אבני מילואים/אבן העזר/צג

אבני מילואים אבן העזר צג

סימן צג

סעיף א

א

סי' צ"ג סעי' א' (א) וה"ה מה שקיבל בנדוני'. ודעת בעל העיטור הובא במישרי' נכ"ג ק"י דנדוני' ניתנה לגבות מחיים אלא שכתב עליו במישרי' בשם הרשב"א וז"ל אין דעתי נוטה כך שכולן מכניסות לבעל שלא יפרעו ממנו אלא באלמנות או בגירושין ועוד מספר כתובה נלמוד שכוללין נדוני' ותוספת יחד ואינו מחלק בזמן פרעון עכ"ל וע"ש. ולענ"ד נראה להביא ראיה לדברי הרשב"א דנדוני' נמי לא ניתנה לגבות מחיים מהא דאית' פרק החובל דף פ"ט אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא מעידין אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ונתן כתובתה והרי היא תחתיו ומשמשתו ונמצאו זוממין אין אומרין ישלמו כל כתובתה אלא טובת הנאת כתובה ואיזוהי טובת הנאת כתובתה אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו דאם נתארמלה או נתגרשה ואם מתה יירשנה בעלה ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא אמאי יירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי אמר אביי אם אמרו בנכסי' מלוג יאמרו בנכסי צ"ב ע"ש בסוגי' ואי נימא דנצ"ב ניתנו לגבות מחיים א"כ יכולה היא לגבות ממנו לאלתר ולעשותן נכסי מלוג ובנכסי מלוג תזבין לגמרי אע"כ מוכח דגם נדוניא אינה נגבית מחיים. אמנם ליישב גם דעת בעל העיטור דלא תקשי ליה מהכא דהא יכולה לגבות הנדוני' מחיים ונעשין נ"מ ותזבין לגמרי נראה לפמ"ש לעיל סי' צ' ס"ק י"ח בהא דקשי' לן היכי מוכח הכא דאית' לתקנת אושא דהא אפילו קודם תקנת אושא שלא היה הבעל מוציא ירושתו מיד הלקוחות מ"מ לכתחלה לא היתה רשאה למכור וכמבואר במשנה ר"פ האשה שנפלו ומבואר שם בר"ן בהא דר' שמעון מחלק בין נכסים ידועי' לנכסים שאין ידועין דבאין ידועין לכתחלה לא תמכור ובדיעבד מכירה קיים ובידועים מכרה בטל וכתב שם הר"ן דבשאין ידועין אע"ג דאין לבעל פירות כיון דיורשה אינה רשאה למכור לכתחלה להפסידו ירושתה וכיון דלכתחלה לא תמכור א"כ מאי פריך ותזבין כתובתה לגמרי דהא אינה רשאה למכור לכתחל' לגמרי וכיון שכן אינו בדין שישלמו העדים עבור זה אע"ג דבדיעבד מכרה קיים מ"מ כיון דמדינ' אינה רשאה למכור לכתחלה לא מפסדי לה עדים במה שלא תוכל למכרן כיון דדינ' הכין הוא שלא תמכור וע"ש שהבאתי ראיה לדבר זה דכל היכא דלכתחלה אין רשאי למוכרו לא מקרי מזיק אע"ג דבדיעבד מכרה מכר ע"ש ותירצנו שם לפמ"ש בתוס' שם ד"ה אמר רב אידי דעיקר קושי' היא דהוי ליה לתנא לאשמועינן ריבוי תשלומין ולדינא דמתני' בנכסים שנפלו לה קודם שנתארסה מוכרת לכתחלה ע"ש ר"פ האשה שנפלו וא"כ שפיר פריך אי ס"ד לית' לתקנת אושא לאשמעינן תנא ריבוי תשלומין כגון דנפלו לה קודם שנתארסה דמצי מזבין לגמרי ואפי' לכתחלה מוכרת ע"ש בסי' צ' סקי"ח לזה שפיר קאמר אביי אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו צ"ב משום דבנכסי צ"ב אינה יכולה למכור לגמרי ואם תאמר תגבה אותן מחיים ויעשו נכסי מלוג ותוכל למכרן לגמרי זה אינו שאם תגבה אותו עכשיו ויהיו נעשין נ"מ הוי ליה נכסים שנפלו לה משנשאת דהא מעיקרא בתורת נכסי צ"ב הוו להו גביה דבעל ולא היו ברשותה למכור לגמרי ועכשיו כשגובה אותן ונעשו נ"מ השתא הוא דנפלו לה נ"מ ואינה רשאה למכור לכתחלה וכל שאינה יכולה למכור לכתחלה אין זה היזק ואין העדי' משלמין לה ודו"ק:

ב

(ב) מה שקיבל בנדוניה. וכן מבואר בחי' הרשב"א פרק האשה שנפלו דף פ"א וז"ל הא דאמר אביי אח אני יורש אשתו אין אני קובר הכי קאמר כי תקינו רבנן קבורה ה"מ לבעל דמינה קא ירית דשוי' רבנן כיורש דידה אבל אחיו אומר אין אני יורש מכתובתה כלום כשם שאיני יורש נכסי מלוג שלה ומה שאני איני פורע לה כתובה ומשום דלא ניתנה לגבות מחיים לא היא ולא נכסי צ"ב שבה דתנאי הכתובה ככתובה דמי ע"ש וכן מוכרח לשיטת תוספות דמפרשי הסוגי' לענין נכסי צ"ב וכן נראה מדברי הרמב"ן במלחמות פ' החולץ ע"ש. וקשה בהא דכתב בנמוקי יוסף פ' האשה שלום בפלוגת' דב"ש וב"ה דסברי ב"ש תנשא ותטול כתובתה כו' והלא מספר כתובה נלמוד שכך כתב לה לכשתנשאי לאחר טלי כתובתך וז"ל שם כתב הריטב"א בשם רבו ז"ל שאין מדרש כתובה זה אלא לענין מנה ומאתים שהוא בכל הנשים מתקנת חכמים אבל לא לגבי תוספת וכ"ש לגבי נכסי צ"ב ואע"פ שאמרו בפרק אע"פ דף נ"ה תנאי כתובה ככתובה דמי' אין זה אלא לענין דברים הנפרטים שם מה דפריש לה התם וכמו שפי' ר"י ז"ל עכ"ל ונראה ליישב לפי מ"ש בשטה מקובצת פ' נערה דף נ"ג גבי ארוסה דאין לה קבורה דאין אני קורא בה כשתנשאי לאחר וכתב שם ז"ל וז"ל הריטב"א שאין אני קורא בה כשתנשאי כו' ואיכ' דקשי' ליה דהא בית הלל לית להו מדרש כתובה זה כדאית' לקמן במכלתין כו' ויש מתרצין דב"ה לית להו מדרש כתובה ליפות כחה בכך כגון אשה שבא ע"א שמת בעלה שנשאת ואינה גובה כתובת' לב"ה אבל הכא שהוא להורע כחה שלא תגבה אפילו ב"ה מודו עכ"ל וא"כ ה"ה בתוס' כתובה ונצ"ב לא דרשינן מדרש כתובה ליפות כחה כמו לב"ה לענין כתובה עצמה אבל לגרוע כחה דרשינן ממשמעות לשון שלא תגבה אלא כשתנשא לאחר וכן נראה מדברי הב"ש לעיל סי' י"ז ס"ק קכ"ט דכתב המדרש כתובה לא דרשינן לתוספת כתובה ובמים שאין להם סוף דהיורשין יורדין לנחלה ואפ"ה אינה גובה כתובתה כמ"ש שם ס"ק ק"ז בשם הרמב"ם והראב"ד והיינו משום דלא קרינן בה לכשתנשאי לאחר ואינה גובה לא עיקר ולא תוספת כתובה ולא צ"ב אע"ג דמדרש כתובה לא קאי אלא על עיקר כתובה ע"ש. והיינו משום דלגרוע כחה לאו משום מדרש כתובה קא אתינן עלה אלא משמעות הלשון הכי משמע שהרי בית הלל לית להו מדרש כתובה ואפ"ה לגרוע כחה מהני ודו"ק:

ג

(ג) ועיין לעיל סו' ס"ו סעי' י"א. שם מבואר דיש דברים שהנדוני' כמו כתובה ויש דברים שאין דינו ככתוב' ועיין לקמן סימן ק' ובב"ש שם כתב בח"מ סק"א וז"ל ומעוברת ומיניקה ותוך ג' חדשים למיתת הבעל אע"כ שאסורה להנשא מ"מ נוטלת כתובה מיד דקרינן בה לכשתנשא לאחר כשיגיע זמן הקצוב עכ"ל ע"ש. ובשלטי גבורים פ' האשה שנפלו כתב וז"ל היבמה אין לה רשו' לגבות כתובתה מנכסי בעלה עד שלא תחלוץ מן היבם לפי שעדיין יש ליבם בה קצת אישות כל זמן שלא תחלוץ ממנו כו' ויש מן הגאוני' אומרי' שאף המניקה שמת בעלה אינה ראוי לגבות כתובתה כל ימי מניקת' שאינה ראוי' לינשא ואין אני קורא בה לכשתנשא' לאחר כו' ולפי דבריהם אפי' כל אשה שצריכה להמתין ג' חדשי' אינה יכולה לגבות כתובתה תוך ג' חדשי' ולי נראה דכל אשה ראויי לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש אלא אם זקוקה עכ"ל. ונראה להביא ראי' דתוך ג' חדשי' גובה כתובתה מהא דתנן פ' מי שמת דף קנ"ה נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה ראשון יורשי האשה אומרי' הבעל מת ראשון ב"ש אומרי' יחלוקו וב"ה אומרי' נכסי' בחזקתן כתובה בחז' יורשי הבעל כו' והשתא קשי' למה לי' בכתובה לאוקמי אחזקה תפוק לי' דאפי' מת הבע' ראשון לא קרינין בי' לכשתנשאי לאחר דהא מתה תוך ג' חדשי'. ואין לומר דבית הלל לא דרשי לכשתנשאי לאחר ביבמות דף קי"ז ועיין תוס' פ' האשה שנפלו דף פ"א ד"ה מאן שמעת לי' ע"ש דהא ב"ש דאמרי יחלוקו קאי נמי אכתובה וכמ"ש תוס' שם דף קנ"ה ד"ה נכסי' בחזקתן מדקתני יחלוקו סתמא ולא קתני יחלוקו עם יורשי האב ע"ש ואמאי יקחו יורשי האשה כלו' הא לא קרינין בי' לכשתנשאי לאחר כו' לכן נראה עיקר דתוך ג' חדשי' אי נמי מניקה ומעוברת גובה כתובתה אלא דבח"מ נראה דטעמו משום דראוי' להנשא לאחר זמן. ולענ"ד נראה דאפי' היכא דגם לאחר זמן לא תנשא נמי אית לה כתובה וכמ"ש הר"ן פ' נערה גבי קטלנית וז"ל וא"ת דהא אמרי' לקמן דכל היכא דכל קרינין גבה לכשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי לית לה כתובה והא נמי הא אסורה לינשא יש לומר דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגיד' בי' משום לתא דידי' אי נמי אם מתה שאי אפשר לה לינשא כלל אבל כל היכא דלא מיעכב' מחמתי' כיון דתפסי בה קידושין ונשואין לכשתנשאי לאחר קרינין בה עכ"ל והיינו נמי טעמא דתוך ג' חדשי' ומניקה ומעוברת דלא אגידה גבי' כלל ולאו משום לתא דידי' אלא חכמי' גזרו עלי' או משום הבחנה או משום סכנת הולד וכל זה הוא עיכובא בלאו מבעל וכמו בקטלנית דקרינין בה לכשתנשאי כו':

סעיף ג

ד

סעיף ג' (ד) ויכולין הב"ד לתקן. כתב ב"ש ז"ל חוץ מג' חדשי' הראשוני' אינן לסלק הכתובה שם בריב"ש סי' ק"ז והטעם משמע הואיל והיא אסורה להנשא מחמתו יש לה מזונות בע"כ לפי"ז ה"ה כל היכא דאסורה מחמתו א"י לתקן ולהפסיד לה מזונות עכ"ל נראה ביאור דבריו כיון דאנן קי"ל כאנשי גליל אלא דב"ד יכולין לתקן על דרך תקנת אנשי יהודא והיינו דוקא היכא דאינה אסורה מחמתו אבל היכא דאסורה מחמתו אין הב"ד יכולין לסלקה לגרוע זכותה אבל לאנשי יהודא ולהפוסק' דפסקו כוותייהו אפי' תוך ג' חדשים הראשוני' אף דאסורה מחמתו כל שמסלקין לה כתובתה אין לה מזונות ובפ' החולץ דף מ"א יבמה ג' חדשי' הראשוני' ניזונות משל בעל וכתב שם רש"י ז"ל ניזונת משל בעל שכן כתב לה את תהא יתבא בבי' ומיתזנא מנכסי כל ימי מיג' ארמלותך עכ"ל והרי מבואר דאפי' תוך ג' חדשי' הראשוני' נמי אינה ניזונת אלא משום דכן כתב לה כו' א"כ לאנשי יהודא דאין כותבין כל ימי מיגר ארמלותך אלא כל זמן שהיורשין ירצו לסלק אין חילוק ואין לה מזונות אפי' ג' חדשי' הראשוני' אלא כשמסלקין לה כתובה אין לה מזונות ודו"ק:

סעיף ד

ה

סעי' ד' (ה') ואפי' אם תנשא הבת. כתב ב"ש ז"ל כבר כתבתי בשם מוהרי"ק כל הסוגי' שם איירי בנכסי מלוג אבל בנכסי צ"ב הוא לוקח גמור כו' ואיני יודע למה לא פירשו האחרוני' דאיירי בנכסי מלוג עכ"ל ועמ"ש בסי' א"א סק"ז דאפי' בפירות בחיי' ובננ"ב אע"ג דודאי לוקח הוי אפ"ה אלמנתו נזונת מהן וע"ש מילתא בטעמא:

סעיף ט

ו

סעי' ט' (ו) אבל בחייו יש לה מזונות. זו היא שטת רש"י ז"ל פ' נערה דף י"ג במימרא המוחלת כתובתה לבעלה אין לה מזונות ופירש"י לאחר מיתה משמע בחייו אית לה מזוני ועיין ב"ש שכתב וז"ל למ"ד מזוני דאורייתא יש לומר דלא הפסידה מה שזכתה מן התורה ולמ"ד דרבנן מ"מ לאו מתנאי כתובה היא בחייו וע"ש ועיין בר"ן שם שכתב ג"כ דבחייו לאו מתנאי כתובה היא אלא תחת מעשי ידי' ע"ש (וכ"כ הרא"ש בפסקיו שם וכ"כ בשטה מקובצת בשם הריטב"א ז"ל דדוקא מזוני דאחר מיתה הוי תנאי כתובה ומזוני דמחיים הוי כשאר חוב ע"ש אלא דהריטב"א מפרש מימרא דר' אלעזר לענין מזונות דבחייו ולכך פסק כרב חסדא דיש לה מזונות ומה שהקשה מרן ז"ל מהא דיבמות דקאמר מזוני תנאי כתובה נינהו כו' אע"ג דבחייו נלענ"ד דיש בכלל מאתים מנה ר"ל מזונות דבחייו מלבד שהוא מחויב מצד האישות שביניהם מדאורייתא או מדרבנן הנה הי' תנאי ב"ד שכל זמן שהיא יושבת ואגידה גבי' אע"ג שיפסוק האישות שביניהם יהא חייב לזונה ובזה המין מהחיוב נכללה האלמנה כל זמן שיושבת לכבודו וכן בחייו כל זמן שאינה נשאת לאחר מחמתו חייב לזונה מאותו תנאי ב"ד ומה"ט ס' מגורשת ניזונת משל בעלה ואע"ג שנפסק האישות שביניהם כגון באשת כהן שאסורה לו להחזיר מ"מ כיון דמחמתו היא מעוכבת מלהנשא חייב במזונותי' מתנאי ב"ד וכמו שפירש"י ע"ש וכן הדין בכהנת שנשבית ופדאה ועדיין לא גירשה אע"ג דבטל האישות שביניהם עדיין חייב מתנאי ב"ד כיון דאגידה גבי' לפ"ז א"ש דמוחלת כתובתה לבעלה נהי דתנאי כתובה נמחל עם הכתובה עדיין חייב לזונה בחייו מדין אישות וכמ"ש הרא"ש והר"ן והתם באלמנה לכה"ג דקאי עלה בעמוד והוצא ואנן מבטלין האישות שביניהם אלא שמעוכבת אצלו מחמת שהוא במדה"י ולא גירשה עדיין לכך אמרי' מזוני תנאי כתובה היא. ובזה יובן היטב מאי דצריך לשנויי בהלך למדה"י ועיין בנימוקי יוסף שם ודו"ק) וביבמות דף פ"ה בעא מיני ר' אלעזר מר' יוחנן אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש להם מזונות או אין להם מזונות ה"ד אילימא ביתבא תותי' בעמוד והוצא קאי מזוני אית לה אלא לא צריכא שהלך הוא למדה"י ולותה ואכלה מאי מזוני תנאי כתובה נינהו מדאית לה כתובה אית לה מזוני או דלמא כתובה דלמשקל ולמיפק קאי אית לה מזוני לא דלמא תעכבא גבי' ע"ש מבוא' להדי' דגם בחייו קרי למזוני תנאי כתובה וצ"ע כעת.

