שואל ומשיב/ד/א/לד

שואל ומשיב ‏ ד א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק א סימן לד   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בסוגיא דיבמות דף מ"ב בהבחנה ומעוברת ומניקת חבירו. אשר בקשת להודיעך איזה חידושים בזה אמרתי ללקט איזה אורות ולהציגו לפניך אף שלא נתבררו ונתחוורו אציגם כאשר נולדו ערומים ויתיצבו כמו לבוש. הנה זה יצא ראשונה בהא דאמר שמואל משום דאמר קרא להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני מתיב רבא לפיכך גר וגיורת צריכות להמתין ג' חדשים הכא מאי להבחין איכא ומשני הכי נמי איכא להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שלא נזרע בקדושה. וראיתי באבני מלואים שהקשה בסי' י"ג דבר תימה דהא אמרו בכתובות דף י"א גר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד ואר"י הגדילו יכולין למחות וא"כ נ"מ טובא איכא אם הגר קטן יוכל למחות משהגדיל דאם נימא דהוא מזרע שנזרע בקדושה א"י למחות כלל משא"כ אם הוא מזרע שנזרע שלא בקדושה יוכל למחות וקושיא גדולה היא ומ"ש בזה לתרץ דבאמת הש"ס ביבמות דף ע"ח אמרו בטעם דעכו"ם שנתגיירה בנה א"צ טבילה אף דעובר לאו ירך אמו הוא מ"מ לא הוה חציצה משום דהוא רביתא ולפ"ז זהו כשעובר לאו ירך אמו וא"כ העובר לא נטבל רק שהיא נטבלה והעובר אגב אמו נטבלה לכך יוכל למחות אבל רבא בעצמו ס"ל דעובר ירך אמו וא"כ שוב לא יוכל למחות כשיגדיל ע"ש ודבריו תמוהין מאד והוא דבר זר לפענ"ד דמה בכך שנטבל מצד עצמו מ"מ לא עדיף מגר קטן שנטבל בעצמו ואפ"ה יכול למחות מכ"ש אם נטבל עד שלא יצא לאויר העולם וע"כ תיובתא חזינא פירוקא לא קא חזינא.

ובאמת שקושייתו תמוה מאד. ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא אמרו הגדילו יכולין למחות רק בהטבילו אמו לבד לא האב כמו שפירש"י שם ע"ד ב"ד אם הביאתו אמו אבל באמת בש"ע יו"ד סי' רס"ח ס"ז מבואר דאף בגר שהטבילו אביו ואמו מכל מקום יכול למחות וכן מבואר בקדמונים בשיטה מקובצת שם וא"כ קשה טובא. אך נראה דכיון דגר קטן מטבילין אותו ע"ד הב"ד משום דזכות היא לו וא"כ חזינן דכל שהוא זכות לנפש אף דלגוף אין כאן זכות מכל מקום דטבא לי' עבדינן לי' ונוכל להטבילו רק דהגדיל יכול למחות והתורה נתנה לו רשות לבחור בעצמו ולפ"ז כל דל"ש להבחין בין זרע שנזרע בקדושה א"כ כל שיהיה ספק אולי מזרע שנזרע בקדושה בא לא יוכל למחות מספק דאף דהאדם מוחזק בעצמו כעין מ"ש התוס' דהעבד מוחזק בעצמו היינו כל שאין הספק בגוף התפיסה אבל כל שהספק בגוף התפיסה בעצמו לא שייך האדם מוחזק בעצמו ועיין קצה"ח סי' פ"ח וגם הא עד עת גדולתו הוא בחזקת גר בודאי והרי הוא כישראל רק בעת שהגדיל יכול למחות וא"כ אדרבא הוחזק כישראל לכל דבריו וא"כ כל שהוא ספק אם הוא באמת ישראל גמור או גר פשיטא דמספק הרי הוא כישראל וא"כ למה לנו לעשות תקנה להבחין למה מפסידין אותו ואדרבא בעצם הוא זכות לו ואף שבולמוס תאותו הסיתו למחות אבל כל שספק ישראל הוא למה לנו לעשות טצדקי להפרישו ולכך מוכרח הש"ס לומר דהטעם הוא כדי שנבחין בין זרע שנזרע בקדושה לשלא נזרע בקדושה וא"כ כל שהתורה רצתה או שהוא סמך על המקרא אבל עכ"פ כל שרצו חז"ל שיהיה מיוחס זרע קודש מובדל בעצמו שפיר צריך הבחנה וז"ב כשמש:

והנה הרמב"ן הקשה דלמה תפס הש"ס בטעמים על הבחנה ולא אמר בפשיטות משום גזירה דאסור שמא תהיה מעוברת חבירו דאסיר משום דחסא וכדומה ולכאורה דבריו תמוהים דא"כ גר וגיורת מא"ל דלא שייך מעוברת חבירו וכבר תמהו בזה האחרונים ולפמ"ש א"ש דהנה לכאורה צריך ביאור דאכתי קשה מה מקשה מגר וגיורת דהא בהא דמבואר בש"ע סי' רס"ח ס"ו דכותית שנתגיירה והיא מעוברת בנה א"צ טבילה כמ"ש שארי הגאון בעל דגול מרבבה שם דהיינו דוקא אם ידעו הב"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת אבל אם לא ידעו הב"ד שהיא מעוברת תלוי באשלי רברבי ע"ש שלא ביאר הדברים ולפ"ז עכ"פ צריך הבחנה למען נדע אם סגי בהטבילה הלז שנטבלה אמו דאם לא ידעו שהיא מעוברת צריך התינוק טבילה שנית בפ"ע וצ"ל דזה דוקא אם עובר לאו ירך אמו וא"כ צריך טבילה בפ"ע רק דחציצה לא מקרי אבל כל שלא ידעו הב"ד לא נתכוונו להטביל הולד לשת קדושת ישראל אבל אם עובר ירך אמו והרי הוא כאבר מאבריה א"כ אותה הטבילו לשם טבילה וסגי גם לולד דכל אבריה נטבלו וז"ב ואף דכתבו התוס' בב"ק ובכמה מקומות דלענין טריפות חיות בפ"ע יש לה וכ"כ הרשב"א היינו אם הוא חי אבל כל שעדן הוא בתוך מעי אמו פשיטא דכאחת מאבריה נחשב וז"ב ולפ"ז רבא לשיטתו דס"ל עובר ירך אמו ושפיר פריך לשיטתו למה צריך גר וגיורת טבילה אבל הרמב"ן שפיר מקשה על שמואל דאפשר דלא ס"ל דעובר ירך אמו א"כ בגר וגיורת בלא"ה צריך טבילה וכמ"ש ודו"ק. אמנם בפשיטות יש לומר דמשום זה לא שייך הבחנה דנוכל להטביל הולד בפ"ע. והן נסתר מחמתו דברי האבני מלואים שנית והנה התוס' ביבמות דף ל"ז הקשה בד"ה רוב דלמה לא תצטרך האשה עוד להמתין שלשה ימים דלמא לא נקלט הזרע עד שלשה ימים וכתבו דכ"כ לא היה משתהא הכרת עובר של ראשון עד שליש ימיה מן השני ע"ש והקושיא מפורסמת בשם המאה"ג מטרטקיב דתינח כל הנשים יבמה מאי איכא למימר דיבמה הא יש חשש כרת דשמא לא נקלט הזרע והנוב"י הביא קושיא זו ונדחק ואני רבות כתבתי בחידושי וכעת נראה דלכאורה צ"ב הא הרוב הוא שנקלט תיכף ולמה נחוש וצ"ל דהו"ל דשיל"מ דנוכל לבא על הבירור בעוד שלשתו ימים ואף דלפמ"ש הצל"ח לא שייך זאת דיכול לבעול היום ומחר ולא שייך דשיל"מ מכל מקום נוכל לומר דכיון שהוא דשיל"מ במקצת חששו להבחנה ואסרו שישאנה ושוב לא שייך סברת הצל"ח ולפ"ז הא מבואר בסי' ק"ב דכל שיש ספק אם יבא לידי היתר ל"ש דשיל"מ ולפ"ז הא ביבמה ספק שמא באמת היא מעוברת ולא תבא לידי היתר שוב ל"ש דשיל"מ. אמנם יש לומר דגם בשאר נשים כיון דאסרו מעוברת חבירו שוב לא הוה דבשיל"מ דהא כל שיש לחוש שמא תהיה מעוברת שוב אסור לשאנה ולא שייך דשיל"מ שאין היתר בבירור ודו"ק.

ובגוף הקושיא היה נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור הא דל"צ להמתין לאחר חדשי הבחנה עוד שבעת ימים משום חשש חימוד וצ"ל כיון דנקצב הזמן בבירור שוב הו"ל כהי' הזמן מוגבל דלא שייך חימוד חדש כמבואר בסי' קצ"ב ס"ג ועיין בט"ז שם ולפ"ז ביבמה דעוד ספק הוא שמא תהיה מעוברת ותהיה אסורה לו שוב בלא"ה צריך להמתין ולהוחיל עוד שבעת ימים ושוב לא שייך הבחנה ומיהו לפ"ז כיון דאסרו מעוברת חבירו שוב שייך חימוד חדש וזה דבר חדש וצ"ע. והנה בהא דהבאתי למעלה דברי הש"ס דלכך לא הוה מעוברת חציצה משום דהיינו רביתא ולפ"ז צ"ע בהך דנדה דף כ"ו דאמר גבי כריתות שיצא דרך ראשיהן וכו' ופירש"י דאדנפין סנדל נתגיירה וטבלה והדבר יפלא דלמה לא תהיה חציצה וצ"ל דאף שיצא ראשו כל שלא יצא כלו לא הוה חציצה דהכא היינו רביתא ודרך הולד לצאת הראש מקודם ואח"כ הגוף או להיפך דרך מרגלות. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי בהא דנחלקו בש"ס יבמות דף מ"ו אי גר צריך מילה וטבילה ונחלקו הפוסקים אי מועיל טבילה קודם מילה והביא הרמב"ן ראיה מהך דהכא ביבמות דאמרו מעוברת שנתגיירה וטבלה בנה א"צ טבילה והא נטבל קודם שנימול וכתב הריטב"א בחידושיו שם בהא דאמר שהויי מצוה לא משהינן דאין ראיה משם דשם כל שהוא במעי אמו אין דין מילה בו והרי הוא כנקבה דסגי ליה בטבילה וכשנולד מלין אותו כדין ישראל שנולד ולפ"ז בהא דמוקי בנדה שם דיצאו דרך מרגלות הן דולד קדים ונפיק ולפ"ז שם ע"כ מיירי ג"כ דנתגיירה וטבלה ביני לביני קודם שיצא הולד ולפ"ז שם כל שיצא דרך מרגליותי' שוב נוכל למול ושוב מהראוי שמילה קודם לטבילה ואולי יש לומר דכל דלא יצא כל הולד אין עליו חיוב למולו ולא הוה (טבילה קודם) והכי דייק לשון הריטב"א הנ"ל ועכ"פ זה מבואר דמקרי דרך רביתא אף ביצא ראשו. וראיתי בספר אחד שנסתפק בזה ולא הזכיר כלל הש"ס דיבמות הנ"ל ולא ידעתי מקום לספיקו והדבר מבואר דהוה רביתא וכמ"ש הריטב"א בחידושיו בדף ע"ז שם דאף כלו אינו חוצץ והכי רביתא ואף דעובר לאו ירך אמו וא"כ גם כשיצא הכי רביתא ודו"ק:

והנה ענין הבחנה אם יש בו איסור דאורייתא הנה לרבא ודאי דאינו רק חשש דרבנן אבל לשמואל יש לומר דהוא מן התורה או דאינו רק אסמכתא בעלמא ועיין ב"ש סי' י"ג ס"ק א'. והנה לכאורה הי' נראה לי ראיה ברורה דהוא מן התורה דהרי ביבמות דף מ"ח דרשב"א אומר דצריכה להמתין צ' יום משום דכתיב ירח ימים ירח שלשים וימים שלשים ואח"כ שלשים וכתבו הרמב"ם בפ"ח ממלכים וביאר הכ"מ אף דרבינא אקשי עלי' מ"מ פסק כן משום דצריכה להמתין צ' יום משום הבחנה הרי דהבחנה דאורייתא אך נראה דבאמת אין ראיה מזה דיש לומר דגזירת הכתוב הוא רק לדידן דצריכה להמתין משום הבחנה פסק רבינו כן משום פשר אבל לעולם אימא לך דגזירת הכתוב הוא וכמו דנחלקו התנאים ולחד מ"ד צריכה להמתין ק"כ יום וקצת ראי' להיפך מהך דיהודה דבא על תמר וחשבה לזונה והא הוא קיים המצות דשמרו בני יעקב התורה וא"כ היה צריך הבחנה להבחין בין זרע שנזרע בקדושה ואז היו כלם ב"נ וע"כ דאינו רק מדרבנן ואז לא נגזר וכעין זה כתב הט"ז ביו"ד סי' קצ"ב לענין חשש חימוד אך יש לומר כיון דאמרינן דזונה לא שייך החשש דמתהפכת שלא תתעבר ואף דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה זה ודאי אינו רק חשש דרבנן ושפיר לא חשש יהודה ע"ז ודו"ק:

והנה הרמב"ם בפי"א מגירושין הכ"ה כתב הטעם דלא ישא מעוברת חבירו משום דחסא ותמהו המהרי"ק והכ"מ דהא בש"ס דחי לטעם זה וכבר ענו ואמרו בזה דברים רבים. ולפענ"ד היה נראה דבש"ס אמרו א"ה דידיה נמי ומשני דידי' חס והקשו א"ה דחברי' נמי אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דלמא מיעברא ומעכר חלבה וקטלא לי' וס"ל לרבינו דבאמת מ"ש א"ה דחברי' נמי ופירש"י מסתמא אין אדם מתכוין להרוג הנפש ובאמת צריך ביאור דהא ב"נ היא דמצווה על העוברים משא"כ ישראל ועיין סנהדרין דף נ"ג וצ"ל דניהו דאינו נהרג אבל איסורא איכא גם בישראל ולכך בודאי נזהר הישראל מלעשות כן וע"ז משני דבאמת כיון דמעוברת למניקה קיימא ודלמא מיעברא ומעכר חלבה וקטלא לי' והיינו שימות ברעב וא"כ ע"כ לא שייך לומר דיחוס על נפש מישראל אף של חבירו רק היכא שעכ"פ חי' יחי' אח"כ אבל כיון שכל שתתעבר ותעכר חלבה בלא"ה ימות ע"י שלא יהי' לו מה לאכל והוא אינו מחייב למסמס בביצים דאין הבן שלו וא"כ שוב לא יחוס דמוטב שימות בעוד לא חזה שמש ובלי מתכוין ימות משחי' חיי צער וימות ושוב שייך הטעם דחסה וז"ב ויש להמתיק הדבר דבאמת המזרחי בפ' משפטים כתב דלכך ישראל אינו מצווה על עוברין משום דשמא לא יהיה בן קיימא וא"כ מכ"ש כל דאינו מתכוין להרגו רק שע"י הביא' נתמעך פשיטא דכל שסופו למות ברעב וטוב לו המות מיום הולדו וימות ברעב דבכה"ג לא יחוס ע"כ תקנו חז"ל גדר לבל ידח מבני ישראל נדח ותקנו שלא ישא מניקת ומעוברת חבירו וז"ב. והנה לכאור' צריך ביאור דבתחל' אמרו גזירה שמא תעשה עוברה סנדל א"ה דידי' נמי אי למאן דאמר במוך ואי למאן דאמר מן השמים ירחמו וצ"ל דכל שבא ע"י בחירת אדם הרשות נתונה בידו וכמ"ש הזהר על מ"ש וישמע ראובן ויצילהו מידם דאף שהשליכו לבור מ"מ כל שאינו תחת יד אדם שהבחיר' בידו מקרי הצלה ע"ש ה"נ כל שהחשש שמא תעשה עוברה סנדל זה הענין שבידי שמים ושייך לומר מן השמים ירחמו אבל כל דחיישינן שמא ימעך בשעת תשמיש במתכוין לא שייך מן השמים ירחמו דקשה להנצל מיד בעל בחיר' ולכך אמר דחייס עלוי' ופירש"י שאין אדם מתכוין להרוג הנפש וא"כ כל שאינו מתכוין שוב שייך מן השמים ירחמו ומיושב בזה כמה קושיות דעכ"פ דבר שאינו מתכוין הוא וכדומה ועיין בספר בני אהובה בתשו' להגאון מוהר"ע איגר זצ"ל ולפמ"ש אתי שפיר:

והנה גם למ"ד דמשמשת במוך יש לומר מה דחיישינן לדחסא הוא דהתוס' פירשו בכתובות דף ל"ט וביבמות דף י"ג דמשום דהנשים לא הוזהרו על השחתת זרע הוא דמותרות ולפ"ז באנשים דמוזהרין על השחתת זרע ה"ה השחתת זרע של איש אחר אסורין ולכך חיישינן לשמא דחסה ומשחית זרע של חברו אף דאינו מצווה על עוברין אבל עכ"פ הוזהר לבלי להשחית זרע. ובזה יש ליישב מה שדקדקו הנוב"י בתשובותיו דלמה תלי איסור בדיד' דלא ישא אדם מעוברת חברו הכל בו ולא בדיד' ולפמ"ש יש לומר דבאמת היא אינה מצווה על השחתת זרע ולהרמב"ם גם לפי המסקנא טעם דחסה הוא העיקר וכמ"ש ולכך נקט בדידי' וממילא כל שהוא מוזהר שוב גם עליה איסור וז"ב ודו"ק ובחידושי אמרתי בזה דבר חדש דהנה לפי שיטת כל הפוסקים נדחה הטעם דחסה ועיקר הטעם משום דמעכר חלבה וקטלא לי' ולכאור' צריך ביאור דאטו בשביל חשש קל כזה גדרו גדר ואסרו וקנסו שיוציא אף בכהן. ולפענ"ד הי' נראה ביאור הענין דבאמת כיון שמשועבדת לבעל הראשון להניק א"כ כל שסתם מעוברת למניקה קיימא א"כ עכ"פ בזה שנשא' יש חשש דמעכר חלבה וא"כ עכ"פ זה שנשא' מקלקל שעבודו של חבירו והרי מזיק שעבודו של חבירו חייב אף למ"ד דגרמי פטור מזיק שעבודו של חבירו עדיף ועיין ב"ק דף ל"ג ובש"ך סי' שפ"ו ואף אם נימא דמזיק שעבודו של חבירו פטור זה לענין חיוב ממון אבל איסור בודאי איכא ואף גרמא בנזקין אסור כדאמרו בב"ב דף כ"ו ומכ"ש היכא דיש חשש שיזיק לנפש של ישראל וא"כ שוב אסור להזיק שעבודו של חבירו ולכך אסרו שלא ישא אדם מעוברת חבירו דאף דאינו רק חשש קל מ"מ כל שהוא עושה שלא כדין אף בחשש רחוק גדרו גדר ובזה אתי שפיר הא דנקט הכל בדידיה דכבר נודע מ"ש הש"ך סי' שפ"ו בשם הפוסקים דאף דמזיק שעבודו של חבירו חייב היינו באחד שחופר בורות שיחין ומערות בקרקע שמשועבד לב"ח אבל הלוה עצמו דהקרקע שלו ורק שמשועבד לחבירו יכול לחפור בורות שיחין ומערות דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא ע"ש ולפ"ז על האשה בעצמ' ליכא שום חשש דהיא בעצמ' יכולה לקלקל שעבוד של בעל הראשון רק דהבעל השני א"י להזיק שעבודו של חבירו ולכך נקט הכל בדידי' ובזה י"ל מה שהקשו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם דלמה לא אמרו הטעם בהבחנ' משום מעוברת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא חשש קל ומ"ל להבעל השני בזה רק דהוא מזיק שעבודו של חבירו והנה כבר נודע מ"ש הראב"ד דאם היורש מוחל לעצמו לא חייב משום מזיק דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק רק להנאת עצמי ולפ"ז אף להפוסקים דחולקים דכל שע"כ מזיק לחבירו חייב היינו דוקא באם נתכוין להזיק עכ"פ אבל בזה שהספק שמא אין כאן זרע של ראשון כלל וא"כ למה יצטרך המתנה דהא לא נתכוין להזיק ובפרט דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא דדלמא אין כאן זרע של ראשון כלל וז"ב. וכעין זה כתב הנוב"י לפי דרכו אלא שלפמ"ש הדברים נכונים ושוב נזכרתי שהתוס' בסוטה דף כ"ו כתבו בשם הירושלמי דלא ישא אדם מעוברת חבירו דעליו הכתוב אומר אל תשג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא והדבר צריך ביאור ולפמ"ש הדברים שמחים ונכונים דזה הוה כמשיג גבול רעהו ומזיק שעבודו של חבירו וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לומר הא דכתב הר"ש הזקן דגרוש' מניקה מותרת להנשא משום דלא משעבד' להניק וכלם תמהו דמ"מ הוה בכלל מניקת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת האשה אינה בכלל הגזיר' דבדיד' לא שייך מזיק שעבודו של חבירו רק משום דכל שהבעל מוזהר שלא ישאנה ממילא היא אסור' דלא משכחת לה זה בלי זה ולפ"ז כל דהיא אינה משועבדת להניק א"כ לא מקרי מזיק שעבודו של חבירו ושוב ל"ש דהיא בכלל מניקת חבירו דהא אינה משועבדת לו ול"ש לא פליג דהא עליה באמת אין איסור ועליו אין האיסור מצד עצמו רק משום לא פלוג ובכה"ג פשיטא דלא גזרו כיון דהיא מותרת והוא לא אסור מצד עצמו רק מצד לא פלוג פשיטא דלא תאסר עכ"פ היא משום הוא. ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' כיון דלטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרוש' ה"ה לטעם דלמא מעכר חלבה נמי אין חילוק ולפמ"ש יש לומר דהר"ש ס"ל דגם לפי המסקנא שייך חשש דחסה וכמ"ש הרמב"ם דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס ודחסה וא"כ גם עליה איכא איסור משום דחסה שהיא גורמת להזיק את הנפש ולהרגו ואף גרמא בעלמא אסור בניזקין מכ"ש בחשש נפשות כל שהיא קצת גרמא אסרו וא"כ כל שהיא גרושה דאינה משועבדת וא"כ שוב יחוס עליו דלא שייך לומר דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס דבאמת החשש משום דלמא מעכר חלבה לא שייך דאינה משועבדת בלא"ה להניק וע"כ יטפל בזה איש אחר או הב"ד יטפלו להחיות ושוב לא שייך הטעם דחסא דלמה לא יחוס על נפש ישראל ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הנוב"י וכל האחרונים דלשיטת הר"ש א"כ לב"ש דס"ל דכל אלמנה אינה חייבת להניק שוב לא שייך גזירת חז"ל במעוברת חבירו והרי בכתובות דף ס' אמרו דהן הן דברי ב"ש דאסור עד כ"ד חדש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור כיון דאסרו במעוברת משום דסתם מעוברת למניקה קיימא הרי אף דיש לומר דלא תניק כלל ודלמא יצמקו דדיה וכדומה כמה הרפתקאות והצדטקאות שתוכל לפטור מן ההנק' מ"מ עשו חז"ל תקנה כוללת וסתמא אמרו דעפ"י רוב אשה מעוברת מניק' בעצמ' וסתם אמא חסה על וולדה להניק וא"כ למה פוטר הר"ש גרושה ניהו דאינ' משועבדת מ"מ מסתמא תניק בפרט לפמ"ש התוס' בגרושה מניקה הרי שכעת מניקה וצ"ל דאף שמניק' אבל כל שאינו ע"פ חוב שוב לא שייך דחסא ומזיק שעבודו של חבירו לא שייך דאינה משועבדת ואף שכעת מניקה אף אם היא מניקה בחנם מ"מ בכלל מזיק שעבודו של חבירו ליתא ועליה בודאי אין איסור ובפרט דיש לומר דהוא אפסיד לנפשי' דפטר' מהשעבוד שהרי גרשה ואם הוא פטרה מהשיעבוד למה יתחייב האחר לבל להזיק שעבודו של חבירו אבל באלמנה שכל שכבר נשתעבד' ומסתמא תניק דתחוס על בנה והאחר הוא המסיר השעבוד בזה אסרו חז"ל אף שאינה מחוייבת להניק. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול במה שהקש' הגאון מהר"ם ברבי ז"ל להנוב"י סי' כ"ה על שו"ת מוהר"מ במימוני הלכות אישות סי' כ"ד שהרי בשכר המניק' אף ששם המניקה הי' להבעל ושייך דלמא מעברא ותעכר חלבה ובש"ס יש לומר דלא הותר רק במניק' שאין לה בעל וכבר קדמו בשו"ת כנסת יחזקאל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחשש רחוק דמפני חשש קל כזה שהאשה בושה לבא לב"ד לתבוע תהרג בנה ויגדרו חז"ל כ"כ אך כבר כתבתי דזה מקרי מזיק שעבודו של חבירו ולפ"ז כל ששכרו מיניקת ולא מקרי מזיק שוב לא חיישינן שגם המניקה תתעבר ותעכר חלבה ואם תתעבר ישכרו אחרת וביותר י"ל למה שכתבתי דעיקר החשש משום דחסא והיינו משום שסופו שימות ברעב אבל כל שאסר לישא מעוברת חבירו והוא שוכר מניקה שוב לא יחוש הוא שמא גם המיניקת תתעבר וסופו למות ברעב כיון דלפנינו יש תקנה לולד שיחיה והוא באמת רוצה לשכור מיניקת א"כ פשיטא דלא שייך חשש דחסא וכמ"ש ודו"ק. והנה שיטת הראב"ד דהא דקתני במשנה דאם בא על יבמתו בתוך ג' חדשים ואין הולד של קיימא דיקיים משום דאם יצטרך להוציא תאסר עליו עולמית ולכך לא קנסוהו והדבר תמוה דהא גם באשת כהן קיי"ל דיוציא אף שעושה איסור עולמית וכבר תמה בזה המלמ"ל בהכ"ד אבל אני תמה על הגאון דמה זו קושיא על הראב"ד דהרי מבואר בדף ל"ו דמשום ר"א תני יוציא ואמרו שם דר"א ור"מ אמרו דבר אחד ודחי הש"ס דע"כ לא קאמר ר"מ התם אלא משום דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדברים יותר משל תורה אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מינה ועיין בתוס' שם ד"ה ולא מ"ש בשם הר"י מאורלייניש וא"כ ממילא גם אנן בדידן שפיר כתב הראב"ד דלכך יקיים דאם נימא דיוצא אי אפשר להחזירה ול"ד לכונס מעוברת דאף בכהן יוצא דשאני התם דאלמוהו חז"ל לתקנתם בדרבנן אבל כאן יש חשש תורה ולא אלמו לתקנתם וז"ב ופשוט. ובלא"ה אני תמה דהנה בהך דצריך להמתין משום הבחנ' דנתנו טעמים בש"ס יש מקום עיון אי גם ביבמה צריך להני טעמי דהנה בספר החינוך כתב גם ביבמה הטעם משום דשמואל ודרבא וזכורני שזה רבות בשנים הגיע לידי חינוך אשר כתוב על הגליון הגהות כתבי קודש של דו"ז הרב הגאון האמיתי מוהר"ץ ז"ל אבד"ק ברלין שתמה על החינוך דלמה ליה טעם זה ת"ל דביבמה צריכה להמתין משום חשש כרת וכן מצאתי אח"כ בספר מעיין החכמה להגאון מוהרנח"צ זצ"ל שתמה כן ואני הארכתי בזה בחידושי. וכעת נראה דהדבר מבואר בש"ס דאמרו בדף מ"ב וכן שאר כל הנשים בשלמא יבמה כדאמרן אלא שאר נשים מ"ט הרי דביבמה ל"צ כלל לטעמים אלו. ולפ"ז צריך ביאור הא דמדמה הש"ס דר"מ לדר"א ובאמת אין שוה לו דדוקא במה שגזרו חז"ל מדרבנן אלמוה לתקנתם משא"כ בדבר דמדאורייתא ואפשר דזה שאמרו ע"כ לא קאמר ר"מ אלא בדרבנן וכו' אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מיני' והיינו דמעולם לא גזרו על יבמה כלל ואינה בכלל מניקת חבירו כלל וא"ל דניהו דל"צ להך גזירה מכל מקום כל שאסרו חז"ל אח"כ א"כ גם יבמה בכלל הגזירה דז"א דכבר נודע מ"ש הריטב"א בכתובות דלא שייך גזירה דרבנן כל שבלא"ה אסור מן התורה ולא יעשה משום דאורייתא ע"ש ועיין בב"י ואחרונים ביו"ד סי' פ"ז לענין בשר בהמה טמאה בחלב דלא שייך גזירת חז"ל בזה ויש סמיכות לזה בסוגיא דאומר אמרו גבי הא דאמרו כשר ולא תעשה עיי"ש היטב ולפ"ז ממילא אין התחלה לקושיא דלכך לא גזרו חז"ל בזה ואוקמא אדינא דכל שאי אפשר בענין אחר די בהפרשה ודו"ק ובאמת גם המלמ"ל בעצמו הרגיש בזה דלא אמרו חכמים שיגרש במקום דבלא"ה יש חשש איסור תורה וע"ש שכתב ולא תימא דכולה חדא גזירה היא דהם דחשו בעלמא להבחין בין זרע של ראשון לזרע של שני הוא דגזרו נמי ביבמה שמא תמצא מעוברת לא היא דבמקום איסור תורה חששא גמורה היא ע"ש ואני תמה על חכמתו הגדול' דלא הביא דברי הש"ס בדף ל"ו הנ"ל דבש"ס מפורש כן וגם לא הרגי' דביבמה מעולם לא שייך תקנת חז"ל דהבחנ' וכמ"ש. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהרי גם בחליצ' אסורה בתיך צ' יום ומשום שאינ' ראויה לביאה ואם אינו רק מדרבנן הא מדאורי' הויא ראויה לביא' וע"כ דביבמ' יש איסור תורה. שוב ראיתי שהתוס' ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה ונמצאת הרגישו קצת בזה וע"כ דביבמה איכא איסור תורה ואף אם נימא כשיטת הרמב"ם דספיקות מדרבנן ומן התור' לא חשו כלל שמא היא מעוברת מראשון וגם לשיטת החולקים כאן ביבמה דאשה בחזקת היתר ליבמה עומדת לא חיישינן לספק זה מ"מ כל שאסרו חז"ל בכל הנשים דצריכות להמתין א"כ כאן שיש חשש איסור בגופו וכל דחשו חז"ל הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל דאסרו מדרבנן משום חשש איסור בגופו העמידו אותו על דאורייתא ונעשה איסור תורה וכמ"ש הש"ך בסי' ק"י ולא כפר"ח שם וא"כ בדאורייתא ל"צ להאלים כח גזרתם כ"כ ודו"ק.

הן אמת דאכתי קשה על הראב"ד דאם ס"ל דבדאורייתא לא צריך גט כלל א"כ מה ק"ל בהא דקתני ביבמ' יקיים ולא קתני יוציא והרי שיטת הר"י מאורלייניש דכל בדאורייתא ל"צ גט רק הפרש' וע"כ דס"ל דאף בדאורייתא צריך גט וא"כ שוב מה מועיל לענין זה מה שתאסר עליו. אך נראה דבאמת כל שהי' יכול לגרש פשיטא דצריך גט ומה בכך שהוא מן התורה מ"מ למה לא יפריש בגט אבל כיון דאסור להחזיר א"כ תהיה אסור' עליו ובכה"ג לא גזרו:

והנה הכ"מ הקשה על הראב"ד דהרי תנן כל שכנס' הרי היא כאשתו ומחזיר' לאחר שגרש' ותמה המלמ"ל דשם מיירי שכנס' כדינו אבל כל שהית' חליצת מעוברת או ביאת מעוברת דאין שמה ביאה הרי היא אינה אשתו עוד וכל שיגרש' תיאסר עליו. ובאמת שהיא תפיס' גדול' אבל לפענ"ד נראה דכל שאח"כ נתגל' שאין הולד של קיימא א"כ למפרע הי' החליצ' או הביאה כדינו והרי היא מן התורה כאשתו לכל דבר וא"כ לא שייך שתאסר בגט דמה שקונסין לגרש הוא רק על שעבר על דברי חז"ל אבל באמת מן התורה כנסה כדין והרי היא כאשתו ולמה לא יהיה מותר להחזיר' וז"ב בכוונת הכ"מ. אך לפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דהו"ל כגבינות של עכו"ם דכל דאסרו חז"ל מפני חשש איסור שבגופו א"כ הוי כאילו ודאי איסור תורה וכמ"ש הש"ך בכללי הספיקות אות י"ז י"ח דהוה כאלו ראינו שהעמיד' בקיבת נבילה וא"כ ה"ה כאן הוה כאילו ודאי היתה מעוברת ופשיטא דאף שהפיל' אח"כ כל שהי' ודאי בן קיימא דל"ש ביאה נאסר' להחזיר' בגט ובלא"ה נראה לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' דאף דצריכות להמתין ג"ח להבחנ' אפ"ה לא אמרינן דכל שאין אני קורא בה יבמה יבא עליה בשעת נפילה שוב לא תתייבם דהא אינו רק מדרבנן ואם יבא אליהו ויאמר שאינה מעוברת היתה יכולה להתייבם ולפ"ז לפמ"ש דכאן יש חשש תורה או שעכ"פ נעשה כודאי איסור תורה שוב אינה ראויה בשעת יבום ושוב תאסר מלהתייבם וגם לפמ"ש התוס' בריש יבמות לחלק לענין נדה ג"כ יש לומר דכאן אסורה על היבם טפי מאיש אחר ושפיר אין אני קורא בה יבמה יבא עליה ובפרט לפמ"ש הראב"ד דמהראוי לקנסו אחר התשעים יום כימים שעמד עמה באיסור וא"כ זה שאסור אחר התשעים יום זה ודאי אינו ראוי ליבום בשעת נפילה קרינן ביה דלא שייך תירוצו של הח"ץ דאם יבא אליהו דהרי לאחר תשעים יום ודאי ברור שאינה מעוברת ואפ"ה אסרוה ושוב לא יוכל להחזירה וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:

והנה בתה"ד כתב דבשוגג שלא ידע שהיא מניקה או שהוא ע"ה א"צ להוציא ודי בהפרש' ותמה המלמ"ל דא"כ מאי מייתי ר"י מאורלייניש ראיה מרב יוסף שהתיר אחר חמשה עשר ולא הצריכו ליתן גט והא שם היה שוגג ע"פ הוראת ר"י ובאמת שכן קשה בהוראות ר"י מאורלייניש גופא דעכ"פ הי' הוראה בטעות וכן הקשו על הך דתשובת מיימוני סי' כ"ד ששם היה ג"כ הוראת ב"ד. ולפענ"ד נראה דל"ק דהוראת ב"ד גרע דחשו חז"ל שמא יסמוך על הוראת ב"ד ויאמרו דודאי ידעו רבנן ומדשרי ש"מ קים להו שמותר לכך החמירו בשוגג כזה יותר משוגג שלא ידע הדין דבזה לא שייך למטעי ובזה נחה שקטה כל התלונות:

והנה מה שהבאתי למעלה קושית הגאון מהר"ם ברבי בהך דתשובת מיימוני דמה מועיל השכירות המניקת דהמניקת הי' לה בעל לפענ"ד בפשיטות יש לומר דבאמת שם כל דשכרוה שתהיה מניקת ואם תתעבר לא יהיה לה חלב וא"כ הוה כהזירה מן התשמיש ג"כ וכל שבעלה לא הפר לה חל נדרה בכללות וא"כ שוב לא שייך שום חשש ורק המהר"ם חשש דלמא יפר לה בעל כיון שהיא מנדרי עינוי נפש וא"כ זה גופא חשש דילי'. ובזה מיושב דלכאורה צריך ביאור מה עינוי נפש שייך בזה ולפמ"ש א"ש דכל שאסרה התשמיש עליה זה הוה עינוי נפש דהו"ל צערה דגופה ודו"ק. ודע דק"ל טובא בהא דאמר משום דחסה ואמרו דחייס אף על דחברי' וקשה דהא קי"ל דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת ובין לשיטת רש"י דאין חוזרת ומתעברת בר קיימא ומכ"ש לשיטת התוס' דאף נפל אינ' חוזרת ומתעבר' א"כ כיון דעי"ז שהיא מעוברת לא תוכל להתעבר בר קיימא ואיכא ממנ"פ או הולד הראשון יחי' או השני וא"כ שוב יש לחוש לדחסא דעל דידיה ודאי חייס יותר ועיין מהרי"ט אלגזי בחידושיו לרמב"ן בכורות דף פ"ה ע"ג ובברכי יוסף סי' ד' באהע"ז שם האריך הרחיב הדיבור בענין אין חוזרת ומתעברת וצע"ג:

והנה מה שמבואר בש"ע דאם הוא שוגג שלא ידע שהיא מניקה לא גזרו שיוציא והוא מהתה"ד לכאורה צריך ביאור דסוף סוף היא עבדה איסור ולמה לא גזרו משום לתא דידה ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דבאמת כל הענין דמזיק שעבוד' של חבירו דהא יש לו שעבוד על חלב שלה וא"כ אף שהיא יכולה לומר בדידי קא עבידנא מ"מ היא אסורה בשביל הבעל השני וכמ"ש ולפ"ז כל שהוא שוגג והיא בלא"ה מותרת ולכך לא גזרו. ובזה הנה מקום אתי לומר דבר חדש במה שכתב הר"ש הזקן דגרושה מניקת מותרת להנשא משום דלא משעבדא להניק והנה תלה ההיתר בה ולא בבעל שמותר לישא אותה וביבמות אמרו דלא ישא אדם מעוברת חבירו וע"כ נראה דבאמת לכאורה צריך ביאור אף דלא משעברא להניק אפשר דבשכר משועבדת להניק וכמבואר סברא זו בשיטה מקובצת כתובות דף נ"ט ודף סמ"ך רק דמיירי באופן דהוא שוגג רק דמצדה האיסור וא"כ אף אם נימא דהיא ג"כ משועבדת ולא מצית לומר בדידי קא עבידנא ועיין ש"ך חו"מ סי' שפ"ו נחלקו בזה הפוסקים מכל מקום בגרושה דהיא עכ"פ אינה משועבדת בחנם וא"כ יכולה לפרוק עול מעליה ועכ"פ כל שאינה מחוייבת בחנם לא מקרי מזיק שעבודו של חבירו וא"כ שוב מותרת מצד לתא דידה להנשא דאף דהבעל השני הוה מזיק דאולי היתה מתרצה להניק וסתם אשה חסה על ברא ובפרט שהיו נותנין לה שכר מכל מקום הוא באמת שוגג היה והיא אף שמזידה היתה בדידה שוב לא שייך מזיק שעבודו שהיא תוכל לפרוק עול מעליה:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב הקושיא הגדולה שהקשה הנוב"י דא"כ לב"ש דאינה משועבדת שוב נפל פיתא בבירא דגם באלמנה ל"ש האיסור כלל ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דהיא מצדה מותרת אבל על הבעל האיסור ולב"ה האיסור על שניהם ובזה מדוקדקים שתי הסוגיות דביבמות נקט האיסור בבעל דאמר לא ישא אדם מעוברת חבירו וגם לא בירר אם אלמנה דוקא או גרושה ובכתובות אמרו מניקה שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חדש הרי שתלה איסור בה וקבע זמן עד כ"ד חדש וגם בירר שמת בעלה וכבר האריך בזה הנוב"י בכמה תשובות בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בגרושה האיסור לא שייך עליה רק עליו שהוא לא ישא לכך ביבמות דנקט סתם מניקה ואף גרושה בכלל האיסור עליו בלבד ובכתובות דנקט אשה שמת בעלה בזה לב"ה גם עליה האיסור ויש להאריך בזה. ובזה יש ליישב דברי הטור אהע"ז סי' פ' במ"ש דהבעל יוכל לעכב שלא תניק אף בן שיש לה מן הראשון והיינו בשוגג שלא ידע ומצדו אין איסור רק מצדה והיא אינה משועבדת ועיין ב"י וד"מ שם ובאחרונים ודו"ק:

והנה ידעתי כי לא יצאתי ידי חובתי בסוגיא זו שהוא ענין ארוך ודשו בו קמאי דקמאי ובתראי דבתראי בכ"ז אקוה להשם יתברך שימצא בזה כמה סברות חדשות ואם יזכני השי"ת אעבור עליו בל"נ ואעיין היטב ולע"ע כל הדברים צ"ע עדן:

והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ג ע"ב במשנה דשנים שהחליפו נשותיהם דאם היו קטנות שאינן ראויות לילד מחזירין מיד ומשום דלא גזרו בקטנות אטו גדולה כדמפרש שם בש"ס אמרתי להזכיר מה שראיתי דבר תימה במקנה בקו"א סי' מ"ג בהא דמוקי רב בדף ל"ד שם בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג וכו' והקשה דרב לשיטתו הו"מ לשנויי דמיירי בקדשו לאחר שלשים יום וחלו בבת אחת ואיסור נדות ג"כ חל בב"א דהא רב ס"ל דמעיין אחד הוא והתורה טמאתו והתורה טהרתו וא"כ משכחת לה בשופעת מתוך מ' לאחר מ' ובכה"ג חל הנדות בב"א וכדאמרו בנדה דף ל"ה אליבא דרב והיא יושבת על דם טוהר וביום למ"ד באותו זמן שחלו הקידושין כלו המ' יום דחל איסור נדות בב"א והוא תמוה מאד דמלבד דנצטרך לדחוק דהיאך קידש מיניקת חבירו ונצטרך להעמיד ששניהם מתו בניהם הנולדים דהרי לא היה יכול לקדש או יצטרך לאוקמא בפסק חלבה ובאופן המבואר בסי' י"ג דלא שייך גזירת מניקת ושתי הנשים היו כך שזה דוחק עצום אף גם דהרי מבואר במשנה ואם היו קטנות שאינן ראוית לילד דמחזירין וא"כ היאך היו יושבות על דם טוהר ובסתם דם טוהר איך שייך שבאו בבת אחת דבשלמא מתוך מ"ם יום לאחר מ"ם יום פסיקא ליה מלתא דבאו במשלם היום המוגבל לקדושין ובלא"ה הדבר תמוה דכל דשייך בה איסור נדות רק שכעת היה דם טוהר זה ל"ש איסור בבת אחת דאיסור נדה קדים דל"מ למ"ש הראב"ד דעיקר תלוי איזה איסור חל עליו מיום שנתחנך למצות א"כ איסור נדה ודאי חל אף טרם שנתקדשה לזה אלא אף לשיטת כל הפוסקים עכ"פ איסור נדות קדים דהאיסור הלז כבר אי' עליו דדם טוהר רחמנא היא דאכשר אבל אטו אין שם דם נדות עליו וגם אם חזר בו קודם השלשים יום הי' איסור נדה ברור ואיסור אשת איש אינו ברור ופשיטא דנדה קדים ולכך הוצרך לאוקמא בשופעת מתוך י"ג דאז לא נתחייבו עדין במצות כלל ומזה קצת ראיה לפירוש הריטב"א. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושייתו כלל דכל הטעם דמקודשת אם קדשה לאחר אף דנתאכלו המעות הוא משום דל"ד למלוה דברשותה דידה קא מתאכלא וגם לפקדון ל"ד כדאמרו בדף נ"ט בקידושין והקשה הר"ן הא האומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים דלא קנה וכתב דשאני משיכה דכלתה משיכה ואין לו במה לקנות אבל כאן אם היא תחזור צריכה להחזיר המעות ולפ"ז כאן בהוחלפו בשוגג אין לך חזרה גדולה מזו דבאמת הוא קידש אחרת והרי אם הוא חוזר אינה חייבת להחזיר כמ"ש הר"ן וא"כ כאן כל שלא ידע והרי הוא חזר בו ושוב נתבטלו הקידושין וא"ל דהוה חזרה בטעות דאם היה יודע שהשניה נתקדשה לו הי' מקדש השניה דזה אינו דניהו דבאמת היה חוזר אבל עכ"פ הקידושין היו בטעות טרם שחלו הקידושין הרי חלו קידושין באמת של זה לזה ושל זה לזה והרי הוחלפו וא"כ הרי חזר בו בעת שנשלמו הקידושין וא"ל דהקידושין חלו קודם של זה לזה ושל זה לזה רק בעת הביא' נשתנה דא"כ שוב לא באו האיסורין בבת אחת ולכך מוקי בשוו שליח ופגעו זה בזה ובשופעת דאל"כ איסור אשת איש קדים ודו"ק היטב כי חריף הוא. ובלא"ה במחכ"ת טעה בזה דהרי הש"ס פריך אח"כ בפשיטות והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה הרי דהש"ס משמע לי' דהיו בתולות עדיין ואיך שייך שישבו על דם טוהר ואף דבאמת צריך ביאור דמנ"ל לש"ס דלא מיירי בנשואות כבר כתב הריטב"א דמשמע להו שלפי שבתולות היו לכך לא בקיאות היו ונתחלפו וא"כ שוב אין מקום לדבריו ועיין מ"ש המקנה שם בישוב קושית הריטב"א הנ"ל וכוון לדברי הריטב"א והרמב"ן שכתבו דלפירוש ר"ח אתי שפיר אבל לפירש"י ע"כ צ"ל כמ"ש הריטב"א אח"כ וא"כ נסתר כל בנינו ודו"ק כי קצרתי:

והנה נשאלתי באשה אחת שלא שלמו לה ימי ההבחנה ונזדמן לה אחד שרצה בה ונשאלתי אם מותר לשדך עמה עכ"פ ולהנשא אחר כלות ימי ההבחנה והנה באמת מבואר בב"י ובש"ע ס"א דמותרת לעשות שידוכין ולא אירוסין ומפני כי זה דרכי לעיין במקור הדין ראיתי כי הב"י כתב שברא"ש כלל ג' סי' א' ובתה"ד סי' רמ"ז מבואר דמותרת לשדך ועיינתי בשו"ת הרא"ש וכפי הנראה סמך הב"י על מ"ש הרא"ש דתשבע שלא תנשא אלא למשודך שלה הרי משמע דמותרת לשדך. אבל לפענ"ד יש לדייק להיפך שדברי הרא"ש סובבים על מ"ש ואי משום שקפצו עליה אנשים בשביל זה אין לעקר תקנת חכמים ואפשר דתשבע שבועת התורה רק שתנשא למשודך שלה והיינו שכפי הנראה הוה העובדא כעובדא דמייתי בכתובות דף כ"ב שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה אנשים הרבה וכאן ג"כ היתה מתייראה האשה שכל שאינה משודכת לאיש יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים וגם עפ"י עכו"ם רצו לכופו אותה לזה כתב שכיון שאפשר לה שתשבע שלא להנשא אלא למשודך כשם שאם נשאת אסורה לאחרים כמו כן תאסר ע"י שבועה לאחרים והיינו שבאמת לא נשתדכה רק שכל שנשבעת שלא תנשא רק למשודך שלה והיינו ע"י שידוכין שוב לא יוכלו לכופה שתנשא להם בלי שידוכין ומכ"ש ע"י זנות וגם בעכו"ם אין כופין להנשא רק למשודך שלה וזה שכתוב ואף אם כופה אותה אחר ע"י גוים שתנשא לו בדיני ישראל היו כופין אותו להוציא כדי שלא תבעל לאסור לה או שתדירם הנאה שלא תשאנה שלא בטובתה והיינו או שהישראל היו ידם תקיפה להוציא מה שאסור ע"פ ד"ת והגוים לא היו רוצים לכפות מה שהוא נגד הד"ת או שהעכו"ם היו חובטין ואומרים עשה מה שישראל אומרים לך.

דרך כלל שאינו מוכרח שזה מותר לה להשתדך רק להנצל מאנשים היתה יכולה לשבע שלא תנשא רק ע"י שידוכין והרי אסורה גם לשדך והיתה מוצלת מהם ושם היה העובדא במניקה שהי' זמן רב שתמתין ובין כך ובין כך היתה נדחית מהם וגם יש לומר דבמניקת שיש לה זמן רב שלא תנשא וחשו שמא תתפרץ ע"י זה חלילה וע"כ התירו לשדך אותה שעכ"פ יהיה המשודך משמרה מכל מכשול שעכ"פ כל שנשתדכה לאחד וא"כ יכולה להתנצל ולהשמר שלא יקפצו עליה בני אדם אם בזנות ע"י פיתויים או שתנשא להם כי כבר נשתדכה לאחד אבל בהבחנה שהם רק ג' חדשים ולא מקרי זמן רב ולא חשו לתקלה שאינו לזמן מרובה להתירה להשתדך ולכך גם מתה"ד סי' רי"ז אין ראיה דשם ג"כ מיירי במניקת וגם מטעם שכתב התה"ד שמא תקדמנה אחרת והיינו בזמן מרובה אבל בג' חדשים לא חיישינן כ"כ וגם יש לומר דבהבחנה החמירו כמ"ש בשבות יעקב ובב"ח ואני מוסיף דכל הטעם של הבחנה הוא שיהיה דבר ברור של מי הזרע וא"כ יש לומר דהחמירו אף למשדך שיהיה דבר ברור שהוא בן של הראשון או של השני ויהיה מובחן בבירור בן מי זה העלם. אמנם נראה דלכך הוסיף הב"י השבועה שישבע שלא יכנס לבית המשודכת ובזה יהיה הבירור של הבחנה דלא נחשדו בני ישראל לעבור על השבועה. והנה בשו"ת נוב"י הקשה במהד"ק סי' י"ט דלמה החמיר שלא יכנס לבית המשודכת יותר מכל פנויות בעלמא ואם משום איסור הבחנה הא היא מזנה מתהפכת ומזנה וא"כ למה נחוש שמא תזנה והביא דברי הריב"ש סי' רצ"ז. ולכאורה יפה תמה ולכאורה רציתי להביא ראיה ברורה דמותר לכנס לביתה דהרי אמרו ביבמות דף מ"ח דרשב"א ס"ל דביפ"ת צריכה להמתין ג' חדשים וביאר הרמב"ם פ"ח ממלכים ה"ו שצריכה להמתין ג' חדשים והיינו משום הבחנה כמ"ש בכ"מ שם להבחין בין זרע שנזרע בקדושה וכ"כ סמ"ג בעשין קכ"ב והובא בלח"מ דהוא משום חדשי הבחנה הרי שהיא בביתו ולא חיישינן כלל שמא יבא עלי' מיהו אין ראי' דבאמת הבחנה אינו רק דרבנן וכאן דרשו מקרא וגם לא למדו מקרא הלז דצריכה להבחין ביבמות דף מ"ב. אך נראה דהבחנה בין זרע שנזרע בקדוש' חמור טפי וזהו מדאורייתא וא"כ כיון שעכ"פ הבחנה הלז היא מן התורה ודרשו מקרא וא"כ התורה לא חששה שהוא יבעול אותה כשהיא בביתה אבל חז"ל חשו וביפ"ת לא החמירו רבנן כיון דמפורש בתורה וגם לא היתה גזירת הבחנה כשהיו לנו מלכים והותר יפ"ת ואף דגיורת ס"ל לר"י דל"צ הבחנ' הא מפרש הטעם משום דכל דדעתה לאגייורי מנטרא נפשה כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה וכדאמרו ביבמות דף ל"ה וכאן שנשאה שלא ברצונה והיא אינה רוצית להתגייר ויושבת ובוכה שלשים ימים וא"כ שוב צריכה להמתין ג' חדשים ודו"ק ועכ"פ אין ראיה מזה וי"ל דבאמת לדידן דחשו להבחנה מחמרינן אף שלא לכנס לבית המשודכת.

ואמנם בגוף קושית הנוב"י נראה לפענ"ד דל"ד להך דריב"ש דבאמת באש' זונה מתהפכת ומזנה ועפ"י הרוב בודאי אינה מתעברת ואף דהבחנה תקנו על המיעוט מכל מקום זהו לענין שצריכה להמתין ג"ח הבחנה זה תקנו תקנה כוללת על כל העולם וחשו למיעוט אבל כיון דאשה מזנה ל"ש וגם עפ"י הרוב מתהפכת ומזנה לא תקנו שתצטרך להמתין כשזינתה ג"ח דזה ל"ש וע"ז לא תקנו אבל מה שתקנו שלא תנשא ולא תתארס ואם נימא גם השידוכין אסרו מטעם שקרובה לביאה א"כ כל שהיא בכלל הגזירה של הבחנה לא סמכינן על אשה מזנה מתהפכת ומזנה דבהבחנה לא סמכינן על הרוב וא"כ יפה כתב הב"י וע"כ הצריך שבועה ג"כ ובזה נראה לפענ"ד דמה שהצריך הב"י שבועה להאיש והוא משום דבידה שתתהפך ותזנה וא"כ מסתמא תעשה כן כנלפענ"ד ברור ועכ"פ בשבועה סגי כמו שכתב הב"י מיהו בדורינו דור פרוץ בשבועות ונדרים לפענ"ד שיש להחמיר בכל עוז ואף בשבועה אין להתיר כי אולי לא התירו לשם רק במניקת ומטעמים שכתבתי ועכ"פ דברי הח"מ ס"ק ט' נכונים מאד שבאמת עיקר דברי התה"ד והרא"ש הם במניקת ולא בהבחנה ואני תמה על הש"י ועל הנוב"י שם שתמהו על הח"מ והרי עיקר דברי הרא"ש והתה"ד הם במניקת ואיך אפשר לאסור בהבחנה יותר מבמניקת והלא הב"י למד בהבחנה מבמניקת והנה בש"ע סי' ד' מבואר דזה שאמרו בגרושה יש מי שאמר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעי לא תניק ליה כלל אפילו בשכר והב"י כתב שמקור הדבר מבואר בה"ה פי"א מגירושין בשם הרשב"א שכתב בהלכה כ"ה וי"מ דדוקא במניקה דנתאלמנה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו ואין כן דעת רבינו אלא בכל גווני אסור וכן דעת ר"א משבחא וכן מן הגמרא דמניקה דמי למעוברת ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכתב ומיהו בגרושה דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה וכו'. הנה טרחתי להעתיק לשון ה"ה שממנו תראה שהרשב"א פסק כר"ת דחולק על הר"ש ומכל מקום כתב דזה דוקא במכירה אבל באינה מכירה גם ר"ת מודה דאינה מחוייבת להניק ועפי"ז כתב הב"י שראה שרבים מורין כהרשב"א ולא מיחה בידם וכן הועתק בש"ע. והארכתי בכ"ז כי ראיתי להט"ז שהבין דהרשב"א פוסק כר"ש וע"כ תמה כיון דבש"ע פסק בסי"א כר"ת א"כ לא היה לו להביא דברי הרשב"א וע"כ כתב שאין לסמוך להקל עפי"ז ונוראות נפלאתי למה לא עיין בדברי ה"ה וב"י שמשם לוקח זאת והיה רואה שהרשב"א כתב בשיטת ר"ת כן וביותר נפלאתי על הב"ש ס"ק ל"ה שהעתיק דברי הרשב"א שס"ל כר"ת ומחלק בין מכירה לשאינה מכירה ואח"כ העתיק דברי הט"ז שמחמיר בכל ענין והיא תמיה גדולה ובתשו' אחרת הארכתי בזה:

והנה באמת מ"ש בשם צורבא מרבנן שלא ניחא לי' להגיה ברמ"א כמ"ש הב"ש להגיה ורק שדעתו דדעת הרמ"א דגם בכהן צריכה גט במזיד באמת שחלילה להחמיר בזה נגד הב"ש וגם האחרונים מסכימים לזה והרי לשיטת הרמב"ם אין מגרשין כלל כמ"ש הה"מ והכ"מ ואין שום אחד מהפוסקים שיפרש אליבא דרמב"ם דמגרשין וא"כ כדאי הרמב"ם לסמוך עליו בשעת הדחק ובפרט במידי דרבנן בודאי סמכינן בשעת הדחק על יחיד נגד רבים וכמבואר בפסק או"ה ביו"ד סי' רמ"ב ועיין שו"ת רד"ך שהאריך בזה בסוף בית שלישי ובגט פשוט למהרמב"ח שבכלל וא"ו הלכה זו העלה דגם אנן יתמי דיתמי נוכל לסמוך בדרבנן על יחיד במקום רבים בשעת הדחק וכאן בכהן אין לך שעת הדחק גדול מזה.

ומה שבנה מעלתו בנין הורדוס להוכיח דגם הרמב"ם ס"ל דכאן צריך לגרש' הנה אין הזמן מסכים עמדי לעמוד על דבריו. אך לא בשביל זה נוציא האשה מבעלה במקום שהב"י והרמ"א לפי הב"ש וכל האחרונים מסכימים שלהרמב"ם אין מגרשין כלל וע"כ לא אאריך בזה ובאמת שמעלתו הביא דברי הר"ן בפ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה שכתב דביאה אחר הקידושין במה מיירי אם הי' חופה ל"צ לביאה ואם לא היה חופה ל"ש דביא' יקנה כיון דעבד איסורא דכלה בלי ברכה אסורה וכתב דגם ביאה אחר קידושין קונה ואינו לוקה דאף דל"מ רק חופה דקונה י"ל ק"ו השתא חופה קונה שהוא צורך ביאה כ"ש ביאה עצמה וזה סותר כל בנינו של מעלתו. אמנם מעלתו האריך לחלוק על הר"ן ובמחכת"ה הגיס לבו מאד לחלוק על הר"ן בדבר שפתיים דמ"ש דלדברי הר"ן א"כ כיון שיש חופה לפסולות מכ"ש ביאה בפסולות אבל ל"ד כעוכלא לדנא דבחופה אינו עושה איסור כ"כ הלכך מהראוי שיהי' חופה לפסולת אבל בביאה דעושה איסור שהיא פסול' בעצם ואין שום מקום להתיר פשיטא דלא קני ושאני ביאה שלאחר קידושין דהביא' היא לשם קידושין ושייך קידושין בזה ואם הי' אחר חופה היה הביאה מותרת שייך קנין משא"כ כאן גם מ"ש דראיית הר"ן מהא דאמרו ביבמות דף כ"ט ע"ב דלב"ש מאמר דהיתירא קני דאיסורא לא קני וע"ז תמה דא"כ היכי קאמרו ר"פ ד' אחין דאם קדמו וכנסו לב"ש יקיים הא הוה ביאה דאיסורא ואיך יקיימו לא זכיתי להבין והיאך אפשר דהר"ן לא ידע מזה והא הש"ס קאי ע"ז על מה דאמר יקיימו ובאמת שהר"ן יפה כתב דבאמת שם כל שעבר ונשא פשיטא דיקיימו דאינו רק כאחות זקוקתו רק דהש"ס מקשה דיעשה מאמר ויהי' מותר גמור אף לכתחל' וע"ז אמרו דכיון דמאמר איסור לא קני אבל זה ודאי דביבמ' אף בביאת איסור קונה ועיין ב"ש סי' נ"ה ס"ק ד' דמביא דברי הר"ן ובסי' ס"א ס"ק ב' מביא ג"כ ועיין בבית מאיר סי' נ"ה שם שתמה על הר"ן מטעם אחר ועיין בצלעות הבית סי' ד' שהאריך שם אבל לא נדחה דברי הר"ן בשביל זה ועיין בב"ש סי' קס"ו ס"ק ה' שכתב דאף אם הי' מדאורייתא איסור מכל מקום קנה ותמהתי שם בגליון הב"ש דברמב"ן מבואר בחידושיו ליבמות דף ל"ט דאם הוא עושה איסור תורה לא קנה בביאה זו וכן בדברי הר"ן מבואר כן ועיין בספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל שם ועכ"פ אין מקום לכל דברי מעלתו ולענין דינא פשיטא דבכהן דא"א לגרש כל שנידו אותו על שעבר עבירה אין כופין אותו לגרש ויפה הורה המורה ומה שהקש' על מ"ש הר"ן דאם הקנה בנכסים מועטים הפעוטות לא מועיל ומטעם דכיון דפעוטות אינו רק קנין דרבנן ל"מ באיסור וע"ז הקשה מכתובות צ"ה דהיכי מועיל בנכסי לך ואחריך לפלוני דניסת לבעל הרי בעל לוקח הוה אינו רק דרבנן וא"ל דזה באמת קושית הש"ס דא"כ מה משני ניסת קתני הא אינו ראוי שיועיל והנה לפמ"ש המלמ"ל לחלק בין אם יכול להיות קנין תורה א"כ גם כאן יכול להיות שתמכור לבעל בקנין תורה אמנם בלא"ה לק"מ דדוקא היכי שעושה קנין מחדש ל"מ באם היא קנין דרבנן אבל מה דהבעל לוקח הוה זה נעשה בעת שנשא' לכל הדברים ואטו בשביל זה שעושית איסור במה שהבעל עומד במקום אחר יתבטל קנין הבעל במה שהוא קנה שחז"ל תקנו שהבעל הוא לוקח וז"ב ופשוט. והנה פה לבוב אירע מעשה הזו והי' כהן אבל הוא לא ציית דין בעוה"ר והנחתי הדבר כן כיון דהוא כהן:

אמנם אי קשיא לי הא ק"ל לדברי הר"ן בתשו' סי' מ"ו דל"מ קנין דרבנן במקום איסור א"כ מה מביא הר"ן ראיה ממאמר דלא קני באיסורא הא שאני מאמר דקנין דרבנן הוא משא"כ בביאה אחר הקידושין דהוה קנין תורה ותירוצו של המלמ"ל לא שייך כאן דהא ביבמ' לא מצינו קנין רק ביאה ומאמר תקנו חז"ל ואם אסור בביא' משום אחות זקוקתו וצריך לעשות מאמר א"כ א"א כ"א בקנין איסור וצ"ע. גם מ"ש מעלתו דמדברי רש"י ביבמות נראה דלא חיישינן שמא בר קמא הוא וכן נראה מדברי הרי"ף הנה לא רשם היטב ואנכי הרואה להיפך ברש"י יבמות מ"ב ד"ה אשתהי שכתב דה"ה דהומ"ל שמא בן קמא הוא אלא דסגי ליה בהכי ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו ומ"ש דגם מהרי"ף נראה כן לא מצאתי בהחפזי דבר ברי"ף.

והנה מה דק"ל לשיטת הרמב"ם דסגי בנידוי לבד וקשה הא הרמב"ן וכן הרשב"א בחידושם ליבמות דף מ"ב הקשו למה חתר הש"ס למצוא טעם למה שצריכ' להמתין צ"א יום משום הבחנ' ות"ל שמא תמצא מעוברת ואסורה להנשא משום גזירה וכתבו דמשום חשש ספק מעוברת לא הוו גזרו כולי האי שתמתין צ"א יום לכך צריך לטעם דהבחנה ולפ"ז אחר שגזרו משום הבחנ' א"כ אם תמצא באמת מעוברת תצטרך להוציא משום גזירה דמעוברת דאף דמתחלה לא גזרו בשביל זה אבל כל שגזרו בשביל הבחנ' וא"כ נשא באיסור יצטרך לגרש וכ"כ האבני מלואים בהדיא וא"כ כיון שבנמצאת מעוברת יצטרך לגרש ובמעוברת אף בעבר ונשא צריך לגרש אף לשיטת הרמב"ם וכמבואר בב"ש ס"ק כ"ז (ס"ק כ"ח) וא"כ למה לא יצטרך לגרש גם כאן כל שעבר וצ"ל כיון דלא נשא רק קידש בלבד א"כ אף דמעוברת גזרו אף בקידש לבד לרוב הפוסקים כמבואר בסי' י"ב מכל מקום בספק מעוברת לא גזרו כולי האי ודי בנדוי לבד. ובזה מיושב היטב מה שהרמב"ם שכל ידיו דבאירס בתוך ג' חדשים כתב שמנדין אותו ובנשא כתב שמפרישין ומעלתו האריך בזה ועיין ב"ש ס"ק ט"ו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרמב"ם פסק הטעם דדחס' ולפ"ז בקידש לבד די בנדוי וא"צ הפרש' אבל בנשא צריך גם הפרשה דיש חשש שמא תהיה מעוברת מראשון ומשני ושייך דחסה וספק סכנת נפשות אף בס"ס מחמרינן ולכך הצריך הפרש' ודו"ק ועיין לח"מ פי"א מגירושין הכ"ד במ"ש דבש"ס נקט קידש דוקא ולפמ"ש מזה יצא לו לרבינו דבנשא צריך הפרש' כנלענ"ד ועדן לא הבאתי הדברים בכור המבחן:

והנה בגוף הדבר שצריך נדוי להרמב"ם נראה לפענ"ד דהוא משום דאם נימא דא"צ לנדות א"כ כל אחד יעבור על תק"ח ולכך הצריכו לנדות ומכאן קשה לי על הפר"ח ביו"ד סי' ל"ט ס"ק ד' לענין מה שמבואר דאם נאבד' הריאה נחלקו הפוסקים דיש שסוברים דכשר' בלי בדיקה ויש סוברים דאסור' ומטעם דאל"כ יתבטל תקנת חכמים וכתב הפר"ח שם דאין זה כלום דלא נחשדו ישראל לעבור בשאט בנפש ולפ"ז יקשה אמאי הצריך נדוי והא לא שכיח שיעברו מיהו יש לחלק דשם נאבד' ולכך לא חיישינן שמא יאבד' בידים משא"כ כאן דעבר ונשא שפיר חיישינן ובלא"ה יש לומר דשם הרוב מעיד דכשרים הם מיהו יש לומר להיפוך דאדרבא בשביל דרוב כשרים הם יש לחוש טפי דיאבד' בידים ויסמוך על הרוב דבהמות דכשרים הם וע"כ נראה לפענ"ד עיקר כמ"ש אח"כ הפר"ח דאם יאבדנ' בידים יהי' אסור לכך לא חיישינן שמא יאבדנה בידים ולכך כאן צריך נדוי ובברח ערוקי' מסתעי' מיהו גם שם יש לחוש שמא יערים וישליך הריאה ויאמר דשכח ועיין ביצה י"ז דבשבת חיישינן אף בדרבנן וצ"ע בזה וע"כ לדינא העיקר דבדיעבד יש לסמוך על דברי הרמב"ם בכהן דא"צ לגרש רק מנדין אותו דיהיה בורח ועכ"פ הבחור הוא בחור שלא כהלכ' והוא חייב נדוי מפני שעבר על דברי חז"ל דהצריכו נדוי וגם החציף נגד המורה והלך וקידש ודו"ק היטב. שוב ראיתי בשו"ת הרא"ש כלל נ"ג סי' ה"ו שדעת הרב השואל להרא"ש הי' שאדרבא בנשאת תוך ג' חדשים להבחנ' יהי' קיל מקידשה שבנשאת כבר נתקלקל ההבחנ' שאפשר שהיא כבר מעוברת ונתקלקל ההבחנ' משא"כ בקדשה דלא נתקלקל ההבחנ' יהי' חייב לגרשה והרא"ש נדחק דגם בנשאת יש לומר דשמא לא נתעברה עדן ושייך ההבחנ' ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ אם כבר נתעבר' שוב שייך חשש מעוברת כיון שאתה מחזיק שכבר נתקלקל ההבחנה ואם לא נתעבר' עדיין בודאי שייך ההבחנ' משא"כ בקדשה ולכך נקט קדשה דוקא ודו"ק היטב:

והנה קשה לי בהא דאמרו בכתובות דף סמ"ך דר"מ ס"ל דהמניקת שמת בעלה בתוך כ"ד חדש הרי זו לא תתארס עד כ"ד חדש ומטעם שמא תתעבר ותצטרך לגמול את בנה ובעל זה אינו אביו שיקנה לו ביצים והרי ר"מ ס"ל דשלשה נשים משמשות במוך קטנה ומעוברת ומניקה מעוברת שמא תעשה עוברה סנדל ומניק' שמא תגמול בנה וימות וא"כ בין לפירש"י שפי' דיכולת לשמש במוך ובין לשיטת התוס' דמצוות לשמש במוך דהיינו לאחר תשמיש דלא מפקדא אפו"ר ואינה מוזהרת על השחת' וא"כ למה לא נתיר להנשא ע"י שתשמש במוך והא אינה מצוית וליכא שום חשש בשלמא לחכמים דאמרו דתשמש כדרכה וחשו חז"ל על פו"ר ועל הנפש מן השמים ירחמו שפיר החמירו שלא תנשא משא"כ לר"מ והיא קושיא גדולה לדעתי.

ואולי כיון שזו דרך הנשים כשישאו בעל שני רוצים להוליד ממנו למען יתרבה אהבתו לה והילדים מבעלה הראשון אין נחשבים לה כ"כ ומכ"ש מה שלא יצא לאויר העולם חשו חז"ל שמא לא תרצה לשמש במוך וכשתתעבר לא יהי' במה למסמס וימות ע"כ גדרו חז"ל גדר ואמרו שלא תנשא וז"ב:

ובזה עמדתי על לשון חז"ל דביבמות תלו האיסור בו לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו ובכתובות תלו האיסור בה האשה שמת בעלה תוך כ"ד חדש לא תנשא ולא תתארס וכבר דקדק בזה הנוב"י בתשובותיו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דקיי"ל כחכמים דאסורה לשמש במוך ועכ"פ אינה מצווה לשמש במוך א"כ תלו האיסור בו דהיא רשאית לשמש במוך דאינה מצוית על השחתת זרע וא"כ בכה"ג אם נימא דמותרת לשמש במוך ועי"ז יהיה מותר א"כ הוה כמו שהוא גורם לשמש במוך והוא מצווה על פו"ר והשחתת זרע לכך תלוי האיסור בו אבל לר"מ דכל אדם משמש במוך אם היא מניקה רק דחיישינן שמא לא תרצה לשמש במוך באהבת הבעל השני להוליד לו א"כ תלוי איסור עליה וז"ב. ובזה מבואר הא דאמרו שם בכתובות הלכה כר"מ בגזירותיו והתוס' שם גם רש"י נדחקו דמה ראיה מהבחנ' למניקה ומה גזרה שייך בזה ולפמ"ש י"ל דחש ר"מ שמא לא תשמש במוך וגזר משמשת במוך אטו לא משמשת במוך ודו"ק:

ולכאורה רציתי לומר דאף אם תשמש במוך אינו ודאי שלא תתעבר רק ע"פ הרוב אינה מתעברת ואף דר"מ חייש למיעוטא מכל מקום היכא דא"א לא חייש למיעוטא ובכל מניקה ומעוברת הרי משועבדת לבעל והבעל רוצה לקיים המצוה דפו"ר או לשבת וגם שלא יחטא וינצל מהרהורי עבירה ע"כ מוכרח להתיר ע"י מוך עכ"פ אבל במניקות ומעוברת חבירו כיון דהיא אינה מצווית על פו"ר שפיר חש ר"מ למיעוט ובפרט לר"ת דלא מתיר לתת מוך לפני התשמיש רק לאחר התשמיש יש לחוש שלא יועיל המוך אחר כך ובפרט בספק פ"נ חש למיעוט ולכך אסור:

ובזה ממילא ג"כ מיושב מה שתלו האיסור בה דבאמת הוא הי' מותר לשמש במוך ואי משום חשש מיעוט הא כל דאי אפשר בענין אחר לא חש ר"מ למיעוט אבל לגבה שאינה מצווית על פר"ו למה תנשא וז"ש הלכה כר"מ בגזירותיו דהוא חשש אף למיעוט ודו"ק. שוב ראיתי בהפלאה בכתובות שהרגיש בזה כלאחר יד דלר"מ למה לא תשמש ע"י מוך וכתב דלא התירו לכתחלה א"נ שמא הבעל אחר לא ירצה שתשמש במוך ודבריו דחוקים כיון דלר"מ כל המניקות משמשות במוך למה לא נתיר בזה ולגזר עליו גזירה חמורה כ"כ והפוסקים החמירו שלא נחוש לקלקול הבחירה וכל הגזירות שהחמיר בזה הא זה הוה כדיעבד גם מ"ש שמא הבעל לא ירצה דבריו תמוהים דהא לפירוש ר"ת הבעל אינו משמש במוך רק היא מכנסת מוך אחר תשמיש ואם בכל מניקה אמר ר"מ כן פשיטא שאדעתא דהכי נשאת וא"כ לא יוכל הבעל לכופה ודו"ק היטב. והנה בהא דאמר רנב"י הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה רשב"ג אומר אני אכריע לדברי האומר כ"ד חדש מותרת להנשא בכ"א וכו' והקש' בשו"ת נוב"י דהא לב"ש לא משעבדא כלל להניק וא"כ למה לא תנשא וראיתי בא"מ שהביא דברי השיט' מקובצת בכתובות שכתב דרנב"י ורשב"ג נחלקו אם ב"ש וב"ה קאי לענין הנשואין או לענין שיעור היניקה ע"ש וא"כ ב"ש וב"ה לא פליגי רק בשיעור היניקה רק דלדידן מפרשינן דאליבא דידן כ"ד חדש שיעור היניקה בכ"א סגי שלא תנשא ע"ש. ונפלאתי על השיט' מקובצת ועל הא"מ שבמחכת"ה נעלם מהם התוספתא פ"ב דנד' שאמרו שם מניק' שמת בעל' הרי זו לא תנשא עד לאחר כ"ד חדש דברי ר"מ ר"י אומר י"ח חדש רנב"י אמר ב"ש אומרים עשרים וארבע' חדש ב"ה אומרים ח"י חדשים רשב"ג אומר לדברי האומר כ"ד חדש מותרת להנשא בכ"א חדש וכו' והנה מבואר דקאי לענין נשואין שנחלקו ר"מ ור"י. הן אמת דהלשון של רשב"ג אינו מובן דאם ב"ש וב"ה נחלקו לענין נשואין איך אמר רשב"ג כ"א או ט"ו חדש. אך באמת בש"ס הגירסא דרשב"ג הכריע כן ואמר אני אכריע ואף דבשאלתות פרשת וירא הגירסא אני אפרש לפמ"ש משמע יותר כלשון הש"ס אני אכריע וכמ"ש.

ועכ"פ מבואר דב"ש וב"ה בעצמם נחלקו לענין נשואין גם מ"ש השיט' מקובצת להקשות דמנ"ל לאביי דר"י מתיר בט"ו חדש דלמא לאחר הנכיון אמר י"ח חדש והיינו דשיעור יניק' כ"א חדש נפלאתי מאד דא"כ ר"מ דאמר כ"ד חדש דהיינו ג"כ בנכיון ושיעור היניק' כ"ז חדש וזה לא שמענו כלל ויותר מכ"ד חדש בודאי אין שיעור היניק' דהא יליף משמואל עד יגמל הנער ומבואר בירושלמי ביכורים פ"ב וברש"י תענית ד' דהיו שתי שנים ולכך שמואל חי נ"ב שנים וגם מלא תבשל מבואר כ"ד חדשים שיעור היניק' וגם דא"כ מה אמר רשב"ג אני אכריע ודלמא לאחר הנכיון שיעור ג' חדשים נחלקו ר"מ ור"י וב"ש וב"ה וע"כ דזה ודאי דאינו בשיעור נכיון וכמ"ש רק דאביי סמך על רשב"ג דאמר אני אכריע ובזה נראה לפענ"ד דזה היה טעותו של אביי משום דהלכ' כרשב"ג אף בברייתא וגם הלכ' כדברי המכריע וא"כ כאן שרשב"ג הכריע סבר דהלכ' כמותו ועיין מלמ"ל פ"א מבית הבחיר' ובש"ך חו"מ סי' קע"א וע"כ אמר לו דרב ושמואל ס"ל כ"ד חדש לנשואין ולא פסקו כרשב"ג בזה מפורש ועכ"פ לפי ש"ס דילן מבואר דרשב"ג הכריע דלא כר"מ ור"י וב"ש וב"ה וכלהו נחלקו במניקת לענין נשואין ולפי מ"ש בתוספתא וכן לפי גירסת השאלתות מבואר דב"ש וב"ה נחלקו לענין שיעור היניק'. מיהו צ"ע דהרי ר"מ ור"י ודאי נחלקו מפורש לענין נשואין וב"ש וב"ה קאי ג"כ ע"ז וע"כ יותר טוב כגירסת ש"ס דילן דרשב"ג הוא שהכריע כן ועיין בית מאיר סי' י"ג סעיף י"ד:

והנה בגיטין דף ע"ו נחלקו ר"מ ור"י בשיעור המניק' ור"מ ס"ל כ"ד חדש ור"י ס"ל י"ח חדש ושם נחלק רשב"ג בסיפא וע"ז לא אמר כלום ומבואר דר"מ ור"י לענין נשואין אינו לאחר הנכיון ורשב"ג הוא שהכריע כן לענין נשואין ומצאתי בתוספתא פ"ה דגיטין דר"מ אמר ע"מ שתניקי את בני כ"ד חדשים ור"י ס"ל י"ח חדש רשב"ג אומר מונין לתינוק משעת לידתו ודברי רשב"ג אינם מובנים עכ"פ ר"מ ור"י נחלקו בשיעור יניק' ובשיעור נשואין בשוה ובשו"ת תה"ד מ"ש בשם מהר"ם לפענ"ד הקלושה צ"ע דלא הביא דברי התוספתא הלז ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי כ' לא הזכיר ג"כ התוספתא הלז וצע"ג. אמנם באמת בחדש העיבור שנחלקו בהרבה מקומות מבואר דשיעור ההנק' אינו רק כ"ד חדש ועיין בנד' דף ט' לענין דם נדה ובתוספתא דנדה שם ובכתובות שם וע"כ צ"ע. ומ"ש למעל' דביבמות דתל' האיסור בבעל קאי אליבא דרבנן צ"ע דגם שם נחלקו ר"מ ורבנן עיין בדף ל"ו מיהו שם קאי גם למעוברת וצ"ע בזה והנה הב"ש סי' קס"ד ס"ק ח' נסתפק אם הפילה אי צריכה להמתין כ"ד חדש ע"ש ולכאור' הדבר מפורש בכתובות ס"ד דר"מ ס"ל דאם הפיל' אחר מיתת בעלה צריכה להמתין תשעים יום והיינו משום הבחנה והרי משם למד בש"ס שם דר"מ מחמיר במניקת ע"ש ולמה לא תמתין כ"ד חדש וע"כ דא"צ להמתין ובאמת מה דצריכה להמתין צ' יום אף דאין אשה מתעברת וחוזר' ומתעברת כבר אמרו דמעשה היה ונשתהה ולד אחר חבירו שלשה חדשים ועיין נדה דף כ"ז ואף דברש"י ישעי' ב' פסוק ג' משמע דא"א להוליד באמת צ"ע מנדה הנ"ל אך גם אם א"א גזרו אטו מעוברת ולא הפיל' אבל לענין מיניקת דמעוברת לא גזרו רק משום דלמניקת קיימא וכאן אינה עומדת בשום אופן להנקה כל דהמתינה ג"ח ולכך א"צ להמתין רק צ' יום. שוב ראיתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ה ודבריו צ"ע דלא הביא כלל דברי הב"ש שנסתפק בזה וכתב שבקדמונים לא גרסו להך דהמפלת והוא הביא שם דברי הש"ס נדה כ"ז הנ"ל ונהניתי עד מאד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה להשיג על החינוך דס"ל דלענין יבום ג"כ משום הבחנה צריכות להמתין ג' חדשים והבאתי שביבמה היא איסור תורה שמא פוגע באשת אח שלא במקום מצוה כעת נראה דחיה להחינוך מהא דאמרו ביבמות דף מ"א ע"ב יבמה שחלצה תוך ג' חדשים צריכה להמתין ג"ח וע"כ דעולה ליבום מן התורה דאל"כ כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה והרי לכך לא עולה ליבום ולחליצה בתוך ג' חדשים משום שאינו ראוי ליבום וע"כ דאינו רק מדרבנן וכל שכבר חלץ עולה החליצה לאחר ג' חדשים וכן נראה בהדיא מהתוס' ביבמות ריש פרק החולץ ד"ה ונמצאת וע"ש בהגהות הגאון מוהראו"ו זלה"ה ובדיעבד אף היבום מועיל וצ"ע בזה.

הן אמת דלפמ"ש המ"ב סי' ס"ב דבדרבנן לא שייך כל שאינו ראוי לבילה א"כ אם יבום ג"כ אינו אסור רק מדרבנן משום הבחנה שוב היה מהראוי שתעלה לחליצה מיהו דברי המ"ב תמוהין ועיין מגן גבורים סי' קל"ט. אך לפענ"ד היה נראה דאף דיבום ג"כ אינו רק מדרבנן כל שחז"ל גזרו משום הבחנה שוב הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל שיש חשש איסור בגופו וחז"ל גזרו שוב הוה כשל תורה כמ"ש האו"ה והש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הספיקות וצ"ע בזה והנה במ"ש התוס' דכ"כ לא היו משתהה הכרת העובר של ראשון עד שליש ימיו של שני מהרש"ל נדחק ומהד"ב של המהרש"א הגיה עד שלשה ימים ואינו מובן דלמה לא ניחוש לזה אך נראה דבאמת מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט עד שלשה ימים הוא באמת חשש רחוק דעפ"י הרוב הוא נקלט תיכף אבל באמת כבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנה שמתקנים על כל העולם צריכין לתקן אף מחשש מיעוט דבכל עולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז בהבחנה דתקנו חז"ל תקנה להמתין אף דרובא לט' יולדות וניכר לשליש ימיה רק שתקנו על כל העולם ובעולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז הא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף יום השלישי ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דליחוש שמא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף שלשה ימים ואותו מיעוט יזדמן שיהי' יוצא מגדר רוב ולשבעה תלד זהו הוה מיעוטא דמיעוטא וכמו נפילה דיחיד דלא חיישינן שיזדמן שזה המיעוט יצטרף לה עוד מיעוט ע"ז לא חיישינן גם יש לומר דבאמת אם יולדת לשבעה ע"כ שהכלי הלידה הם בריאים שתוכל להוליד לשבעה א"כ באמת מה שלא נקלט עד שלשה ימים זה ג"כ מחולשת כלי הזרע שלא תוכל לקלוט ג"כ כ"כ במהרה וא"כ אין לחוש שמא זו תלד לשבעה והא ע"כ הכלי ההולדה חלושות באותה האשה וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה עיקר קושית התוס' דבהבחנה שהיא תקנה כוללת חיישינן אף למיעוט. ובזה מיושב הקושיא של הנוב"י שהבאתי למעלה דאיך מותר ליבם אחר ג' חדשים ולפמ"ש אתי שפיר דלענין איסור שלא עשו תקנה כוללת שוב לא חיישינן ואזלינן בתר רובא ומה דצריך להמתין ג' חדשים הוא משום חשש תורה שמא בא על אשת אח שלא במקום מצוה כמו שהשיגו על החינוך ואינו משום הבחנה וגם יש לומר דבהבחנה דקטנה וסריס וכל הנשים בכלל הגזיר' משום לא פלוג א"כ מכ"ש במקום שיש חשש על המיעוט חשו משא"כ לענין יבמה שפיר אזלינן בתר רובא דיבמה לא היתה בכלל התקנה דהבחנה ובפשיטות י"ל בישוב הקושיא הנ"ל דבאמת כל מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט הזרע הוא משום שלא נבטל הרוב שרוב נשים מתעברות ויולדות וחיישינן שמא מעוברות הן מראשון ומה דלא ניכר עוברה לשליש ימיה משום דלא נקלט הזרע ולפ"ז זהו בכל הנשים אבל ביבמה דלא הולידה מבעלה ואתרע לה הרוב כמ"ש התוס' בהדיא בד"ה וזו ע"ש וא"כ פשיטא דלא חיישינן לחשש רחוק שמא לא נקלט הזרע דהוה מיעוטא דמיעוטא וז"ב ואמת לפענ"ד:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף