שרשי הים/מלווה ולווה/יא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ מלווה ולווה יא

ג

שורש דיני כתב יד אי דינו כשטר בעדים

הוציא עליו כתב יד שהוא חייב לו כו'.

אמר הי"ם ראה ראיתי ששורש דינים אלו דכתב יד אי דינו כשטר רבו בו הדעות והסברות והדינים והסעיפים המסתעפים ממנו והכל אסף וקבץ אותם מרן ב"י בשו"ע סי' ס"ט כי ע"כ אמרתי אני אל לבי לכתוב כאן מה שחדשתי וטפחתי בדינים אלו על סדר שכתבן מרן ז"ל בסי' הנז' ועל סדר סעיפיו וזה החלי בס"ד:

ש"ע סימן ס"ט ס"א

הוציא עליו כתב יד כו' נ"ב כתב מרן החבי"ב בהגב"י אות ד' וז"ל שמעון שהוציא על ראובן חשבון מכתב ידו ממה שקבל משמעון בעד שט"ח שהיה חייב לו שמעון הוי כשובר מכתב ידו של מלוה ומרע לשטרא הר"ש חיון סי' כ"ו עכ"ל. ולא ידעתי למה לא זכר שר שעדיפא מינה כתב הרא"ש בתשו' הביאה הטור בסי' ע"א ס"ך ובש"ע ס"ט שאפילו יש נאמנות בשטר והמלוה טוען שחשבון הכת"י הוא מעסק אחר שאין שומעין לו יע"ש. וכעת אין ספר הרש"ח בידי לחזו' בנועם דבריו וע"ש:

בין שכתב אני פלוני כו' מודה אני שחייב כו'. נ"ב ומדמהני לענין הודאה ה"ה דמהני לענין שעבודין והקנאות מוהריק"ו ושורש קי"ח החבי"ב הג"הט אות ד' יע"ש. ודע דבשלא כתב שמו וטוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא או למזכרת דעת הריטב"א בשם רבותיו ובעל העיטור והביאן מרן ב"י דמהימן בטענתו והרמב"ן חולק על זה ועיין בספר נאות יעקב בקונטריס גט מקושר דע"ח ע"ג שעמד על דברי הרמב"ן והריטב"א הללו וכתב הש"ך בסק"ד דאף הרמב"ן לא נחלק אלא בדלית ליה מגו דפרעתי או אמנה. והעלה הש"ך לענין הלכה כדעת רבותיו של הריטב"א ובעל העיטו' כיון דהאידנא לא נהגו העולם להוציא כתב יד בלא הזכרת שמם ועוד שראיות הרמב"ן ז"ל דחאן הריטב"א והר"ן ועוד דבע"הת כתב דאיכא מ"ד דכל כתב יד ששנינו היינו חתם ידו וגם רבינו ירוחם נ"ו ח"ג כתב בסתם בשם ריב"ם כי הכתיבה לחודה לא מעלה ולא מוריד בין שלו בין של אחרים ולא הביא שום חולק עכת"ד ז"ל יע"ש. ואין ספק כי זו היא סברת הר' משפטי שמואל בסי' ע"ו שהצריך חתימ' המתחייב יע"ש:
ומן התימה על מרן החבי"ב שכתב בהגב"י אות ה' שלא ראה בפוסקים מי שיסבור דבעינן כתב יד המתחייב וחתימתו יע"ש. ואשתמיט מיניה דברי איכא מ"ד שכתב בע"הת וגם דברי רי"ו ז"ל. ועיין בתשו' הרשב"א שהביא מרן ב"י ז"ל בסוף הסימן והביאה הש"ך בסקט"ז ולדברי הש"ך תשובה זו אינה הלכה לדידן דקי"ל דבכת"י נאמן לטעון פרעתי וכ"ש לדברי רבותיו של הריטב"א וכ"ש וק"ו לדברי ר"י ז"ל והאיכא מ"ד שכתב בעל התרומות דכל כת"י ששנינו היינו חתימת ידו ודלא כדמשמע ממרן החבי"ב בהגב"י אות מ"ו דתשו' זו דסמכה היא יע"ש:
ודע דע"כ לא אפליגו הני רבוותא ז"ל אלא בכתב ידו שלא הזכיר שמו לא בתחילה ולא בסוף אבל כל דאיכא הזכרת שמו ואפי' בתחילה אפילו אית ליה מיגו דפרעתי וא"נ מגו דחתמתי שמי בריש מגילתא כו' כל דטעין לטופס בעלמא כתבתיו לא מהימן דהו"ל כמיגו במקום אנן סהדי דאין אדם עשוי לחתום שמו לטופס בעלמא ולמוסרו ביד חבירו וכמ"ש המבי"ט והרב משפטי שמואל בסי' הנז"ל הביא דבריהם החבי"ב הגב"י אות ג' כי זה טעמו של הרמב"ן ז"ל אפי' בלא חתם שמו כלל וממילא דרבותיו של הריטב"א ובע"הע ס"ל כן בחתם שמו מיהא אמנם לפי דברי הב"ח והש"ך ז"ל בדע' הרמב"ן דכל דאית ליה מיגו מהימן ועיקר פלוגתייהו בדלית ליה מיגו א"כ בחתם שמו ואית ליה מיגו לדעת רבותיו של הריטב"א מהימן לומר לטופס ולמזכרת בעלמא כתבתיו ולענין הלכה נראה דכל כה"ג מצי המוחזק לומר קי"ל. ודע דע"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בשאינו ידוע בבירור שנתן אותו כתב יד להיות בידו לראיה לחש' הפרעונות אבל אם ידוע בבירור כן לכ"ע דינו ככת"י חתום הרש"ח סימן כ"ו החבי"ב הגב"י אות ו':
ודע שאם טוען על כת"י שהוזכר שמו דלהשטות או להתעסק או שלא להשביח את עצמי נתכוונתי נראה דלא מהימן וכמ"ש הסמ"ע בסק"ג והכריח כן ממ"ש הטור והמחבר לקמן בסימן פ"א סי"ז יע"ש ושם מבואר דאפילו במיגו לא מהימן וכמו כן כתב הב"ח ז"ל בסימן ן' הביא דבריו הש"ך שם סק"ד גבי כ"י שלא הוזכר שם המלוה עליו דאע"ג דאית ליה מיגו דלא לויתי ממך אלא מאחר לא מצי למטען למזכרת או לשחוק או שלא להשביע נתכוותי יע"ש ואין ספק דחיליה ז"ל מההיא דסי' פ"א סי"ז והש"ך הניח דברי הב"ח בצ"ע ולא ידעתי למה:
ודע שאם הודה בחתימת ידו והשטר בכתב יד הגוים מהני דמסתמא ידע וקרא ואח"כ חתם ועיין סימן מ"ה ס"ו הגהות הריק"ש יע"ש ודבריו הללו הם תשו' להרמב"ן סי' ע"ז והביאה מרן ב"י בס"ס זה מחו' ד' ועיין מוצל מאש דת סימן ט' ועיין בני אהרן דנ"ג ע"א ד"ה ולענין יע"ש. ודע שאם טוען על כתב יד שכתוב בו שהודה שחייב לפלוני שאינו חייב אלא שחובות הניח בידי שאגבם ולא באו לידי כל כך מעות משלו אין בטענתו ממש אע"ג דאית ליה מגו משום דהוי מיגו במקום אנן סהדי כיון שכתוב בו שהוא חייב לו הוי כאומר שכבר באו לידו והוי כאומר לא לויתי ודברי הש"ך ח"ג סימן ס"ז לא נתחוורו לי ועיין למהרשד"ם חח"מ סי' רס"ב ועיין סימן כ"ה ס"א הגהות מהריק"ש יע"ש וכ"כ המבי"ט ח"א סימן רצ"ב שאם כתב בכתב ידו פ' יש לו בידי חפץ פ' אינו נאמן לומר אח"ך לא קבלתי המעות החבי"ב הג"הט אות ג' יע"ש ועיין לקמן ס"ב :

