אילת השחר/בבא קמא/כז/א
נפל מראש הגג ברוח מצוי' חייב בד' דברים. וצריך לחלק מנתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע, אע"ג דגם התם יודע הוא שיכול להיות שילך יותר משתים ואפ"ה פטור מד' דברים, וכמש"כ הנימוק"י בסוף סוגיא דאשו משום חציו דמשער בכח זריקתו דלא ליזרוק טפי משתים והוי קרוב לאונס, משא"כ היכא שלא שמר גחלתו מרוח מצוי' דהוי יותר פושע. (מהדו"ק)
ובדברי הנמוק"י צ"ע דלפי"ז צ"ל דכשעלה לגג אינו משער שלא יפול ע"י רוח מצוי' ומ"מ הוא עולה דלכן הוי פשיעה וחייב בד' דברים, וצע"ק דהא כמו"כ בנתכוין לזרוק ד' וזרק שמונה דפטור מד' דברים צ"ל נמי משום דשיער שלא ילך יותר מד' אמות, וא"כ מדלא מחלק כמו דמחלק לענין שבת דאם לא איכפת לו שילך יותר חייב בד' דברים, כמו בשבת באומר כ"מ שתרצה תנוח דאז הוי מלאכת מחשבת, ה"נ לענין נזקין הוי פשיעה וחייב ד' דברים. וע"כ צ"ל דבשבת חייב אפי' במשער שלא ילך יותר, כיון דמכוין למלאכה ולא איכפת לי' שינוח יותר ממה שחושב חייב, והוי מלאכת מחשבת אע"פ שמה שנעשה נחשב אונס, משא"כ לענין נזקין כיון דמשער שלא ילך הוי אונס ופטור.
וצ"ל דלא דמי לנתכוין לחתוך מחובר זה ותלש מחובר אחר דהוי מתעסק כמ"ש בתוד"ה נתכוין, אע"פ דבודאי מיירי אפי' ניחא לי' בחתיכת המחובר השני מ"מ הוי מתעסק כיון דאין דעתו להשני כלל, וה"נ הא חשב דילך רק ד' אמות, וצריך לחלק בין אם נעשה המלאכה בדבר אחר או במקום אחר דאז לא הוי מתעסק.
ועדיין צ"ע דבמה דאמרינן דמתהפך חייב אע"פ שאינו מתכוין לבייש, הק' הראב"ד בשטמ"ק דכיון דנתכוין להזיק בהכרח יש כאן נתכוין לבייש דהא בכל נזק יש בושת, והיינו דודאי אין ס"ד דצריך שיכוין שהניזק יתבייש, אלא דכיון דעושה היזק בגוף ומהיזק בגוף יש לאדם בושת הרי יש כאן נתכוין לבייש, ותירץ דמצא בירושלמי דבמקום שאינו נראה נותן צער וריפוי אבל לא בושת, ולכן משכחת לה שנתכוין להזיקו במקום שאינו נראה והזיקו במקום הנראה דאז צריך לחידוש התורה דאעפ"כ חייב בושת, ולדברי הנימוק"י יקשה דכיון דמתכוין להזיק במקום שאינו נראה ומשער להזיקו שם, הא לגבי מקום הנראה הוי כאונס ואיך יתחייב בושת, הא כה"ג גם צער וריפוי אי"צ להיות חייב דהוי כאונס וכמו בנתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע.
מה ת"ל והחזיקה לומר לך כיון שנתכוין להזיק אע"פ שלא נתכוין לבייש. ברעק"א הק' דמדאיצטריך קרא למעט אנשים ולא שוורים לקמן דף מ"ב דאינו חייב בושת על מעשה שורו, ואם איתא דצריך לכוין לבייש הא בשור לא שייך זה הרי דאי"צ לכיון לבייש ולמה לי קרא דוהחזיקה. ולעיל הבאנו דבשטמ"ק בשם הראב"ד הקשה דאיך יצוייר נתכוין להזיק ולא לבייש כיון דבכל נזק אדם בגופו יש בושת, ותירץ דבמקום שאינו נראה אין בושת, הרי דגם לס"ד דצריך נתכוין לבייש אין הפירוש שיחשוב שהניזק יהי' לו בושה דאילו כן מאי קשיא לי', וע"כ דזה ודאי דסגי במה שיודע שעושה דבר כזה שאליבא דאמת יש בזה בושת ולכן הוקשה לו, ולפי"ז שפיר גם בשור הי' שייך לחייבו בושת כיון דמכוין לעשות ההיזק שבזה יש אליבא דאמת בושת אע"פ שאין השור מבין זה.
