אבן האזל/מכירה/כ

אבן האזל ‏ מכירה כ

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ד

נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי, ולזה לא מכרתי אימתי בזמן שהמקח יוצא מתחת ידו, אבל אם אין המקח יוצא מתחת ידו, הרי הוא עד אחד בלבד, ודינו בעדות זו כדין כל אדם שהרי אינו נוגע בעדותו לפיכך אם נטל הדמים משנים ונטל מאחד מדעתו ומאחד בעל כרחו ולא ידע ממי נטל מדעתו וממי נטל בעל כרחו, בין שהיה המקח בידו בין שהיו שניהם תופסים בו אין כאן עדות כלל, וכל אחד מהן נשבע בתקנת חכמים בנקיטת חפץ ונוטל חצי המקח וחצי הדמים.

השגת הראב"ד חצי המקח וחצי הדמים וכו' א"א אין דבריו מתחוורים משמע מכלל דבריו דרישא שהוא מעיד אין שם שבועה לשניהם בנקיטת חפץ, ולא ידעתי למה וכי מפני הכרעת עד א' יטול זה בלא שבועה אין דין זה ברור אצלנו, עכ"ל.

המ"מ ביאר דעת הרמב"ם ע"פ דברי הבעל המאור דבשבועה דרבנן נאמן עד מסייע לפטור, ולפנינו נבאר דעת בעה"מ ודעת הרמב"ם קשה לומר דהוא משום דעד מסייע פוטר משבועה דרבנן דהו"ל להביא הך דינא בהל' טוען בדיני שבועה, והנה עוד צריך ביאור בדעת הרמב"ם איך הוא סובר בדיני מקחו בידו ואין מקחו בידו שיש חילוקים בזה בין פירש"י לפי' הר"ח, דרש"י פי' דקושיית הגמ' במה דפריך וליחזי זוזי ממאן נקט קאי על אין מקחו בידו וסובר דאי נקט זוזי מחד נאמן גם אם אין מקחו בידו והר"ח מפרש דקושיית הגמ' בקדושין הוא על מקחו בידו וסובר דגם במקחו בידו אינו נאמן לומר לא נתרציתי לזה שלא נתן המעות, ובב"מ דקאי על מתני' דשנים אוחזין דאין מקחו בידו גם הר"ח מפרש כפיר"ת דיהא נאמן כע"א, ובקדושין א"א לפרש כן דאין הוכחה בברייתא דאינו נאמן כע"א דמה דקתני אינו נאמן היינו דאינו נאמן לגמרי כמו דנאמן במקחו בידו, ולכן גם ר"ת מפרש בקדושין כפי' הר"ח.

וכתב הכ"מ דהרמב"ם סובר כפי' ר"ח דלפירש"י הו"ל להביא הך דינא באין מקחו בידו, ומה שלא הביא הך דינא דבנקט זוזי מחד אפי' במקחו בידו אינו נאמן לומר לאחר נתרציתי כתב הכ"מ דמילתא דפשיטא הוא אבל אין דבריו ברורים בפרט דהרמב"ם כתב אח"כ לפיכך אם נטל הדמים משנים, ומשמע דרישא הוא אפי' נטל הדמים מאחד ושלא כדברי הר"ח, איברא די"ל דכונתו דלזה מכרתי ונטלתי דמים, אבל אם אפשר לפרש כן קשה מה מקשה הגמ' בקדושין וליחזי זוזי ממאן נקט, והט"ז כתב דהרמב"ם מפרש דלא כפירש"י ולא כפיר"ח מדלא הביא הדינים לפי שיטתם אלא כפי' ר"ת, ודבריו תמוהים דזה מיושב בגמ' דב"מ אבל בגמ' דקדושין א"א לפרש כפי' ר"ת וכמש"כ, וכבר הקשה כן עליו הנחלת דוד ונשאר בתימה איך יפרש הרמב"ם הסוגיא דקדושין.

והנה רש"י פי' בקדושין דקושיית הגמ' הוא על אין מקחו בידו דקתני בברייתא דאינו נאמן לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי וע"ז פריך דיהיה נאמן לומר ממי לקח המעות דבודאי מדכר דכר, וע"ז משני הגמ' דמיירי בדנקט זוזי מתרווייהו דלכן אינו נאמן לומר ממי מדעתו וממי בע"כ משום דלא דכיר מכיון דאין מקחו בידו, וכתב הר"ן שם דקושיית הגמ' הוא דנהימניה למוכר כמו דיין, והוסיף הר"ן דדוקא כשלא הלכו מלפניו אבל הלכו מהמוכר אינו נאמן אפי' בנקט זוזי מחד כמו דיין דאינו נאמן בהלכו מלפניו, והקשו על הר"ן מהסוגיא דב"מ דגם שם פריך בגמ' וליחזי זוזי ממאן נקיט, ופי' שם רש"י דאע"ג דתניא בד"א בזמן שמקחו בידו הא אוקימנא התם דנקט זוזי מתרווייהו, אבל נקט זוזי מחד מדכר דכיר, והתם הא בודאי הלכו מלפני המוכר דהא לא היתה המכירה בב"ד והמוכר אינו כאן, ותי' הבית הלוי לפי"ד הרשב"א בקדושין שם שכתב ולא ידע דאפי' אמר נמי דידע ומידכר לא מהימן, דכיון דשקל מתרווייהו אנן סהדי דמתבלבל הוא בכך ולא מדכר שפיר עכ"ל. ומשמע מד' הרשב"א דכיון דכ' אנן סהדי דמתבלבל הוא בכך דאפי' כע"א אינו נאמן, ולפי"ז אפשר לומר דהר"ן יפרש פי' רש"י בב"מ דאין קושיית הגמ' דניהמניה לגמרי כיון דהלכו מלפניו אלא דקושיית הגמ' הוא דניהמניה כע"א כפיר"ת רק דסובר רש"י דבנקט זוזי מתרוייהו אפי' כעד א' אינו נאמן, וכמו שכ' הרשב"א דאנן סהדי דמתבלבל הוא בכך ולא דכיר, ולכן כ' רש"י דהא דפריך כאן דליהימניה היינו משום דס"ד דנקט זוזי מחד.

והנה לפי דבריו נצטרך לומר דאינו דומה דין הלכו מלפניו לדין אין מקחו בידו בנקט זוזי מתרווייהו, דבאין מקחו בידו ונקט זוזי מתרווייהו אפי' כע"א אינו נאמן ומשו"ה הקשה רש"י בב"מ על הא דפריך שם וליחזי זוזי ממאן נקט דהא תניא דאין מקחו בידו אינו נאמן ותי' רש"י דהא אוקימנא דנקט זוזי מתרוייהו, וכל זה קאי על נאמנות המוכר כעד א', אבל דין הלכו מלפניו אינו מגרע כח המוכר אלא שלא יהיה נאמן לגמרי כמו דיין, אבל כעד א' שפיר נאמן ומשו"ה תי' שפיר רש"י דלפי מאי דס"ד דנקט זוזי מחד לכך פריך דנהמניה כע"א אף שהלכו מלפניו, ולפי"ז על כרחנו נאמר דגם בדיין דתניא דהלכו מלפניו אינו נאמן היינו דאינו נאמן לגמרי, אבל נאמן כע"א דהא הר"ן מדמה אותם להדדי דין מוכר ודין דיין ולכן אין לחלק ולומר דבדיין כיון דהלכו מלפניו לא דכיר כלל ואינו נאמן אפי' כע"א אבל במוכר כיון דנקט זוזי מחד ועליה רמיא, אפי' בהלכו מלפניו נאמן כעד א', דא"כ בחנם חידש הר"ן גבי מוכר על נקט זוזי מחד דמסתברא כ"ז שעומדים לפניו, אבל הלכו מלפניו אינו נאמן כמו דיין דמנ"ל זה כיון שיש לחלק ביניהם, וע"כ דהר"ן לא ניחא ליה בחילוקים ומשוה אותם להדדי, ולפי"ז אתפלא מאוד על הבית הלוי שכ' דמדעת הר"ן לפי ביאורו יהיה ראיה לד' הב"ח שכ' דגבי דיין כשהלכו מלפניו אפי' כעד א' אינו נאמן, ולא כהש"ך שהשיג עליו בסי' כ"ג ס"ק ז', ומאוד אני תמה עליו שלא דקדק בדברי עצמו דאדרבא לפי ביאורו ההכרח מד' הר"ן דוקא דלא כהב"ח.

ולכאורה קשה לחלק בהברייתא כיון דבחדא ברייתא ובחד גוונא תניא בד"א בזמן שבע"ד עומדים לפניו, אבל אין בע"ד עומדים לפניו אינו נאמן, ולגבי בעל המקח תניא בד"א בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן, וא"כ איך נחלק ביניהם דגבי דיין נאמן כע"א וגבי מוכר אפי' כעד א' אינו נאמן, ומנ"ל לחלק בין שני הדינים, אבל באמת לא קשה דעומדים לפניו ואין עומדים לפניו הוא תנאי בדין דיין, והיינו דדין דיין שנתנו לו חכמים נאמנות יתירה הוא רק כ"ז שבע"ד עומדים לפניו ולא אח"כ דלא האמינו לו חכמים משום דלא רמיא עליה למדכר, אבל מ"מ אין כאן חזקה שאינו זוכר ואין כאן אנן סהדי דמתבלבל דעתו בכך, אבל אין מקחו בידו דאינו נאמן דחזינן דפשיטא לגמ' דאם נקט זוזי מחד והלוקחים עומדים לפניו צריך להיות נאמן כמו דיין, ונמצא דדין נאמנות יתירה שנתנו לו חכמים משום דרמיא עליו למדכר זה תלוי בלוקחים עומדים לפניו וזה כבר שמענו מדיין אלא דקתני עוד תנאי דבאין מקחו בידו ונקט זוזי מתרווייהו אינו נאמן והיינו משום דלא דכיר כלל ואפי' כעד א' אינו נאמן משום דמסתבר דמטעם רמיא עליו למדכר היה צריך להיות רמיא עליה כמו דיין כיון דעומדים לפניו אלא דטעמא אחרינא איכא דמתבלבל ואינו זוכר ממי קבל מדעתו וממי קבל בע"כ דמתבלבל הוא בכך כיון שאין מקחו בידו, וזהו שכ' הרשב"א דמתבלבל הוא בכך ולא כתב דלא רמיא עליה למדכר כמש"כ רש"י באין בע"ד עומדים לפניו, אלא דהוא מטעמא אחרינא ומשום זה אינו נאמן כלל.

והנה הבית הלוי הקשה מד' התוספתא שהובא ברי"ף בב"מ נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי וכו' אבל אין המקח יוצא מתחת ידו ה"ה ככל אדם, וע"כ התוספתא נמי איירי בנקט זוזי מתרווייהו דבנקט זוזי מחד הא נאמן לדעת רש"י גם באין מקחו בידו, וא"כ מוכח דגם בנקט זוזי מתרווייהו ואין מקחו בידו נאמן כעד א', וא"כ שוב מוכרח דרש"י בב"מ מפרש קושית הגמ' דוליחזי זוזי ממאן נקט דנהימניה לגמרי מדהקשה רש"י דהא אין מקחו בידו אינו נאמן והתם איירי בהלכו מלפניו וא"כ מוכח דלא כהר"ן ושדעת רש"י דגם בהלכו מלפני המוכר נאמן באין מקחו בידו ונשאר הבית הלוי בצ"ע על ד' הר"ן.

והנראה בזה דהנה לכאורה יש להבין מנין פשיטא לגמ' בקדושין להקשות וליחזי זוזי ממאן נקט והיינו דגם באין מקחו בידו יהיה נאמן מדין דיין, ומנין לגמ' דמוכר דמי לדיין, וצריך לומר בפשיטות דמדקתני בברייתא דין מוכר בהדי דיין וחיה ע"כ דהוא חד דינא דנאמנות שהאמינום חכמים, אלא דאכתי קשה על הברייתא גופא כיון דבמקחו בידו הא נאמן מתורת שליש, א"כ לא שייך להא דדיין ודין אין מקחו בידו דנאמן בנקט זוזי מחד הא לא קתני בברייתא, וא"כ אמאי כללה הברייתא דין מוכר דנאמן בזמן שמקחו בידו עם דין חיה ודיין, ונראה דדין שליש נאמן אינו אלא היכי דהוא בעלים על הדבר שנתנו לו שיהיה שליש או שומר, וכן מוכח להדיא מפי' רש"י בסנהדרין דף ל"א בההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי ואמרה דפרוע הוא והימנה ר"נ במיגו דאי בעי קלתיה ופירש"י שם דמיירי שהאמינוה המלוה והלוה שמסרו לה לשמרם, ומשמע להדיא דרק משום דיש לה דין שומר מהימנינן לה במיגו דאיבעי קלתיה משום דיש לה דין בעלים ושייך בזה נאמנות דמיגו, אבל באיש אחר שאין לו שום שייכות על הדבר והוא רק עד א' על הדבר לא שייך בו דין מיגו דאי בעי קלתיה. דמיגו ובידו לא שייך אלא בבעלים, וכיון שכן נאמר דהך ברייתא דנאמן המוכר מיירי באופן שאין לו דין בעלים ולא דין שומר דהיינו שאין לו שום נ"מ וגם אינו שומר שלא נתחייב כלל בשמירת החפץ אלא שהקנה להלוקח את החפץ ואמר לו הא קמך דלא נתחייב בשמירה, ובכה"ג הוא דאיצטריך לאשמעינן דמ"מ האמינוהו חכמים מדין דיין. ובאופן זה נאמר דמה דקתני בברייתא אבל אין מקחו בידו אינו נאמן, מיירי נמי שהלוקחים אינם באים מדין מוחזק דלא קתני אלא אין מקחו בידו, וא"כ אפי' אין המקח בידם שמכר להם דבר שמונח ברה"ר או ברשות אחרים מ"מ כיון שאין המקח בידו אינו נאמן, והוי סבר הגמ' דלענין נאמנות המוכר כמו דיין מה דצריך מקחו בידו הוא ע"כ דבמקחו בידו יותר דכיר מבשאין מקחו בידו, וע"ז פריך דליחזי זוזי ממאן נקט דעל קבלת המעות בנקט זוזי מחד ודאי מדכר דכיר.

ועכשיו מיושב שפיר קושיית הבית הלוי מהתוספתא שהביא הרי"ף דמדקתני התם דינא דמוכר עם דינא דשליש אלמא דנאמנות המוכר הוא מדין בעלים, ונאמן מדינא דשליש ולא מדינא דדיין ונ"מ דנאמן גם בהלכו מלפניו, וא"כ שפיר דבאין מקחו בידו אינו נאמן מדין שליש, ואף דאכתי יהא נאמן מדין דיין בזה הא משכחת בהלכו מלפניו, ואם המקח ביד הלוקחים ודאי מסתבר דאינו נאמן מתורת דיין כיון דכבר הם בעלים על המקח ונאמנים מדין מוחזק אזל ליה כח המכירה ומאי דהוי הוי ועדיף מהלכו מלפניו והמקח בידו, ולכן התוספתא שפיר מיירי בנקט זוזי מחד ומ"מ קתני דאין מקחו בידו הרי הוא ככל אדם דמתורת שליש ודאי אינו נאמן.

והנה לפימש"כ מיושב היטב דבב"מ ע"כ צריך לפרש דהא דפריך וליחזי זוזי ממאן נקט היינו דיהיה נאמן כעד א' דהא א"א למוכר להיות נאמן כשאין מקחו בידו לגמרי אלא באופן שאין להלוקחים המוחזקים זכות מוחזק ולא שייך לומר דיהיה נאמן אלא בקדושין שביארנו דהברייתא מיירי היכי דאין באין בכח מוחזק לא המוכר ולא הלוקחים, ולכן ע"כ דבב"מ פריך הגמ' גם לפירש"י דיהיה נאמן כעד א', ומ"מ כתב רש"י שפיר דהיכי דנקט זוזי מתרווייהו אפי' כעד א' אינו נאמן.

אלא דבאמת אינו מיושב לומר דכונת רש"י לפרש דיהיה נאמן כמו עד אחד משום דעד מסייע פוטר משבועה, דא"כ לא היה לרש"י לסתום אלא לפרש באיזה כח נאמינו ואיזה תועלת יהיה אם נאמינו כעד א' דהא לא אשכחן בשום דוכתא חוץ מזו הסוגיא דעד אחד פוטר משבועה ואינו דבר פשוט ובודאי היה לרש"י לפרש, ולכן נראה דהנה שיטת ר"י לפרש, דפריך הגמ' וליחזי זוזי ממאן נקט דנשאל ללוקחים מי נתן מעות דהא אינם חלוקים בנתינת המעות, וכונת ר"י הוא דקאי על מה דאמר מקודם דהוא מורי ואמר חבראי דמי קא יהיב ואנא דמי קא יהיבנא ופירש"י דמים אני רוצה ליתן, והיינו לפי הס"ד דנקט זוזי מחד וע"כ שאין חלוקים בנתינת המעות, אך לפי' ר"י צריך לחדש דזה פשוט לגמ' דאנן סהדי דלמי שנתן מעות לו נתרצה המוכר, דאי חזקה זו לא אלימא כמו אנן סהדי, א"כ מה מועיל דנשאל ללוקחים הא יש להם מיגו דהא כל אחד יכול לומר שהוא נתן המעות, ולא דמי למה שכתבו התוס' במה שהקשו דיהא נאמן דחציה שלי במיגו דכולה שלי, דמיגו להוציא לא אמרינן דהתם שאני דכיון דטוען חציה שלי אינו שייך כלל להחצי השני, והם דנין רק על חצי ולא נוכל להאמינו שכל החצי הוא שלו במיגו להוציא ולבטל זכות חבירו, אבל הכא אנו דנין להחזיקו בחציו שהוא מוחזק ובודאי הוי מיגו להחזיק, אלא דר"י סובר דהוי כמו אנן סהדי דלמי שנתן מעות לו נתרצה המוכר ולא מהני מיגו.

ועתה נוכל לומר דגם רש"י היה מפרש כפי' ר"י אלא דלא סבירא ליה סברא זו דהוא אנן סהדי דלא מהני מיגו, ולכן מפרש שפיר רש"י דנאמן להמוכר כיון דבאמת גם הם אינם מכחישים וא"כ נשאל למוכר וממילא אע"ג דאינו נאמן אלא כע"א מ"מ כאן נאמן לגמרי כיון דגם הלוקחים אינם מכחישים וע"י המוכר יתבטל כח המיגו דהוי כמו אין חטפי ודידי חטפי והרמב"ם בפ"ד מה' טוען כלל בזה הרבה דוגמאות דכל היכי דנאמנות הנתבע הוא במיגו נעשה ע"י הע"א דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וא"כ שפיר פריך דנאמין למוכר כיון שגם הם אינם מכחישים, אלא דכ"ז נוכל לפרש בב"מ אבל בקדושין משמע מדברי רש"י שם דפריך על עיקר מילתא דהיה נאמן באין מקחו בידו כמו במקחו בידו דגם בברייתא דתניא דאין מקחו בידו אינו נאמן פירש"י משום דלא רמיא עליה למידק וע"ז פריך דהיכי דנקט זוזי מחד הא רמיא עליה למידק וטעמא דבקדושין דהנאמנות הוא מדין דיין סבר הגמ' דגם באין מקחו בידו צ"ל נאמן אבל בב"מ שהם מוחזקים ממש אינו נאמן מדין דיין כמש"כ, ועוד יותר יש לומר דבפשוטו מיירי שהלכו לפניו ואינו נאמן מדין דיין, ובקדושין לא מפרש דניהמניה כע"א דלא הוזכר שם שהלוקחים מודים רק בב"מ דאיתא שם דמורי ואמר וכנ"ל.

והנה מה שכתב הכ"מ והט"ז דלדעת הר"ח אם אומר לזה מכרתי ומודה שמאחר קבל המעות אינו נאמן אף דיש לו מיגו זה אינו אלא לפי' התוס' והרא"ש, אבל הרמב"ן במלחמות בקדושין מפרש ד' הר"ח באופן אחר וז"ל לא פי' ר"ח כדברי הר' יעקב דהוא אמר ארישא דוקא קאי ולשון פירושו של ר"ח אינו כן אלא כך, נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי כל זמן שמקחו בידו וכגון דנקט זוזי מתרווייהו ואם יצא המקח מידו אינו נאמן, והפי' כך הוא לדבריו דאקשינן וניחזי זוזי ממאן נקט דודאי כשיש שם עדים עסקינן דאי לא פשיטא שיכול לומר לא מכרתי, ויכול לומר לזה מכרתי דהודאת בע"ד כמאה עדים, אלא ע"כ דאיכא עדים א"כ יבואו עדים ויעידו ומפרקינן כגון דנקט מתרווייהו וכו' עכ"ל ע"ש שהאריך עוד וכונת הרמב"ן במה שכתב דלפי ר"ח אין קושיית הגמ' דוקא על מקחו בידו הוא דאף דלהדיא ביאר הקושיא על מקחו בידו מ"מ ממילא קשה גם על אין מקחו בידו, דכיון דע"כ בשיש עדים עסקינן א"כ גם באין מקחו בידו מה שייך לומר אינו נאמן דהא איכא עדים ויעידו אבל לפי' ר"ת דכל הקושיא דהיכי תני דנאמן המוכר לומר לזה מכרתי דמשמע אף שאומר שהמעות קבל מאחר דהא אנן סהדי דממי שקבל המעות לו נתרצה, וממילא לא קשה על אין מקחו בידו גם זה גופא לא ידעינן ממי קבל המעות כיון דאינו נאמן.

ולפי דברי הרמב"ן אין לנו יסוד כלל לומר דאנן סהדי דמי שנתן המעות לו נתרצה דזהו דוקא לפי' ר"ת דכל הנאמנות הוא ע"י המוכר, אבל לדברי הרמב"ן דסובר דע"כ כשיש עדים מיירי, א"כ אין להמוכר מיגו ואה"נ דבאין עדים נאמן המוכר לומר שנתרצה למי שלא נתן מעות, ולפי"ז אין לנו הוכחות הט"ז דהרמב"ם אינו סובר כפיר"ח אלא דמ"מ כבר כתבתי דמעיקר דברי הרמב"ם מוכח דלא כפיר"ח שכתב דע"כ מיירי הא דמקחו בידו בנקט זוזי מתרווייהו, ולד' הרמב"ן גם אין מקחו בידו, ומדברי הרמב"ם מוכח דעיקר ההלכה אפשר לאוקמי גם בנקט זוזי מחד.

והנה בעיקר הך דינא אם נאמן המוכר לומר לאחר נתרציתי, לכאורה אין לנו סברא לומר דלא הוי אנן סהדי דהא אפי' אם באמת לא נתרצה כיון שהלוקח נתן לו המעות על קניית המקח והוא קבל המעות על דעת זה אפי' אם בלבו לא היה להקנות, ואפי' אם היה אונס לא מהני דהא קיי"ל תלויה וזבין זביניה זביני, אלא דא"כ צריך ביאור מה דאמר בגמ' דנקט זוזי מתרווייהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ, ובגמ' אפשר לפרש שמי שנתן בע"כ השליך המעות ולא קבלם מידו, אבל מלשון הרמב"ם לא משמע כן שכתב ונטל מאחד מדעתו ומאחד בע"כ, ואפשר לומר דקבלת הכסף לבד אינה מעשה מכירה, ואפי' לדעת הרמב"ם שאינו מצריך רוצה אני במכירה מ"מ צריך עכ"פ לומר שהוא מוכר לו, וכן הוא לשון הרמב"ם בפ"י מה' מכירה מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח, אכן באמת לא צריך לזה דכבר כתב הרמב"ן במלחמות בב"מ וכן הרשב"א הובא בש"מ דלא מהני קבלת המעות דהא מעות אינם קונות, אמנם דדברי הרשב"א שם שכתב וז"ל, ועוד דאפי' כי אמר מוכר מפלוני קבלתים מאי הוי והלא אין המעות קונות אלא משיכה קונה, וכל שפסק דמים אם קדם זה ומשך קנה אפי' בע"כ של מוכר ואין א' מהם יכול לחזור בו וכדאמרינן בפ' הספינה בההוא גברא דאייתי קרי לפום נהרא וכו', הם תמוהים דאיזה ראיה הוא משם דמהני משיכה שלא מדעת מוכר אם נתן אחר מקודם כסף, דהתם שפיר כיון דבסתמא עומד למכירה ומרוצה המוכר להקנות למי שימשוך, שפיר קנה הלוקח במשיכתו שלא מדעת מוכר, אבל הכא כיון דאחר נתן כסף ואם יבוא מוכר לחזור צריך הוא לקבל מי שפרע ודאי לא ניחא ליה להקנות לאחר.

עכ"פ זה ודאי דאין נתינת המעות קנין גמור אלא למי שפרע וביחוד לפי"מ שבארתי דעת הרמב"ם בפ"ג מה' מכירה דחכמים הפקיעו לגמרי קנין המעות ולא רק דיכול לחזור בו, א"כ שפיר אפשר דאם יאמר המוכר שקבל המעות מאחד והקנה לשני צריך להיות נאמן במיגו, ואף דיש להעיר מדין אין אדם משים עצמו רשע יש לומר בזה דכיון דאינו נפסל בזה לעדות לא הוי רשע, אלא דמ"מ תוס' והרא"ש דסוברים דאמרינן דאנן סהדי דלמי שנתן המעות לו נתרצה, היינו דבסתמא אמרינן שאינו עומד שיחזור בו שיהיה חייב במי שפרע וימכור לאחר דאפי' החוזר הוא כשאינו רוצה למכור כלל.

ובעיקר ד' הרמב"ן במה שפי' ד' הר"ח אינם מוכרחים דמה שכתב דאם אין עדים לא שייך כלל דינא דנאמן בעל המקח דהוי כמו מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי כלום, הנה לפי"ז למה לן דינא דשליש דתוספתא שהביא הרי"ף הא כיון דלפי דברי השליש מגיע החפץ לזה ולא לזה הו"ל כאומר מנה לי בידך, והלה אומר אין בידי כלום, ואי איכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי וכמש"כ הרמב"ן שדרכן של עדים לידע וע"כ צ"ל דמ"מ כיון דהוא מודה דאינו שלו הו"א דלא שייך בזה דין נאמנות מצד בעלים ואפי' אם הוא שומר לשניהם אבל מכיון דלא יתחייב לשלם אם יכופו אותו בי"ד להוציא מידו ממילא הו"א דאין לו דין נאמנות מצד בעלים, ולזה משמיענו דין שליש דנאמן מצד שליש, וכן הוא ג"כ במוכר דלעולם מיירי שאין עדים על המכירה ומ"מ אי לא תני דהמוכר נאמן, היה אפשר לומר דכיון דעכ"פ מודה בבי"ד שכבר מכר את החפץ ולו אין נ"מ בדבר, לכן הו"א דלא שייך לדין מנה לי בידך ולזה אשמעינן דנאמן מדין שליש.

ובמה שביארתי לחלק בין התוספתא שהביא הרי"ף בפ"ק דב"מ ובין הברייתא דקדושין מבוארים דברי הרי"ף שבאמת הם נפלאים דלמה הביא התוספתא שלא הובא בגמ' בעת שעיקר הברייתא נאמרה בקידושין ועלה אמרינן התם וליחזי זוזי ממאן נקט, ומצאתי שעמד בזה בש"מ במה שכתב ת"ר ותמיד כשמביא תוספתא כותב תוספתא, וכתב ע"ז משום דהך בבא דנאמן בעל המקח הובאה גם בקדושין בברייתא לכן כתב בלשון ת"ר, אבל אינו מיושב דלמה עכ"פ הוצרך להביא רישא דתוספתא אם כונתו להך נאמן בעל המקח דתניא בברייתא בקדושין ושם לא נזכר הך בבא דשליש, אכן לפימש"כ דהברייתא דקדושין הוא מדין דיין וע"כ היכי שאין לו דין בעלים וכנ"ל, וא"כ היה אפשר לומר דדוקא היכי דאין נאמנותו אלא מתורת דיין והוא עדות שהאמינוהו חכמים בזה אמרינן דהיכי דנקט זוזי מחד ואומר שלמי שלא נתן המעות נתרצה, בזה לא האמינוהו חכמים ואין אנו צריכים לומר דהוא בירור גמור מתורת אנן סהדי, ואף דעכ"פ הא יש לו מיגו יש לומר דמיגו לא מהני אלא בבעלים ולא בעדים, וכבר ידוע סברא זו ומיישבים בזה קושיית התו' פ"ב דכתובות גבי אנוסים היינו, ואף דבפ"ג דב"ב גבי שיבבי איתא להדיא גבי עדים דין מיגו זהו רק שלא יהיו נוגעים בעדותן, והנה כאן בב"מ לפי"מ דמפרש הרי"ף דמשו"ה אמר בגמ' ולא ידע דמיירי כשהטלית ביד מוכר אין לנו הוכחה דמיירי בגוונא דאינו נאמן המוכר בתורת שליש, ולכן הביא הרי"ף התוספתא ופירש דגם בכה"ג דתוספתא דנאמן מתורת שליש צריך ג"כ לאוקמי דוקא בנקט זוזי מתרווייהו משום דסובר דהוי אנן סהדי דלמי שנתן המעות לו נתרצה, ולכן אם היה זוכר מי שנתן מדעתו אף דמעות אינם קונות, מ"מ אנן סהדי דגם כשמשכו בפניו נתרצה דוקא למי שנתן המעות, ולכן תלי הגמ' עיקר דינא רק בזה מי שנתן המעות אפי' היכי דהמוכר נאמן בגדר שליש.

עתה נבוא לדברי הבעל המאור וז"ל הכי פירושא לאו מכלל דאי ידע מהימן כבי תרי אלא מהימן כע"א וי"ל במקום דאיכא שבועה דאורייתא לא תיקון רבנן שבועת תק"ח במשנתנו כדאמרינן לסומכוס מודה סומכוס היכי דאיכא שבועה דאורייתא בעבדא דקטעה לידיה וכדרבא אף כאן אילו היה ע"א, מי שהיה העד כנגדו היה נשבע שבועה דאורייתא ונוטל מחצה, ומי שהעד עמו נוטל מחצה בלא שבועה דקא מסייע לה ע"א וכדאמרינן לענין סלעים דינרים משום דמסייע ליה שטרא סיוע בעלמא ואע"ג דלאו סהדותא מעלייתא הוא שאין השטר מעיד שתים ולא שלש אלא סיועי בעלמא הוא אף כאן שעדות העד כדברי אחד מהם הוא שנוטל בלא שבועה וחבירו נוטל בשבועה דאורייתא עכ"ל, והנה במה דסובר הבעה"מ דעד מסייע פוטר משבועה כבר מבואר זה בראשונים דיש סוברין אפי' משבועה דאורייתא ויש סוברין דוקא משבועה דרבנן, אבל מה שכתב דבמקום דאיכא שבועה דאורייתא לא תיקון רבנן שבועת תק"ח במשנתנו זה תמוה דלא שייך זה לכללא דעד מסייע פוטר משבועה דאטו בכל מקום דעד מסייע בא לפטור משבועה יש שבועה להשני וממקום שבא הבעה"מ מסלעים דינרים ליכא שבועה להשני, אך עוד יותר תימה מה שהביא ממה דאמרינן בהשואל מודה סומכוס היכי דאיכא שבועה דאורייתא, וכבר תמה על זה הרמב"ן במלחמות וכתב והראיה עצמה שהביא לדבריו מדסומכוס תימה הוא מי דמי להא מילתא, ואדרבא אי איכא לדמויה היא תיובתיה דהא התם מוכר ולוקח פלגי לדעת סומכוס, וכיון דקטע מוכר לידו ואיחייב ליה שבועה דאורייתא אמרינן הואיל ונשבע, ישבע על הכל, והטעם לפי שלחייבו שבועה וליטול מחצה א"א דלא גרע מהלוקח דשקיל פלגא בלא שבועה ולפטרו בלא שבועה אין לנו שלא האמינה תורה מודה במקצת עד שישבע, ואפי' בזמן שהכל בחזקתו הילכך ישבע ויפטר לגמרי שהתורה האמינה מוב"מ בשבועה כ"ז ששבועתו ליפטור שלא ישלם כלומר שאין הממון ברשות האחד ואינו דומה לנדון שלפנינו דהכא מי שנשבע שבועת התורה הוא שמפסיד ומין בשאינו מינו הרכיב עכ"ל, ובודאי דברי הבעה"מ צריכים ביאור דאין תחלת מקום לדבריו אם כונתו רק לדין עד מסייע.

ונראה דהבעה"מ הרכיב כאן שני תירוצים שאינם שייכים זה לזה ומתחלה לא בא כלל מדין עד מסייע פוטר אלא דוקא מדין מה שהשני צריך לישבע שבועה דאורייתא וביאור דבריו הוא דסובר דשבועה זו שתיקנו חכמים במשנתנו הוא דוקא היכי דהשבועה חלה על שניהם, אבל אם אין השבועה אלא על אחד לא תיקנו חכמים שבועה זו, והנה כאן דעל אחד יש כאן שבועה דאורייתא לכאורה לא נוכל לומר דאין עליו שבועה דרבנן דמאי נ"מ ויש בכלל מאתים מנה, ולזה הוא שבא הבעה"מ להוכיח מהא דסומכוס דלכאורה אינו מובן כלל וכי מפני שצריך לישבע ירויח שלא יהיו חולקין, וטעמו של הרמב"ן אינו מובן כלל דמה זה שכתב דלא גרע מלוקח שנוטל מחצה בלא שבועה דלמה לא גרע, הלוקח אינו מודה במקצת והמוכר מודה במקצת, לכן צריך המוכר לישבע, אבל דין החלוקה למה יתבטל ולא מצינו שבשבועה נוטלין חוץ מהנשבעין ונוטלין דתנן במתני', וע"כ דהסברא הוא כן דשבועה דאורייתא היא שבועת בירור, וכ"ז שאינו נשבע משלם ולכן היכי דאיכא שבועה דאורייתא אין כאן ספק ולא אמר סומכוס בזה ממון המוטל בספק חולקין, דכיון דכ"ז שאינו נשבע הוי ע"כ ודאי שהדין עם השני מדמוציאין ממון אם אינו נשבע, וממילא מוכח מזה ע"כ שהתורה האמינה לו ליפטר בשבועה דלא מסתבר שבשבועתו יעשה רק ספק אצל ב"ד וב"ד יטילו עליו דין שבועה באופן שיהיה ספק שמא נשבע לשקר. וע"כ שהתורה האמינתו בשבועה בתורת ודאי, ונמצא דהיכי דאיכא שבועה דאורייתא לא הוי ממון המוטל בספק דקודם שבועה היה ודאי לצד החיוב ואחר שבועה הוא ודאי לפטור ומשו"ה גם סומכוס מודה דשבועה יפטר גם מדין חלוקה ואוקמינן בחזקת מרא קמא, ולכן זהו שחידש הבעה"מ דהיכי דאיכא שבועה דאורייתא אין לומר דיש על אותו שהעד כנגדו גם השבועה דאורייתא וגם שבועה דרבנן, אלא שיש בכלל מאתים מנה, דאינו כן דכיון דאיכא שבועה דאורייתא אין כאן ספק כלל ולא תיקנו חכמים שבועה ונמצא דעל אותו שהעד כנגדו ליכא שבועת תק"ח, וממילא סובר הבעה"מ דעל השני נמי ליכא שבועה דלא תיקנו חכמים שבועה זו אלא על שניהם.

והנה מש"כ דהך שבועה לא תיקנו אלא על שניהם ולא על אחד יש לומר דתליא במחלוקת הראשונים גבי זה נוטל עד מקום שידו מגעת דיש גורסים והשאר בשבועה והתוס' כתב דא"א לומר כן דגם במה שתפוס בידו למה לא ישבע כיון דעיקר השבועה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, אבל הרמב"ם סובר דגרסינן והשאר בשבועה שכתב רק דיש לו לגלגל גם על מה שתופס בידו, ומוכח דעל מה שתפוס בידו אף דאיכא גדר תקנה לא תיקנו חכמים בזה, דלא תיקנו אלא בדין החלוקה, ולכן יש לומר דגם אם אין השבועה אלא על אחד לא תיקנו שבועה זו.

עתה נבוא לשיטת הרמב"ם והנה כבר כתבתי דמדברי הרמב"ם משמע דבמקחו בידו דנאמן אין נ"מ ואפילו בנקט זוזי מחד נאמן, ולפימש"כ בביאור דברי רש"י אפשר לפרש כן גם דעת הרמב"ם דמה דפריך וניחזי זוזי ממאן נקט היינו דיהיה נאמן כע"א ולא משום דין עד מסייע אלא דבסתמא לא מיירי שחולקין בנתינת המעות, וכן משמע הלשון דאומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי דמשמע דההכחשה אינה אלא למי מכר ונתרצה רק דכ"ז שאין המוכר מעיד יש להלוקחים מיגו, אבל אם המוכר מעיד נתבטל המיגו וממילא נאמן לגמרי, אכן יותר נראה בדעת הרמב"ם כמו שבארנו תירוצו הראשון של הבעה"מ דבזה אין אנו צריכין להודאתם של הבע"ד דבדברי הרמב"ם א"א לפרש כן דהא כתב הרי הוא ע"א בלבד ומשמע דעכ"פ אינו נאמן לגמרי משום דלא נחת כאן לענין הודאתם של הלוקחים, וכתב רק בדין נאמנות המוכר, אלא דבכל גווני מהני הגדת המוכר שמי שנתן מדעתו אינו צריך לישבע, רק דפי' הגמ' דקדושין שגם הבעה"מ מפרש כפי' ר"ח ובדברי הרמב"ם הוכחנו דאין לפרש כן לכן בזה נוכל לפרש כפי' רש"י בב"מ דמהני הגדת המוכר אם הבע"ד מודים וכנ"ל, ואף דרש"י בעצמו מפרש בקדושין דאם אין מקחו בידו ונקט זוזי מחד נאמן לגמרי אבל הרמב"ם אינו סובר כן מדלא הזכיר דין זה אלא דגם בקדושין פריך דניהימניה כע"א משום דגם הלוקחים אינם כופרים בזה מדקתני לזה מכרתי וכנ"ל.

עוד עלינו לבאר דברי הרמב"ם במה שכתב לפיכך אם נטל הדמים וכו' ולא ידע וכו' אין כאן עדות כלל דאין לזה ביאור דמה השמעינו בזה דאם לא ידע אין כאן עדות ונראה בזה דהנה במש"כ הרי"ף דהא דאמרינן סיפא במו"מ לא קאי ארישא דשנים אוחזין בטלית ובדאיתא ביד מוכר הוא ומשו"ה אמרינן ולא ידע, הקשה ע"ז הראב"ד בש"מ דמאי דוחקיה דגמ' לאפוקי מתני' מפשטה ולמימר ולא ידע, והנה מדברי הרי"ף מוכח דקושיית הגמ' דפריך וליחזי זוזי ממאן דנקט ניחא ליה דגם על אין מקחו בידו פריך כמו שפירשו שאר ראשונים רק דקשה לו הא דאמר ולא ידע, ובזה נראה דאין כונת הרי"ף לומר דהוא בהכרח לתרץ ולא ידע משום דסיפא דבמו"מ לא קאי ארישא, אלא דאשמעינן דהא דבמו"מ משכחת לה נמי בדאיתא ביד מוכר, והיינו דהך דינא דיחלוקו בשבועה גם באיתא ביד מוכר הכי הוא דלא נימא דבאיתא ביד מוכר באמת אין הדין יחלוקו, משום דליכא שנים אוחזין והוי דינא כמו שנים שהפקידו דיהא מונח עד שיבוא אליהו, אלא דבאמת הקשה בזה התומים לפימש"כ הרא"ש בטעמא דלא אמרינן במנה שלישי דהחלוקה יכולה להיות משום דהנפקד יודע שמקודם היה של אחד מהם דא"כ גם במקח ביד מוכר אמאי יחלוקו דאף דאין המוכר יודע ממי מדעתו וממי בע"כ, אבל זה הא יודע שלא הקנה אלא לאחד מהם.

ונראה בזה לפימש"כ הב"ש בסי' ל' סעיף ב' גבי ספק קרוב לו ספק קרוב לה דזהו דוקא בב' כתי עדים, אבל אם היה ספק לעדים לא הוי ספק קדושין דהוי קדושין בלא עדים, ועיין באבני מלואים שם שחילק לנכון בין אם ראו העדים המקום שנפלו הקדושין, אלא שלא ידעו אם קרוב לו או לה דאז הוי ספק קדושין ובין לא ראו מקום הנפילה דהוי קדושין בלא עדים, ובטעם הדבר נראה דאם לא ראו עדים מה שיכולין לראות אינם יכולים לגרום לנו אפי' ספק דאין זה עדות כלל, אבל אם ראו מקום הנפילה אלא שהיה צריך למדוד למי יותר קרוב. ואם היה האיש והאשה עומדים במקומם היה אפשר למדוד נמצא שראו דבר שלם אלא שכיון שלא נמדד נשאר ספק, ועכשיו מבואר לנכון דזהו שכתב כאן הרמב"ם אין כאן עדות דמה שמעיד המוכר שנטל הדמים משנים ואינו יודע ממי נטל מדעתו וממי נטל בע"כ לא נאמר בזה דעכ"פ זה נתברר לנו שלא נתרצה לשניהם ביחד, וממילא אין החלוקה יכולה להיות אמת, דאין אנו מקבלין חצי עדות דכיון שאינו זוכר למי מכר אין מקבלין עדות כלל, ולא דמי לשנים שהפקידו אצל אחד דאמרינן דאין החלוקה יכולה להיות אמת משום דהנפקד יודע שהיה של אחד מהם, דהתם כיון שהפקידו אצלו בכרך אחד אינו מחוייב לדעת יותר דלא רמי עליה למידק, אבל הכא כיון שאינו זוכר מה שצריך לדעת אין אנו מקבלין עדותו כלל, ומבואר דברי הרמב"ם במה שכתב אין כאן עדות.

י

המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפחה עומדת בסמטא הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה, לא הביא ראיה ישבע המוכר בנקיטת חפץ על ולד הפרה, אבל על ולד השפחה אינו נשבע אלא היסת שאין נשבעין בנקיטת חפץ על העבדים ולא על הקרקעות כמו שיתבאר בהלכות טוען ונטען. זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע, ואינם ברשות א' מהם יחלוקו, זה אומר ברשותי ילדה והאחר שותק זכה הטוען בולד.

כתב המ"מ דהרמב"ם סובר דבקיימא באגם ושניהם טוענין שמא גם רבנן מודו, והגר"א בחו"מ סי' רכ"ב הסביר זה דמה דאמר בגמ' הא מני סומכוס הוא חזרה ממה דמשני מעיקרא דקיימא באגם, ומה דפריך מעיקרא ונוקמי בחזקת מרא קמא זהו כדס"ד דמיירי בברי וברי, אבל לבתר דמשני תני זה אומר שמא עד שלא מכרתי ילדה לא צריך לאוקמי כסומכוס אי מיירי דקיימא באגם, ורבא דאמר הכי הוא אי קיימא ברשות מוכר, אכן המ"מ בעצמו כתב שאין זה משמעות הסוגיא, עוד כתב הגר"א בסק"א אופן אחר דהרמב"ם פסק כסומכוס דכן מוכח מדברי הרי"ף שהאריך לבאר מתני' אליבא דסומכוס, ומה דפסק בכל המע"ה זהו אם חסר אופן א' או דשניהם טוענים ברי או דקיימא ברשות א' אבל כששניהם טוענין שמא וקיימא באגם קיי"ל כסומכוס, ודברי הגר"א צריך ביאור דלכאורה קשה דמנ"ל לחלק ולומר דבדאיכא ב' האופנים קיי"ל כסומכוס כיון דסומכוס ורבנן פליגי אפי' לא קיימא באגם, אכן כונתו ברורה דבשור שנגח את הפרה דתנן יחלוקו, אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס, אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ומוכח דלא סבר כסומכוס כמש"כ הרא"ש ספ"ג דכתובות דהיכי דאמרינן זו דברי הוא דלא ס"ל הכי ועוד דבמתני' דהמניח תנן המע"ה, ובהני תרי דוכתא הנתבע מוחזק, אבל במתני' דהמחליף דסתמא כסומכוס ולא אתמר עלה זו דברי סומכוס אלא דמוקמינן כסומכוס אמרינן דהך סתמא קיימא להלכה משום דמיירי בקיימא באגם ובשמא ושמא.

ובמה שכתב הרמב"ם אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה כתב המ"מ דאין הכונה דאם לא הביא ראיה נוטל המוכר כולו אלא דאין הלוקח נוטל כולו בלא ראיה אלא חולקין, דכ"ש הוא משניהם אומרים איני יודע, והוא דחוק מאוד דהא סיים הרמב"ם הרי הן בחזקת המוכר, והב"ח והפרישה כתבו דמה שכתב הרמב"ם אפי' אמר המוכר איני יודע, ואח"כ כתב אע"פ שהפרה עומדת באגם אינו חדא מילתא דכשהמוכר אומר איני יודע והפרה עומדת באגם יחלוקו, וכמו שכתב אח"כ בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע וכ"ש הוא כנ"ל אלא דהוא או זה או זה והיינו או דאפי' אמר המוכר איני יודע או דאע"פ שהפרה עומדת באגם ושניהם טוענין ברי וגם פי' זה דחוק מאוד כמובן להמעיין.

ולכן נראה לבאר דעת הרמב"ם באופן אחר, דבהא דקיימא באגם ובשפחה דקיימא בסימטא כתבו התוס' דה"ה בר"ה אלא דאורחא דבהמה באגם ודשפחה בסימטא, אבל הרמב"ם ששינה בלשונו דבהלכה י' כתב אגם וסימטא, ובהל' י"א כתב ואינם ברשות א' מהם מוכח דאגם וסימטא הוא דוקא, והטעם בזה הוא דבהא דפריך אוקמי בחזקת מרא קמא היה אפשר לפרש דמטעם חזמ"ק נאמר דשייך הולד להמוכר, אבל באמת הקשו בתוס' דהא לנגד זה איתא חזקת מעוברת דמוכיח דשייך הולד להלוקח, וכתבו דחזמ"ק חשיבא טפי, אבל לא ביארו טעמא דמילתא ולכן נראה דטעמא הוא דאם היינו דנין רק דהחזקה תכריע דכמו שהיה הולד מקודם להמוכר כן הוא שייך עכשיו להמוכר היינו אומרין דכנגד זה איכא חזקת מעוברת לזכות הלוקח. אבל כאן דיינינן לענין דין מוחזק דאגם וסימטא הוא מקום הראוי לקנין והבעלים חשיבי שם מוחזקין, ומטעם זה כתבו התוס' בקדושין דלא מהני מסירה בסימטא, אלא דזה כתבו התוס' בתחלת הקנין, אבל זה ודאי דאם הלוקח קנה הבהמה נעשית גם מקום הסימטא שלו דהסימטא שאולה להבעלים, ולכן בזה מהני לן חזקת מ"ק דכשאנו דנין בחזקת מי עומד עכשיו הולד אמרינן דמי שהיה מוחזק מקודם בהולד הוא מוחזק גם עכשיו, וזהו שכתב הרמב"ם הרי הן בחזקת המוכר והיינו כמו שהיה מקודם מוחזק כשעומד באגם או בסימטא ועל דין המוחזק אינו סותר החזקת מעוברת כיון דאינו על עיקר הולד ועוד דכבר עמדה חזקת מעוברת לגבי עיקר דין החזקה דמעיקרא למי שייך הולד, ולכן על מקום החזקה נוכל לדין חזקת מרא קמא, ועכשיו מבואר דמקודם כתב הרמב"ם כשהיה הולד מונח באגם או בסימטא דדיינינין כמו שהוא ברשות המוכר, ולכן אפי' אם המוכר טוען שמא הרי הוא בחזקתו, ואח"כ כתב דאם שניהם טוענין איני יודע ואינו ברשות אחד מהם והיינו שהוא מונח ברה"ר דאינו בחזקת המוכר, לכן יחלוקו כיון דהוי שמא ושמא ואם היה ברי וברי יש לומר דלא הוי דררא דממונא, ובאופן זה דאין א' מוחזק וליכא דרד"מ דינא דכל דאלים גבר כדאיתא בב"ב דף ל"ד ולפי"ז פסק הרמב"ם לגמרי כרבנן, והנה אף דבמה דקתני בברייתא זה אומר איני יודע וזה אומר אינו יודע יחלוקו מוקמינן בגמ' דהוא כסומכוס זהו משום דקתני סתמא ומשמע אפי' קיימא באגם ובסימטא, אבל הרמב"ם רצה להעתיק דברי הברייתא להלכה ופירש להדיא דאינם ברשות א' מהם, והנה אף דמהרי"ף משמע באמת דפסק כסומכוס אבל כתב זה על מתני' דהמחליף וכתב כאוקימתא דשמא ושמא ובעומדת באגם כסומכוס וכמש"כ הגר"א בס"ק א' אבל הרמב"ם העתיק מתחילה לשון המשנה ופסק דהממע"ה ואח"כ העתיק לשון הברייתא ורק שהתנה שאינו ברשות א' מהן וזה אפי' לרבנן וכנ"ל ודברי הרמב"ם מבוררין.

יא

המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפחה עומדת בסמטא הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה, לא הביא ראיה ישבע המוכר בנקיטת חפץ על ולד הפרה, אבל על ולד השפחה אינו נשבע אלא היסת שאין נשבעין בנקיטת חפץ על העבדים ולא על הקרקעות כמו שיתבאר בהלכות טוען ונטען. זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע, ואינם ברשות א' מהם יחלוקו, זה אומר ברשותי ילדה והאחר שותק זכה הטוען בולד.

כתב המ"מ דהרמב"ם סובר דבקיימא באגם ושניהם טוענין שמא גם רבנן מודו, והגר"א בחו"מ סי' רכ"ב הסביר זה דמה דאמר בגמ' הא מני סומכוס הוא חזרה ממה דמשני מעיקרא דקיימא באגם, ומה דפריך מעיקרא ונוקמי בחזקת מרא קמא זהו כדס"ד דמיירי בברי וברי, אבל לבתר דמשני תני זה אומר שמא עד שלא מכרתי ילדה לא צריך לאוקמי כסומכוס אי מיירי דקיימא באגם, ורבא דאמר הכי הוא אי קיימא ברשות מוכר, אכן המ"מ בעצמו כתב שאין זה משמעות הסוגיא, עוד כתב הגר"א בסק"א אופן אחר דהרמב"ם פסק כסומכוס דכן מוכח מדברי הרי"ף שהאריך לבאר מתני' אליבא דסומכוס, ומה דפסק בכל המע"ה זהו אם חסר אופן א' או דשניהם טוענים ברי או דקיימא ברשות א' אבל כששניהם טוענין שמא וקיימא באגם קיי"ל כסומכוס, ודברי הגר"א צריך ביאור דלכאורה קשה דמנ"ל לחלק ולומר דבדאיכא ב' האופנים קיי"ל כסומכוס כיון דסומכוס ורבנן פליגי אפי' לא קיימא באגם, אכן כונתו ברורה דבשור שנגח את הפרה דתנן יחלוקו, אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס, אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ומוכח דלא סבר כסומכוס כמש"כ הרא"ש ספ"ג דכתובות דהיכי דאמרינן זו דברי הוא דלא ס"ל הכי ועוד דבמתני' דהמניח תנן המע"ה, ובהני תרי דוכתא הנתבע מוחזק, אבל במתני' דהמחליף דסתמא כסומכוס ולא אתמר עלה זו דברי סומכוס אלא דמוקמינן כסומכוס אמרינן דהך סתמא קיימא להלכה משום דמיירי בקיימא באגם ובשמא ושמא.

ובמה שכתב הרמב"ם אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה כתב המ"מ דאין הכונה דאם לא הביא ראיה נוטל המוכר כולו אלא דאין הלוקח נוטל כולו בלא ראיה אלא חולקין, דכ"ש הוא משניהם אומרים איני יודע, והוא דחוק מאוד דהא סיים הרמב"ם הרי הן בחזקת המוכר, והב"ח והפרישה כתבו דמה שכתב הרמב"ם אפי' אמר המוכר איני יודע, ואח"כ כתב אע"פ שהפרה עומדת באגם אינו חדא מילתא דכשהמוכר אומר איני יודע והפרה עומדת באגם יחלוקו, וכמו שכתב אח"כ בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע וכ"ש הוא כנ"ל אלא דהוא או זה או זה והיינו או דאפי' אמר המוכר איני יודע או דאע"פ שהפרה עומדת באגם ושניהם טוענין ברי וגם פי' זה דחוק מאוד כמובן להמעיין.

ולכן נראה לבאר דעת הרמב"ם באופן אחר, דבהא דקיימא באגם ובשפחה דקיימא בסימטא כתבו התוס' דה"ה בר"ה אלא דאורחא דבהמה באגם ודשפחה בסימטא, אבל הרמב"ם ששינה בלשונו דבהלכה י' כתב אגם וסימטא, ובהל' י"א כתב ואינם ברשות א' מהם מוכח דאגם וסימטא הוא דוקא, והטעם בזה הוא דבהא דפריך אוקמי בחזקת מרא קמא היה אפשר לפרש דמטעם חזמ"ק נאמר דשייך הולד להמוכר, אבל באמת הקשו בתוס' דהא לנגד זה איתא חזקת מעוברת דמוכיח דשייך הולד להלוקח, וכתבו דחזמ"ק חשיבא טפי, אבל לא ביארו טעמא דמילתא ולכן נראה דטעמא הוא דאם היינו דנין רק דהחזקה תכריע דכמו שהיה הולד מקודם להמוכר כן הוא שייך עכשיו להמוכר היינו אומרין דכנגד זה איכא חזקת מעוברת לזכות הלוקח. אבל כאן דיינינן לענין דין מוחזק דאגם וסימטא הוא מקום הראוי לקנין והבעלים חשיבי שם מוחזקין, ומטעם זה כתבו התוס' בקדושין דלא מהני מסירה בסימטא, אלא דזה כתבו התוס' בתחלת הקנין, אבל זה ודאי דאם הלוקח קנה הבהמה נעשית גם מקום הסימטא שלו דהסימטא שאולה להבעלים, ולכן בזה מהני לן חזקת מ"ק דכשאנו דנין בחזקת מי עומד עכשיו הולד אמרינן דמי שהיה מוחזק מקודם בהולד הוא מוחזק גם עכשיו, וזהו שכתב הרמב"ם הרי הן בחזקת המוכר והיינו כמו שהיה מקודם מוחזק כשעומד באגם או בסימטא ועל דין המוחזק אינו סותר החזקת מעוברת כיון דאינו על עיקר הולד ועוד דכבר עמדה חזקת מעוברת לגבי עיקר דין החזקה דמעיקרא למי שייך הולד, ולכן על מקום החזקה נוכל לדין חזקת מרא קמא, ועכשיו מבואר דמקודם כתב הרמב"ם כשהיה הולד מונח באגם או בסימטא דדיינינין כמו שהוא ברשות המוכר, ולכן אפי' אם המוכר טוען שמא הרי הוא בחזקתו, ואח"כ כתב דאם שניהם טוענין איני יודע ואינו ברשות אחד מהם והיינו שהוא מונח ברה"ר דאינו בחזקת המוכר, לכן יחלוקו כיון דהוי שמא ושמא ואם היה ברי וברי יש לומר דלא הוי דררא דממונא, ובאופן זה דאין א' מוחזק וליכא דרד"מ דינא דכל דאלים גבר כדאיתא בב"ב דף ל"ד ולפי"ז פסק הרמב"ם לגמרי כרבנן, והנה אף דבמה דקתני בברייתא זה אומר איני יודע וזה אומר אינו יודע יחלוקו מוקמינן בגמ' דהוא כסומכוס זהו משום דקתני סתמא ומשמע אפי' קיימא באגם ובסימטא, אבל הרמב"ם רצה להעתיק דברי הברייתא להלכה ופירש להדיא דאינם ברשות א' מהם, והנה אף דמהרי"ף משמע באמת דפסק כסומכוס אבל כתב זה על מתני' דהמחליף וכתב כאוקימתא דשמא ושמא ובעומדת באגם כסומכוס וכמש"כ הגר"א בס"ק א' אבל הרמב"ם העתיק מתחילה לשון המשנה ופסק דהממע"ה ואח"כ העתיק לשון הברייתא ורק שהתנה שאינו ברשות א' מהן וזה אפי' לרבנן וכנ"ל ודברי הרמב"ם מבוררין.

יד

כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה.

בגמ' בכתובות דף פ"ה איתא דהך דינא דהמחליף פרה בחמור וכו' אמר זה רב יהודה אמר שמואל ופריך הגמ' ע"ז מברייתא דמחט שנמצאת בעובי ביה"כ וכו' לא הוגלד פי המכה הממע"ה ואי יהיב טבח דמי בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי בעל בהמה ליתי ראיה ונוקים, אלא כי אתי רמי וכו' הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ופירש"י דלכן על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכה, וכן פירשו תוס' ורא"ש והרי"ף הביא הא דכל שנולד הספק ברשותו וגם הא דעל בעל החמור להביא ראיה, וכתב הבעל המאור לפרש דברי הרי"ף, דרמי נמי סובר כמימרא קמא דשמואל דעל בעל החמור להביא ראיה רק שהתנה דוקא אם נולד הספק ברשותו משום דמפרש הרי"ף ברשותו זהו ברשותו ממש, ומה דפריך הגמ' מעיקרא מהא דלא הוגלד פי המכה משום דרב יהודה לא הזכיר הא דנולד הספק ברשותו דהוא סבר כל שנולד הספק בממונו עליו הראיה והוא בעל החמור שהוא בעליו תחלה, ולכן פריך דא"כ על בעל הבהמה להביא ראיה שהוא בעליה תחלה, אבל לפי"מ דמסיק דתליא במי שנולד הספק ברשותו מיושב דגבי הבהמה נולד הספק ברשות הלוקח וגבי חמור ברשות בעל החמור שהחמור היה ברשותו, והרמב"ן והרשב"א הסכימו לפירושו של בעה"מ אלא שכתב הרשב"א הביאו המ"מ דלפי"ז אם היה החמור באגם בשעת משיכת הפרה אין על בעל החמור להביא ראיה דלא נולד הספק ברשותו וכתב דצ"ע על הרי"ף שלא חילק בזה, ולפלא שהכ"מ לא הזכיר דברי המ"מ והרשב"א וכתב רק דנ"מ אם היה החמור ברשות בעל הפרה כגון שהפקידו תחלה.

והנה בדברי הרמב"ם קשה עוד יותר דדרכו יותר לבאר וכאן היה צריך לבאר כיון דזהו עיקר חידוש ההלכה דבשביל שהיה החמור ברשות בעל החמור לכן עליו להביא ראיה, ולא שייך כאן לומר דכתב לשון הגמ' כיון דלשון הגמ' הוא ממימרא דרב יהודה דאינו סובר הא דנולד הספק ברשותו, אבל הרמב"ם דפסק דתליא במי שנולד הספק ברשותו היה לו לבאר דזהו אם היה החמור ברשות בעל החמור.

ולכן נראה דאף שקשה לחלוק על דברי הראשונים, אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ם אינו סובר כפירושו של בעה"מ בדעת הרי"ף, וגם הרי"ף והרמב"ם סוברים כשיטת רש"י והרא"ש דברשותו אינו בביתו אלא דכיון שקנה הלוקח את המקח בקנין נעשה ברשותו אפי' עומדת באגם, אלא דכ"ז לא שייך אלא במוכר בהמה ונמצאת טרפה דכיון שקנה הלוקח בקנין והעמדנו אותה בחזקת שלמה והספק נולד רק אחר ששחטה, לכן אמרינן דנולד הספק ברשות הלוקח, אבל בפרה וחמור שמשך בעל החמור את הפרה וכשנתברר אחרי כן שהחמור מת ולא ידעינן אם היה חי בשעת משיכת הפרה או מת לא שייך לומר שהחמור עמד כבר ברשות בעל הפרה דאם היה מת לא היה בעולם ונבלה אינה חמור ואם היו הולכין ב"ד או עדים באותה שעה לראות ספק שמא היו מוצאין שכבר מת וא"כ איך נוכל לומר שנולד הספק ברשות בעל הפרה דהא אם היה מת לא עמד ברשותו, ודוקא גבי בהמה שנמצאת טרפה דאף דודאי הוי מקח טעות, אבל עכ"פ אנחנו העמדנו אותה בחזקת שלימה ונעשית ברשות הלוקח, וכן באשה שנולדו בה מומין דכיון שמקודם העמדנו אותה בחזקת שאין בה מומין דהא מיירי במומין שבסתר כדתנן במתני', לכן משנכנסה לחופה כבר נעשית ברשות הבעל אבל בחמור שהוא ספק כבר מת לא שייך כלל שהיה ברשות בעל הפרה.

ונמצא דמה דפריך מעיקרא על רב יהודה משום שהוא לא הזכיר טעמא דנולד הספק ברשותו, וסבר דכללא הוא דהמוכר צריך להביא ראיה והא דכלה בבית חמיה כבר פירשו בתוס' בד"ה כלה בבית אביה ועמש"כ הרמב"ן שם, ולכן שפיר פריך מהא דלא הוגלד פי המכה ולכן בא רמי וחידש דעיקר מילתא במי שנולד הספק ברשותו וממילא לא קשה מהא דלא הוגלד פי המכה כנ"ל.

ולכאורה מהך דינא דמתני' יש ראיה לדברינו דרש"י כתב בהא דאמר רמי ותנא תונא כלה וז"ל ורישא וסיפא סייעתא שמי שנמצא ברשותו עליו להביא ראיה עודה בבית אביה על האב להביא ראיה נכנסה לחופה שהיא ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה, ואפי' הוא דר בבית חמיו ברשותו הוא עכ"ל, ודברי רש"י ברורים דודאי לא חילקה מתני' בין הכניסה לרשותו בין דר בבית חמיו, ולדעת בעל המאור היה צריך לחלק בזה, אלא דלדעת הרמב"ם דכניסה לחופה היא הבאה לביתו א"כ תמיד משעת הנשואין נכנסה לרשות הבעל, איברא דיש מציאות אם בא עליה לשם נשואין בבית אביה דנעשית אשתו לכל דבר כמש"כ הרמב"ם בפ' י' מה' אישות הל' א', אבל כבר כתב הרמב"ם בפ' כ"ה הל' ו' דאם בא עליה ושהה כמה ימים כבר אינו יכול לטעון טענת מומין, ויש שם מחלוקת בין המ"מ להכ"מ דהמ"מ סובר דבענין בא עליה ושהה, והכ"מ כתב דשהה לאו דוקא, אבל אפי' לדעת המ"מ זהו כבר אוקימתא ולכן פשטה דמתני' הוא שנכנסה לבית הבעל שזהו חופה, וכן כתב בפכ"ה מה' אישות דהחילוק הוא בין נמצאו המומין בבית האב או בבית הבעל, ומ"מ אין מכאן ראיה להוכיח דלא כדברינו משום דמפרש מתני' כפשוטה דזהו כבר במציאות רחוקה אם בעל ארוסה בבית אביה לשם נשואין.

והנה שיטת הרא"ש בהך דינא דמתני' דדוקא בנערה אבל בבוגרת אפי' בבית אביה על הבעל להביא ראיה וזהו כשיטתו דלא תליא בבית מי נמצא הספק אלא ברשות מי נמצא הספק, ולכאורה יש לעיין בדעת הרשב"א דכאן הסכים לדעת הרי"ף בדרך הבעה"מ ושם סובר ג"כ דבוגרת אפי' היא בבית אביה על הבעל להביא הביאו המ"מ שם, אבל באמת לא קשה כיון דסובר כאן דדוקא כשהיה החמור בבית בעל החמור, אבל עומד באגם על בעל הפרה להביא ראיה, וא"כ בוגרת אפי' היא בבית אביה הוי כמו עומדת באגם דעכ"פ אינה עומדת ברשות עצמה, אלא שהרשב"א סתם לענין אם אין לה אב ועומדת ברשות עצמה, ובדעת הרמב"ם נראה דלא קשה לפימש"כ דגם הוא סובר דאין הדבר תלוי בבית מי עומד אלא ברשות מי עומד אפי' אם נימא דאינו מחלק בין נערה לבוגרת משום דארוסה כשהיא נערה אינה עומדת ברשות הבעל אלא ברשות אביה ובוגרת היא ברשות עצמה.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.