פחות מבן כ' ואין בזה משום חוזר ומגיד, א"כ א"ש קושייתי, דאף בכה"ג איכא חזקת אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה בגדול ולא איתרע כלל במה שנודע שהיה פחות מבן כ' ותו קשה לקיימי שטרייהו ולוקמי בנכסי, וקטן פחות מבן כ' שמכר בנכסי אביו אימא דמלוה בשטר הוי וכמש"כ בעל התרומות ודוק:

ויש לדקדק לשיטת תוספות במסקנא דמפיק לכולה מימרא דר' יוחנן והכי קאמר בשלמא לדידי דאמינא ראיה בקיום השטר כו' אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים, וקשה דילמא מיירי שלא מצאוהו אחר כך שהיה בלא שערות אחרי הגיעו לשנים, ושפיר מוקמינן ליה משום חזקה דרבא דגדול הוא, וכבר עמד בזה בשו"ת נוב"י חו"מ סימן ד'. ולדידי כוונו לזה רבנן בתוספות ד"ה אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים נכסי ביד לקוחות היכי משכחת לה דיביאו היורשים עדים שהיה קטן, [פירוש שלא הביא ש"ש אחרי הגיעו לכלל שנים שבדקו ומצאו אותו בלא שערות אחרי י"ג שנים] ואם לא יוכלו למצוא מאי מערערים היורשים, פירוש דערעור בכ"מ בדבר המטיל ספק בב"ד רק מוקמינן אחזקה וכמו שאמרו אין ערעור פחות מב' ערעור דחד לא שמיה ערעור ואם לא מצאו עדים שהיה קטן אחרי הגיעו לכלל שנים מהיכא תיתי יש לנו לומר שהוא קטן והוי פטפוטי מילי בעלמא ולא שייך לומר וערערו היורשים כלל שלא הוטל ספק כלל אצל ב"ד, וזה האמת בדברי התוס' ולחנם נדחק המהרש"ל ודוק. ומיושב לשיטתם מה דנדחקו רבנן קדמאי בשמועה דא דא"ל שאני אומר דברי הכל מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו כו' א"ל והלא משמך אמרו יפה ערערו בני משפחה, וזה פלא, דעכשיו ע"כ סבר ר' יוחנן ראיה בעדים, דאי בקיום השטר הלא מוכח דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, וכיון דראיה בעדים תו כאן צריך הלוקח להביא ראיה דגדול היה וא"כ יפה ערערו בני המשפחה ועיין רמב"ן וש"מ, אולם לשיטת התוספות א"ש דסבר דמיירי שלא קיימו שטרותיהם, ומטעם מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אמר יפה ערערו בני משפחה דנאמנין לומר שהיה קטן במיגו דמזוייף הא ראיה בעדים לא שייך דמיירי שלא מצאוהו אחרי הגיעו לכלל גדלות שהוא קטן ולא בדקו ומצאוהו בלא ב' שערות, וא"כ אין חשש כלל לומר שהוא קטן דמוקמינן אחזקה דרבא שהוא הביא ב' שערות, וכי אמרי שהוא קטן מאי ערעור יש כאן בדבר, וע"כ דבמיגו דמזוייף מהימני לומר שהוא היה קטן ולא הוי מיגו במקום עדים, שהעדים סמכו על חזקה דרבא שהגיע לכלל שנים חזקה שהביא סימנים, והבן כי לשיטתם מחוור מאוד השמועה:

עוד ראיה לשיטת התוספות דלפי מה דמסיק דנכסי בחזקת לקוחות קיימי וקא מערערי בני משפחה מאי קאמר להו ר' עקיבא סימנים עשוים להשתנות לאחר מיתה, מוכח דבדיקה מחיים אלו לא מצאו ש"ש הוי מועיל דהוי מפקי מיד הלקוחות ואמאי אכתי ספיקא דשמא נשרו וכמו דאמר סוף פרק יוצא דופן חוששין שמא נשרו כו' וא"כ אכתי ספיקא ואוקמי בחזקת לקוחות משום חזקה דאין עדים חותמין אלא א"כ נעשה השטר בגדול ובודאי בדקו שהוא גדול והשתא הוא דנשרו ואפילו מחיים לא היה מועיל הבדיקה לבני משפחה, כיון דאמרת ראיה בקיום השטר דמספיקא מוקמינן על חזקה דהשתא כן הכא אוקי על חזקה דעדים, וע"כ כשיטת התוס' דבדקוהו קודם המכר אחרי הגיעו לכלל שנים וראוהו שלא הביא ש"ש וחזינא דנפיק מרובא דעלמא דמביאים ש"ש לזמן י"ג שנה, ורק משום חזקה דאין עדים חותמין כו' אמרינן דהיה מביא אח"כ ש"ש, וכיון דלא מצאו בו אח"כ, תו ליכא למימר משום חזקה דאין עדים חותמין כו' דהביא בינתים נגד חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא, דדוקא תמן אמר ר"ד דחיישינן שמא נשרו דבודאי כשהגיע לכלל שנים הביא שערות והא דאיתרעי אמרינן שמא נשרו, אבל על הבאה של תוך הזמן דע"ז אין כלל חזקה דיביא בינתים ע"ז לא אמרינן שמא נשרו, וכיון דלהבאה בינתים לא חיישינן כלל וטרם המכר לא מצאו בו שערות, א"כ על כרחין העדים חתמו על השטר ולא ראו בו שערות, ולכך הוי מוקמינן ביד היורשים ודוק. וראיתי אח"כ בשט"מ להר' יונה שדיבר בזה עיי"ש, ודבריו לא יתכנו לפום מאי דאמרן ראיה בקיום השטר אלמא דחזקה דהשתא עדיף מחזקה דמעיקרא נכסי בחזקתייהו קיימו כן הכא חזקה דאין עדים חותמים כו' במתקלא חדא עם חזקה דהשתא. ויש ליישב דדוקא בלא בדקו כלל משוה חזקה דאין עדים חותמים לחזקה דהשתא, משא"כ בבדקו ולא אשכחו, אך לשיטת תוס' מחוור מפי השמועה ודוק:

ובזה יש ליישב מה דקשה לן טובא בהא דאמר יפה ערערו בני המשפחה ומשום דלא מצי לקיימו, דקשה מה מהני הבדיקה שיבדקו לקוחות וימצאו בו סימנים, אכתי מיגו דאי בעי אמרו דמזוייף נימא שקטן היה בעת המכירה ואחר כן הביא סימנים, וליכא למימר דהא היורשים טענו שקטן היה בעת מיתה וכיון דבודקים אותו ומוצאין בו סימנים הרי אנו רואין ששקר בפיהם, ז"א דלפי שיטת רבנן בתוס' ועוד מהראשונים אף ע"ג דאין להיורש הך טענה דבה מהימן כגון כאן שמודה שכתבו מ"מ אמרינן הואיל ואבוהון הוי מהימן למיטען שקטן היה במיגו דמזוייף תו גם אנן טענינן ליתמי דקטן היה, אף ע"פ שיודעים שאינו מזויף, וא"כ מאי מהני הבדיקה אכתי אם הם טענו שקר אנן ניקום ונטעון דקטן היה בעת מכירה, ואם אינהו שתקי אנן מי שתקינן, וזה המחלוקת תמצא לרבנן בתוס' פרק חזקת (דף ל') בשמועה דאת לא קא מודית דארעא דילי יעו"ש ובחידושי רמב"ן שמסתפק בזה וברשב"א ריש פרק הגוזל ומאכיל ועיין ש"ך סימן רצ"ז, ועל כרחין צ"ל כמש"כ דהיה מהני הבדיקה לגבות מתורת מלוה ע"פ מן היורשים ועיין, ומחוור טפי לפי שיטת רבינו לקמן פרק כ"ט הלכה י"ז, ואני אומר שאפילו קטן שמכר קרקע מנכסי אביו כו' שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהוא בן כ' ולא מיחה נתקיימה בידי הלוקח שהרי רצה בממכרו, ולפ"ז אם יבדקו שהוא הביא ש"ש בחייו, תו אף אם בשעת המכר היה קטן ג"כ המכר קיים, ומיירי שכבר החזיקו הלקוחות בנכסים מחיים והיה תחת ידם ולכן שפיר מהני הבדיקה ודוק:

ובהך דמתיב ר' זירא למ"ד פחות מבן כ' שמכר אינו מכור כי בדקו ליה מאי הוה, היה נראה לפרש דהוה מוקמינן ליה בחזקת סריס משום חזקה דאין העדים חותמים אלא א"כ נעשה בגדול דמשוה לודאי למ"ד נכסי בחזקת לקוחות קיימי, אבל למ"ד פחות מבן שמונה עשרה א"ש, דאם לא נמצא בו סימנים אז אמרינן דקטן הוא וקודם עשרים, ותלינן כיון דהעדים אינם צריכים לשאול אם הוא בן עשרים רק שהוא בן י"ח, ואמרינן דסמכו על חזקה דרבא ולא בדקו אם הביא שערות ולא משוינן ליה סריס שהוא מעוטא דעלמא בשביל חזקה דאין ע"ח כו' אבל למ"ד פחות מבן כ' א"כ צריכים לשאול אם הוא בן עשרים, שפיר אמרינן דאם לא נמצא בו סימנים דהוא סריס משום חזקה דאין ע"ח, ונכון, והתוס' והר"י בעליות נדחקו בזה דעל שהגיע לכלל עשרים אינם צריכים לחקור ולא ע"ז אמרינן חזקה אין ע"ח אלא א"כ הוא בן עשרים וכמש"כ הר"י הבאתי לעיל לכן נדחקו שם יעו"ש, עוד הארכתי אך מצאתי להאחרונים שקדמוני בהרבה הערות. אולם מה שדקדקו האחרונים ובראשם המחנה אפרים ריש הלכות אישות דהרא"ש סובר דחזקה דרבא אינה חזקה גמורה, כן הוא האמת, דהרא"ש בתוספותיו הובא בשט"מ תירץ בהך דבני ברק דחזקה דרבא לא סמכינן עליה להוציא ממון כמו דלא סמכינן לענין חליצה יעו"ש. והנה בלשון התוס' רציתי לומר שכוונו בלשון אחר שהיה זה גדול שהגיע לכלל שנותיו ולא היו לו סימני גדלות, דכוונו על סימנים העליונים ואע"ג דחזקה דרבא אלימא לאפוקי ממון, זהו דוקא ביש בו סימנים עליונים, משא"כ באין בו סימנים עליונים ספק הוא שמא קטן ואין מוציאין ממון מחזקתו, וזהו עפ"י שיטת רבינו פרק ב' מהלכות אישות הלכה ט"ו שכתב ואם לא נבדק מלמטה כיון שנראו בו סימני בגרות מלמעלה ה"ז בחזקת גדול, ובפ"ט מעדות הלכה ח' קטן כו' ואם לאו אין מקבלין עדותו עד שיבדק, ולשון התוס' מורה ע"ז, אך לא שמענו לחד מקמאי שיאמר סימני גדלות מלמעלה באיש זולת רבינו, לכן הנחתי לפלפל בזה:

והנה ראיתי בשו"ת מהרימ"ט בשניות חלק אהע"ז סימן מ"ב שכתב דבנערה שראינו סימנים אחר ששה חדשים משהגיע לכלל שנותיה, דאם נאמר דמה שמצאו עכשיו שתי שערות בה כך היה בה כשהיתה בת י"ב שנה ויום אחד ואין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים, הוי כחזקה שלא נתבררה דלא אזלינן בתרה כדמוכח בפ"ק דחולין כו' והשתא נמי בהאי שעתא שהיתה בת י"ב שנים ויום אחד אין לנו חזקה לומר שהיתה נערה ושהביאה סימנים אם לא ממה שראינו בה עכשיו אתה צריך לומר שכך היה אז ובאותה שעה לא נתבררה כדי שנעמידנה משם לששה חדשים בחזקת בוגרת משום דחזקה אין בין נערות כו', דזו חזקה שלא נתבררה היא ואין לנו ללכת אחריה להחזיקה אחר שש כבוגרת, ולא זכיתי להבין הדברים כלל, דבכל מקום חזקה שלא נתבררה, הוא ענין שמצי להשתנות כמו פרה שאימור עכשיו נטרפה, רק דמוקמינן על חזקה דמעיקרא שלא נשתנית ממה שהיתה וכמו קודם היתה שלמה וכשירה כן עכשיו, ומנא לך שהיתה כשירה [אם לא אזלינן בתר רובא] ע"כ מדחיתה עכשיו שזה יותר משנים עשר חודש וטריפה אינה חיה י"ב חודש, וחזינן דהיתה מעיקרא כשירה, ומסתמא תו לא נשתנית והיא כמקדם וע"ז אמרינן כיון דלא נתבררה בשעתה דבכל שעה היה מספקא לך שמא טריפה היא לא הוי חזקה, אבל כאן אם היא כשהגיעה לשנים הביאה סימני נערות תו בששה חדשים תהיה בוגרת ובודאי תשתנה ותהיה בוגרת כי אי אפשר בענין אחר שאין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים, א"כ אין זה בגדר חזקה רק ידעינן שכן הוא בודאי וא"א להיות באופן אחר, א"כ מאי שייך כאן חזקה שלא נתבררה כיון דבדקוה עכשיו ומצאו בה שערות תו מוקמינן לה בחזקת גדולה מעיקרא, ותו ע"כ היא בוגרת לאחר ששה חדשים וצ"ע בכוונתו, ומש"כ שם המהרי"ט עוד, וז"ל ועוד דלא מצאנו לומר חזקה אלא על שעת המעשה דהיינו מעשה הקדושין, אבל על הזמן של י"ב אין לנו לומר חזקה, דא"כ אף אנו נאמר כשם שעכשיו הוי שערות אלו כן היו קודם י"ב ושומא נינהו כו', ג"כ אינו מובן דחזינן למאונין אמרינן דא"צ בדיקה משום חזקה דרבא דכל הבאין לשני גדלות מביאין סימנים רק דלחליצה לא סמכינן עליה, ומפני זה כשרואין אנו עכשיו שהיא הביאה ש"ש תו מסייעא חזקה דהשתא לחזקה דרבא לומר דהביאה מעת שהגיעה לכלל שני גדלות. סוף דבר, איני מבין כלל דברי הרב בתשובה זו, ועיין היטב בשו"ת הרא"ש כלל ל"ג סימן ה' ודוק בכ"ז:

י

כשם שאין אדם מקנה דבר שלב"ל, כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם כו':

במרדכי פרק יש נוחלין, כתב ספר החכמה, קבלתי ממורי הרי"מ דאפילו אם יהיו לו בנים זכרים אחרי כן אחרי שאמר כו' שלא יהיו יורשין כ"א הבת יורשת מאחר דבשעה שאמר נכסי לירתי לא היה שום יורש כי אם אותה הבת דאין אדם מקנה דבר שלב"ל, ואני דנתי לפני רבותי דהא דאמרינן אין אדם מקנה דשלב"ל היינו היכי דמזכה לו מעכשיו והשתא לאו בר זכיה הוא אבל היכא דאמר ואחרי לירתי דמשמע אותם יורשים שיהיו אז יזכו בהן לא, ורשב"ם פירש לקמן גבי כתובת ב"ד דלא הוי דבר שלב"ד דה"ק ובנים אשר יולדו להם ירשו נכסי לכשאמות ולכי מית כבר ישנו בעולם עכ"ל. והנה ברשב"ם שלפנינו ליתא, רק תוספות (בדף קלא) סד"ה וש"מ הביאו דזה פירוש הקונטרס על משום דמפיק לה בלשון ירתון, וכן הוא בפירוש רשב"ם העקרי מדפוס פייזרו הנדפס מחדש בש"ס ווילנא, ודחו זה בתוספות דפריך לקמן אימור כו' לדבר שאינו בעולם מי שמעת ליה אע"ג דכשילדה כבר העובר בעולם וכן השיג במרדכי שם ומכמה מקומות בערכין וב"ב דאף באומר לכשיבואו בעולם לא קנה, אמנם בתשובת רבינו מאיר במרדכי ריש פרק מי שמת מבואר דקבע מסמרות בפירוש הרשב"ם על משום דמפיק לה בלשון ירתון ולכן בהתנה עם בניו הראשונים קודם נשואי השניה שכל בנים שיולדו לו ממנה ירשו חלקם עם הראשונים, דאם לא היה לו מן השניה רק בת היה מהני בלשון מתנה עיי"ש:

ונראה לי דבזה כו"ע מודו דבאומר לכשיבוא בעולם לא קנה כמפורש בערכין סיפא דקאמר לכשיבואו דמיו יקדשו והא אין אדם מקדיש דבר שלב"ל וכש"כ לדבר שאינו בעולם דלא מהני אם הקנה לכשיבוא בעולם, דבכ"מ גרע טובא קנין לדבר שאינו בעולם מלהקנות דבר שאינו בעולם וכדאמר דאף ר"מ מודה, ורב נחמן סבר דלכשתלד קנה ולא קיי"ל כוותיה ואיהו גופיה טעמא משום דעובר חשוב קצת כבא לעולם, רק דרבוותא כוונו מכוון אחר, דחזינא דאין אדם מקנה דבר שלב"ל, ודבר שאינו ברשותו הוי כאילו לא בא לעולם, והאומר שדה זו שאירש מאבא מכור לך לא הוי מכר כמפורש פ"ק דב"מ (דף טז), ובכ"ז אמרו בכתובות נ"ט דהאומר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדש דקדשה, והוא מטעם דאילו אקדשה עכשיו כשהיא בידו תקדש עד עולם, לכן מקרי בידו להקדישה, ואם אומר דתהיה קדושה לאחר זמן שיקחנה מידו קדשה לאחר זמן דחל ההקדש משום דבידו להקדישה מעכשיו כשהיא עדיין ברשותו, וכיון דמצי לחול הדבר אם לא הוי מפיק לה מרשותיה, תו מצי לחול אף לכשיוציאנה מרשותו ויכניסנה אחר זה לרשותו, ומטעם זה כתב רבינו נסים דאם אמר לאשה הילך שתי פרוטות באחת התקדשי לי היום ובאחת לכשאגרשך דחל הקדושין כיון דבידו לקדשה עכשיו יכול גם לאחר זמן, ולפ"ז סברי רבוותא קדמאי דהוא הדין בלדבר שישנו בעולם, דאם אינו בעולם דלכו"ע לא מהני דוקא היכי דלא מצי להנחילו ולתת לו מעכשיו, הא ביכול לזכותו מעכשיו אף שעדיין אינו בעולם מצי להנחילו לאחר זמן כשיהיה בעולם, וכן הוא בהך עובדא דס' החכמה שאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי והיה לו בעת המתנה בת ואחר זה נולדו לו בנים דאם לא הוי יהיב נכסיו לסבתא הלא למי היו שייכים נכסיו לבניו שאין בת יורשת במקום בן הוה"ד אף ע"ג דיהיב לסבתא וזכי ליורשיו כיון שהמה בעת מיתת הסבתא זוכים במתנה זו ולא הוי לדבר שאינו בעולם חסרון כיון דזכות המתנה דיהיב השתא הוי לבניו מחמת ירושה אילו לא נתן להסבתא וכאן הקנה להם קודם שנתן להסבתא וז"ב. וכן בכתובת בנין דכרין משום דמפיק לה בלשון ירתין פירוש דהא בעת הנשואין הוי אינו בעולם, ונתבונן, טרם שנוטל אותה לאשה וטרם שיזכה בנכסיה הלא מצי לסלק עצמו מירושתה, או ע"י סילוק או ע"י תנאי ואז היו הבנים הזכרים שלה יורשין זכות נכסיה ממנה, א"כ ה"ה עכשיו דזכי בהנכסים שלה ובנדונייתה מצי להוריש הבנים כשימות בנכסיו, דזה כוונת הקונטרס כפי מה שפירש רשב"ם ז"ל, כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הן בעולם, פירוש שאין ענין המתנה רק לאחר מיתה, דמעיקרא אם לא ירית לה בעל הלא בניה יורשים מכחה לכן מצי לעשותן יורשים בנכסיה אף לאחר מיתתו שכבר זכה בירושה שיורש הבעל את אשתו שאז הבנים כבר המה בעולם, אע"ג דבזה לא דמי להך דכתובות בשדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדש דשם עכשיו בידו להקדישה שתהא קדוש מכחו, לכן מצי מקדיש גם לאח"ז שתבוא לרשותו שהיא אז ג"כ קדושה מכחו, אבל כאן הלא ע"י סילוק היו יורשים מכח האם ועכשיו שזכה בהן האב הלא הן יורשים מכחו, סבר הקונטרס דכ"ז חדא נינהו כיון שהזכות הוא אחד, ובפרט לפי מה שהביא המשל"מ בהלכות נחלות בשם קדמונים דאין הבכור נוטל פי שנים דהוי כמו נכסי האם יעו"ש ודוק. כנ"ל טעם רבינו ברוך ובעל ספר התרומה וכוונת הקונטרס, ובאמת לא אדע למה לא זכרו הפוסקים דאם אמר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה מעמך תהא קנויה לך דקנה:

אולם מה שפרשנו בהך דמשום דמפיק לה בלשון ירתון דהואיל וע"י סילוק מירושה הרי היו בניה הזכרים יורשין כתובתה וכמש"ב, הא בכתובת ב"ד נכלל גם המנה ומאתים לבד הנדוניא וכמו דאמר בפרק נערה (דף נב) דאב לירות דבעל לא לירות א"כ אב נמי מימנע ולא כתב, הרי דמנה ומאתים גם התוספת יורשין הבנים הזכרים, והמנה ומאתים עם התוספת הרי אם מתה האשה בחייו אז אין לה כתובה לא מצד שאז יורש אותה שאף אם נסתלק מירושתה וכמו דאמר בירושלמי והלה דכתבין אין מיתת בלא בנין תיהדר מדילה לבית אביה תניי ממון הוא אין לה כתובה ותוספת משום שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וכמו דאמר שם (דף נג), ומש"ה ארוסה שמתה אין לה כתובה ואינו חייב לקוברה דלא ירית לה מידי דמנה ומאתים לא נתחייב בחייה כל זמן שלא ניסת לאחר דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ואם כן אף אם יסתלק מירושתה ג"כ לא יירשו בניה הזכרים המנה ומאתים אם לא מצד שהוא כותב תנאי כתיבת בנין דכרין, וכיון שעושה אותן יורשין למידי דלא הוי דילה, הרי הוא ככל מקנה לדבר שאינו בעולם במתנה ואומר לכשיהיו בעולם. אך זה יש לומר, דאם נאמר דעל המנה ומאתים הוי לדבר שאינו בעולם, בכ"ז כיון דעל הנדוניא מועיל לכשיהיו בעולם הקנין וכמש"ב מטעם דהוי בידו, תו מועיל גם על הדברים שנותן הבעל משלו לבניה וכמש"כ המרדכי גבי את וחמור מספקא למורי אם שייך נמי אדם מקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל כו' כיון שמקנה לאדם אחד מידי דקנה לכשיולד ותמות האשה בחייו וימות אח"כ יירש הבן נדונייתה תו מועיל גם על מה שנותן להם משלו:

וגוף דין זה דמקנה דבר שלב"ל עם דבר הבא לעולם מפורש הוא בירושלמי פרק ב' דנזיר הלכה ה' אמר הרי עלי קרבן נזיר מגלח בין נזיר שכבר נדר בין נזיר שעתיד ליזור, פירוש מי שנדר אחר שאמר הרי עלי לגלח, פירוש [והכוונה אם אמר הרי עלי לגלח נזיר שעתיד ליזור] ייבא כהדא רלב"ח בעי כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך העתידין ליפול כו' ועיין ירושלמי ריש פ' הכותב, תתבונן ותראה כי אם כתב אין לי דו"ד בנכסייך אז נסתלק גם מנכסים העתידין ליפול, דהואיל ומהני אהאי מהני אהאי, ויש אתי להאריך הרבה בפירוש הירושלמי ואכ"מ, ובכ"ז כיון דיש יסוד לזה מירושלמי הלא לא מוזר הוא לומר כיון דמועיל אם יקנה ליה הנדוניא ויירש זה, כן יירש המנה ומאתים מה שהוא משל הבעל, וזה יתכן לענ"ד. אי נמי יש לומר דמתורת תנאי ב"ד מהני על המנה ומאתים רק כיון דמהני התקנה דירתון מדינא על הנדוניא תו על מנה ומאתים מועיל מדין תנאי ב"ד, אבל אם לא הוי מועיל כלל משום דהוי לדבר שלב"ל לא הוי אמר שניתם משנתכם כריב"ב, כיון דרק משום תנאי ב"ד הוי. זה נראה לי בביאור ספר החכמה, והרמ"א בסימן ר"ט הביא זה כפי הבנת המרדכי בזה דמועיל אם אמר לכשיבואו בעולם והניח במחלוקת יעו"ש ודוק:

ומה שעמדתי לעיל למה לא הביאו הפוסקים דהאומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לראובן כשאחזור ואקחנה מידו תהא קנויה לך דמהני ולא הוי דבר שלב"ל, אין לדון ע"ז מהא דפריך בקדושין ס"ב אלא מעתה האומר לאשתו הרי את מקודשת אחר שאגרשך כו' נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה, אלמא כיון דתלוי בדעת אחרת שאם אין רצונה להתקדש אינה מקודשת והרצון עשוי להשתנות אמרינן דהוי מחוסר מעשה ולא הוי קדושין, אף ע"ג דמדבר עכשיו עם האשה והיא מתרצית בכ"ז אינה מקודשת, כן הכא כיון דהמקח או המתנה תלוי ברצון המקבל לא מהני ושאני גבי הקדש או קונמות דאינו תלוי רק בדעת המקדיש ולא הוי מחוסר מעשה, דזה בדותא, דהגמרא קאמר במידי דכעת אינה ראויה לאותו דבר שרוצה שתחול לאח"ז כמו תרומה לכשיתלשו דבעודו במחובר לא חלה תרומה, והגמרא דן רק מטעם דהוי בידו לא חשיב מחוסר מעשה, ופריך מהאומר לשפחתו הרי את מקודשת לי לאחר שתשתחרר דכעת אינה ראויה לקדושין רק מטעם דהוי בידו, וכן האומר לאשתו הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך דעכשיו לא מצו תפסי בה קדושין רק מטעם דהוי בידו, ע"ז מחלק הגמרא שפיר דכיון דקדושין תלוי גם ברצון המתקדשת לא מציא לחול על מה דהוי בידו וזה מחוסר מעשה, אבל כאן דהאומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לכשאקחנה ממנו תהא קנויה לך הלא אין בידו לקנותה מאת חבירו ורק משום דיכול להקדישה עכשיו מצי להקדיש אף לכשתצא מרשותו ותכנס לרשותו, וא"כ מאי נפק"מ בין הקדש לקניית מכר ומתנה אף דתלוי בדעת אחרת והוי מחוסר מעשה הא אין לך מחוסר מעשה גדול מזו שצריך לקנותה מיד הלוקח ואפ"ה גבי הקדש מהני ומה לי חסר חד מעשה או תרי מעשה וכיון דבידו להקדישה עכשיו ולא איכפת לן מה דבינתים הוי מחוסר מעשה והוי כמקדש לאחר שלשים או מקנה לאחר שלשים יום חלה ההקדש, כן הוה"ד לענין מכר אף דתלוי ברצון המקבל והדבר אינו נגמר לגמרי, וזה פשוט:

איברא דראיתי להרשב"א בשו"ת סי' אלף רי"ב שכתב דאין לפשוט הך דבעי ר"ה באומר לאשה הילך שתי פרוטות כו' ובאחת התקדשי לי לאחר שאגרשך, מהך דר' אילא דשדה זו שאני מוכר לכשאקחנה תיקדש, דשאני התם דבידו להקדישה עכשיו בלא שום עיכוב והוי בידו גמור, אבל גבי קדושין כיון דעכשיו ג"כ אינו בידו לקדשה בלא רצונה אף ע"פ שעכשיו היא מרוצית בכ"ז אין זה חשוב בידו כ"כ שיהא חל מטעם זה ההקדש אף לאחר שתצא מרשותו ותכנס לרשותו יעו"ש. ולפ"ז יתכן לומר בכה"ג באומר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תהא מכורה לך דלא מהני כיון דמעכשיו ג"כ אין בידו למוכרה לו מרצונו לבד בלי הסכם רצון המקבל. אמנם לפ"ז האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שיקדש אותך פלוני ויגרשך ודאי דלא הוי קדושין, ואשכחן בירושלמי ריש פ' האומר דאם אמר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום והלכה ונתקדשה לאחר תוך שלשים יום, אמר בירושלמי לפיכך אם מת השני בתוך שלשים יום או גירשה חלו עליה קדושי ראשון לאחר שלשים יום, הרי דקידשה לאחר שיקדשנה פלוני ויגרשנה חלו הקדושין, אבל כבר הארכתי בהלכות אישות פ"ז הלכה י"ד, דלשיטת הרשב"א שם שפירש דטעמו של ירושלמי דלא מציא לחזור בה וכמ"ד בתלמודין ריש האומר דאינה חוזרת בה דלא אתי דבור ומבטל מעשה, והוא קדשה לאחר זמן שלשים אף אם לא תתקדש לאחר, ולכך אף אם נתקדשה לאחר דכ"ז דחלין קדושי שני פקעי קדושי ראשון, אם אחר כך יצאתה מרשותו נמי חלו הקדושין כשנעשית ראויה לקדושין ראשונים, אבל מקדש אשה לאחר שיקדשנה פלוני ויגרשנה זה הוי כמקדש דבר שלב"ל, וכן מצאנו דוגמתו דאשה שאמרה הריני נזירה לכשאתגרש ונתגרשה ר' ישמעאל אומר לא יפר כיון דחלות הנדר בעת שתצא מרשותו לא מצי להפר, ואם אמרה הריני נזירה לאחר שלשים אף ע"פ שנתגרשה בתוך שלשים יכול להפר כיון דתליא ביומי ואפשר דשלמי יומי ולא מיגרשה לכן אפילו נשתנה הרשות שנתגרשה בינתים יכול להפר יעו"ש בר"ן (דף פט), כן הכא כיון דקדשה לאחר שלשים יום והלכה וניסת תוך שלשים יום ומת, שפיר חלין קדושי ראשון לאחר שלשים כיון דהוי מצי להיות באופן שלא יקדישנה שני, ובאמת כן מוכרח, דבירושלמי שם הלכה ה' מייתי חד בר נש הוי אזיל מקדיש חדא איתתא קדמיה חבריה א"ל הוי ידע דההוא גברא דאזיל מקדשתיך כו' עתיד הוא מישבק לך אלא הילך פרוטה שתתקדשי בו לאחר שיגרשך כו' ופשיט דלא הוי קדושין ומוכרח לחלק כנ"ל, ואין לפשוט מזה לגבי מקח, דשאני תמן דהוי כפדאן אחר, משא"כ הכא שמוכרה לכשיקחנה ותכנס לרשותו, ושם הארכתי, ולא באתי כאן רק להעיר מה שנוגע קצת לדין מקח וממכר לפי שלא נתבארו בפוסקים:

והר"ן ס"פ האשה שנפלו בעובדא דפומבדיתא דבנכסי פלגינא לך הקשה, דהא הוי כאומר שדה זו שאני מכרתי לך כשאקחנה ממך כו' מי קדשה יעו"ש, ואע"ג דהא בידו ליבמה בע"כ צ"ל או דזה לא חשיב בידו משום דמציא לאדורי הנאה מיניה או לקבל קדושין מאחר וכיו"ב, או דהכא הוי כמו דאמר בידו לקדשה בתמיה, והכא הנתינה לאחיו לאחר שיכנסנה ע"י יבום הלא תלוי ברצון אחיו המקבל וע"ז לא מהני מה דבידו ליבמה בע"כ ולזכות בנכסים וכמו האומר לאשתו הילך פרוטה והתקדשי בו לאחר שאגרשך דלא הוי קדושין ואכמ"ל שם בסוף הסוגיא בההוא דאמר מעכשיו פלגינא כו' הכא לאו בידו, ועיין רא"ש פרק ר"ג סימן ה' מה שפירש בבעיא דרמי ב"ח כתב גט לאשתו לכשאכנסנה אגרשנה כו' דהואיל ובידו לבוא עליה בע"כ יכול לגרשה לכשיכנסנה יעו"ש, אולם באומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תהא קנויה לך, זה מתבאר בסוגיא דבר פדא בנדרים (דף כט) דמהני דהוי כפדאן עצמו הואיל ואינה יוצאת מרשותם רק קיימא או ברשות הנותן או המקבל וכן כתבו הרשב"א והר"ן שם, עיין בדבריהם הארוכים, ודוק בכל מה שהעליתי בס"ד:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.