אמנם במאירי כאן פירש דבנתכוין להציל עצמו כמו כאן במתהפך מקרי מכוין להזיק אע"פ שעושה זה להצלת עצמו, ולכך מרבינן דחייב בושת אע"ג דאינו מכוין לבייש, ודבריו צ"ב למה מקרי מכוין להזיק ולא מקרי מכוין לבייש, דממ"נ אי משום דמכוין להצלת עצמו ולא לבייש הא אינו מכוין גם להזיק, וע"כ דמ"מ מקרי מכוין להזיק כיון דיודע שיזיק, א"כ ה"נ נקרא לו מכוין לבייש.
וע"כ צריך לומר דאין כוונת המאירי דמקרי נתכוין להזיק, דבאמת לא מקרי נתכוין להזיק אלא דיודע שיהי' נזק, ולגבי שאר דברים זה סגי, אבל לגבי בושת ס"ד דכיון דמכוין להציל אין זה מתכוין, ולגבי בושת צריך נתכוין דהיינו להזיק שזה ממילא גם לבייש, וע"ז אמרינן דסגי במה שיודע שינזק אע"פ שאין בזה כונה ממש להזיק ולבייש, ולשון הגמ' דחוק לפי"ז.
אלא דעדיין צ"ע למה זה לא יקרא מכוין להזיק ולבייש, דהא לכל דיני התורה אפי' אם אינו מתכוין אם זה פסיק רישא חייב, ובאמת הסתפקו האחרונים אם זה מקרי משו"ה מכוין או דבאמת אינו מתכוין אלא דמ"מ חייבתו תורה, ובכתובות דף ה' ע"ב בסוגיא דדם מיפקד פקיד נתבאר בדברינו דודאי הביאור הוא דהוי מכוין דהא אין ע"ז פסוק אלא סברא, ואיך מסברא נימא דאע"ג דמקרי אינו מכוין מ"מ חייבתו תורה, וע"כ דהסברא היא שזה מקרי מכוין, ולפי"ז איך ס"ד לפוטרו במכוין להצלה כיון דיודע שזה ינזק ויתבייש.
עכ"פ לכו"ע לא הי' ס"ד דצריך ממש שרוצה שיהי' בושת להניזק, רק דס"ד דצריך כונה לעשות דבר שמזה יש בושת, וזה הי' שייך גם בשור, וז"ל הנמוק"י ואע"פ שלא נתכוין לשם בשת כיון שידוע שהי' ניזוק חבירו בזה כמי שנתכוין להזיק דמי כההוא דשבת דמודה ר"ש בפסיק רישי' ולא ימות, והנה פתח דלא נתכוין לבשת ואח"כ כתב כיון דיודע שיהא ניזוק כנתכוין להזיק דמי, והא בזה לא הססנו, וע"כ דנתכוין להזיק ממש פשיטא דהוי לבייש, אלא דהחידוש הוא אפי' לא נתכוין ממש להזיק אלא דיודע שהי' ניזק הוי כמתכוין להזיק, וזה ודאי מקרי כמתכוין לבייש ממש וכמש"נ.
