אוצר:מיזמים/חדש על ה(מ)דף/כתובות/עד

יום ראשון כב אלול תשפ"ב - מסכת כתובות דף עד

תנאי בקידושי חייבי לאוין

יסוד התוספות שבאופן שאשלד"ע אין הקידושין חלים

בגמרא בכתובות (עד.) אמרינן: מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן, מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם הוי תנאיה, תנאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם לא הוי תנאה.

והנה בגמרא במסכת בבא מציעא (י:) על מחלוקת האמרואים אם חצר קונה משום יד או משום שליחות, הביאה הגמרא ראיה שחצר קונה משום יד, כי אם קונה משום שליחות כיצד תקנה גניבה [ככתוב (שמות כב ג) "אם המצא תמצא בידו הגניבה, ודרשינן לרבות גגו חצירו וקרפיפו] והלא אין שליח לדבר עבירה.

ויישבה הגמרא בשני דרכים: רבינא אמר, היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה, היכא דשליח בר חיובא, אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו. רב סמא אמר, היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד [- את השליחות. רש"י], אבל חצר דבעל כורחיה מותיב בה מיחייב שולחו.

ומבררת הגמרא: מאי בינייהו. ומבארת: איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן [- הקיפי ראשו בתגלחת]. להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו - הני נמי אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן. להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, הני נמי כיון דלאו בני חיובא נינהו מיחייב שולחן.

והקשו התוספות (ד"ה דאמר) שהרי דעת רבא (קידושין עח.) שאין לוקין על קידושי חייבי לאוין, והמלקות הם רק כשבעל, ואם כן לעולם לא יתחייב מלקות על הקידושין לבדם בין למאן דאמר 'אי בעי עביד' ובין למאן דאמר 'שליח בר חיובא', ורק לכשיבעל יתחייב.

ויישבו התוספות ביישובם הראשון, שאף לדעת רבא שלוקה רק לכשיבעל, מכל מקום לכשיבעל לוקה אף על הקידושין, וממילא למאן דאמר שליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו - ילקה אף על הקידושין לכשיבעל. ועוד יישבו התוספות, שאף לדעת רבא שאינו לוקה עד שיבעל, מכל מקום יש נפקא מינה אם חלים הקידושין, שאם יש שליחות חלו הקידושין, ואילו אם אין שליחות אין חלים הקידושין.

הערת המנחת חינוך שהמקדש חייבי לאוין בתנאי לא יועיל תנאו

והנה להלכה הכריע הש"ך (חו"מ סימן קפב סק"א) כדעת רב סמא, ש'אין שליח לדבר עבירה' תלוי ב'אי בעי עביד', ואם כן לפי זה כהן האומר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה אין שליח לדבר עבירה, ולדעת התוספות ביישובם השני אף אין חלים הקידושין, ונמצא שאי אפשר לקדש חייבי לאוין על ידי שליח.

מעתה מעיר המנחת חינוך (נפטר כ"ג אלול ה'תרל"ד, מצוה רסו), לפי המבואר בסוגייתנו שאין תנאי מועיל אלא במילתא דאיתיה בשליחות, אם כן המקדש חייבי לאוין על ידי תנאי לא יועיל תנאו, כיון שאין קידושי חייבי לאוין תופסים בשליחות.

יסוד מהר"ם מינץ שבקידושי איסור אין אומרים 'אפקעינהו'

על הערה זו עומד גם בשו"ת מהר"ם מינץ (לרבי משה בן רבי יצחק, אב"ד אובן ישן, סימן כד) שם כתב "דבר חדש" שהכלל שאמרו חכמים בכמה מקומות דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, היינו דוקא כשקידש אשה כשרה שאין בה שום איסור, אבל אם קידש אשה פסולה כמו חייבי לאוין וכדומה, ואחר כך נצמח בקידושין אלו אחד הדברים שאמרו עליו אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה [כגון ששלח גט וביטלו שלא בפני השליח וכיו"ב] לא נאמר בזה הכלל של 'אפקעינהו'.

ואת דבריו הוא מבסס על מה שחידש שם באורך שדין 'אפקעינהו' הוא מכח תנאי, שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש בתורת תנאי, ואם כן לפי דברי הש"ך שפסק כדעת רב סמא שאפילו אם השליח לאו בר חיובא אומרים 'אין שליח לדבר עבירה', ולפי מה שנתבאר בתוספות שלמאן דאמר 'אין שליחות' אין הקידושין תופסין, אם כן אין קידושין תופסין בחייבי לאוין בשליחות. וכיון שכן הלא קיימא לן בגמרא בכתובות שכל מילתא דלא מצי עביד על ידי שליח לא מהני ביה תנאי, ואם כן כל מקדש חייבי לאוין שאי אפשר לעשותו ע"י שליח א"א להתנות בו תנאי - ואם כן אי אפשר לדון בו 'אפקעינהו' כיון שיסוד ושורש דין 'אפקעינהו' הוא מה שמקדש בתנאי 'אדעתא דרבנן'.

דחיית המנחת חינוך מכח היקש הוויות להדדי

והנה על כלל זה שכל דאיתיה בשליחות איתיה בתנאי וכל דליתיה בשליחות ליתיה בתנאי, מקשה הגמרא בכתובות (שם): והא ביאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח, וקא הוי תנאה. ואם אמר הריני בועליך על מנת שירצה אבא ולבסוף לא רצה האב, אינה מקודשת [כמבואר בתחילת הסוגיא בכתובות שם (עג:)], אע"פ שאי אפשר לקדש בביאה על ידי שליח.

ויישבה הגמרא: התם, משום דאיתקוש הויות לההדי, ע"כ. דהיינו שמאחר שהוקשו כל צורת הקידושין זו לזו בכתוב "והיתה לאיש אחר" שלא פירש הכתוב באיזו הויה מדבר, ממילא מאחר ומועיל תנאי בקידושי כסף ושטר שישנם בשליחות, ה"ה שמהני תנאי גם בקידושי ביאה אע"פ שאינם בשליחות.

ועפ"ז כתב המנחת חינוך לדחות את חידושו, כי יתכן שכמו שהוקשו כל ההוויות להדדי לומר שאף בקידושי ביאה מהני תנאי אף שאינם בשליחות, ה"ה שהוקשו לומר שאין חילוק בין כל הנשים לחייבי לאוין, וכשם שבכל הנשים מהני תנאי הוא הדין שמהני תנאי אף בחייבי לאוין, אע"פ שבחייבי לאוין אינם בשליחות. והניח בצ"ע.

ואמנם בשו"ת מהר"ם מינץ שם העלה אף הוא טענה זו ודחאה, דאע"ג דגבי ביאה אי אפשר על ידי שליח ואפ"ה מהני תנאי, משום דאיתקש הויות להדדי, מכל מקום אין לומר שהוא הדין בנידון דידן כיון שאפשר לקדש אשה אחרת כשרה בכסף ע"י שליח יועיל התנאי אף שקידושי חייבי לאוין אי אפשר לקיים על ידי שליח. וסברת החילוק בזה, שבגמרא בכתובות אנו דנים על אשה זו האם יועיל בה תנאי כיון שאי אפשר לקדשה על ידי שליח בביאה, ועל כך אנו אומרים שכיון שהוקשו הויות להדדי ואפשר לקדש אשה זו ע"י שליח בכסף או בשטר א"כ מעשה זה של קידושין אינו אלים שהרי אפשר לעשותו ע"י שליח, ולכן אף שעתה מקדשה על ידי ביאה מכל מקום יועילו הקידושין כיון שהוקשו הקידושין זה לזה.

משא"כ בקידושי חייבי לאוין שאי אפשר לקדשה כלל בשום קידושין ע"י שליח, אם כן אלים מעשה הקידושין הללו שאין שליח מועיל בהם וה"ה שאי אפשר להטיל בה תנאי, ואין מקום לדון ולומר בזה 'הוקשו הויות להדדי'.

שינוי הלשון 'כל דמקדש' ו'הוא עשה שלא כהוגן'

ועל פי יסודו, ביאר מה שמצאנו בשני מקומות בש"ס ששינו חז"ל לשונם, ובמקום לנקוט הלשון הרגילה בכל מקום 'כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה', נקטו לשון אחרת. המקום הא' בגמרא ביבמות (קי.) שם מובא מעשה בנרש באחד שקידש אשה בקטנותה, וכשגדלה והושיבה באפריון להוציאה לחופה, בא אחד וחטפה וקידשה. והיו שם רב ברונא ורב חננאל תלמידי רב ולא הצריכוה גט משני. וביאר רב אשי הטעם שנהגו כן: הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה.

והמקום הב' בגמרא בבבא בתרא (מח:) לענין תלויה וזבין ותלויה וקדיש, דאמר מר בר רב אשי: באשה ודאי קידושין לא הוו, "הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעיהו רבנן לקידושיה מיניה".

וכבר עמדו על שינוי לשון זה התוספות ביבמות (קי. ד"ה לפיכך) והביא שר"י הסתפק אם הטעם שהפקעינהו הוא משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש או משום שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה. וביארו טעם הספק, משום שלא הזכירה הגמרא סברת 'כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש' כפי שדרכה להזכיר בכל מקום. ובבבא בתרא הוסיפו תוספות (ד"ה תינח): הכא לא קאמר כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש... משום ד...לא קידש אדעתא דרבנן, כדקאמר 'הוא עשה שלא כהוגן'.

והנה התוספות כתבו בכמה מקומות שמה שאמרו 'כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש' היינו שבעת הקידושין מזכיר ואומר 'כדת משה וישראל', ואם כן לכאורה פלא גדול מי גילה רז זה לרבותינו בעלי התוספות שלא הזכיר בשעת הקידושין כדת משה וישראל. ואם כן נפרש גם כאן כבכל מקום שכיון שאמר בשעה שחטפה מהאפריון וקידשה או בשעה שתלאה וקידשה שמקדש אדעתא דרבנן, ורבנן לא ניחא להו בקידושין אלו, לכן הפקיעו ממנו הקידושין.

אמנם לפי היסוד שנתבאר שכל דמקדש עניינו משום תנאי, ואין תנאי מועיל במילתא דליתיה בשליחות, וקידושי עבירה אין בהם שליחות משום ד'אין שליח לדבר עבירה' ואינם תופסים לדעת התוספות. ויש לומר שדין זה אינו רק בחייבי לאוין דאורייתא אלא גם באיסורים דרבנן וכמו שכתבו המהרי"ט והמשנה למלך שאף באיסור דרבנן אומרים 'אין שליח לדבר עבירה', ואם כן באופן שמקדש אשה בע"כ או כשחוטף אשת חבירו שקידשה בקטנותה, הרי אי אפשר לחכמים לבטל את הקידושין מצד התנאי שתלה בדעתם שכיון שהוא דבר עבירה אינו יכול להטיל בו תנאי כיון דהוא מילתא דליתא בשליחות.

ומלבד זאת, כותב המהר"ם מינץ, במקדש אשה בע"כ ובחוטף אשת חבירו נראה שלא יועיל שליחות גם מטעם אחר, והוא משום דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחריני, וכיון שא"א לקדשה ע"י שליח א"א להטיל בה תנאי, וא"א לבטל הקידושין מדין 'כל דמקדש'.

ביאורי רש"י ורע"א בהיקש הויות להדדי ומדוע לא נילף מקידושין לחליצה

ובעיקר הערת המנחת חינוך שכל מקדש חייבי לאוין בתנאי, התנאי בטל ומעשה קיים, כיון שהוא דבר דליתיה בשליחות לפי יישוב התוספות בדעת רב סמא. הנה רש"י פירש ענין ההיקש שהוקשו הויות להדדי: כי היכי דמהני תנאי בקידושי כסף ושטר דאפשר לקיומיה על ידי שליח, מהני נמי בביאה. ומשמע מדבריו שההיקש הוא על הדין, היינו שכיון שקידושי כסף ושטר אפשר לקיימם על ידי שליח ולכן גם מהני בהם תנאי, ממילא אף קידושי ביאה שהוקשו לקידושי כסף ושטר יהיה בהם דין זה שמועיל בהם שטר.

והקשה רבי עקיבא איגר (דרוש וחידוש כתובות שם, ובשו"ת תניינא סימן קו) על פירושו, שאם כן אחרי שמצאנו בקידושי ביאה שאף שאי אפשר לעשותם על ידי שליח מכל מקום מועיל בהם תנאי, אם כן ה"ה בכל מקום שאי אפשר לעשותו על ידי שליח, כגון בחליצה, נמי יועיל בו תנאי [דהיינו שקידושי ביאה יהיו גילוי לכל מקום שאין אומרים כלל זה שכל שישנו בשליחות ישנו בתנאי].

והציע הגרעק"א ביאור אחר ביישוב הגמרא שהוקשו הויות להדדי: פירוש, דכל ענין הויה אחד הוא, ונהי דמעשה הביאה אי אפשר לקיימו על ידי שליח מכל מקום כיון דהקידושין אפשר על ידי שליח, על ידי דבר אחר כגון בכסף ושטר, מקרי יכול לקיים על ידי שליח. דהיינו שמה שבביאה יכול לעשות תנאי אינו סותר לכלל ש'כל שישנו בתנאי ישנו בשליחות', אלא אדרבה גם קידושי ביאה חשובים 'ישנו בשלחות' כיון שענין ה'הויה' ישנו בשליחות באופני קידושין אחרים, בשטר ובביאה.

ולפי זה העירו מהדירי המנחת חינוך (הוצאות מכון י-ם הערה כא) שאין מקום לכאורה לקושיית המנחת חינוך, שכן המנחת חינוך הקשה שלא יועיל תנאי בקידושי חייבי לאוין כיון דליתא בשליחות, ואילו לדברי רע"א עיקר יסוד הגמרא הוא שמעשה הקידושין הוא מעשה כזה שאפשר לעשותו על ידי שליח ומעשה כזה מועיל בו תנאי, ואם כן מה אכפת לנו שבאשה זו אין שליחות כיון שיש בה איסור לאו - סוף סוף מעשה הקידושין הוא מעשה כזה שתופס בו תנאי. [ואולי אפשר להעמיס כל זאת בדברי המנחת חינוך שכתב שכשם שמקדש בביאה יש בו תנאי משום דאיתקש הוויות להדדי, אפשר גם לענין זה איתקש שלא יהיה חילוק בין כל הנשים לחייבי לאוין, דהיינו שכיון ש'קידושין' הוא מעשה שתופס בו תנאי ה"ה בקידושי חייבי לאוין יתפוס תנאי].

סברת ההר צבי שאת עיקר המעשה לקדש אשה זיכתה התורה לכל אדם לעשות ע"י שליח

ובספר הר צבי לרבי צבי פסח פרנק זצ"ל (כתובות שם) הביא מה שהביאו ראיה לנידון זה מדברי המשנה בקידושין (מט:) על מנת שאני ממזר ונמצא נתין שהקידושין בטלים, הרי שאף בקידושין אלו שהם חייבי לאוין מהני תנאי. אמנם דחו הראיה שכן אפשר שהמשנה עוסקת באופן שקידש גיורת וגיורת מותרת בממזר [וכך מעמידה הגמרא ביבמות את דברי המשנה].

אמנם מצד הסברא כתב הגרצ"פ שנראה שמועיל תנאי אף בחייבי לאוין, והטעם, לפי שהכלל הנ"ל שכל שאי אפשר לקיומיה ע"י שליח לא מהני בו תנאה, הוא דוקא באופן שבמעשה זה לא ניתן לו הכח לעשות שליח, אבל כאן שהקידושין מצד עצמן ניתנו לקדש ע"י שליח אלא שבאשה זו איסור אחר גרם לו מטעם גזירת הכתוב שאינו יכול לקדשה, אבל עיקר המעשה לקדש אשה זיכתה התורה לכל אדם לעשותו ע"י שליח, ממילא מהני תנאי. ושורש הסברא בזה כמו שנתבאר בדברי רעק"א שמעשה הקידושין שאפשר להחילו בשליחות אפשר להטיל בו תנאי.

ומוסיף הגרצ"פ ביותר לפי לדעת התוספות בקידושין (מב: ד"ה אמאי) שבשוגג יש שליח לדבר עבירה, אם כן גם בקידושי אשה זו עצמה יש אפשרות לעשותם ע"י שליח, בשוגג.