ז

(ז) וכן אם מחלה ליתומי' אבדה מזונותי' עיין בר"ן פ' נערה שמביא ירושלמי אמר שמואל המוחלת כתובתה ליורשין יש לה מזונות משום משיב רעה תחת טובה ומשמע דפליג אגמרא דידן וע"ש דמסי' דלא פליגא דההיא דפ' הנושא אתי' כאנשי יהודא שהרשו' ביד היורשי' להגבותה כתובתה ולהפסידה מזונותי' וכיון שכן כשמוחלת להם אבדה מזונותי' דאל"כ יכולה לכופם במזונותי' שתמחול להם כתובתה ע"ש (וכן הביא בש"מ בשם הריטב"א בשם י"א ע"ש) וראיתי בס' הפלאה שכתב עלה דאינו מובן דהיאך יכולה היא למחול בע"כ של יתומי' אם לא ירצו אמנם כבר כתבתי בס' קצה"ח סי' פ"ו סק"י דמוחל חובו עיקרו מצד המלוה ולא מצד הלוה כלים ע"ש וגם מכאן ראי' דודאי יכול המלוה למחול חובו אפי' בע"כ של הלוה ודוקא מתנה ליתי' בע"כ של המקבל דהא צריך שיזכה המקבל את המתנה והוא אינו רוצה מכות אבל מחילה תכף משמחל נפקע החו' ואפי' בע"כ של הלוה וז"ב:

סעיף יג

ח

סעי' י"ג (ח') אין לה מזונות אלא עד כדי כתובתה. זה דעת הרי"ף פ' אלמנה ועיין בס' הזכות פ' אלמנה שם הביא שכן דעת רוב הגאוני' ז"ל ע"ש ויש לעיין בהא דאמרי' פ' הנזקין דף נ' בטעמא דאין מוציאין למזון האשה מנכסי' משועבדי' משום דאינו קצובי' ולפי שטה זו הרי יש להן קצבה למעלה שאין המזונות יותר מכדי כתובתה ולפי מ"ש תוס' פ' נערה דף נ' ד"ה ומאי עלי' גבי מזונות דאין גובין משעבדו האחין אע"ג דיש להם קצבה למעלה עד בגר כיון שאין קצובין למט' דאפש' שתנשא קוד' לא חשיבי קצובין ע"ש וא"כ ה"נ אע"פ דמזון האשה יש לה קצבה למעלה דאינן ביתר מכדי כתובה אבל אין להן קצבה למטה דאפשר שתנשא או תתבע כתובתה ודוק ועמ"ש סי' צ' סק"א:

סעיף יד

ט

סעי' י"ד (ט) ואם הי' בידה משכון. עיין ב"ש סקכ"ה לפי מ"ש הפרישה דהנכסי' בחזקת' יותר ממשכון קשה לפי"ז למה אמרי' אם שהתה שתי שנים הפסידה מזונות וכשיש בידה משכון לא הפסידה ע"ש. ונראה דאע"ג דנכסי' בחזקתה מ"מ הי' לה לתבוע וכיון שלא תבעה משך שתים או שלש שנים מחלה וכשיש בידה משכון לאו משום דמוחזקת היא אינה תובעה דגם במוחזקת אמרי' הי' לה לתבוע אלא טעמא אחרינא איכא בגווה לפמ"ש תוס' פ' אלמנה דף צ"ו ד"ה ור"י סבר ז"ל וא"ת מאי יפוי כח הוא השתא דקאמרה הכל מכרתי למזונות ולא איבדה וכי אין זו אונאה דשקר הוא שגם לכתובה מכרה וי"ל מאי טעמא שהתה שתי שנים או שלש איבדה מזונותי' מדלא תבעה א"כ מחלת' והכא ליכא למימר הכי דאיכא למימר דלא חששה לתבוע משום שיכולה לומר הכל מכרתי למזונות עכ"ל וא"כ במשכון נמי במשך שתים ושל' שני' אי אפשר שלא הי' שעה חדא שלא ראו המשכון בידה והיתה יכולה לומר החזרתי מש"ה לא חששה לתבוע ואותה שעה חשי' כתביעה א"כ לא שהתה שתי שני' בלא תביעה

סעיף טז

י

סעי' ט"ז (י') על היתומי' להביא ראי' או תשבע שבועת היסת. והיינו משום דאלמנה מוחזקת בנכסי' ועדיף ועיין ב"ש ואיכא למידק מ"ש בהלך למדה"י דפוסקין לה מזונות ולא חיישי' לצררי וטעמא נמי משום דנכסי' בחזקתה משום דשוה לשמואל הלך למדה"י לשמעו בו שמת ומוכרת שלא בב"ד כמ"ש לעיל סי' ע' וכמ"ש הרה"מ דכל שמוכרת שלא בב"ד ה"ל נכסי' בחזקתה וכמבואר אצלינו לעיל סי' ע' ע"ש ואפ"ה כשבא הבעל ואמר פסקתי לה מזונות כלומר שטוען ברי הנחתי לך מזונות קודם שהלכתי נאמן בהיסת וכמבואר לעיל סי' ע' דאם לא לותה ולא מכרה והבעל אומר הנחתי לך מזונות והוא אומרת לא הנחתי נשבע שבועת היסת שהניח לה ונפטר ומ"ש גבי יורשין דטוענין ג"כ ברי שנתנו לה מזונות ואמאי אינן נאמנין בהיסת והלענ"ד בזה דגבי בעל כשבא ואמר הנחתי לה מזונות אמרי' דנכסוהי דבר אינש אינן ערבי' בי' וכל דלא מצי גבי מיני' דלוה לא גבי מערב וכיון דהבעל לפנינו שהוא עיקר הבע"ח וטוען ברי פרעתי הוא נאמן לגבי שיעבוד גופו ומש"ה גם בנכסי' אין לה כלום כיון דשיעבוד הגוף שעל הבעל שהוא הלוה יפקע דהם מהימן לגבי שיעבוד גופו שהרי הוא מוחזק בשיעבוד גופו לכך גם הנכסים אע"ג דהוו בחזקתם מ"מ אינן אלא מדין ערב וכל שאינו יכול לגבות מן הלוה אינו גובה מן הערב לכך אינה גובה גם מנכסים משא"כ שלא בפני הבעל קודם שבא אמרי' נכסים בחזקתה כיון שאין הלוה כאן אבל ביורשין שהם אינם הלווים שהרי מזון אלמנה חוב הוא אצל הבעל וכיון דעל הנכסים הוא נקראת מוחזקת תו לא מהימני היורשין בברי כיון דגופם לא אשתעבד שהרי אינהו לאו לווים דידי' נינהו אלא דיורשין את הנכסים והרי האלמנה מוחזקת בנכסי' ולא אמרו דהבעל נאמן כשטוען ברי אלא משום דאיהו גופי' אשתעביד דהוא הלוה וטוען ברי וכיון דמהימן לאפקועי שיעבוד גופיה ממילא אינה גובה מנכסים ואע"ג דבעלמא שנים אומרים לוה ושנים אומרים לא לוה דלא מפקינין מיניה ואי תפיס אידך מהני ולא אמרי' כיון דמלוה גופיה לא מצי גבי דהא הוא מוחזק בשיעבוד גופו מנכסים נמי לא גבי דהתם גבי תפיסה טוען המוחזק דלוה גופיה חייב לו אלא שכופר לכך מחזיק לו הנכסים שהוא תופס בהם ממש אבל באשה לאו תפיסה ממש הוא אלא שאמרו חז"ל שיהיה לה דין מוחזק בספיקות ולא אוקמו' אלא בנכסים ממש ולא על הלוה שהוא הבעל ומש"ה כשבא ואמר פרעתי בברי ונפטר הלוה שהרי לגבי דידי' לא החזיקו' ממילא אין לה בנכסים שאינן אלא מדין ערב אבל ביורשין אומרים נתננו שהם אינם הבע"ד דהא חוב דבעל הוא וא"כ אין כאן תביעה אלא על הנכסים וכבר אוקמו' החכמים לאלמנה למזונות בחזקת הנכסים לספיקות מש"ה לא מהני ברי דיורשין ודו"ק.

סעיף יח

יא

סעי' י"ח (י"א) אלמנה שאין שטר כתובה יוצאה מתחת ידה. עיין ב"ש שהעלה בשיטת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דס"ל כיון דלמזוני נכסי בחז' אלמנה קיימי היא לא באה להוציא ואין עלי' שבועה אלא אגב שתשבע על הכתובה תשבע על המזונות ע"ש ובטעמא דהרמ"ם דס"ל דצריך שבועה על המזונות אע"ג דנכסים בחזקתה גבי אלמנה וגבי הלך למדה"י אינה צריכה שבועה כבר מבואר אצלינו לעיל סי' ע' ע"ש. ומבואר מדברי ב"ש דלכל הספיקות היא מוחזקת וכ"כ בס"ק כ"א ע"ש והנה מדברי תו' פ' אלמנה דף צ"ו ד"ה נכסי בחזקת אלמנה קיימי מבואר דעיקר טעמא דנכסי' בחזקתה אינו אלא משום דמוכרת שלא בב"ד ובכתובה אע"ג דמוכרת נמי שלא בב"ד כיון דמיד שנפרעת נסתלקה לא מקרי מוחזקת אבל במזונות לעולם יש לה מזונות עד שתפרע או תתבע כתובתה הלכך הוי נכסי' בחזקתה טפי למזונות עכ"ל וא"כ היכא דאי' ספק אם מגיע לה מזונות וא"כ אינה מוכרת וגם להבא אין לה מזונות שהרי ספק הוא אם מגיע לה תו לא הוי מוחזקת ולפי מ"ש ב"ש בשיטת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש צ"ל דלכל הספיקות אפי' אם ספק לנו אם מגיע לה מזונות כלל נמי מוחזקת היא וא"כ ע"כ טעמא לא הוי כמ"ש תו' משום דמגיע לה עכ"פ להבא נמי אנו מסופקין אלא ע"כ דדינא הכא הוא דחז"ל עשו אותה מוחזקת שבכל הספיקות יהי' ידה על העליונה וכן צריכין אנו לומר לשיטת הרי"ף והגאונים דס"ל דאינה יכולה למכור למזונות יותר מכדי כתובתה הובא לעיל סעי' י"ג וא"כ תו ליכא למימר כסברת התו' לחלק בין מזונות לכתובה משום דגם המזונות קצובין הן כדי כתובתה ואחר שנפרעת נסתלקה שלא למכור עוד בנכסי' ובע"כ צ"ל דדינא הכי הוא דלמזונות מוחזקות היא לכל מילי דספיקי. והא דאמרי' בספ' מגורשת דאין היורש' חייבין במזונותי' משום ספק דשמא גרושה היא ולא אמרי' דלמזנות היא מוחזקת לכל מילי דספיקי היינו משום דלא עשאו' מוחזקת אלא לאלמנה אבל זו שמא אינה אלמנה כלל ואפשר דדוקא היכא דהוי אלמנה ודאית ושייכא ודאי בתקנת מזונות אלא שהספק הוא ממקום אחר אם נפרעתאו אם הפסידה מחמת תביעה וכיוצא בזה הוי היא מוחזקת אבל באנוסה נהי דהיא אלמנה ודאית מ"מ היא גופה ספק אם שייכא לתקנת מזונות כלל ואפשר דלא תקנו לה מזונות כלל ולא שייך כלל לומר שהיא מוחזקת בנכסי' ודו"ק.

סעיף כ

יב

סעי' כ' [יב] (י"ט) אבל אם נתן מתנת שכ"מ. עיין מ"ש בקצה"ח סי' רנ"ג סק"א.

יג

[יג] (כ) אם אין כאן בני חורין. עיין מ"ש בס' קצה"ח סי' קי"א סק"א.

יד

[יד] (כא) הקדיש נכסיו הוי כמתנת בריא. כתב ב"ש וז"ל ואם הקדיש בחליו עיין בח"מ סי' ר"ן דאין הקדש עד אחר מיתתו לפ"ז נראה דניזונת מהם והיינו אם הקדיש כל נכסיו עכ"ל והתם טעמא משום דבש"ס עלה בתיקו הקדיש אם חזר או לא לכך אם חזר מן ההקדש לא מפקינין מן היורשין מספיקא וע"ש בסי' ר"ן וא"כ הכא לענין מזונות אין האלמנה יותר מוחזקת מן ההקדש ומספק אינה ניזונת מיהו לפמ"ש ב"ש לעיל ס"ק כ"א וס"ק כ"ט דאלמנה מקרי מוחזקת לכל הספיקות ע"ש א"כ ה"נ כמו אם חזר אין מוציאין מיד היורשין מספיקא ה"ה דאלמנה ניזונת מהן אפילו לא חזר כמו שניזונת ממתנת שכ"מ כיון דספק הוא והיא נקראת מוחזקת אמנם לדעת הרא"ש דס"ל התם בפ' מי שמת דהקדיש אינו חוזר משום דאומדנא אינו ברור וההקדש ודאי ואין ס' מוצי' מידי ודאי ע"ש א"כ ה"נ אין האלמנה ניזונת כיון דההקדש חל מחיים ואינו חוזר ואפילו הקדיש קדושת דמים אינה ניזונת אע"ג דכתובה ודאי נגבית מקדושת דמים דדוק' קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שיעבוד ולא קדושת דמים מ"מ הכא לענין מזונות דאינה גובה ממשעבדי ולא גרע הקדש מהדיוט וכי היכי דלא גבי' מלקוחות לא גבי' מקדושת דמי' וב"ש שכתב ז"ל ואפילו הקדיש קדושת דמי' אינה גובה הכתובה ע"ש ואינו נראה לענ"ד דכתובה שפיר גובה כמו שגובה מן הלקוחות אלא מזונות הוא דאינה גובה וכמ"ש (הגה"ה ואולי יש איזהי ט"ס בדברי ב"ש שהרי סיים וכתב כו' אבל אם הקדישה היא קדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד ע"כ הרי דס"ל ג"כ דקדושת דמים לא עדיף מלוקח וע"ש) ועמ"ש בס' קצה"ח סי' ר"ן סק"ו דאם הקדיש מחיים אף דאינו חוזר ואינו בתורת מתנת שכ"מ מ"מ אין היורשין צריכין לקיים נדרו וע"ש וא"כ אלמנתו ניזונת מהן כיון דההקדש אינו חל על הנכסים אלא על הנודר והקדשות שלנו אינו אלא לעניים וכמ"ש בש"ע ח"מ סי' צ"ה וא"כ אינו אלא נדר וכשמת אין היורשין חייבים לקיים נדרו ושפיר אלמנתו ניזונת מהן:

טו

[טו] (כב) מיהו אם נתן המטלטלין לאחרים אפילו במתנת שכ"מ י"א דאינה ניזונת מהן. כתב בדרכי משה ז"ל ובמרדכי פ' נערה האריך בזה וכתב דמהר"ם ס"ל דניזונות אפילו ממתנת בריא ויש סוברים דאפילו ממתנת שכ"מ מטלטלין אינה ניזונת אפי' אחר תקנת הגאונים שתקנו שכתובה נגבית ממטלטלין וע"ש עכ"ל והמעיין שם במרדכי יראה שכתב שם ז"ל משם הבי' ר"ב ראיה דמתנה לאינש אחריני מפקעת מזונות האשה בחייו ומזנות האלמנה כו' וכיון דמקבל מתנה אלים מירושה דאורייתא דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות כו' דמקבל מתנה הוא בכלל משועבדים הלכך דלמ' כי תקינו הגאונים לגבות כתובת אשה ממטלטלין הני מילי מירושה וכ"ש ממתנת שכ"מ דרבנן אבל לא ממקבל מתנת בריא וגם ר"ת פי' כפי' ר"ח בב"ב דמתנת בריא מפקעת שיעבוד גמור כמכר וגם ר"ח ורשב"ם שוין בדבר בפ' יש נוחלין ר"י בר שמואל וכן באביאסף וכן פסק הר"מ בתשובתו וכן נראה למורי בס' המיימוני ורבינו יצחק בר' בר' ברוך פסק דאפילו במתנת בריא לאינש אחריני לא מפקעה שיעבוד כתובה ודקדק מדר"ת דכתב דאהני מאי דכתיב בכתובה נכסין דאית להון אחריות כו' לגבות מטלטלין ואהני דלא כתב אגב שלא לטרוף מן הלקוחות ודוקא לוקח זכה שהוא כמו בע"ח מאוחר שגבה דקי"ל בערכין דכ"ע מה שגבה גבה במטלטלין אבל מקבל מתנת בריא אין מפקיע מידי שיעבוד של מטלטלין ורבינו שמואל פסק דמתנת שכ"מ לאינש אחריני מפקיע שיעבוד הכתובה ומזוני כמו מתנת בריא דמה שתיקנו רבנן סבוראי כתובת אשה נגבית ממטלטלין היינו דוקא כשהן בעין בשעת מותו אבל אם נתנם לאדם אחר או זיכה לו ע"י אחר אפילו מתנת שכ"מ מפקיע מידי שיעבוד האלמנה ולא תטרוף ממנו כו' ועוד ראיה מלשון האלפסי פ' יש נוחלין דמסיק דמזון האשה והבנות ומתנת שכ"מ תרווייהו תקנתא דרבנן נינהו ובהדי הדדי קאתו ולא מצי חדא דחי לחברי' ומדקאמר דלא מצי חדא דחי לחברתה א"כ מאי דתפס תפס עכ"ל וע"ש. ומבואר דעת מהר"ם דמתנת בריא מפקעת מידי שיעבוד זולת דעת רבינו יצחק בר"ב דמתנת בריא לא מפקעת מידי שיעבוד ואתי עלה מדר"ת דכתבינן נכסין דאית להון אחריות ודלית להון אחריות כו' ודוקא לוקח זכה שהוא כמו בע"ח מאוחר שקדם וגבה ממטלטלין ומשום דלא כתב אגב אבל אם כתב אגב דאז מטלטלי משתעבדי כמו מקרקעי וא"כ גם במטלטלין לא אמרי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דהא דאמרי' בערכין דכ"ע במטלטלין מה שגב' גבה היינו היכא דלא שיעבוד לו מטלטלי אג"ק אבל אם שיעבד לו מטלטלין אג"ק הרי הוא כקרקע ומה שגבה לא גבה. אלא דאכתי לא ברירא לי כונתו מאי אהני לי' דלא כתב אגב דאם משתעבדי' המטלטין במה שכתב ודלית להון אחריות א"כ אמאי לא גבה מלוקח כיון דשיעבוד גמור הוא ובשיעבוד גמור לא אמרי' בע"ח מאוחר שקדם כו' ואם לא משתעבדי' המטלטלין שיעבוד גמור במ"ש ודלית להון אחריות ומשום דלא כתב אגב א"כ ממקבל מתנה נמי לא לגבי כיון דלא בעינן למיתי עלה מדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה וצ"ע. ובכל דברי המרדכי הנ"ל לא מצינו דעת מי שסובר דאפילו מתנת שכ"מ מטלטלין אינה ניזונת מהן לאחר תקנת הגאוני' זולתי רבינו שמואל שפסק דמתנת שכ"מ לאינש אחריני מפקיע מידי שיעבוד הכתובה ומזוני ומתוך דבריו מוכח דלא ס"ל דמתנת שכ"מ מפקיע השיעבוד לאחר תקנת הגאונים אלא ס"ל דלא תקנו הגאונים אלא כשהן בעין בשעת מותו אבל אם נתנם לאדם אחר או זיכה לו ע"י אחר אפי' מתנת שכ"מ מפקיע שיעבוד האלמנה ע"ש והיינו משום כשנתן צו או זיכה לו ע"י אחר אזי הוי כמתנת בריא ממש דאם לא עמד אינו חוזר וכמ"ש בטור ח"מ סי' קכ"ה בשם הרמ"ה דכיון שהוצי' המתנה מידו ליד המקבל או זיכה לו ע"י אחר אם עמד חוזר ואם לא עמד אינו חוזר דהמקבל מתנה זכה מיד במסירתו לכשימות וע"ש וכן הוא בש"ע שם סעי' ח' וא"כ אין זה מתנת שכ"מ דבמתנת שכ"מ יכול לחזור אפילו לא עמד ומשום דלא חייל אלא לאח"מ וכיורש משא"כ כשהוציא המתנה ליד המקבל זכה בה מיד ולכשימות וה"ל דין מתנת בריא ממש מהיום ולכשימות אבל מתנת שכ"מ שהיא עדיין ביד הנותן דה"ל כירושה אינה מפקעת מידי שיעבוד האלמנה ולא מצינו א"כ במרדכי דעת היש סוברין שכתב רמ"א אמנם בנמוקי יוסף פ' יש נוחלין כתב סברא זו דאפילו לאחר תקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלי דיתמי לא תקנו אלא מיורשין ולא ממתנת שכ"מ וכתב שם שכן דעת הרשב"א והריטב"א ז"ל וע"ש. איברא לענ"ד נראה להוכיח מדברי תו' דמתנת שכ"מ לענין מטלטלין גרע מירושה ולא מפקע שיעבוד בע"ח וכתובה אפי' לדינא דגמר' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אבל מטלטלי מתנת שכ"מ משתעבדי ע"ש פ' נושאין על האנוסה דף צ"ט ד"ה כתב כל נכסיו לבנה וז"ל אבל מיתמי אפי' ר' מאיר מודה דלא משתעבדי וכן נראה לר"י דאי לר' מאיר מיתמי נמי אית לי' דמשתעבדי א"כ סברת ר' מאיר הפוכה מדרבנן דלרבנן כתובה גרועה מבע"ח דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפי' מיני' ובע"ח אפי' מגלימא דעל כתפי' ולר' מאיר כתובה עדיפ' דאפילו מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לה ולבע"ח לא משתעבדי אלא ודאי לכ"ע מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה וקשה דהכא משמע דמטלטלי דמתנה משתעבדי לר' מאיר ומתנה אלימא מיתמי דשטרא שאין בו אחריות לא גבי ממקבל מתנה כו' ואילו מיתמי אפילו מלוה ע"פ קי"ל דגבי ואור"י דהכא במתנת שכ"מ איירי דגרועה כגון ירושה אבל במתנת בריא לא גבי' עכ"ל ומוכח מדבריהם דלרבנן נמי בע"ח גובה ממטלטלי דמתנ' שכ"מ דאי ס"ד דבע"ח לא גבי ממטלטלי דמתנת שכ"מ אכתי ק' דהוו סברות הפוכות דלר' מאיר כתובה עדיפ' וגובה אפילו ממתנת שכ"מ ובע"ח לא גבי דלענין ב"ח לא פליגי ר' מאיר ורבנן ושוין הן גבי בע"ח ולרבנן בע"ח עדיף מכתובה דבכתובה אפילו מיני' לא גבי' ולכן מוכח לענ"ד מדברי תוס' אלו דבין לרבנן בין לר"מ בע"ח גובה ממטלטלי דמתנת שכ"מ דגריע מירושה ובכתובה בלבד הוא דפליגי דלרבנן כתובה גרועה דאפילו מיני' לא גבי' ממטלטלי ולר' מאיר כתובה שוה לבע"ח אבל מ"מ לא עדיפא ובזה לא הוו סברות הפוכות. וטעמא דהך מלת' נראה לענ"ד לפ"מ ששנינו במשנה פ' הכותב דף פ"ד מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ר' עקיבא אומר ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה כו' וכל זמן שלא נשבעו אין להן רשות בהם ואין אנו יודעין אם יש להם עליו כלום הלכך משמת המת זכו בהם היורשין וברשותו הן ע"ש. ודעת תו' דלר"ע נמי אם פטר את הבע"ח מן השבועה אזי ינתנו לכושל שבהן עיין בדבריהם פ' מי שהי' דף צ"ב וכ"כ עוד תו' פ' יש בכור דף נ"א ע"ב ע"ש וכיון דעיקר תלי' בשבועה לכן גבי יורשין דוק' דכל זמן שלא נשבעו הבע"ח והאשה אין אנו יודעין אם יש להם כלום דחשוד דאפיק שטרא על היתומים אינו נוטל כלום ומשום דבשבועת היתומים החמירו ז"ל שלא ליטול עד שישבע וכמבואר בטוש"ע ח"מ סי' צ"ב ע"ש כי היכי דהחמירו בשבוע' היתומים לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו משא"כ בשאר שבועות כגון הבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה וכמבואר בח"מ סי' ק"ח ע"ש בסמ"ע וה"נ חשוד דאפיק שטר' על הלקוחות אינו מפסיד בשביל השבועה דדוק' בשבוע' יתומים הוא דהחמירו ומש"ה בע"ח וכתובה נגד היורשים הוא דס"ל לר"ע כיון שאין להם שום זכות נגד היורשין עד שישבעו לכך קודם השבועה אין אנו יודעין אם יש להם כלום. אבל נגד מתנת שכ"מ דלא עדיף מלקוחות ומתנת ברי' דאין זה מפסיד בשביל השבועה מודה רע"ק דינתנו לבע"ח וכתובה וא"כ אפילו לדינ' דגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח אבל מטלטלי דמתנת שכ"מ משתעבדי ודו"ק (הגה"ה וכל זה דוק' שאין המטלטלין ביד המקבל מתנה אלא ביד היורשין או ביד אחרים דהא ר"ט נמי לא אמר ינתנו לכושל אלא כשהמטלטלין ביד אחרים ולא כשהיורשים מוחזקים וה"נ אם המקבל מתנה מוחזק אין מוציאין מידו אלא כשהמטלטלין עדיין ביד היורשין אז גובין מהם) ועוד יבואר לפנינו בסי' כ"ב מטעם אחר דמטלטלי דמתנת שכ"מ משתעבדי גם מדינא דגמ' ע"ש.

סעיף כא

טז

סעי' כ"א [טז] (כ"ג) והיא ניזונת מדמי הקרקע שבידם. ז"ל הב"ש עיין דינים אלו לקמן סי' קי"ב ובח"מ סי' ק"ד ק"ז ושם מבואר לרב האי בין קרקע בין מטלטלין גובין ממעות שבידם אחר תיקון הגאונים דגובין מן המטלטלין ולהרא"ש אין גובין כיון דלא הניח אביהן הני זוזי ולהטור חייבין מדינא דגרמי דהזיקו שיעבודו של חבירו ואינו חייב אלא א"כ מכרו קרקע אבל אם מכרו מטלטלין פטורין כיון דע"פ דין הש"ס לא נשתעבד עכ"ל. וז"ל הרא"ש ריש פ' מי שמת יתומים שקדמו ומכרו בנכסי' מועטי' מה שמכרו מכרו ואין חייבין לזון הבנות מן הדמים ואין לתמוה מה לי דמים מה לי נכסים משום דמזון האשה והבנות דוק' ממקרקעי ולא ממטלטלי וכשמכרו הקרקעות נעשו הדמים מטלטלין כו' וכן משמע מתוך דברי רב האי גאון שכתב בתר דתקינו רבנן מזוני ממטלטלי חייבין ליתן הדמים משמע הא קודם לכן לא וגם דברי רב האי תמוהין דהני זוזי לא אשתעבדי לבנות אלא שעבודייהו אנכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצאה על היתומים ומכרו הנכסים שאין בע"ח גובה מן הדמים שבידו דלאו הני זוזי שביק אבוהון עכ"ל. ומדברי תוס' נראה שנמשכו אחר דברי רב האי ע"ש פ' אלמנה נזונת דף צ"ז ד"ה וסמך לה שתגבה כתובתה מן השאר וז"ל וא"ת מאי נפק' מיני כו' ועוד אם נשאת אחר שנאמר הלוקח כו' ולא תוכל לגבות מהן הכתובה דהא מטלטלין נינהו כו' ע"ש ומשמע דאי לאו משום מטלטלין היתה גובה מן הדמים א"כ ממילא האידנ' בתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלין גובי גם מן הדמים. מיהו נראה דאפילו לרב האי דס"ל דחליפי שיעבוד הרי הוא כמוהו ובתר תקנת הגאונים גובי מן הדמים שתחת הקרקע ונשתעבדו החליפין אע"ג דלא שביק אבוהון הני זוזי וקודם תקנה דלא גבי מאותן דמים אינו אלא משום דמטלטלי לא משתעבדי מ"מ לאו דוק' שלקחו מעות בעד הקרקע אלא ה"ה אם החליפו יתומים קרקע בקרקע אינה גובה מקרקע זו דהני חליפין ה"ל ראוי כיון דבחייו לא הי' לו אותה קרקע ולא משתעבדי משום דה"ל כמו מטלטלין אלא לבתר תקנת הגאונים דגובה ממטלטלין אע"ג דלא משתעבדי ה"ה דגובה מן הראוי וכמ"ש הרמב"ם בפי' המשניות פ' יש בכור והובא בכ"מ פט"ז מה' אישות דהשתא דגבי ממטלטלי גובות האשה והבנות משבח ששבחו נכסים אחר מיתת הבעל וגם נוטלות בראוי כבמוחזק ע"ש ומש"ה האידנא גובין אפילו ממטלטלי שנפלו לאחר מיתה אבל לדינ' דגמ' אפילו החליפו קרקע בקרקע אין גובין דקרקע שהניח מכרו ומה שבאו בחליפין ה"ל ראוי, ויתיישב בזה מה שהקשה בס' בית מאיר לשיטת רב האי מהא דאמרו פ' יש בכור דף מ"ח דפליגי בדרב אסי דר' מאיר סובר כרב אסי דמחצה לקוחות ומלוה ע"פ אינו גובה חמש ולא חצי חמש ותיפוק לי' דאפילו החצי שלקח יכול לטרוף דהא בעד החציה שמכר לקח תמורתו זאת הקרקע וכן מה שביד אחיו יכול לטרוף כולו מהאי טעמא ע"ש ולפמ"ש ניח' דמדינ' דגמ' אין בע"ח נוטל בראוי וכשהחליפו קרקע בקרקע ה"ל זו הקרקע ראוי ולפי מ"ש מוכ' דס"ל לרב האי ז"ל נמי כמ"ש הרמב"ם דהאידנ' גובין מן הראוי ודו"ק. ולדעת הרא"ש דאין החליפין משתעבדי' ומשום דהני זוזי לא הניח אביהן אם חייבין היורשין מדינא דגרמי במה שהזיקו שעבודן של הבנות ע"י מכירה הנה דעת הטור בח"מ סי' ק"ד וק"ז דחייבים מדינ' דגרמי במלוה ע"פ שמכרו היתומים דה"ל מזיק שיעבודו של חבירו ודעת הרא"ש דזה לא חשיב מזיק כיון שלא חפרו בו בורות ע"ש בטור. ואיכא למידק לדעת הרא"ש מ"ש ממוחל ש"ח דחייב מדינא דגרמי ומשום דה"ל מזיק שיעבודו של חבירו ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' כ"ה סק"ב והרי במוכר שט"ח וחזר ומחלו נמי אינו חופר בשעבודו של חבירו ולא קלקל גוף הקרקע ואפ"ה חייב מדינא דגרמי ועיין בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י'. ונראה בטעמא דהרא"ש דבמלוה ע"פ נכסיו משועבדי' ולכך גובי' מן היורשי' והא דאין גובין מהלקוחות הוא משום דלית לי' קלא ואיכא פסידא דלקוחות חשו חז"ל לטובתם ומש"ה אע"ג דהנכסי' משועבדי' שיעבודא דאורייתא אפ"ה אין טורפין מן הלקוחו' מש"ה פסק שפיר דפטורין היורשין ולא הוו מזיק שעבודו של חבירו דאותו השיעבוד שהי' חל על הנכסי' ביד היורשין עדיין הוא חל ביד הלוקח אלא דחז"ל הפקיעו הטירפא דאע"ג דמשועבדין הנכסי' צריכין טירפא ואין טורפין מלקוחות מלוה ע"פ וחז"ל לא הפקיעו השיעבוד אלא הטירפא וממילא רשאי הלוקח לחפור בה בורות אע"ג דעדיין השיעבוד חל עליהן כיון דהפקיעו חז"ל הטירפא ולא יבאו לידי גובינ' א"כ השיעבוד אינו מעכב כלום וכמו באחריך לכל שאין ב"ד מגבין לבע"ח כמבואר בח"מ סי' רמ"ח ואע"ג דהשיעבוד חל עליו וא"כ לא הזיקו שעבודו ע"י המכירה כיון דעדיין השיעבוד עליהן אלא כל זמן שהיו ביד היורשין היו יכולים לטרוף מהן ומלוקח ליכא טירפא וכיון שלא קלקלו השדה ועדיין השעבוד בשלימות לא הוי מזיק שיעבודו משא"כ במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו הרי נמחל לגמרי שיעבוד נכסי' שלו וה"ל כמו חופר בורות בגוף השעבוד ודו"ק ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ק"ז סק"ו.

(הג"הה וראי' לזה מדהשוו הטו' דין זה למכרו לעכו' דהתם ודאי שיעבודי' עלי' אלא שהעכו"ם אלים ולא ציית דינא ה"נ במלוה ע"פ השיעבוד עדיין חל על הנכסי' אלא שאין יכולין לטרוף מהלוקח משום פסידא דלקוחות ולא מקרי מזיק שיעבודו).

ובס' בית מאיר ראיתי שכ' ז"ל אמנם לפענ"ד ראי' מבוארת לשיט' הרא"ש דלא שייך מזיק היכא דלא קלקל הגוף ממש ממה דאי' במתני' בב"ק נכסי' המיוחדי' כו' פרט לנכסי הפקר אמר רבינא למעוטי נגח ואח"כ הפקיר וקשה תינח למ"ד מזיק שיעבודו פטור הא פסקינין חייב וכן פסק שם סי' ת"ז בשחטו מזיק ע"ש ולפי מ"ש בטעמ' דהרא"ש היכא שנמחל לגמרי השיעבוד ה"ל כחופר בורות דא"כ מ"ש מוחל ש"ח דחייב וא"כ התם בנגח והפקיר דפטור לגמרי ה"ל כחופר בורות ולחייב מדינא דגרמי דה"ל מזיק שיעבודו ולכן נראה דהתם טעמא משום דעדיין לא נתחייב דקנס אינו מתחייב אלא לאחר העמדה בדין אלא דאם עמד בדין ונתחייב המזיק החוב חל למפרע וכמ"ש תוס' פ' המניח דף ל"ג ד"ה הקדישו מזיק ע"ש ומש"ה בשחטו תם כיון דהי' העמדה בדין אח"כ ונתחייב המזיק למפרע ה"ל מזיק שיעבודו דבלא העמדה בדין ודאי ליכא דין מזיק שיעבודו אבל בהפקיר דליכא העמדה בדין דהא טעמא דהפקיר פטור הוא משום דבעינין שיהי' לשור בעלי' מתחלה ועד סוף העמדה בדין וא"כ כשהפקיר הרי אין כאן חיוב כלל מתחלה וזה לא מקרי מזיק שיעבוד אלא כמו דשוי' טמון באש דפטור דכתב הרמב"ן ז"ל בדיני דגרמי וז"ל שויא טמון באש פטור דהא לא גרם נזק הוא שהנזק ע"י המדליק בא ואע"פ שהלה פוטר המדליק מלשלם כיון שעדיין לא נתחייב לו כלום ע"ש וה"נ ע"י הפקרו גורם שלא יהי' חיוב כלל דהא ליכא העמדה בדין ולית בי' משום מזיק שיעבודו אבל שחטו תם דאיכ' העמדה בדין אית ביה משום מזיק שעבודו וכמ"ש ודו"ק:

יז

[יז] (כד) ויש מי שחולק ואומר שאינה ניזונת מאותן הדמים. וב"ש כתב דכאן גבי מזונות דרבנן נ"ל כדעת רמ"א סי' קי"ב וכמ"ש בח"מ לענין מכירת מטלטלין משום דאינו אלא מתקנת הגאונים לא חשיב מזיק במכירה כן ה"נ במזונות דרבנן ע"ש. ולענ"ד נראה דאין לחלק בין שיעבוד דאורייתא לשיעבוד דרבנן ואפילו שיעבוד תקנת הגאונים נמי כל שהזיק ראוי להתחייב מדין מזיק שיעבודו של חבירו והא דמכירת מטלטלי פטור מדין מזיק נראה דתליא בטעמא שכתבו לתקנת הגאונים והוא מבואר בריב"ש סי' שצ"ב ז"ל ועוד נתנו טעם לדבריהם כו' מ"מ לכ"ע מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מטלטלין כו' וא"כ הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תיקון עולם שראוי לכופן על מצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשים שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשי' הם בנים או מפני שראו שעת' נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלי וסחור' והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן פ' מציאת האש' גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהן עכ"ל וא"כ לטעם הראשון אין בו משום שיעבוד דמטלטלין ואפילו בתר תקנת הגאונים אלא דאתי עלי' משום כפי' לפרוע חוב אביו ומש"ה במכרו לא הוי מזיק שיעבוד כיון דלית בי' שיעבודא כלל אכן לטעם השני דמשום דעכשיו הלוה סמיך דעתיה עליהן וכו' וא"כ כיון דגם מדין הש"ס כל שיש בו סמיכת דעתו נשתעבדו המטלטלין וכמו ארנקי דמחוזא וא"כ להך טעמ' אית ביה שיעבוד תורה במקרקע וע"כ הא דאמרינן לענין מכירת מטלטלין דלא חשיב מזיק שיעבוד היינו מטעם הראשון דלית ביה משום שיעבוד כלל אבל במזונות דרבנן דאית ביה שיעבוד דרבנן מיהת ה"ל מזיק שיעבודו של חבירו וחייב למאן דס"ל מכרו ה"ל מזיק שיעבודו:

יח

[יח] (כה) הקנוה לה בקנין על המזונות מוציא' למזונות ממשועבדי' ועכשיו נהגו לקנות בקנין על הכתובה ואפ"ה אין מוציאין למזונות ממשועבדים ואפילו בחיי הבעל בע"ח קודם וכמבואר בח"מ סי' צ"ז ונראה דקנין לא מהני אלא היכא דהקנה בפי' על המזונות אבל עכשיו נהגו לקבל קנין סתם מן החתן על הכתובה ואין הקנין אלא על דין הכתובה ודין תנאי כתובה הנאמר שם אנא אפלח ואוקיר ואוזין יתך ודעת החתן אינו אלא שיהי' לה דין כתובה שתקנו לה חז"ל ואינו רוצ' להתחייב בחיוב חדש מש"ה קאי בדין כתובה ותנאי כתובה דאינו גובה ממשעבדי למזונות כיון שלא רצה להתחייב ביות' ממה שחייבו אותו חז"ל והקנין לאו לאטפויי קאתי ובלא קנין נמי אית לה כתובה ותנאי כתובה והא דכתב הרשב"א דאם הקנה לה בקנין מהני לא איירי אלא היכא דקני באנפי נפשי' בפירוש על המזונות אבל מה שמקבל קנין על הכתובה כמו שנהגו עכשיו אינו אלא על דעת חז"ל בדיני כתובה:

יט

[יט] (כו) לא נתכוין על מזונות רק בחייו עיין פרישה שכתב דוקא אם מכרו היורשין קודם שהחזיק הב"ד הקרקע ביד האשה כמ"ש בסי' קי"ב בהגה"ה סעי' י"ד והובא בב"ש ס"ק ל"ט וכתב עלה ז"ל ויש לחלק עכ"ל ורצונו לומר דהתם בנכסים מועטים דמדינא מוציאין מיתומים ונוטלין לבנות אלא אם קדמו ימכרו זכו בהן ומש"ה כשהחזיקו הב"ד בהקרקע אין הזכרים יכולין למוכרן אבל הכא ליכא דין נכסים מועטים אלא שהן חייבין אונה מש"ה אפש' דלא מהני החזיקו ב"ד ועמ"ש בסי' קי"ב שם:

סעיף כב

כ

סעי' כ"ב [כ] (כז) הניח נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו ניזונות בשוה. והוא מדברי הרמב"ם פי"ח מהל' אישות וע"ש בראב"ד שכתב ז"ל ואפילו ניזונת מן הקרקע לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת כו' והרב המגיד כתב שם ז"ל והטעם שכתב הר"א ז"ל בהשגות אינו נכון שאם מפני שאין חיוב המזונות חל אלא לאחר מותו הוא אפילו בכתובה לא יהיה לאלמנ' דין קדימה שהרי אינה נגבית אלא משעת מיתה והגע עצמך מי שלוה וקבע זמן הפרעון אחר מיתה והתנה אם ימות המלוה קודם לו שלא יגבה כלום וחזר ולוה וקבע ז"פ לאותו זמן וע"פ תנאי הנזכר מי לא יהיה בו דין הקדימה עכ"ל וע"ש אמנם לענ"ד נראה דחיוב מזונות שהוא תנאי ב"ד אינו חל אלא אחר מותו ואינו דומה לכתובה שהחיוב תיכף משנשאה אלא שזמנו לפרוע אחר מותו או אחר גירושין אבל תנאי ב"ד דמזונות אינו חוב כלל אלא לאחר מותו וכן מבואר להדיא ברי"ף פ' מי שמת בהא דאלמנה ניזונת ממתנת שכ"מ ע"ש שכתב ז"ל משום דמתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה לא דחיא תקנת' דרבנן דמזונות אלמנה ובהדי הדדי קא אתי' לאחר מיתה הלכך לא דחי חדא מינייהו לחברתה עכ"ל וע"ש הרי מבואר דס"ל לרי"ף ז"ל דחיוב מזונות דאלמנה לאחר מיתה הוא דקא אתי' גם הרמב"ם פי"ט מה' אישו' כת' וז"ל נתן כל נכסיו מתנה לאחרים הואיל ומתנת שכ"מ אינו קונ' אלא לאחר מיתה וכמו שיתבאר הרי המתנה וחיוב הנכסים בתנאים אלו באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו ניזונת מנכסיו ובניו יורשין כתובת אמן שמתה בחיי בעלה עכ"ל הרי מבואר דגם דעת הרמב"ן שבאין כולן כאחד לאחר מותו ר"ל מזונות האלמנה ומזון הבנות וכתובת בנין דכרין כולן באין כאחד ועמ"ש בס' קצה"ח סי' רנ"ב סק"א. ולפ"ז הא דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסי' משועבדי' מפני תיקון העולם היינו משעבדי דאחין ויורשין דאלו מה ששיעבד הוא בעצמו בחייו תיפוק ליה דבחייו לא התחיל חיובם אך קשה בהא דאמרו ר"פ אע"פ אתמר כתובת בנין דכרין פומבדיתאי אמרי לא טרפא ממשעבדי ירחון תנן בני מתא מחסיא אמרי יסבון תנן ונהי דיסבון תנן הא תנאי כתובה של בנותיו ואלמנתן ובנין דכרין כולן זמן חיובן בשעת מיתה והיכי טרפא ממשעבדי ששיעבוד קודם זמן חיובן ואין לומר דמיירי התם משעבדי ששיעבדו האחין דא"כ אפי' למ"ד ירתון תנן אמאי לא יציאו כתובת ב"ד ממה שמכרו האחין אחר מיתת אביהם דנכסי דידהו הויין והיאך האחין רשאין למכור דבר שאינו שלהם ואלו מכר יורש אחד חלק ירושת אחיו ודאי דלא הוי מכירה כלל דדבר שאינו שלו מכר ואפי' לפי מ"ש לקמן סי' קי"ב דכתובת בנין דכרין מצי סלקי בזוזי ע"ש משום דאינון ירתון כסף כתובתך תנן וכיון דמצי סלוקי לכתובה גופה בזוזי ה"ה דמצי לסלוקי לבנים מ"מ לא גרע כתובת בנין דכרין מפרנסה דאע"ג דמצי סלוקי בזוזי ואפ"ה מוציאין ממשעבדי ששיעבדו אחין כיון דקצובין הן וכתובת בנין דכרין נמי קצובין הן. ועוד דבריש פ' מי שהי' נשוי איתא וש"מ כתובת בנין דכרין לא טרפא ממשעבדי דאי ס"ד טרפ' ממשעבדי ליתו בני ראשונ' ולטרפינהו מבני שני' ע"ש ומוכח דמ"ד טרפא ממשעבדי היינו ממשעבדי דאב ואמאי הא כל תנאי כתובה דמזון האלמנה בנותיו וכתובת בנין דכרין כולן לאחר מותו הן באין וא"כ לקוחות קדמו לחיובן וצ"ע:

(וגדולה מזו קשה לפ"מ שהוכיח מרן ז"ל מדברי הרי"ף והרמב"ם דעיקר חיוב תנאי כתובה אינו חל אלא אחר מותו ומן הדין אינה גובה ממשועבדים של הבעל א"כ הא דשלח לי' רב לרבי ותלה ביני שיטו שיעבדו האחין מהו ע"ש פ' מציאת האשה דף ס"ח תיפוק לי' דמתני' היא דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם וע"כ מתני' בשיעבדו האחין דבשיעבד הבעל מדינא אין מוציאין דקדמו לקוחות לחייבן וכמ"ש מורי ז"ל. איברא המעיין בדברי הרי"ף שם פר' יש נוחלין שכתב וז"ל ואי קשי' לך ההיא דתנן אין מוציאין כו' ולמזון האשה והבנות מנכסי' משועבדי' מפני תיקון העולם והכא קאמרינין אלמנתו ניזונת מנכסיו ההי' במשעבדי מחיים כגון מתנת בריא ומכירה אבל מתנת שכ"מ דלא קניא אלא לאח"מ כו' לא דחי' תקנת' דרבנן דמזונות אלמנ' ומתנת שכ"מ תרווייהו תקנתא דרבנן נינהו ובהדי הדדי קאתו לאחר גמר מיתה הלכך לא דחי' חדא מינייהו לחברת' ותרווייהו קנו עכ"ל הרי לפנינו דהרי"ף בעצמו מפרש למתני' דאין מוציאין כו' בשיעבדן הבעל ומ"מ טעמא דמפני תיקון העולם הא אי לא"ה היו מוציאין וע"כ מדינא היה החיוב חל מחיי הבעל אלא מפני תקון העולם הוא דאמרו רבנן שלא ישתעבדו הנכסים עד אח"מ נמצ' דבכתובת בנין דכרין שאין בהן משום תיקון העולם נשתעבדו הנכסים מחיי הבעל לבני מתא מחסי' דס"ל יסבון תנן וטרפא שפיר ממשעבדי דבעל משא"כ במזון האשה והבנות שמפני תיקון עולם אמרו דלא לטרוף ממשעבדי דבעל וממילא מתחיל שיעבוד לאח"מ והא דכתבו הרי"ף והרמב"ם דהני תנאי כתובה ומתנת שכ"מ בהדי הדדי קאתו והרי"ף סיים עוד וז"ל הלכך לא דחי' חדא מינייהו לחברתה ותרווייהו קנו ע"כ והא כיון דמדינ' מחיים חל החיוב אלא מפני תיקון העולם הוא דאמרו חז"ל דלא ליחול שיעבודא עד אחר מותו דחשו לפסידא דלקוחות וא"כ במתנת שכ"מ דלא חשו לפסידא דידיה נוקמוהו אדיני, וא"כ קדמו תנאי כתובה לדידי' דהא מדינ' מחיים התחיל השיעבוד זה אינו דכיון דקי"ל כרבי דשיעבדו האחין אין מוציאין למזונות וא"כ הא חזיון בירושה דאפילו לאח"מ לא חייל שיעבודא דתנאי כתובה לגמרי שהרי יכולין למכרן ע"כ עדיין גם הירושה חיילא עם תנאי כתובה ביחד דכל זמן שהנכסים ביד היורשין תנאי כתובה גובה מהן וכשמכרו אינן גובין ממשועבדי נמצא דיד שניהם שוה בנכסים ולכך גם במתנת ש"מ דאתי' מירושה עדיין גם יד המקבל מתנה שולטת בנכסי' ואם מכרם אין תנאי כתובה גובה מהן וכמ"ש בנמ"י דכמו שיעבדו האחין אין מוציאין למזונות ה"נ אין מוציאין כששיעבד המקבל מתנה שכ"מ לכך שפיר כתב הרי"ף ובדקדוק גדול דתרווייהו בהדי הדדי קאתי ותרווייהו קנו ודו"ק כי נכון הוא:

סעיף כג

כא

סעי' כ"ג [כא] (כ"ח) אבל ע"י שליח לא מהני תפיסתה. ז"ל ב"ש אבל ע"י שליח לא מהני דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים היינו ליורשים אם חופס יותר משיעור ואפשר אפילו תופס כשיעור הוי חוב ליורשים דאלו לא תפסה הי' הכל ביד היורשים והיו יכולים להרויח בהם עכ"ל:

ובשטה מקובצת פ' הכותב כתב וז"ל ושמעינין מהכא דאלמנה שעשתה שליח בעדה בעדים לתפוס מטלטלין למזונותיה דמהני תפיסה זו ואפי' שלא תפסה בעצמה דלא מקרי חב לאחרים במה שמפסדין היורשים מלישא וליתן בשלהם דעכשיו ארי' דקא רבוע עלייהו דאלמנה ניזונת מהם דלא אמרו אלא במקום שיש בע"ח אחרים ודכותי' וכן כתב ריב"ש בתשובותיו סי' כ"ז וז"ל ועוד צריך בתפיסה זו שתתפוס היא בעצמה ולא ע"י אחר ואפילו עשתה שליח לתפוס בעדה משום דקי"ל התופס לבע"ח כו' וכאן יש חוב לבעלי המתנה בתפיסה זו כיון שהנכסים היו מספיקי' לכולן אם לא מחמת תפיסה כו' הא קמן דלא מקרי חב לאחרים אלא משום בעלי המתנה שמפסידין בתפיסה זו אבל הפסד היורשים לא מקרי חב לאחרים דמכל מקום הרי היורשין חייבין במזונות האלמנה כו' והארכתי בזה בתשובת שאלה לפי שקצת מחכמי עירנו נחלקו עלי בדין האלמנה והאמת יורה דרכו ומצאתי און מחכמי ארץ ישראל תוב"ב שכתבו גם הם כוותי והאריכו בתשובתם ישמרם צורם ויחיו לעד אמן עכ"ל ולפענ"ד נראה עיקר כדברי הרב מוהר"ב אשכנזי ה"צ:

סעיף כז

כב

סעי' כ"ז [כב] (כ"ט) אם לקחה הקרקע לעצמה. עיין לקמן סי' ק"ג ומ"ש שם:

סעיף כט

כג

סעי' כ"ט [כג] (ל) אלמנה שמכרה אחריות על היתומים. עיין מ"ש בס' קצה"ח סי' רכ"ו סק"ב:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף
< הקודם ·