דתנן קרע את כסותי שבר את כדי חייב. בנתיה"מ סי' קנ"ג סק"ג הקשה בהני דברים דאמרינן דמדשתק הסכים, וכיון דיש מהדברים שצריך להרחיק דאם לא הרחיק נגד רצון הניזק ובזה הזיקו ס"ל לכמה פוסקים דחייב לשלם על הנזק כמבואר בסי' קנ"ה סעיף ל"ג, א"כ למה גם כאן לא יוכל לתובעו לשלם לו על היזיקו, וכמו כאן דאע"ג דהשני הניח הגחלת יכול לא לסלקו בחשבו אתבענו לדין, ה"נ כאן לא איכפת לי' דחושב דיתבענו לדין עבור היזיקו, ומסתמא קושיתו דלכן אין ראי' משתיקתו כלל דמוחל.
ונראה דודאי אין אדם רוצה שחבירו יניח דבר קבוע להזיקו, וכגון אם חבירו יניח גפת ע"י כותלו וכי נוכל לומר דבדעת בעל הכותל דיתבענו ואח"כ יעשה שוב כותל ושוב יתבענו, דודאי דדבר כזה לא שייך, וע"כ דמוחל על העמדת הגפת שיהי' לו רשות לקביעות, ואז ממילא כבר פטור דאז הניזק אפסיד אנפשי' במה שאוחז הדברים שלו ע"י גפת של חבירו.
הניח גחלת על לב עבדו. הנה לכאורה הא דפטור דאינו נקרא עושה על מה שאח"כ כיון שבידו להסיר ובודאי יסיר, [ובתוס' לעיל דף כ"ב ע"ב כתבו דחושב שהאדון יסירנה, וצ"ע דמאי מהני מה דחושב, ודוחק דזה נקרא אונס עי"ז. ובחדושי ר' שמעון כתב דלתוס' הוי אונס, ובתוס' רבינו פרץ לא משמע כן, אע"ג דמפרש כהתוס'], אלא דברשב"א בשם הראב"ד וכן בשטמ"ק בשם תלמידי הר' פרץ הקשו למה חייב בסמא את עיני ע"מ לפטור הא הי' לו לא להניח. ותירץ כגון שתקף עליו וסימאו. מבואר מדבריהם דאפילו בעת שהמזיק עושה בידים ג"כ אינו נקרא מזיק, כיון שביד הניזק אז למנוע, וצ"ע הטעם דהא לא מטעם מחילה ייפטר אלא משום דהו"ל למנוע מלהזיקו, אבל מ"מ השני עשה מעשה ממש ולמה ייפטר.
ואפשר לומר דהנה במצמצם בתוך המים וכובשו שלא יצא חייב מיתה, הרי דמה שאינו נותן לו לצאת מקרי רציחה, והנה בודאי אם הוא מצמצם את ממונו של חבירו אין סברא לחייבו ויהי' רק גרמא אם אינו מניחו להציל ממונו מתוך האש, וע"כ דאדם שבטבעו מעצמו יצא הו"ל מצמצם מעשה רציחה בידים, וא"כ ה"נ במצמצם עצמו ששמו גחלת על לבו ובידו להוריד, או שדחפוהו לתוך האור ובידו לצאת ואינו יוצא ה"ל כאילו הנרצח עושה מעשה רציחה. וכן בסימאו אם באותו רגע יכול למנוע ואינו מונע נקרא עושה מעשה ההיזק וכאילו הזיק את עצמו ואין שייך לחייב את המזיק, אלא דלפי"ז לא יהיה מובן הבעיא בעבד כפות והבעלים עומדים, דלא מסתבר שהבעלים כאילו עושים שינזק ע"י שאינם מורידים הגחלת מהעבד ולמה יפטר זה שהניח הגחלת, [ולדברי הראב"ד והתלמידי הר' פרץ יוצא דה"ה כשיכול למנוע מלדחוף אותו לתוך האור ואינו מונע פטור, אע"פ שאח"כ אינו יכול לצאת, דנקרא דהרג את עצמו בזה שנותן להפיל אותו להאש, ולפי"ז אפשר דגם אם יתן את עצמו שיזרקוהו על התינוק אפשר לקוראו מעשה רציחה. ועי' בספר חידושי רבינו חיים הלוי פ"ב מה' יסודי התורה שהקשה על התוס' דהא באופן כזה אין מעשה רציחה].
ויש לפרש באופן אחר דנהי דא"א לומר דעשה מעשה רציחה ממש בזה שאינו מסיר הגחלת, מ"מ גורם למיתה נקרא, וזה מגרע מעשה הרציחה של הדוחף כיון שיכול לעשות, וכן אין בזה חבלה מהנחבל מה שנותן שיחבול בו אלא גורם, שמגרע בזה חיוב דהחובל. והיינו דגרם במה שהסכים ליתן עצמו לשים עליו גחלת, זה נקרא כאילו לא מעשהו בלבד עשה, כי אם בצירוף גרמת הניזק, ולא דהניזק הזיק עצמו רק דע"י דהי' לו לסלקו לא נקרא כל המעשה על המזיק, כיון דיש עוד גורם, דבזה שעושה בהסכמת הניזק דהו"ל להסיר הו"ל כאינו עושה לבד, ולזה מיבעיא לי' בגמ' בעבד כפות והבעלים עומדים דאולי פטור כיון דהיה לו לסלקה אין כאן מעשה המזיק כי אם בגרמת האדון.
והנה מסתבר דמה דהאדון יכול לסלק אינו מגרע לגבי חיובי שמים, ובודאי החובל יעבור בלא יוסיף ואם זה יהי' פחות משו"פ יקבל מלקות וכן יהרג, דאע"פ שיש לומר שהאדון יסירנה מ"מ כל שעושה מעשה היזק הוי חובל ורוצח, אלא דלענין תשלומין כל שהו"ל לסלקו מהני הגרמא הזאת לפוטרו מתשלומין, ולזה דוקא תשלומין אל האדון א"א לו להתחייב כיון דהוא עצמו גרם בהחבלה, אבל לענין מיתה ודאי יתחייב אע"פ שיכול האדון להסירה, ולזה כתבו התוס' בד"ה הניח דכל הבעיא לענין נזקין דאפשר דהרב לא יחוש לסלקו משום דיקבל דמי נזקו, או דילמא דיחוש וכיון שיחוש ממילא נקרא דהאדון גרם ואינו יכול לתבוע, והנה עיין גיטין דף מ"ב ע"ב ובפנ"י דיש לדון אם החיוב נזקין להעבד או ישר להאדון [יעוי' ברשב"א קידושין דף כ"ג ובקצוה"ח סי' תכ"ד, אלא דהתם הנידון לענין שאר זכויות שיש להאדון בהעבד], ולכאורה אם כל הטעם דיפטר משום דלא שייך להתחייב אל האדון כיון דאינו מסיר, א"כ כ"ז אם החיוב צריך להיות להאדון, אבל אם החיוב הוא להעבד א"כ יתחייב אליו והרב יזכה ממנו, ואפילו אם נימא דהרב זוכה ישר, היינו דזוכה להתחייב אליו חבלתו, אבל מ"מ הא יכול לזכות גם מה שיתחייב להעבד, וא"כ אף אם מצד מה שצריך להתחייב להאדון לא יתחייב, מ"מ הא יש גם חיוב להעבד והוא יזכה חיובו, ונצטרך לומר דאם יש חיוב ישר להאדון אין כלל חיוב להעבד רק ישר להאדון. ועיין במאירי דכתב בפי' דלענין מיתה ודאי חייב וממילא פטור מתשלומין והיינו כמשנ"ת. אמנם ברשב"א מפרש דלהראב"ד ותוס' הבעיא היא בין לגבי מיתה בין לגבי נזקין, וע"כ דמה דהי' להרב לסלק מגרע מעשהו של המניח את הגחלת, וצ"ע בסברא זו, נמצא דלהראב"ד מהני הא דיכול לסלקו דלא מתייחס מעשה הנזק והמיתה לזה שחבל, ולהמאירי וכן תוס' שלנו מתפרש דמיתה ודאי יתחייב, אלא דלענין האדון הוא דמיבעיא ליה דאין שייך חיוב בדבר שהוא הגורם בזה. [ועיין בחזו"א סי' י"ב סוף ס"ק י"א]. (מהדו"ק)
שורו כממונו. והיינו דאע"ג דיכול לסלקו מ"מ חייב. בקהלות יעקב סי' ו' הקשה מהא דאמרינן לעיל דף י' ע"ב בתוד"ה לא נצרכא דאע"ג דקרנא דתורא קבירא ביה מ"מ המזיק פטור על מה שיפחת הנבילה משעת מיתה [אחרי שיודיעוהו] דהי' לו למכור הנבילה ורק בבהמה חי' הוא מצפה שתתרפא, ולמה לא נימא גם התם דאין עליו לסלק ההיזק דיכול לומר דהמזיק ישלם אע"ג דיכול לסלק ההיזק.