לפיכך הפתקעות שהשותפין מוציאין זה על זה כו' נ"ב בדין הפתקעות הללו של השותפין מבואר מדברי הריטב"א שהביא מרן הב"י ז"ל דליכא מאן דפליג בהא ואף הרמב"ן ז"ל שחולק על רבותיו של הריטב"א בשותפין אזיל ומודה כיון שנהגו בכך וכמ"ש מרן החבי"ב בהגב"י אות ה' יע"ש. ולפ"ז אף לסברת החולקים בדין כתב יד וס"ל דנאמן לומר פרעתי בשותפין שלא נהגו לטעון כן ומאמינים ז"לז בכתב ידם אפי' לא הוזכר שמותם נראה שמנהגם מנהג ולא מצו למטען להתעסק כתבתי כן במגו דפרעתי ואם כנים הדברים אין מקום למה שתמה הש"ך בסקט"ז על דברי הסמ"ע שהעתיק תשו' הרשב"א יע"ש ודוק ועיין במ"ש לקמן רס"ב בשם הרש"ך שהביא החבי"ב הגב"י אות ל"ז אשר מתוך דברי הריטב"א והרמב"ן ז"ל הללו בדין הפתקעות משמע דדוקא טענת טופס ומזכרת לא מצי טעין השותף אבל טענת פרעתי מצי טעין ודברי הרש"ך ז"ל צ"ע ועיין להחבי"ב בסימן ע"ט הגב"י אות ט' ולקמן ס"ב:
עלה בידינו ממ"ש בסעיף זה דבכתב יד שלא הוזכר שמו כלל אלא שניכר שהכתב הוא שלו אם טען לטופס או למזכרת או לצחוק או להתעסק או שלא להשביע את עצמי או פרעתי או אמנה אם הוא מוחזק אין מוציאין מידו ואם שכנגדו תפוס מהניא תפיסתו ואין בטענתו ממש ואם הן שותפין אף מוציאין מידו ולא מהימן בטענת טופס ומזכרת כו' אבל טענת פרעתי נר' דמהימן למ"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ואפשר דאף למ"ד דבכת"י לא מצי למטען הכי כל כה"ג דליכ' הזכרת השם כלל מהימן לטעון פרעתי ואם ידוע בבירור שנתן לו זה הכתב יד להיות בידו לראיה לחשבון הפרעונות לכ"ע לא מצי למטען להתעסק או לטופס כתבתיו אבל פרעתי מצי למטען לשיטת האומרים דבכת"י מצי למטען פרעתי ובכ"י שהוזכר שמו ואפי' בתחילה לא מצי למטען לטופס ולמזכרת או להתעסק או להשטות או שלא להשביע ואפי' אית ליה מיגו אבל פרעתי או אמנה מהימן למ"ד כמ"ש הסמ"ע סק"ג והב"ח סי' ן' ודלא כהרש"ך שהניח דבריו בצ"ע ודין כתב יד לאו דוקא אלא ה"ה באגרת וחשבון קבלת מעות בכתב יד המלוה מרע לשטריה וכתב יד מהני לענין שעבודין והקנאות חתימת ידו בכתיבת גוים מהני והודה בכתב ידו שקבל מפ' או שחייב לפ' אינו יכול לטעון כתבתי כן בשביל שהייתי סבור לקבל ולא קבלתי:
הגהה אפי' כו' דברי הגהה זו אין כאן מקומה אלא לסעיף שאח"ז כמ"ש הש"ך ז"ל ועיין לקמן:

ס"ב

ואפי' נתקיים בב"ד כו' אין לו אלא דין מלוה ע"פ כו' נ"ב עיין להחבי"ב הגב"י אות ל"ה ומה שהקשה שם עיין להרב ז"ל במהדורא בתרא סימן פ"ב הגב"י אות ב' מה שתירץ ועיין למהרי"ט ח"א סי' ק"ה דקכ"ח ע"ב שעמד על קושייתו ז"ל ותמהני איך לא זכר ש'ר דברי רבו ז"ל:
וכתב ההגה בס"ס הקודם בשם מהרא"י דאפילו כתב בכתב ידו חתימת ידי תעיד עלי כמאה עדים לא הוי רק כשאר כת"י שדינה כמלוה ע"פ וכ"כ הרדב"ז בתשו' השניות ח"א סי' תפ"ג ד"ה ולענין כו' ולא זכר ש'ר שהן דברי מוהרא"י ז"ל יע"ש ואם כתוב בו שיהא דינו כשטר כתב החבי"ב בהגב"י אות ל"ו בשם הראנ"ח שדינו כשטר אם הוא מקויים אבל הש"ך בסקי"ז נחלק עליו והדין עמו וכן מבואר בדברי הרדב"ז בתשו' הנז' יע"ש ודין זה דמוהרא"י אינו אלא במלוה ולוה אבל בשותפין אינו נאמן לומר פרעתי ולא טענות אחרות דהוי כשטר גמור כ"כ הרש"ך ח"ג סי' צ"א והרב משפט צדק ח"ב סי' כ"ו החבי"ב הגב"י אות ל"ז וכבר כתבתי לעיל ס"א ד"ה לפיכך הפתקעות כו' שדברי הרב ש"ך ז"ל הללו צ"ע יע"ש:
ואינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ונ"ב כתב הסמ"ע פי' אפילו אם הלוה מודה שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ע"א עכ"ל וכונתו למ"ש שם סכ"א גבי מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר שהוא פרוע בלא שבועה שאין המלוה יכול לגבות בשטר זה מן היורשין ולא מן הלקוחות דחיישינן לקנונייא יע"ש ועיין להש"ך בסי' ק"ו סק"ו שהעלה בשטר שאינו מקויים או אפילו מקויים ואין כאן מכיר החתימות אע"פ שהלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים מטעם קנוניא וכתב שזה דעת הרב המאור והרמב"ן והראב"ד וב"הת והריב"ש והמחבר יע"ש ובדין זה שלפנינו השיב על הסמ"ע שכתב הטעם משום דחיישינן לקנוניא וכתב דליתא דלא חיישינן לקנוניא כל דליכא ריעותא דנפילה וכיוצא יע"ש:
ולא ידעתי לכאורה דבההיא דסי' ק"ו שכתב הוא ז"ל מאי ריעותא איכא ואפי' הכי כתב הוא ז"ל דחיישינן לקנוניא לדעת כל הני רבוותא ז"ל אלא ודאי דכל דמצי טעין הלוה פרוע או מזוייף היינו רעותיה וחיישינן לקנוניא כשהודה דאינו פרוע ואינו מזוייף ואף דמשמע ליה דבההיא דסי' ק"ו כיון שאינו מוצא עדים להכיר החתימות היינו רעותיה ועוד דהתם כי חיישינן לקנוניא קרעינן לשטרא דאפשר שימצא עדים לאחר זמן להכיר החתימות והשטר קיים אבל הכא כי חיישי' לקנוניא לא מגבינן ביה לעולם ולהכי בעי' רעותא דנפילה וכיוצא למיחש לקנוניא ודוק:

ס"ג

אבל אם טוען פרעתי נאמן כו' ונ"ב זה דעת רב שרירא ורב האיי גאון והרי"ף בס"פ ג"פ וה"ה פי"א מה' מלוה והראב"ד כמבואר מדבריו רפ"ז מה' מלוה וכדברי ה"ה שם ובתשובתו שהביא מרן החבי"ב בסי' זה מ"ב הגהת הטור אות ז' ואשתמיטתיה להרא"ם ולמרן החבי"ב בהגב"י אות ט' ובשיטה זו קאי ג"כ הרמב"ן בספר המלחמות בס"פ ג"פ והביא דבריו ה"ה בפי"א מה' מלוה והרא"ש בפ"ב דכתובות דכ"א ובתשו' כלל ס"ז והרב התרומות בשער י"ג ח"א ס"ד והרא"ה ז"ל הביא דבריו הריב"ש סימן תנ"ד ור"ח כהן צדק הביא דבריו מוהר"ם מינץ סי' ע"ט ועיין להרב ז"ל בש"מ ס"פ א"נ דע"ה ע"ב עלה דאמרינן התם ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא שכתב בשם הריטב"א וז"ל וא"ת ולמה לי סהדי ושטרא נכתוב ליה בכת"י ויש למדין מכאן שאם הוציא עליו כת"י שהוא חייב לו נאמן לומר פרעתי כדברי הגאונים והרמב"ן ואם כן אף זה אסור דילמא אישתלי ואמר פרעתי ואין זו ראיה דדילמא לא היה לו פנאי לכתוב עכשיו אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא במוצאי השבת וליומא אוחרי עכ"ל: כנראה דהריטב"א ספוקי מספ"ל אי מהימן לומר פרעתי ועיין למהר"ש יונה בה' הלואות דק"ח ע"א מה שפקפק על דברי הריטב"א הללו גם הרשב"ץ בשיטה זו קאי כמ"ש מרן ב"י בס"ז יע"ש. אמנם ראיתי לו ז"ל בח"א ס"ס ל"ב שכתב ומיהו אם יראה לדיין לפתוח להם בזה בפשרה הרשות בידו כו' ובח"ב סימן רמ"ב כתב דבמקומות שנהגו לדון ע"פ חבור רבינו ז"ל אין בית דין נזקקין לו ובאמת טוב הוא שיעשו פשרה וכך הם דנין בכל המקומות עכ"ל:
אמנם רשב"ם בס"פ ג"פ דקע"ו ע"א ד"ה ה"ג ובפ' חזקת והביא דבריו המרדכי שם והתוס' בשם ר"י בפרק שני דכתובות דכ"א ע"א ד"ה הוציא עליו והמרדכי בס"פ ג"פ והרא"ה בס' המאור שם והרשב"א ז"ל הביא דבריו הנ"י בס"פ המוכר את הבית ובתשו' ח"א סימן אלף ל"ז ואלף ץ' ובח"ב סימן ס"ד ובמיוחסות סימן ע"ו ומה שיש לעמוד בדברי הרשב"א ז"ל שנראה נסתר מחמתו למ"ש בתשו' הביאה מרן ב"י בסי' ס"א מחו' ך' עיין במה שהאריך בזה מרן החבי"ב ז"ל בהגב"י אות ח' ומה שיש לעמוד על דברי מרן החבי"ב במ"ש בסוף דבריו בתשו' הרשב"א סימן אלף צ' ובשם בנו הרב ישראל ז"ל עיין בס"ס מזבח אדמה שנדפס מחדש אחר תשלום הספר דנ"ט ע"ג בשם מרן מלכא כמוהרח"א זלה"ה יע"ש:
ולע"ד הדבר ברור כמ"ש מרן החבי"ב דמתשו' זו מוכח דאין אומרים מיגו משבועה דאורייתא לשבועה דרבנן כו' אין הכונה לומר דלא מהימן בטענתו אלא הכונה לומר דאין אומרים מיגו לפוטרו בשבועת היסת כדטעין השתא אלא חייש שבועת דאורייתא בטענת המיגו ובזה מוצל מרן החבי"ב ז"ל מכל מה שתמהו עליו מהרח"א והחכם מוהרי"ש נר"ו יע"ש דכונת מרן החבי"ב ז"ל לומר דמתשו' זו אין ראיה לומר דס"ל להרשב"א ז"ל גבי נאנסו כהרי"ף או כר"ת ודוק והרמ"ה הביא דבריו הטור וז"ל דלא מהימן לומר פרעתי בכת"י ועיין להרא"ש בפ"ב דכתובות דכ"א שכתב בשם ר"י דמהימן לומר פרעתי הפך מ"ש התוס' בשם ר"י ואולי הוא רבינו יונה ולא ר"י בעל התוס' ז"ל ועיין מה שהקשה הרב גדולי תרומה בדע"ד ע"ג על אותה תשובה שהביא מרן הב"י בס"ס ס"א בשם הרשב"א ז"ל ועיין למרן החבי"ב הגב"י אות ח' יע"ש:
והנה עיקר טעמייהו דשיטת האומרים דנאמן לומר פרעתי לפי דעת הרשב"א והתשב"ץ בסי' ל"ב הוא משום דכיון דלא גבי ביה ממשעבדי אינו מקפיד מלהניחו ביד המלוה אף כי פרעיה ולכך הוק' לו להרשב"א לפי שיטתם משטר כיס דלא גבי ביה ממשעבדי ולא מצי למטען פרעתי ובח"ב סי' ס"ג הוקשה לו עוד משטרא בלא אחריות דלא גבי ביה ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי, ובמיוחסות סי' ע"ו הוקשה לו עוד משטרא פרסאה כו' ודבריו הללו אשתמיט להרב גדולי תרומה בדע"ד ע"ג ולמהרמ"ג בתשובתו שבס' דרכי נועם דרל"ו יע"ש ועיין להרב בני יעקב ד"ל ודל"א יעויין שם ועיין בתשובות הרב משאת משה חח"מ דפ"ה ע"ב וע"ג:
ומתוך דברי הרב התרומות בשער נ"ו למדנו ישוב לדעת הרי"ף וסיעתיה דלא תיקשי להו משטרות דלא גבי בהו ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי כמו שהקשה הרשב"א שכתב שם גבי שט"ח המוקדמין וז"ל דאע"ג דלא גבי בהו ממשעבדי מ"מ לא מצי למטען פרעתי ואע"פ שהרי"ף פסק בהוציא עליו כתב ידו דנאמן לומר פרעתי אלמא כל שטרא דלא גבי ביה ממשעבדי לא אמרינן ביה שטרך בידי מאי בעי הא ל"ק דהתם הוא שטרא דלא חתימי עליה סהדי דלא חייש לוה למשקל אבל הכא כיון דחתימי עליה סהדי אית ליה קלא ודילמא לא מיגלייא מילתא דמוקדם הוא כו' וכי לא גבי לא הוי אלא כו' יעויין שם. והנראה לעניות דעתי דכונתו ז"ל הוא דעיקר טעמא דכי גבי ממשעבדי מקפיד הלוה שלא להניחו ביד המלוה הוא משום דמטי ליה פסידא דאי בעי מזבין לנכסיה לא משכח לזבוני משום דהלוקח חייש דילמא טרפי ליה מניה ומה"ט ודאי זיילי נכסי טפי ולכן בכתב יד דלא גבי ממשעבדי וכ"ע ידעי דסתם כת"י לא גבי ממשעבדי לכך לא חייש ומניחו ביד מלוה: אבל בשטרא דסתם שטר יש בו אחריות נכסים וגבי ביה ממשעבדי אפי' בהני שטרי דלא גבי בהו ממשעבדי חייש לוה שלא להניחו ביד מלוה דכיון דאיכא סהדי דילמא מפקי קלא דאית ליה שטרא סתם ולא מפקי קלא דלא גבי ביה ממשעבדי ואית ליה פסידא בהכי ולכך חייש ואינו מניחו ביד מלוה הילכך לא מצי למטען פרעתי כנלע"ד כונת הרב התרומות ז"ל:
ובכן ממילא נוחי' דבריו ממה שהקשה עליו הרב בני יעקב ד"ל ע"ג שהוא פוסח על שתי הסעיפים ושהן הפך דבריו שבריש שער מ"ז יע"ש ועיין להרב גד"ת דע"ד. ועפ"י האמור הם שפה אחת ודברים אחדים כמבואר: וכבר כתב הרב הנז' שם דל"א ע"ב מעין זה בדעת ה"ה פי"ד מה' מלוה כיע"ש. וזה נ"ל כונת הרמב"ן בס' המלחמות בס"פ ג"פ שכתב דהיינו טעמא דהגאונים והרי"ף משום שכיון שאינו גובה מן המשועבדין אין מקפידין עליו אם מניחין אותו ביד מלוה אעפ"י שהוא פרוע ואין נוהגין כן בכתב ידי עדים מפני שיש לו קול וזיילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדין. ולכאורה קשה רישיה לסיפיה דפתח בטעמא דכ"י משום שאינו גובה מהמשועבדין ולא תלי טעמא מפני שאין לו קול וסיים דשטר שכתב ע"י עדים משום דאית ליה קלא ולא תלי טעמא במשועבדין והרב בני יעקב בד"ל ע"ג בדרך הלוכו נדחק בזה יע"ש: אמנם לפי מ"ש בכונת דברי הרב התרומות כונתו מבוארת דפתח וסיים בחד טעמ' כמבואר:
והנה הרב גד"ת בדע"ד ע"ג והרב בני יעקב בדף הנז"ל משמע להו בכונת הרמב"ן והרב התרומות דעיקר טעמא דידהו תלי בקלא דבכתב יד דליכא קלא דמה"ט לא גבי ממשעבדי מהימן לטעון פרעתי אבל בשטרא דליכא קלא לא מהימן לטעון פרעתי יע"ש. ותמיהא לי מילתא שהרי כתב יד שהוחזק בב"ד איכא קלא כמבואר בסוגיין דס"פ ג"פ גבי מאי דאבעייא לן הוחזק כתב ידו בב"ד מהו וכמו שהכריח מהרמ"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל"א ואפ"ה כתבו הגאונים והרי"ף ז"ל דמצי למטען פרעתי משום דלא גבי ממשעבדי ומ"ש הרמ"ג בטעמו של הרי"ף דכיון דלא גבי ממשעבדי לא מפקי קלא אין זה אלא דברי נביאות דמה שייכות יש זה עם זה ואדרבא מבואר באותה סוגיא דאי לאו דמשע' כתיבה לא שעביד נפשיה משום קלא דנפיק בב"ד הו"ל למגבי ממשעבדי יע"ש משמע דמכי אתחזק בבי דינא מיהא אית ליה קלא: ושוב ראיתי להש"ך לקמן סק"ז שכתב דכי משני הש"ס שאני התם דמשעת כתיבה שעבד נפשיה הוא גופא קאמר דמה"ט מפקי קלא מה שאין כן הכא דלא מתקרי קלא ב"ד יע"ש וזה דוחק גדול בעיני והנכון מ"ש בשם בע"הת והרמב"ן בטעמם של הגאונים והרי"ף וניחא הכל דהכא אע"ג דאיכא קלא ע"י ב"ד ליכא אלא קלא דאית ליה כתב יד ולא שטרא וכ"ע ידעי דבכ"י לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לא קפיד ומניחו ביד מלוה הילכך מצי למטען פרעתי ודוק:
ובהכי ניחא לי מה שתמה המש"ל פי"א מה' מלוה הל' ג' בדברי הריב"ש בתשו' ממ"ש בסי' תע"ח למ"ש בסי' תנ"ד יע"ש ולפי האמור אפשר דמשטר כיס ק"ל שפיר להרב דאפי' כי איכא קלא ליכא קלא דאית ליה שטרא סתם אלא הקול הוא דאית ליה שטר עסקא וכיון שכן ליכא למיחש לגביית ממשעבדי והו"ל ככתב יד ומש"ה לא חייש ומניחו ואמאי לא מצי למטען פרעתי וכעין זה כתב הרב בני יעקב ד"ל ע"ג ד"ה ומעתה יע"ש:
והראב"ד הביא דבריו הרב התרומות שער י"ג ח"א סי' ד' נתן טעם אחר לשיטת הגאונים והרי"ף דהיינו טעמא דכ"י כיון דלית ליה קלא לא זכר אותה בשעת פרעון א"נ שטר שיש עליו עדים יש להקפיד עליו שמא יתקיים בחותמיו ויוציאנו לאחר זמן ולעולם אם היה פרוע לא היה מניחו אצלו אבל שטר כתוב בכתב ידו של לוה סבור שאינו יכול לקיימו אלא מפיו ולפיכך אינו מקפיד על חזרתו וסיים על זה וז"ל ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב"ד א"י לטעון פרעתי. וגם לטעם הראשון היה ראוי לומר כן שהרי כיון שהוחזק בב"ד יש לו קול ולא היה ראוי לשכח אותו עכ"ל. וכעין זה כתב הרא"ש בפ"ב דכתובות דכ"א עלה דאמר אביי לחתום איניש חתימת ידיה אחספא כו' וז"ל ואעפ"י שפסק רב אלפס וכן הרמב"ם וכן ר"י שיכול לומר פרעתי מ"מ איכא למיחש שמא יטעון האמת כו' ויש אומרים דלא מצי למטען פרעתי מידי דהוי אשטר שאין בו אחריות כו' ומיהו איכא למימר מתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כתב ידו וגם שטר שיש עליו עדים יש לו קול ולא מנשי ליה אבל כתב יד פעמים שאדם שוכח שמסר לו הכת"י עכ"ל: והנה הטעם הראשון שכתב הרא"ש נראה שהוא הטעם השני שכתב הראב"ד והטעם השני שכתב הרא"ש מבואר שהוא הטעם הראשון שכתב הראב"ד ז"ל:
ומ"ש הראב"ד ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב"ד נלע"ד שכונתו אם הוחזק קודם הזמן שפרעו וכדאיכא נמי קול אחר שהוחזק וכעין הוחזק בב"ד דקאמר תלמו' בס"פ ג"פ וכמבואר בדברי רשב"ם שם ובמש"ל וממילא נסתלקו מעליו הקושיות שהקשה הרב גד"ת שם: ואף שהרמ"ג בתשו' שבס' דרכי נועם דרל"ו לא הונח לו זה בכונת הראב"ד משום דהוחזק סתם משמע בכל ענין יע"ש אין זה הכרח לע"ד שהרי בההיא דס"פ ג"פ סתמא קאמר הוחזק וע"כ לפרש דמיירי בדאיכא קלא ואדרב' מה שתי' הרמ"ג שם הוא דוחק לע"ד דצריך לפרש דהוחזק מפי עדים או מכתב אחר דוקא קאמר ולא שהוחזק מפי עצמו והנה הרמ"ג לפי דרכו הוליד עוד לדעת הראב"ד דבשטר שלא הוחזק בב"ד אי טעין פרעתי לא קרעינן ליה לשטרא לא כן בכתב ידו יע"ש אמנם לפי מ"ש בכונת הראב"ד נר' דכיון דהא דמהני קיום בכתב ידו להראב"ד היינו קיום דקודם זמן שפרעו לא קרעינן ליה אלא כי ליכא קיום כלל אבל כי איכא קיום ולא ידעינן אם הקיום הוא מקודם הזמן שפרעו או אח"כ לא קרעינן דאפשר שימצא עדים שידעו דקודם הזמן שאומר פרעתי נתקיים ולפי דרכו של הרמ"ג אין טעם בדבר לחלק ואמאי בכתב יד לא נחוש שמא ימצא עדים לקיימו ודוק:
ודע דמה שהוקשה לו להרא"ש שם בפ"ב דכתובות לשיטת הרי"ף ודעימיה מההיא דאמר אביי התם לחתום ידיה אחספא כו' דילמא כו' ותנן הוציא עליו כת"י כו' ואם איתא לשיטת הרי"ף מאי חששא איכא כיון דמצי לטעון פרעתי כו' עיין ג"כ להרב התרומות בשער י"ג ח"ד סי' א' שכתב ג"כ כעין זה יע"ש: ועיין ג"כ להמרדכי בס"פ ג"פ מה שתי' לזה: ואולם הא ק"ל על דברי הרא"ש והבע"הת מאותה שאמרו בפ' שבועת העדות ד"ל ע"א מנין לנושה בחברו מנה וטענו מאתים שלא יאמר אכפרנו בב"ד ואודה לו חוץ לב"ד כדי שלא אתחייב לו שבועה ת"ל מדבר שקר תרחק ע"כ וא"כ איך כתבו דמאי חששא איכא כיון דיכול לטעון פרעתי והא אי טעין פרעתי עובר על מדבר שקר תרחק וע"כ לטעון האמת ומתחייב עצמו בממון וראיתי למהרמ"ג בתשו' הנז' שכתב וז"ל ואנכי לא ידעתי מה הוקשה להם ומה ראו על ככה ומה היא הראיה שהביאו כת החולקים משם שכונת אביי היא שהחששא היא שמא משכח לה איניש דלא מעלי ויכתוב מה שירצה ויקבע זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו שאז אינו נאמן לומר פרעתי דחזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה יע"ש וכמו כן הוקשה לו להרב בני יעקב בד"ל ע"ד ד"ה ואיברא ונדחק לתרץ יע"ש:
ויש לתמוה על תמיהתם דנר' דאשתמיט מינייהו ההיא דפ"ק דב"ב ד"ה ע"א דקאמר אביי בהדיא דעביד איניש דפרע בגו זמניה ופליג אר"ל דאמר חזקה אין אדם פורע תוך זמנו כיע"ש וא"כ שפיר ק"ל להרא"ש ז"ל לאביי גופיה כיון דלדידיה אפי' אם יכתוב זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו אכתי מצי למטען פרעתי: ושוב ראיתי שבדברי הרמ"ג והרב בני יעקב כתוב ג"כ בשיטת הרב בשם הרא"ה וזה מן התימה איך אשתמיט מיניה דהרא"ה ז"ל ההיא דפ"ק דב"ב: ואולי נדחוק ונאמר דכיון דר"ל פליג אסברת אביי ודבר זה תלוי בסברת הדיין וכדאמרי' התם רב הונא ור"פ עבדי כאביי ורבא מר בר רב אשי עבד כר"ל הילכך איכא למימר דאביי נמי חייש דילמא אזיל לב"ד דס"ל כסברת דר"ל ומחייביה ולכך קאמר דלא לחתום אלא בריש מגילתא. ועוד יש לישב דברי הרא"ה באופן אחר אמנם דברי הרמ"ג והרב בני יעקב תמוהים ועיין בפ"ק דמציעא די"ז דאמרי' לא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה ואפשר דאפי' אביי מודה בזה והשתא איכא למימר דלהא הוא דחייש אביי דילמא יכתוב זמנו באותו יום ותובעו בו ביום דאז לא מצי למטען פרעתי הילכך לא ליכתוב אלא אריש מגילתא ועיין להטור בסי' ס"ה ס"ח במ"ש בשם הרמ"ה ובמ"ש בס"ס ע"ח ועיין להב"ח בסי' ס"ה ודוק:
ומ"ש עוד הרא"ש דבשטר שלא באחריות אע"ג דלא גבי ביה ממשעבדי לא מהימן ליה לטעון פרעתי עיין להש"ך ס"ק י"ד שכתב שכן מוכח להדיא בפ"ק דמציעא די"ג ע"ב ועיין להרב בני יעקב דנ"א ע"א שביאר ראיה זו ולא זכר שר דברי הש"ך יע"ש:
ודע דאיכא עוד שטרות דאע"ג דלא גבי בהו ממשעבדי לא מהימן לטעון פרעתי והן שטרי חוב המוקדמין כמ"ש הטור ומרן סי' מ"ג ס"ז וכן שטר שהרחיקו העדים שני שטין וחתמו כמ"ש הטור ומרן בסי' מ"ה ס"ז וכן שטר מי שמכר שדהו באונס ומסר מודעה על המכר שהמכר בטל והמעות שביד המוכר דין מלוה ע"פ יש לו דלא טריף ממשעבדי ונאמן לומר פרעתי וכמ"ש מרן בס"ס ע' אלא דבזה איכא פלוגתא דלדעת הרב התרומות בשער מ"ז והריב"ש בסי' שפ"ב הביא דבריהם הש"ך שם לא מהימן לומר פרעתי ולפ"ז יכול המוחזק לומר קים לי וכן שטרי חוב שחותמין גוים לדעת הראב"ד ורבותיו של רבינו כמבואר ר"פ כ"ז מה' מלוה ובמרן ב"י סי' ס"ח וכן קטן שמכר קרקעותיו שאין המכר מכר המעות גובה מבני חרי כמ"ש מרן בב"י בסי' רל"ה מחודשי' ג' בשם הרשב"א והביא דבריו הרב המפה שם סקט"ו ודימה אותו למעש' דפרדסא דלדעת הרשב"א מצי למיטען פרעתי ולדעת בע"הת והריב"ש לא מצי למטען פרעתי וכן מה שאירש מאבא מכור לך שאין ממכרו ממכר דינא הכי כמ"ש המש"ל פכ"ב מה' מכירה הלכה ה' יע"ש: וכן מכר קרקע והתנה על הלוקח כשיהיה לי מעות תחזור לי הקרקע דמכירה זו בטלה מפני איסור רבית נאמן על המעות לומר פרעתי כמ"ש הרשב"א בתשו' הביא דבריו הב"י בס"ס ע' ובסי' ר"ז מחו' ל"ד והרב לחם רב סי' קמ"ט והביא דבריו המש"ל פי"א מה' מכירה הלכה י"א וכתב שזה מחלוקת הרשב"א ובס"הת. ועיין להרב בני יעקב בדל"א ע"ג ד"ה הן אמת מה שחילק בענין זה לדעת מרן ב"י יע"ש ועיין למרן ב"י בר"ס ל"ט מחודש ג' בדין שטר שכתבו וחתמו העדים במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום שדינו כמלוה ע"פ לכל דיניה ועיין למרן החבי"ב שם בהגב"י אות ב' ודוק ועיין עוד למרן ב"י שם מחו' ט"ז. ועוד שם הל' י"ד גבי אודיתא דלא כתיב בה ואמר לנו כתבו וחתמו דאע"ג דלא גבי ממשעבדי אינו נאמן לכפור יע"ש ועיין עוד למרן החבי"ב הג"הט ר"ס מ"ח בדין שטר שנמחל שעבודו וחזר ולוה בו יע"ש ולקמן בס"ס מ' נעמוד קצת בענין מקצת שטרות אלו:
ולענין הלכה למעשה בהך פלוגתא דרבוותא אי בכתב יד מצי למטען פרעתי העלה מרן החביב בהגב"י אות י' דהפסק המחוור דיכול המוחזק לומר קים לי. ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אע"פ שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון למ"ד דאינו נאמן וכ"כ הריב"ש בסי' תכ"ד והביא דבריו הרב המפה דאין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות יע"ש ועיין למוהרמ"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל"א שהעלה דבכתב יד שנעשה בפומבי על יד ב"ד וכן נעשה ונתפרסם דבר זה בכל יחידי העיר כ"ע יודו דלא מהימן לומ' פרעתי ואע"ג דלא נתייחדו עדים בדבר זה עכ"ז בפירסום גדול כ"כ הרי הוא כעידי מסירה ועדיפי יע"ש. והרב דרכי נועם נחלק עליו והביא דברי הריב"ש וכתב דמאחר שמרן שהוא מן הפוסקים האחרונים אע"פ שראה דברי הריב"ש לא חש להביא סברתו בב"י די לנו הכרעת מרן ז"ל עכ"ל ואנו אין לנו אלא דברי מרן החבי"ב והרי הוא חייש להא דהריב"ש:
ודע דע"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בכתב יד שנתקיים חתימתו ע"י עדים או ע"י כתב אחר דהשתא לית ליה מיגו דמזוייף או פרעתי אבל כל שלא נתקיים ליכא מאן דפליג דמהימן דהרי אפי' בשטר גמור כל שאינו מקויים מצי למטען מזוייף או פרוע הוא וכמבואר בר"ס מ"ז כ"ש בכתב יד ועיין בר"ס ן' ובמה שתמה הש"ך סק"ג על הרב המפה ז"ל. ולע"ד אפשר לומר דהרב סמך על מ"ש כאן בשם הריב"ש ז"ל ודוק.
ודע דכי היכי דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי הכי נמי בהוציא עליו פסק דין וגזירה של דיין הדן בעירו משאת משה ח"מ סימן ח"י אלא דמה שפסק דפטור משבוע' היסת לא ידעתי מנ"ל דסמי מכאן עדות הדיין אכתי משום טענת התובע ליחייב שבועת היסת. ודע שמי שמכר לחבירו כת"י של חוב שיש לו על אחר וכשהלך לגבות חובו טען לו פרעתי אינו יכול לחזור אצל המוכר ליקח דמי חובו מן הדין כמ"ש בספר כהונת עולם סימן פ"ג וע"ש:
ודע דלמ"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ה"ה אם טוען אמת הוא כי זה כתב ידי אבל יש לי כנגד החוב הכתו' בו כך וכך בידך דנאמן כמ"ש מהרש"ם חח"מ סימן קצ"ג ותנ"ב הביאו החבי"ב הגב"י אות י"א יע"ש וכ"כ הרב לחם רב סימן ר"ג ור"ל החבי"ב מ"ב אות ד' וכן הדין בכתב ששולח ראובן לשמעון שיפרע ללוי בעדו כ"וכ נאמן לומר פרעתי תשו' הראנ"ח ח"א סימן ח"י החבי"ב הגב"י אות י"ב ועיין לקמן ד"ה במקום כו' וראובן הוציא כו':
כתובה שחתום בה הבעל ואין חתומים עליה עדים אם היא גרושה נאמן לומר פרעתי ואם היא אלמנה אין היורשין יכולין לטעון שמא פרע אבינו דהו"ל מלוה תוך זמנה הרש"ך ח"ג סימן מ"א וכתב על זה מרן החבי"ב בהגב"י אות י"ג דמתוך דבריו למדנו דאם בכת"י יש זמן קבוע אינו נאמן לומ' פרעתי תוך זמני והוא פשוט וכ"כ בעל הטורים בסימן זה סי"ג גבי יורשין עכ"ל ועיין עוד בתשו' הרשב"א שהביא מרן ב"י בסימן ק"ז מחודש ז' גבי נמצא כתוב בפנקסו חיוב לזמן ושמא פנקס עדיף מכתב יד וכמו שכתב החבי"ב הגב"י אות מ"ד ועיין עוד בדבריו בסי' ע"ז הג"הט אות כ"ד יע"ש ועיין עוד בתשו' שהביא מרן ב"י בסימן ט"ל מחו' י"ד גבי מלוה ע"פ בעדים שהיא תוך זמנה שכתב דאם לא היה בה קנין דלא מצי למימר פרעתי ופסקה מרן שם בש"ע ס"ה ומשם יתבאר לכאורה דגם בכת"י אם הודה הלוה שנטלו ממנו קנין דהשתא ריע טענתיה של מלוה שלא נעשה שטר דמהימן לומר פרעתי אפילו תוך זמנו דומיא דמלוה על פה בעדים ובקנין מיהו יש לחלק דשאני מלוה על פה בעדים ובקנין דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד ואין צ"ל כתובו מסתמא תלינן דהוה שטרא ומדלא הביאו ש"מ פרעו אבל היכא דאיכא כתב יד אע"ג שהודה שקנו ממנו תלינן דמיחו בעדים שלא יכתבו לו שטר ומיהו יש לדקדק מעיקר דין זה דמע"פ בעדי ת"ז וכן כת"י ת"ז שכתבנו דלא מהימן לומר פרעתי כמ"ש הטור בסי' ע"א סל"ז גבי מלוה שהאמין ללוה לטעון פרעתי שכתב בשם בע"הת דנאמן לוה לומר פרעתי אפילו תוך הזמן לפיכך אם מת לוה תוך הזמן אין גובין מהיורשין יע"ש ואם כן קשה מאי שנא ממלוה על פה בעדים או מכת"י דאע"ג דנאמן לומר פרעתי אפי"ה כל שהוא תוך זמנו לא מהימן לומר פרעתי כמבואר בסי' ע"ז וכעת לא מצאתי טעם מספיק לחלק ביניהם וצריך לי תלמוד ולקמן ס"ה ד"ה ואם הוא תוך זמן נעמוד עוד בזה יעויין שם ובסימן ע"א נעמוד עוד:
ולעיקר הדין כתובה בעד אחד או הבעל לבד חתום עיין בתשו' הרדב"ז החדשות סימן תת"א נראה כחולק על מהרש"ך ז"ל ועיין עוד בתשובות הישנות סימן ע' ועיין למרן החבי"ב בהג"הט סי' מ"ו אות ד' יע"ש. והנה שטר בלא קיום וכת"י ומלוה ע"פ כי הדדי נינהו לענין פרעתי וכי היכי דכתובה אינה צריכה קיום מן הטעמים שכתב הרדב"ז ז"ל נראה דה"ה לכת"י ולעד אחד לענין פרעתי וצ"ע:
ראובן שהיה חייב לשמעון בשטר ושמעון היה חייב ללוי בכת"י ובא לוי והקנה הכת"י לראובן כתקנת חז"ל אע"פ שמת לוי יכול ראובן לטעון על שמעון קים לי כאותם הפוסקים שסוברים דבכ"י אינו נאמן לומר פרעתי והרי אתה חייב לי מכח לוי הראנ"ח ח"א סימן צ"ב החבי"ב הגב"י אות י"ד יע"ש. אם מתחילה אמר שאין זה כתב ידו ואחר כך נתקיים בב"ד אינו נאמן אחר כך לומר פרעתי מוהר"י אדרבי סי' ת"ל הביא דבריו החבי"ב הגב"י אות ט"ו יע"ש: ולא ידעתי למה לא זכר ש"ר שדין זה כתבו רבינו פ"ו מהל' טוען ה"ג והטור ומרן בסימן ע"ט ס"ו ובש"ע ס"א וס"ז יע"ש ועיין במ"ש לקמן ד"ה ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו כו' דכל עוד שלא אמר לא לויתי לא הוחזק כפרן לדעת קצת מהראשונים ואולם הא קמ"ל הרב הפך סברתם וכעת אין ספר זה מצוי אצלי יע"ש. אם עשה מה שאינו ראוי לעשות הדין נותן דסמכינן אמ"ד דאינו לומר פרעתי מהר"י אדרב"י סי' כ"א מרן החבי"ב הגב"י אות ט"ז:
כתב יד נכרי אינו נאמן לומר פרעתי מהר"ר בצלאל סימן ל"ו הר"ש חיון בתשו' סימן י"ב החבי"ב הגב"י אות י"ז:
כתב יד שמודה שסחורה זו היא של פ' אינו נאמן לומר משל אחר הוא במיגו דפרעתי דהוי מיגו במקום עדים מהרשד"ם חח"מ סי' ל"ו יע"ש וכתב החבי"ב בהגב"י אות ח"י וז"ל נראה ברור מדברי הרב ז"ל דאי לא הוי מיגו במקום עדים נאמן במיגו דפרעתי וכ"כ בפי' בסי' צ"ד מהריב"ל סימן א' כלל י"ד סימן צ"א חולק וסובר דאינו נאמן ונראה מדברי מוהר"א ששון סי' צ"ה שמסכים לדברי מהרשד"ם ז"ל כו'. ואיך שיהיה בין הכי ובין הכי ק"ל למהר"א ששון איך האמינו במיגו דפרעתי דטענת פרעתי במחלוקת היא שנויה בין הפוסקים וכבר הסכים מוהר"א ששון בסימן צ"ו וק"א דאין לומר מיגו במקום שהוא מחלוקת וצ"ל קים לי ועיין במשפטי שמואל סימן ע"ו עכ"ל ועיין למרן החבי"ב בכללי המיגו סי' פ"ב הג"הט אות קע"ח ובסי' ק"ח הג"הט אות ס"ה ועיין בספר בני אברהם הנדפס מחדש חח"מ סימן כ"ז שהעלה לענין הלכה למעשה דאמרינן מיגו אפילו במקום שהוא מחלוקת בפוסקים יע"ש ועיין עוד להרב פ"מ ח"א ס"ס ן' דקי"ז ע"ב ד"ה איברא כו' דמבואר מדבריו ג"כ דאמרינן מיגו במקום שהוא מחלוקת יע"ש וכ"כ עוד בהדיא בח"ב סי' ע"א דקל"ג ע"ג יע"ש ועיין להרב בתי כהונה ח"ב סימן ד"מ דס"ה ריש ע"ב שתפס בפשיטות דלא אמרינן ועיין להרב בני אהרן בס"ס י"ג שכתב שלא מצא בדברי הפוסקים חדשים גם ישנים שכתבו בדברי מוהר"א ששון ועוד אפרש בפי' דבריו בנ"ד הטופס הזה אין צ"ל קים לי דלפי האמת כיון דרוב הפוסקים ס"ל דיכול לומר החזרתי הכי נקטינן במ"ש מוהרי"ק ז"ל בספר בדק הבית ס"צ אלא שכשאירע שכנגדו יהיה מוחזק ויטעון קים לי יועיל טענתו כפי הכלל שחידש מוהריק"א כנודע דבממון אין הולכין אחר הרוב דאז ודאי אם יהיה בענין שצריך שיחזירנו המיגו נודע לדברי מהר"ש דבמקום שהיא מחלוקת אין אומרים מיגו עכ"ל יע"ש:
כתב יד של פקדון למ"ד נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי בלא מיגו ולמ"ד שאינו נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו וכתב המבי"ט סימן רצ"ב דהיכא דרחוק הדבר לומר החזרתי אינו נאמן החבי"ב הגב"י אות י"ט ועיין להרב בני יעקב ד"ל ע"ד ועיין לקמן ד"ה ואם כתוב בו נאמנות יע"ש:
במקום שנוהגים שכתב ידו דינו כשטר גמור אינו נאמן לומר פרעתי וכתב הרב משפטי שמואל סי' ע"ו שצריך שינהוג כן שכשטוענין פרעתי לא יהיה נאמן או שתקנו כך או שלא טענו פרעתי מעולם בכת"י כ"ע נהגו שלא יהיה נאמן לומר פרעתי אינו נאמן וכ"כ הרמ"ג וכתב הרש"ך ז"ל ח"ג סימן מ"א לא מבעיא באותו מקום שנהגו כן דאינו נאמן אלא אפילו נעשה הפסק במקום שנהגו כן ובמקום הפרעון אין נוהגין כן אינו נאמן לומר פרעתי דבתר מקום השעבוד אזלינן ע"כ וכתב החבי"ב בהגב"י אות כ"א דדבריו ז"ל מוכיחין דאי הוי אפכא דבמקום השעבוד נוהגין לומר פרעתי ובמקום הפרעון לא כן דבתר מקום השעבוד אזלינן בין לקולא בין לחומרא יע"ש ועיין עוד למרן החבי"ב בסימן ד"א הגב"י אות ל"ה ואות ט"ל ואות מ"ב ועיין בספר בתי כהונה ח"ב סימן כ"ה ובספר דברי אמת סימן ס"ז יעויין שם ולענין טענת קי"ל בס' בני חיי סימן ר"צ הגה"ט אות י"ז נחפה בכסף חח"מ סי' כ"ד וסי' כ"ז דקל"ז ע"ד משאת משה ח"מ סי' ח' גינת ורדים כלל ה' ר"סי ט"ז ברכ"י ח"מ סימן ג' ד"ח ע"ג ד"ה והנה כו' וסימן כ"ה אות ל' יע"ש ועיין להרשד"ם ז"ל חח"מ סי' קצ"ג ותנ"ב שכתב דכל שנהגו כן הסוחרים אע"פ שאין מנהג בעיר הולכין אחריו ועיין בהר"י אדרב"י סי' שס"ב הביא דבריהם החבי"ב הגב"י אות כ"ב יע"ש:
במקום שנהגו שהכת"י דינו כשטר גמור וטען הלוה שתנאי היו דבריו לפרוע לזמן פ' ובאופן הפך מ"ש בכתב ידו עיין להרב בתי כהונה ח"ב סי' כ"ט באורך ועיין עוד שם שכתב וז"ל ואחר האמור חקרתי והוברר לי שנתנו כח לכתב יד כדין שטר גמור לכל מילי כשני עדים כשרים ולגבות אפילו מיתמי יע"ש והנלע"ד דדוקא להני מילי דינו כשטר אבל לא לגבות ממשעבדי כיון דלית ליה קלא שהרי הרמ"ה ז"ל ודעימיה שסובר דבכת"י לא מהימן לטעון פרעתי וגובה אפי' מיתמי ממשעבדי מיהא אזיל ומודה דלא גבי הואיל ולית ליה קלא כמבואר בטור בסימן זה. במקום שנוהגין שהכ"י דינו כשטר ראובן הוציא על שמעון כ"י שחייב לו סך מעות והשיב לו שמעון אמת היה שאני חייב לך אבל לוי שותפך חייב לי כנגד אותו הסך ממקום אחר או אתה חייב לי ממקום אחר עיין לחם רב סי' ר"ל בני חיי הגב"י אות א' החבי"ב מ"ב הגב"י אות ד' ועיין לעיל ד"ה ודע דלמ"ד כו':
הנהיג המלך שתהא כתב ידו כב' עדים אינו נאמן לומר פרעתי תשו' להרמב"ן סימן כ"ב הרש"ך סי' י"ב החבי"ב הגב"י אות כ"ד מאחר שמנהגו בין הסוחרי' לכתוב בכתב קבלתי אע"פ שלא קבל נאמן לומר כתבתי ללוות ולא לויתי הרשד"ם ז"ל חח"מ סימן ס"ה הר"י אדרבי סימן ת"ד החבי"ב הגב"י אות כ"ג אפילו למ"ד שאינו נאמן לומר פרעתי היינו דוקא בכתב ידו כשמתחייב המחוייב בחוב גמור חיוב גמור ובלישנא דחוב אבל זכרון דברים בעלמא לא ודרך הודאה חיוב גמור כלל נאמן לומ' פרעתי הרב משפטי שמואל סי' ע"ו החבי"ב הגב"י אות כ"ה אפי' למ"ד שאינו נאמן לומר פרעתי כתב יד שאינו מחייב מעתה רק אם יקנה או יחליף נאמן לומר פרעתי רשד"ם חח"מ סימן קמ"ו החבי"ב אות כ"ו. במקום שנהגו שהכת"י דינו כשטר גמור הדבר ברור דהיינו דוקא כשנתקיים בב"ד אבל כל שלא נתקיים אלא ע"פ בעל הכת"י נאמן לטעון פרעתי כמ"ש הטור ומרן בסי' מ"ו בענין שטר יע"ש ואם בא לגבות מיתומים קטנים במקום שדינו כשטר כיון דצריך לקיימו תחילה ואין מקיימין אותו עד שיגדלו הקטנים כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ"ה ס"ז והטור בסימן ק"י סי"ב והסכים לזה החבי"ב בסימן מ"ו הג"הט אות ב' ובסי' ק"י הגב"י א"ך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהרא"ש לפי תי' ראש

ד

שורש שעבודא אי הוי דאוריתא או דרבנן

כל מלוה גובה אותה מן היורשים כו' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה. ע"כ. הנה דעת רבינו הוא דשעבודא דאורייתא וכ"כ ה"ה והנה בפ"ק דקידושין די"ג הובא האי פלוגתה אי שעבודא הוי דאורייתא או לא דגרסי' שם האשה שהפריש' חטאתה מחיים כו' והא פליגי בה חדא זימנא כו' וצריכה דאי אשמועינן בהך הוא דאמר שמואל משום דלאו מלוה הכתובה בתורה היא כו' וכתבו שם התוס' ד"ה מלוה הכתובה בתורה היא פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעין ענייני נתינות הללו אם לא שחייבה תורה בפי' עכ"ל: הנה מ"ש דערכין הוי מלוה הכתובה בתורה. ונר' מדבריהם דלשמואל דאמר לאו ככתובה בשטר דמיא אינו גובה מן היורשים וכן מבואר הדבר בערכין פ' האומר ד"ק ע"א עלה דת"ר חומר בנדרים מבערכין דפריך תלמודא אמר ערכי עלי ומת יתנו יורשים ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשים. ומשני שאני הכא דמלוה הכתובה בתורה היא ש"מ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא הכא במאי עסקינן בשעמד בדין יע"ש ומתוך סוגיא זו אני תמיה על מ"ש התוס' שם בפ"ק ד"ו ע"ב ד"ה כי פליגי כו' שכתבו וז"ל ויש להקשות אמאי לא פליגי באם נדר או העריך וי"ל דנקט נזק משום דקתני חייב בתשלומין דמשמע דהנזק לחודיה פליגי ובנודר ומעריך שמא יחול מיד. ולהכי גובה מן היורשים עכ"ל מבואר יוצא מדבריהם דאף לת"ק דר"י דס"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא וס"ל דגבי נזיקין לא מחייבי היורשי' גבי ערכין ס"ל דככתובה בשטר מטעמא דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה ולהכי מחייבי היורשים לכ"ע והשתא ק' דא"כ מאי קפריך תלמודא בסוגיא דפ' האומר גבי האומר ערכי עלי ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשים כו' ומאי קושיא שאני ערכין דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה:
איברא כי לא על דברי התוס' תלונותינו שדבריהם שם בפ"ק מוכרחים הם לפום מאי דקאמר התם דבנודר ומעריך ומקדיש כ"ע לא פליגי יע"ש. מיהו הני תרי סוגייאי סתרי אהדדי והתו' לא נרגשו מזה וכעת צ"ע גם מ"ש דהנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה ואין ספק דלרב ושמואל דס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ה"נ אינו גובה לא מהיורשים ולא מהלקוחות אם לא כשעמדו בדין דאז ככתובה בשטר דמי וכן מבואר שם בפ"ק דערכין ד"ז ע"א דפריך למ"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור ברשות הרבים דיורשי בעל הבור חייבים לשלם ומשני כשעמד בדין והכי איתא בס"פ גט פשוט דקע"ה ע"ב יע"ש ועיין במ"ש התוס' שם בס"פ ג"פ דגבי נזיקין נמי איכ' משום נעילת דלת כמלוה דאי לא אפי' עמד בדין נמי לא היה לו לגבות מהיורשים לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאוריתא ומלוה בשטר לא גבי אלא משום נעילת דלת יע"ש. ובפ"ק דבב"ק די"ד ע"ב ד"ה ש"מ כתבו דבנזיקין ליכ' טעמא דנעילת דלת יע"ש: ולפי דבריהם קשה דא"כ מאי קמשני תלמודא לההיא דחופר בור לרב ושמואל דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא בשעמד בדין דאפי' עמד בדין לא הו"ל לגבות מהיורשים כיון דשעבודא ל"ד וליכא טעמא דנעילת דלת לגבות מדרבנן ואפשר דהתם משמע להו דעמד בדין הו"ל כמעשה ב"ד דכגבוי דמי כמו שצדדו לומר בס"פ ג"פ ועיין עוד במ"ש התוס' שם בפ"ק דבב"ק דף ח' ע"א ד"ה כולן שתרצו וז"ל וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא א"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא עכ"ל: ומדקדוק לשונם שכתבו שכשעמד בדין ככתובה בשטר דמיא משמע דלא עדיף עמד בדין ממלוה בשטר לומר דהו"ל כגבוי כמו שצדדו לומר בס"פ ג"פ והדרא קושיין לדוכתא דלפי שיטתם דליכא משום נעילת דלת גבי נזיקין אכתי תיקשי לרב ושמואל מההיא דהחופר בור בר"ה וי"ל וה"ה בפי"ט מה' אלו בדין זה דמכרן לג' בני אדם כתב וז"ל ויש מי שהק' דנזקין היאך גובין מן הלקוחות והלא מלוה ע"פ היא ואינו גובה מן הלקוחות ותי' דנזקין קול יש להם יותר ממלוה וטורפין אפי' ממשועבדין שהרי לא אמרו דמלוה ע"פ אינו גובה מהן אלא מפני שאין להם קול עכ"ל:
הנה מפשט פשיטא ליה להרב בדעת רבינו דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ולהכי קרי ליה לנזקין מלוה ע"פ: ונראה דמשמע ליה כן ממ"ש רבינו בפי"א מה' בכורים ה"ג גבי היה הוא לפדות ובנו לפדות יפדה עצמו תחילה ואח"כ בנו ובקידושי' דכ"ט ובבכורות ד"מ ע"ב אפליגו רבי יאודה ורבנן בהכי ואמרי' עלה בגמ' דלרבנן דקי"ל כוותייהו ס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא יע"ש ועיין בדברי מוהר"י קורקוס שם בה' בכורים ודוק ומה שתי' ה"ה דהנזקין קול יש להם הן הן דברי התוס' בפ"ק דב"ק די"ד ע"ב ובס"פ ג"פ ולא הוצרך ה"ה לומר דאיכא נמי גבי נזיקין משו' נעילת דלת כמ"ש התוס' בס"פ ג"פ משום דלדידן דקי"ל דשעבודא דאורייתא כמ"ש כאן רבינו ובספ"א מה' מחוסרי כפרה אע"ג דליכא טעמא דנעילת דלת נמי גובה מן הלקוחות על דאית ליה קול: והתוס' לא הוצרכו לטעמא דנעילת דלת אלא לרב ושמואל וברור. ובהכי יתיישב מה שהוקשה לו להרב מ"ל בתירוץ ה"ה דנזיקין קול יש להם דא"כ מאי פריך בס"פ ג"פ מההיא דהחופר בור כו' יע"ש דהתם לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא פרי' דאפי' כי אית ליה קול הו"ל למגבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאוריתא וליכא טעמא דנעילת דלת ושני ליה דעמד בדין כלומר וכגבוי דמי כמו שתירצו התוס' בפ' ג"פ. ואת זה ראיתי בשיטה המקובצת לבב"ק די"ד ע"ב כתב שם ע"ש הרב המאירי וז"ל ויש שואלים לעיקר הדין נזקין מן היתומים היאך גובין אף מן הקרקעות והלא מלוה ע"פ אינה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ונזקין אין להם מקום לנעילת דלת ואינה קושיא שהנזקין כמלוה בשטר הן ותשלומיהן כתובים בתורה וכיון שיש להם קול הרי הן נגבין אף מן הלקוחות: ואף לדעת האומר שאף למלוה בשטר אין השעבוד מן התורה מאחר שכתו' בהדיא ישלם הרי הוא כמפרש שעבוד נכסים בשטר ובמפרש מיהא לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה כו' וי"א שאין הניזק נפרע מן היתומים אלא כשעמד בדין ואין הדברים נראי' עכ"ל:
הנה הרב החליט הדבר לומר דהנזקין לכ"ע גובה מן היתומים ואף למ"ד דשעבודא ל"ד בנ"ט דנזקין הו"ל כמפרש שעבוד נכסין בשטר ובמפרש לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה והוא תימא דא"כ מאי קפריך תלמודא בס"פ ג"פ דקע"א ובפ"ק דערכין ד"ז ע"ב למ"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור בר"ה דחייבים היורשים לשלם והוצרך לאוקומי בשעמד בדין ומאי קושיא כיון דהנזקין לכ"ע גובה מן היורשים ומן הלקוחות מטעמא דכמפרש שעבוד נכסים דמי וי"ל דאף הרב המאירי אזיל ומודה דלרב ושמואל דס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא אע"ג דנזקין הוי כמפרש שעבוד נכסי' אכתי לא גבי מהיתומים דבמלוה ע"פ לא מהני שעבוד בפי' וכדמוכח ממה שכתב הרשב"א בחי' לקי' יע"ש:
ודע שהתוס' בגיטין פ' הנזקין ד"ן ע"א ד"ה כיון דדיניה מדאורייתא כו' כתבו דאביי דאמר דב"ח גובה מהיתומי' בזבורית ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא יע"ש. ומורי הרב מר יאודה הוק' לו בדבריהם מההיא דקאמר אביי גופיה בפרק השולח דמ"ד ע"ב. נקטינן טימא טהרותיו של חבירו ומת לא קנסו בנו אחריו מ"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וקנסא דרבנן הוא לדידיה קנסו לבריה לא קנסו יע"ש ומדיהיב טעמא משום דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק משמע דבהיזק הניכר אף היורשים חייבים כיון דמדינא גבי ולא משום קנסא ואי ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אף בהיזק הניכר לא גבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאורייתא וליכא למימר דאע"ג דשעבודא לאו דאורייתא כיון דמלוה בשטר תקון רבנן למטרף מהיורשין משום נעילת דלת אף נזקין נמי גובה מהם משום דכמלוה בשטר דמי שהרי כתבו התוס' בקי' בנזקין לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא לאו ככתובה בשטר דמיא ואף אם נאמר דאביי פליג בהא אדרב ושמואל וס"ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא אכתי כיון דס"ל דשעבו' לאו דאורייתא לא גבי מהיורשין דמלוה בשטר ה"ט דגבי מהיורשין ומהלקוחות לרב ושמואל משום טעמא דנעילת דלת וגבי נזקין ליכא נעילת דלת לפי מ"ש התוס' בב"ק די"ד ע"ב ואפשר דהתוס' בגיטין ס"ל כמ"ש בס"פ ג"פ דאף גבי נזקין איכא משום נעילת דלת כדי שלא תפתח דלת בפני הנזקין יע"ש א"נ אף אי ס"ל כמ"ש בב"ק מיהו כשעמד בדין ס"ל דעדיף טפי משטר דכל מעשה ב"ד כגבוי דמי ובהכי מיירי אביי גבי טימא טהרותיו של חבירו ודוק. ועיין להתוס' ז"ל שם בפרק השולח דל"ז ע"א ד"ה שטר יע"ש:
והנה העולה מכלל שמועתינו לדעת רש"י הוא דרב ושמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא וס"ל נמי דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אבל מלוה בשטר אי מפורש השעבוד בתוכו דכתב ליה כל נכסי אחראין לשטרא דנא אף לרב ושמואל דס"ל דשעבודא דרבנן גובה מן היורשין ומן הלקוחות מדאורייתא וכמו שביאר דעתו הרשב"א בחי' שם יעויין שם:
ולדעת התוס' בקידושין וכן למ"ש בפרק ג"פ בשם ר"ת ור' אליה דדוקא במלוה בשטר וכן במלוה הכתובה בתורה קי"ל דשעבודא דאורייתא אבל במלוה על פה אינו אלא מדרבנן וכ"כ עוד בפ' יש בכור ויש דעת אחרת להראב"ד הביא דבריו הרב התרומות ז"ל בשער ס"א ומרן ב"י בסימן ק"ד סט"ו העתיק דבריו ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא לא בשטר ולא בע"פ וזו ג"כ שיטת ר"י שהביא בשיטת לא נודע למי וז"ל והגאון ר"י פסק שעבודא לאו דאורייתא ואע"ג דהלכתא כר"ה בריה דר"י דמפרש טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאלמא במקום דליכא משום צררי נזקקין אע"ג דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו לאו היינו טעמא משום דקסבר שעבודא דאורייתא אלא עיקר טעמא משום שלא תנעול דלת בפני לווין ואלמוה רבנן שעבודיה ואפילו לגבי יתומים קטנים היכא דליכא משום צררי ועיין בש"ך ח"מ סי' ט"ל שכתב דלדעת התוס' והמרדכי שעבודא לאו דאורייתא וליתא דלא ס"ל הכי אלא במלוה ע"פ אבל במלוה בשטר ס"ל ש"ד. עוד כתב שדעת הראב"ד כדעת התוס' יע"ש וליתא דהראב"ד לא מפליג בין מלוה בשטר למלוה ע"פ והתוס' מפליגי. עוד כתב שדעת הרב העיטור ז"ל כדעת הראב"ד וליתא דדעת הב"הע כדעת התוס' דמפלגי בין מלוה בשטר למלוה על פה ועיין עוד ממה שהכריח מההיא דר"פ דלא כהתוס' יע"ש ולפי מ"ש דאף התוס' מודו במלוה בשטר דש"ד ליכא ראיה כלל:
ודע דנפקא מינה לענין דינא אי שעבוד' דאורייתא או דרבנן מ"ש בשיטה לא נודעה למי וז"ל ונ"מ לענין נזיקין היכא דלא עמד בדין אי גבי מיורשין א"נ ליתמי דערב א"נ לגבות ערב מיורשי לוה עכ"ל וכונת דבריו דאף דקי"ל כר"פ דמלוה על פה גובה מן היורשין הא קאמר טעמא משום נ"ד. ובנזקין דליכא נ"ד מודה ר"פ דאינו גובה מן היורשים אי שעבודא לאו דאורייתא והיינו כשיטת התוס' דקידושין שכתבו דבנזקין ליכא נ"ד וברור ומ"ש עוד א"נ ליתמי דערב פי' דבהא ליכא טעמא דנ"ד דכל כי הא לא אסיק אדעתיה דמלוה דדילמא לא ישלם לו הלוה וגם הערב ימות ולא ישתלם מן היורשים ומה גם דסתם מלוה לית בה ערבות ולא חשו חכמי' לנ"ד ומ"ש עוד א"נ לגבות ערב מיורשי לוה פי' דבה"ג ליכא נ"ד דישלם הערב דילמ' ישלם לוה ואת"ל ישלם הערב דילמא לא מת לוה וגבי מיניה ולא חייש שמא ימות הלוה נמי ומשום הכי אין כאן משום נ"ד ודוק:
ועוד נראה דנ"מ אי שעבודא דאורייתא או דרבנן לענין נדר או נשבע לתת לפ' כ"וכ ומת ולא נתן למ"ד שעבודא דאורייתא חייבים היורשים לשלם ולמ"ד ל"ד אינן חייבים דהא מלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים אלא משו' נ"ד והכא דליכא משום נ"ד אינו גובה מהיורשים וליכא למימר דכיון דנדרים ושבועו' מצי לאתשולי עלייהו אין כאן שעבוד כלל ואם כן אף למ"ד ש"ד הכא היורשים פטורים הא ודאי ליתא דהא ערכין וחרמין מצי לאתשולי עלייהו דהא קי"ל יש שאלה בהקדש ואפ"ה אמרינן בפ"ק דערכין דלמ"ד ש"ד חייבים היורשים ליתן יע"ש. ואולם מרן ב"י בס"סי רנ"ב כתב בשם הריטב"א ז"ל דמי שנשבע לתת כו' היורשים פטורים לגמרי ואין כאן משום מצוה לקיים דברי המת וזו תימא היאך סתם מרן ז"ל בדבריו דדבר זה נראה דתלוי בפלוגתא דרבוותא וגם על הריטב"א ז"ל יש לתמוה שהוא מכת הסוברים דהלכ' כמ"ד ש"ד ואם כן איך פשיטא ליה דפטורים ודוחק לומר דהוא מיירי בדלית ליה מקרקעי אלא מטלטלי דכה"ג לא אשתעבוד נכסי ואף למאי דתקון רבנן דמטלטלי משתעבדי לבע"ח אפשר דכה"ג לא תקון וכמ"ש הרב תי"ט בפ"ד מהלכות ערכין דכל כה"ג לא היה לו לסתום אלא לפרש:
ורבינו ז"ל בפכ"ב מה' מכירה כתב וז"ל בין ההקדש ובין העניים זכו בהם העניים ומרן ב"י בסימן רי"ב ס"ט תמה עליו דמי זה מחוייב לתתו לעניים דהרי הש"מ ליתיה בעולם לא נדרו ולא חל עליהן נדר מורישן וזו היא השגת הראב"ד יע"ש. ותמוהים דבריו שהרי רבינו והראב"ד ס"ל דש"ד כמבואר בפרקין ובפ"ו מהלכות ערכין וספ"א מה' מחוסרי כפרה וא"כ כיון דנדר הרי היא מלוה דומיא דערכין וקרבן יולדת ואינך ואם כן ודאי דמחייבי יורשים לשלם ועיין למרן החבי"ב בכנ"הג מ"ש ע"ז בשם תשו' כ"י למוהרע"י ז"ל והוא תימא איך לא שת לבו למ"ש דדבר זה תלוי בפלוגתא אי שעבודא דאורייתא כ"ז העתקתי מכ"י מורי הרב מר יאודה אשכנזי ז"ל:
ולענין הלכה כתב מורי הרב ז"ל והא ודאי כיון דפלוגתא דרבוותא אי ש"ד או דרבנן ודאי דמצי המוחזק לומר קים לי כמאן דאמר דרבנן ואף באחריות מפורש בשטר דכתבו רש"י והרשב"א דלכ"ע ש"ד הרי התוס' בשלהי ג"פ פליגי וסברי דאע"ג דכתב לו אחריות בהדיא לאו דאוריי' הוי האי קנין דמדאורייתא לא יוכל לשעבד נכסיו אע"פ שיכול למוכרו ומה שהקשה בס' פני יאושע בחי' לקי' ע"ז מדקי"ל בע"ח קונה משכון ואפי' בשעת הלואתו לענין השעבוד שלא יעשה מטלטלין אצל בניו דאלמא דמהני משיכת המשכון לענין שעבוד כמו לענין קניית גוף החפץ ואם כן אמאי לא יקנה שעבוד הקרקע ע"י שטר לא ק"מ דאדרבא משם ראיה להפך שהרי הא דבע"ח קונה משכון היינו דוקא מטלטלין אבל משכנתא דקרקע אין בע"ח קונה אותה כדמוכח בש"ס בכמה דוכתי וכמ"ש הש"ך בסי' רע"ז סק"ז יע"ש:
ומיהו לענין מלוה בשטר לא נ"מ מידי דאף דנימא שעבודא דרבנן מ"מ הא אשתעבידו נכסי מדר' שהרי מוקי תלמוד' ההיא דערכי עליו מת דיתנו היורשים וכן ההיא דהחופר בור בר"הר בשעמד בדין דמעשה ב"ד אלים כמו שטר אלמא משמ' דאף מאן דאית ליה שעבודא דר' כל שעמד בדין גובה אף היכא דליכא טעמא דנ"ד ואם כן ה"ה נמי לענין גביית מיתמי דערב א"נ לגבות ערב מיורשי לוה אף דנימא דלית בהו משום נ"ד היכא דעמד בדין מיהא מחייב לשלומי וכ"ש במלוה בשטר אמנם לענין מלוה ע"פ בנזקין או לגבות מיתמי דערב או ערב מיורשי לוה כיון דלא שייך בו טעמא דנ"ד הא ודאי מצי מימר קי"ל כמ"ד שעבודא דרבנן וכה"ג לא תקון רבנן ואף דכתבו התוס' בג"פ דבנזקין איכא טעמא דשלא תפתח דלת בפני הגזלנים מ"מ בסוגיא דפ"ק דקי' כתבו הפך מזה וכ"כ בשיטה לא נודע למי וכמו שכתבתי לעיל עכ"ל:

· מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.