ואפשר דהנה בודאי היכא דכל רגע מחדש המזיק היזק במציאות, כגון בגחלת דהגחלת הולך ומחדשת מעשה להזיק וחיובו על שאז מזיק, ואע"ג דאז ג"כ חיובו על התחלת הדליקה כמש"כ הנימוק"י דעל מה שעושה בשעת ההיזק הוא כבר אינו יכול להציל, מ"מ הא חיובו על שימשיך אז להזיק וע"ז אין הניזק מחויב לסלק, דעל מה שהמזיק ממשיך להזיק חייב אע"פ שהניזק נותן לו להזיק, דלא גרע מאומר לו שבור כדי דחייב כ"ז שלא אמר לו ע"מ לפטור, אבל בהא דקרנא דתורא קבירא בי' אינו מחדש פעולת ההיזק שהוא כבר עשה בהדבר, אלא דהדבר הניזק ממשיך להינזק, ע"ז שפיר יכול לומר לו דהי' עליך להמנע מלהנזק כיון דאז אין המזיק ממשיך להזיק אלא הדבר ממשיך להינזק, ועי' מש"כ לקמן בדף ל"ד להוכיח מדברי מהר"י כץ דגם בקרנא דתורך קבירא בי' מקרי דההיזק נמשך, מדפריך באנח אנוחי על הגדיש דאמרינן דרק על מקום הגחלת משלם נ"ש ולמה לא ישלם מחמת קרנא דתורך קבירא בי', ואי קרנא דתורך אינו ממשיך להזיק איזה התחלת קושיא יש כאן דהא התם ההזיק כבר נגמר על מה שיהי' אח"כ משא"כ בהא דהניח הגחלת על הגדיש, וע"כ דגם בקרנא דתורך קבירא בי' נמשך ההזיק, אלא דמתרץ שם דבגחלת מתחדש היזק, דמפעיל כל הזמן ענין היזק משא"כ בקרנא דתורך קבירא בי' דלא מתחדש נזק אלא דמה דעשה ממשיך להזיק.
תוד"ה קרע. ולא איצטריך לאתויי ראי' אלא שלא תאמר כיון שמניח על בגדו והוא שותק א"כ דעתו הוי שיפטר וכו'. עי' במצפה איתן וחשק שלמה דנתקשו דהא רק באתי לידי' בתורת שמירה חייב, ותירצו דכאן דלא אמר קרע הוי לי' כאתו לידי' בתורת שמירה, ורק באומר בפירוש אמרינן דדעתו לפוטרו. והנה בקצוה"ח סי' רמ"ו סק"א ביאר דבאמת לא אמרינן בכלל דדעתו לפוטרו באומר קרע כסותי, אלא דזה גופא שנותן לו רשות להזיק פטור כבר, אלא דבאתו לידי' בתורת שמירה לא ירד חיובו בתורת שומר, והיינו משום דבאמירת קרע כסותי אין בזה כונה לפוטרו, וא"כ לא נפסק חיובו משום שומר, ובדיבור לא נשתנה שיתבטל דין שומר ולכן נשאר חייב, משא"כ בלא אתו לידי' בתורת שמירה דאז פטור מחמת דמזיק ברשות בעלים פטור. ולפי"ז תישאר קושייתם דא"כ למה כאן יהי' חייב כיון דנותן לו להשים הגחלת והו"ל מזיק ברשות, א"כ אף אם דעתו לא לפוטרו מ"מ איך יהי' חייב, דהא לפי ביאורו אין החיוב באתו לידי' בתורת שומר משום עצם ההיזק, דלגבי ההיזק לא מהני מה דאין דעתו לפוטרו, דמ"מ כיון שנותן לו להזיק לא יתחייב משום מזיק, ורק משום דין שומר חייב דלא נפקע חיובו מחמת אמירתו קרע כסותי ולמה יתחייב כאן.
עוד יש לעיין לסברת הקצוה"ח הא דאמרינן לקמן דף צ"ג דבסמא את עיני חייב אפי' באומר ע"מ להפטר, דמ"מ איך יתחייב כיון שנותן לו רשות, ונצטרך לומר דאמרינן דאין נותן לו רשות אע"ג דמניחו ואומר לו סמא עיני. אלא דמ"מ צ"ע דהא המשנה שם דף צ"ב מחלקת בין סמא עיני לשבור כדי, והא בסמא עיני לא שייך דאתא לידי' בתורת שמירה, וע"כ דהתם חייב משום דאין כוונתו לפוטרו ולמחול, משא"כ בשבור כדי, דאם החילוק בין שבור כדי לסמא עיני דאמרינן דאין כוונתו שיסמא עיניו, א"כ מאי אשמעינן דבסמא עיני אפילו ע"מ לפטור חייב, דהא מאותו טעם דחייב בלי שאומר ע"מ לפטור דהיינו דאין כוונתו שיסמא עינו ה"נ באומר ע"מ לפטור, דבשלמא אם הנידון לפטור בשבור כדי מחמת מחילה, וע"ז אמרינן דבשבור כדי אין מחילה אם קיבלו בתורת שמירה, רק כשאומר על מנת דאז מכוון למחול, ומשא"כ בסמא עיני אין בכלל מחילה על החיוב אפילו באומר ע"מ לפטור, אבל אם כל החילוק בשבור כדי בין אומר ע"מ, ללא אמר ע"מ, משום דבשבור כדי חייב מחמת שלא ירד ממנו חובת שמירה כ"ז שלא אמר בפירוש דמוחל, א"כ בסמא עיני דלא שייך שמירה הא בכלל לא שייך שיהי' חיוב, וע"כ מה דחייב משום דאין כוונתו להרשותו לסמא עיניו, א"כ מה שייך שיהי' נפק"מ באומר ע"מ לפטור, דהא מה שפוטרו מתשלומין אין זה סיבה להסכמה על עצם ההיזק, ואפילו אם נימא דס"ד דזה שאומר ע"מ לפטור יהי' הוכחה שמסכים על עצם ההיזק, מ"מ אין זה אותו חידוש דין מה שיש בשבור כדי, דהתם החילוק בין ע"מ לפטור, לבלי ע"מ, משום דמוחל על חיובו הקודם או לא מוחל, ובראשי איברים אין החידוש מחמת דאינו מוחל על החיוב, אלא דאמרינן דאינו מסכים בכלל על עצם ההיזק.
תוד"ה המניח. ואומר ר"ת וכו' דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט וכו' דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב. בתוס' רעק"א ובנחל"ד הקשו מהא דפרכינן בב"ב דף צ"ג על רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב ממתני' דהוא טוען אלמנה נשאתיך דנימא רוב נשים בתולות נישאות ולמה עליה להוכיח דבתולה היתה, ולר"ת הא התם אף לרב לא ניזל בתר רובא דיכול הבעל לומר קים לי שהיא מן המיעוט שנשאת כשהיא אלמנה, והוסיף בנחל"ד דאין לחלק בין אומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ובין קים לי באשה שהיא ממיעוט אלמנות, דמאי נפק"מ.
ואפשר דהנה בכתובות דף כ"ב ע"ב בהא דאמרינן בשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה למה לא תצא הא באשם תלוי קאי, והקשו בתוס' שם הא בחטאת קאי, ותירצו דחזקת דייקי ומינסבא מרעי לחזקת א"א, ובפנ"י שם כתב דלהרשב"א בקידושין דף ס"ו כל מה דשייך להעמיד אחזקתה הוא רק למי שיש ספק, אבל בנישאת לא' מעידיה, ולהעד וכן לה אין שום ספק לא שייך לומר להם להעמיד אחזקה, דהם יכולים לומר לכם יש ספק ואתם מעמידים אחזקה, אבל לנו אין ספק ולא שייך להעמיד אחזקה ולכן לא תצא, ואפשר דאפילו להתוס' דפליגי אהאי סברא היינו משום דסבירא להו דכיון דהשאלה אם היא א"א ואסורה או לא, אינה שאלה רק לגביהם, דעצם השאלה אם היא אשת איש נוגע לכל העולם, ויש להעמיד אחזקה לא שייך להם לטעון לנו אין ספק כיון דהנידון אינו רק לגביהם, אבל בדבר שכל הספק אינו אלא לגביהם שייך שפיר לכו"ע האי סברא. [ועי' קונטרס הספיקות כלל ב' סי' ד'].
והנה יש להסתפק אי האי סברא שייך רק בחזקה או גם ברוב, ואם א' אומר באיסורין ברי, לא יצויר שיהי' שאלה, כיון דנאמן כדין ע"א נאמן באיסורין ונאמן לברר ולומר שזה שומן אף אם הרוב איסור, אבל כגון בממון וכדומה היכא דאין נאמנות מצד ברי שלו אם בכ"ז יכול לטעון דלגבי דידי' דברי לו לא יועיל הרוב או לא, ולכאורה זה תלוי דאם רוב זה בירור גמור לכאורה לא שייך שיאמר לי אין ספק ורק לכם שאתם מסופקים תלכו אחר הרוב, דבבירור גמור לא שייך כמו אם יבואו עדים לא שייך שיטעון נגדם, כמו"כ לא שייך נגד הרוב, אבל לפי מש"כ הרא"ש בב"מ דף ו' ע"ב דגם ברוב אינו בירור ודאי אלא דין לילך אחריו, אפשר דזהו ג"כ למי שמסופק אבל הוא יכול לטעון ברי כהמיעוט ולא יועיל הרוב, ואין לומר דבממון דיש זכות ממון להשני לא שייך שהנתבע יטעון דלגבי דידי' לא מהני רוב כיון דאין לו ספק, דהא בלי הבירור דרוב הא אין לו זכות רק ע"י הרוב לכן יטעון הנתבע דברי לי, ואם נימא כן נמצא ביאור דברי ר"ת דהא דלרב יכול הלוקח להוציא בטענת הרוב משום דאין המוכר יכול לטעון קים לי נגד הרוב, אבל אם הי' יכול לטעון ברי אז הי' יכול לומר דמה שייך לילך אחר הרוב הא אני יודע בי שלא נתכוונתי כן, אמנם זה רק כאן, כיון דהשאלה אם הוא התכוין בהמכירה לשחיטה, או אם הוא מאותן שקורין לחבית כד או לכד חבית, הוא שאלה שאינו נוגע בכללות אלא לגבי המקרה הזה של המכירה, וכיון דזה שאלה רק לגבי זה המקרה עליו, יכול לומר דאין לו ספק דכוונתו באמירתו כד או חבית הי' כמו המיעוט ולא יועיל לגבי דידי' הרוב, אבל באלמנה נשאתיך דהשאלה אם היתה אלמנה הא הוי שאלה בכללות ולא רק על מקרה שקרה ומה דיבר או התכוין, וע"ז ודאי כיון שיש הלכה לילך אחר הרוב אינו יכול לומר נגד הרוב, ולכך לרב שם ודאי לא יועיל טענת ברי שלו דהיתה אלמנה, משא"כ בשור ונמצא נגחן דאמרינן דהקונה הוא גברא דזבין לשחיטה ולרדיא וכל הענין לילך בתר רוב הוא על הקנייה של עכשיו מה הי' אז, וכן בנידון דידן על האמירה של כד אם דיבר אז כמו הרוב או המיעוט, ומסתבר דאפילו אם יבורר שפעם אמר כד במקום חבית או להיפך עדיין זה לא יברר לן על השאלה של עכשיו, וכיון שאין זה נוגע אלא עליו עכשיו, יכול לומר לי לא יועיל הרוב כיון שקים לי שאני מן המיעוט, ואין אתם יכולים להכריע על כוונתי מכח הרוב, וכן בנמצא נגחן אם הי' יכול לטעון קים לי על הקונה הי' מועיל, משא"כ בהנידון אם היתה אלמנה או בתולה דאין זה שאלה רק לגבי עליו ולגבי המקרה, דלזה מהני רוב ולא שייך לומר קים לי ולמנוע לילך בתר הרוב לגבי דידי'.
בא"ד. מלשון התוס' משמע דאם המוכר יודה דהתכוין יקנה באמת, ולא נימא כיון דאין הולכין אחר הרוב א"כ אין בזה משמעות לגבי חבית, והוי כדברים שבלב לגבי חבית דמצד הלשון כלול ודאי חבית, ונהי דיכול המוכר לטעון שהבין על כד מ"מ שייך שפיר קנין על חבית, ועי' בברכת שמואל דכתב דכאן דמיעוט מסייע למוחזק אז הדין לשון נקבע כמו המוחזק, ולפי"ז אם יבואו יחד תרי עובדי לב"ד בא' שנתן מעות עבור חבית וא' שקנה בסודר כד, אז לגבי זה שקנה חבית נאמר לו דהלשון הוא כד כיון דמסייע להמוחזק, ולמי שקנה בסודר ולא נתן מעות נפסוק שהלשון הוא חבית, גם כשיודה המוכר שנתכוין לחבית יהי' הלשון חבית וכשיתעקש יתהוה הלשון כד, והיינו דאינו מציאות שזה הלשון אלא דהדין אומר דזהו הלשון, וצ"ע דמה שייך דין לומר דכן הוא הלשון.
וכן יש לעיין דלאלו הפוסקים דמהני תפיסה בספק הא בודאי גם כאן יועיל תפיסה, ולסברא הנ"ל למה יועיל הא צריך להבין הלשון כהמוחזק, וכיון דמתי שבאו לב"ד פסקנו דהלשון כמותו איך ישתנה אח"כ, ואולי נאמר דהמוחזק יכול לטעון קים לי כאילו הי' לשון ספק, וכן לא נלך אחר הרוב משום דהוי לשון ספק כטענת המוחזק ולכן מהני תפיסה, וכ"ז צ"ע, ולכאורה נראה כהרש"ש דבאמת באופן שנתן הלוקח דמים לא יוכל לתבוע אותם דהמוכר יוכל לסלקו בכד, וצ"ע. (מהדו"ק)
בא"ד. והקנה לו אגב קרקע. מבואר בדבריהם דלא מהני מה דנתחייב עבור החפץ לתת דמים ויכול לסלקו בסובין, וצ"ע מסוגיא דב"מ דף מ"ה ע"ב באומר לו מארנקי חדשה, [ועי' בנימוק"י ובריטב"א ובקצוה"ח סי' ר"ג], הרי דצריך לתת לו מה שהבטיחו ולמה לא יוכל לתת לו מארנקי ישנה כמו סובין, וכן קשה אותו קושיא על שיטת הר"ח כ"ץ זצ"ל בתוס' ב"ב דף צ"ב ע"ב ד"ה אי דליכא, דגם בע"ח יכול לסלק בסובין דמאי שנא מההיא דב"מ, ואפילו אם נחלק בבע"ח דאין מהני התחייבות מדמים על דמים ולכן יכול לסלק בסובין משא"כ בהא דקנה חפץ והתחייב לשלם מהארנקי חדשה מחויב לשלם מה שהתחייב, מ"מ הא דהכא יקשה. [ועי' חזו"א אהע"ז סי' מ"ד]. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |