אבן האזל/מלווה ולווה/טז

אבן האזל ‏ מלווה ולווה טז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

החוב באחריות הלוה עד שיפרענו ליד המלוה או ליד שלוחו, אמר לו הלוה זרוק לי חובי והפטר וזרקו או אבד או נשרף קודם שיגיע ליד המלוה פטור, אמר לו זרוק לי חובי בתורת גיטין היו המעות קרובות ללוה הרי עדיין באחריותו, היו קרובות למלוה נפטר הלוה, מחצה על מחצה אם אבדו משם או נגנבו משלם הלוה מחצה.

זרוק לי חובי והפטר, המ"מ הביא קושיית הרשב"א דלפי"מ דהוי בעי לאוקמי מתניתין באומר זרוק לי חובי והפטר א"כ קרוב ללוה אמאי חייב וכן הקשו התוס', ותי' הרשב"א דכי קאמר זרוק לי חובי בתוך רשותי קאמר וכל שקרוב ללוה לא בא לרשות המלוה. והכי איתא בירושלמי, וכתב המ"מ ואפשר שדעת רבינו וכוונתו בשכתב וזרקו לו ר"ל וזרקו ברשותו, וכתב על זה הלח"מ דגירסת המ"מ היה בדברי הרמב"ם וזרקו לו, ומזה דייק שדעתו כדעת הרשב"א, והקשה דא"כ היה להרמב"ם לחלק גם כאן באומר זרוק לי חובי והפטר בין קרוב ללוה ובין קרוב למלוה, ומדלא חילק אלא בסיפא באמר לו זרוק לי חובי בתורת גיטין ע"כ דבאמר והפטר בכל אופן פטור, וכן כתב הטור בסימן ק"כ דאפי' רחוק למלוה ונאבד קודם שהגיע לידו פטור, ובקושיית הרשב"א כתב הלח"מ דאף דבאוקימתא קמייתא הוי סבר דגם באומר לו והפטר אם קרוב ללוה חייב, אבל למסקנא דאוקים באומר לו זרוק לי בתורת גיטין אמרינן דבאומר והפטר בכל אופן פטור, ותירוצו קשה דמנ"ל לומר דבמסקנא הדר ממה דהוי סבר דבאומר והפטר נמי קרוב ללוה חייב ולא פריך על זה אלא מאי למימרא, וכמו שהקשו התוס' והרשב"א, ועוד דהא הרשב"א מביא דכן איתא בירושלמי וז"ל שם מעתה אפי' קרוב ללוה זכה הלוה ותנינן קרוב ללוה הלוה חייב, שכן אם אמר לו זורקהו עד שיכנס לרשותו ועדיין לא נכנס לרשותו, א"כ מנ"ל להרמב"ם לחלוק בין על האוקימתא הראשונה בין על הירושלמי, והנה הלח"מ לא הזכיר תי' התוס' שהקשו כן וכתבו וי"ל דמיירי מסתמא דמפרש לו שיזרוק לו למקום שיוכל לשמרו הוא, אכן תי' התוס' אינו מיושב דזה ודאי דאם יזרוק למקום שאינו יכול לשמרו מסתבר דגם בסתמא אין בדעתו לפטרו, ואין צריך לאוקמי דמיירי שמפרש כן אבל אם זרק למקום שיכול המלוה לשמרו אלא שקרוב להלוה יותר למה נאמר דבסתמא מיירי בהכי דמפרש לו שיזרוק למקום שרק הוא יכול לשמרו ולא הלוה.

ונראה דהרמב"ם היה לו מקור לפסוק דבאומר והפטר בכל אופן פטור דבב"מ דף ע"א ע"ב בהא דתניא ישראל שלוה מעות מן הנכרי ברבית ובקש להחזירם לו מצאו ישראל אחר ואמר לו תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו אסור ואם העמידו אצל נכרי מותר, דפריך הגמ' כיון דאין שליחות לנכרי איהו ניהו דקא שקיל מיניה רביתא ומשני מעיקרא כגון דאמר ליה הניחם ע"ג קרקע והפטר. ופריך, א"ה מאי למימרא ומשני כגון שנטל הנכרי ונתן ביד מהו דתימא נכרי גופיה כי יהיב אדעתא דישראל קא גמיר ויהיב קמ"ל, מבואר בגמ' דאם אמר לו הניחם ע"ג קרקע והפטר אין נ"מ בין קרוב למלוה או קרוב ללוה, ובכל גווני נפטר הישראל מן הנכרי, ואף דלדברי המ"מ יש חילוק דהכא אמר לו זרוק לי חובי ובזה איכא למימר דכוונתו שיזרקנו לרשותו, אבל התם אמר לו הניחם ע"ג קרקע ולא אמר הניחם לי, אבל אין החילוק מוכרח דיש לפרש לשון לי כפשוטו שיזרקנו לו, אבל מנ"ל לדייק בזה דאם הוא קרוב יותר ללוה לא נפטר הלוה, וכבר כתבתי דזה פשיטא דאם יזרקנו רחוק מהמלוה באופן שיהי' אפשר לאחר ליקח ואינו משומר להמלוה ודאי לא נפטר, אבל אם הוא ג"כ קרוב למלוה מה איכפת לן שהוא קרוב גם ללוה, ולכן סובר הרמב"ם דלמסקנא דמשני דאמר לו זרוק חובי בתורת גיטין דוקא בכה"ג אם הוא קרוב ללוה לא נפטר הלוה משום דבעינן שהמעות יפלו במקום שבתורת גיטין יהי' נחשב כחצרו של המלוה וכמו שאשה מתגרשת בזה.

ומה דפריך בגמ' אי הכי מאי למימרא ולא פריך אמאי קרוב ללוה חייב יש לומר דהגמ' פריך רק ארישא דאם אמר והפטר וזרקו קרוב למלוה פשיטא דפטור ואף דעדיפא יש להקשות בסיפא בקרוב ללוה אמאי חייב מ"מ לא פריך דאפשר הכי סברה מתני' דאם קרוב ללוה עוד לא בא לרשות המלוה ואין כונתו לפטרו, ואף דהוי מצי לשנויי דבשביל סיפא תני רישא לא בעי לשנויי הכי ומוקים דאמר לו זרוק לי חובי בתורת גיטין, אבל אינו מוכרח דסבר הגמ' דדינא הכי דבאמר לו והפטר והיה קרוב ללוה חייב הלוה, ונהי דאם לא היה לנו מקור דבכה"ג נמי פטור בודאי לא היינו יכולין לחלוק על מה דסבר הגמ' בשינויא קמא, אבל כיון דמהסוגיא דב"מ מוכח דבאמר לו הניחם ע"ג קרקע והפטר אין נ"מ אם קרוב למלוה או קרוב ללוה אמרינן דגם כאן בשאמר לו זרוק לי חובי והפטר נמי אין נ"מ ובכל גווני פטור.

ועתה נבאר דברי הירושלמי ונאמר דמהירושלמי אין ראיה דלא כשיטת הרמב"ם דאינו מחלק באמר לו והפטר בין קרוב למלוה ובין קרוב ללוה, וכבר הבאנו סוף סוגיית הירושלמי אבל נביא כל הסוגיא דהכי איתא התם, ר' יסא בשם ר' יוחנן זו בגיטין משא"כ במתנה, התיב ר' זעירא קומי ר' יסא והא תנינן וכן לענין החוב, אמר לו שכן אם אמר לו זרקהו לים ויהא מחול לך מחול לו, מעתה אפי' קרוב ללוה זכה הלוה ותנינן קרוב ללוה הלוה חייב, שכן אם אמר לו זורקהו עד שיכנס לרשותו ועדיין לא נכנס לרשותו, והנה מפורש דהירושלמי לא מוקים לה בתורת אוקימתא דאמר לו והפטר אלא שכן אם אמר לו זורקהו לים ויהא מחול לך מחול, והיינו דאף שמעיקר דין פרעון לא נפטר הלוה במה שזרקו קרוב למלוה, מ"מ כיון שהמלוה אמר לו זרוק לי חובי בסתמא כונתו על דעת לפטרו בזה, וע"ז מקשה דא"כ אפי' קרוב ללוה יפטר, ועל זה משני שכן אם אמר לו זורקהו עד שיכנס לרשותו ועדיין לא נכנס לרשותו, והיינו דבסתמא כונתו שיזרקנו שיכנס לרשותו, ונמצא דכל זה סובר הירושלמי כן כשלא אמר לו והפטר, ומשום דסובר דגם בלא אמר לו והפטר מפרשינן דבריו ובזה שפיר סובר דאנן מפרשינן שכונתו לפטרו כשיזרקנו שיכנס לרשותו, אבל הבבלי דלא סבר הכי, וכשלא אמר לו והפטר לא נפטר ודוקא כשאומר לו בפי' והפטר, וכיון שאמר לו בסתם זרוק לי חובי והפטר ודאי משמעות הלשון שבזריקה לבד יפטר, ואף דודאי צריך לזרקו למקום שהמלוה יוכל ליקח החוב ואין אנו צריכין לדברי התוס' דמיירי באופן זה, אבל אם המלוה יכול לשמרו אלא שהוא קרוב ללוה יותר בזה יש כאן חסרון רק שלא נכנס לרשותו של המלוה, וזה לא פירש המלוה שיכנס לרשותו ואמר בסתם זרוק לי חובי והפטר, ומש"ה שפיר סובר דבזה נפטר הלוה כשיזרקו באופן שיוכל המלוה לשמרו אפי' אם הוא קרוב ללוה יותר מלמלוה.

והנה המ"מ הביא דברי הרמב"ן בתשובה וז"ל דבר ברור הוא שהזורק חוב לחבירו אפי' בתוך חצי אמה שלו דלא הוי פרעון, מיהו היכי דאמר לו מעיקרא הילך מעותיך והלה מסרב בו ואמר איני רוצה לקבל זורקו בחיקו או בפניו והולך לו דקיי"ל נתינה בע"כ הוי נתינה עכ"ל, ובפ"ז מהל' מכירה הל' ג' בדין נותן דמי המטלטלין וחזר המוכר ואמר ללוקח בוא וטול מעותיך ונאבדו המעות דחייב המוכר באחריותן עד שיקבל המוכר מי שפרע ויאמר לו אח"כ בוא וטול מעותיך, כתב המ"מ וז"ל יש מפרשים דוקא כי איתנהו בעין הנך זוזי ממש דיהיב לוקח, אבל אם הוציאם וייחד אחרים תחתיהם וקבל מי שפרע חזרו כהלואה וחייב עד שיבואו לרשות הלוקח, ויש מי שכתב דאפי' הוציאן כיון שקבל מי שפרע ונותנם לו אע"פ שלא קבלם לוקח פטור וזה דעת הרמב"ן, ודברי המ"מ מבוארים בטור ובדברי המחבר בשו"ע סי' קצ"ח, וכתב ע"ז הגר"א בס"ק כ"ג דבהוציאם דהוי כהלואה ודאי לא נפטר כשאמר לו טול את שלך, דבמה זכה הלוקח בהמעות, אבל אם נתנם לו אע"פ שלא רצה הלוקח לקבלם ודאי נפטר דגם בהלואה קיי"ל בגיטין דף ע"ה נתינה בע"כ שמה נתינה, ואף לל"ק שם מודה בהלואה, וכתב דאף דמשמע מדברי המ"מ והטור דפליגי מ"מ נראה דאין כאן מחלוקת ע"ש שהאריך ולא הזכיר הגר"א שגם הנמוק"י הביא מקודם דברי הר"נ והרשב"א, וכתב ע"ז אלא שראיתי שהרמב"ן חולק בדבר וכתב דאע"ג דאפקינהו פטור, כיון שקבל עליו מי שפרע, וכתב שם בשם הר"נ דנתינה בע"כ לענין הלואה שמה נתינה, ומביא ראיה מתוספתא דתניא מי שבא בדרך והיו בידו מעות וראה אנס בא כנגדו ואמר לו טול את אלו שאני חייב לך אם קבל עליו פטור ואם לאו חייב טעמא דראה אנס הא לאו הכי אע"פ שלא קבל פטור, וגם הגר"א הביא ראיה זו והנמוק"י הוסיף וכתב וה"נ אמרינן בפ' מי שאחזו אמר רבא מתקנתו של הלל נשמע נתינה בע"כ שמה נתינה, וראיתי להר"נ בחדושיו שכתב ואע"ג דאתקיף עליה ר"פ וכו' לא שבקינן מאי דפשיטא לרבא משום אתקפתיה דר"פ וכו', ועוד אפי' את"ל דאידחי ליה דרבא משום אתקפתיה דר"פ התם הוא במתנה שלא נחלקו אלא בע"מ שתתני לי מאתים זוז, אבל פריעה אפי' בע"כ מהני דמאי אית ליה למעבד מדתני בתוספתא וכו' והיא התוספתא שהביא הנמוק"י.

והנה עתה נדפס מחדש חדושי הרשב"א לב"מ וראיתי שכתב שם בסוגיא וז"ל אבל אם הוציאם כבר אע"פ שייחד מעות אחרים תחתיהם וקבל עליו מי שפרע ונאנסו נאנסו למוכר דמכיון שהוציאם הוו להו הלואה גמורה ואין אדם פוטר עצמו מחובו באומר תא שקול זוזך עד שיתנם או עד שיזרקם לתוך ידו או לתוך חיקו בין מדעתו בין בעל כרחו, וכדמשמע בגיטין פ' הזורק גבי וכן לענין החוב דמשמע התם דאינו פטור אלא באומר לו מלוה ללוה זרוק לי חובי והפטר, א"נ באומר לו זרוק לי בתורת גיטין, אלא שראיתי להרמב"ן שכתב דאי קביל עליה מי שפרע אע"ג דאפקינהו להנהו זוזי והשתא אמר ליה שקול זוזך ויהבינהו להו פטור עכ"ל הרשב"א ומה שכתב בדברי הרמב"ן ויהבינהו להו ע"כ אין כונתו שנתן לידו בעל כרחו, דהא זה כתב בעצמו כן וע"כ כונתו שזרקו בפניו דגם בכה"ג פטור בהלואה, ולכן גם המוכר נפטר, עכ"פ מבואר להדיא דהרשב"א בעצמו סובר דלא נפטר בין המוכר בין הלוה עד שיזרקם לתוך ידו או לתוך חיקו והרמב"ן סובר דפטור בזרקו בפניו, אלא שהרמב"ן בתשובה שהביא כאן המ"מ ביאר הדברים דזהו דוקא אם נתנם לו ואינו רוצה לקבלם ובלא זה לא נפטר, ועכ"פ מיושבים ד' המ"מ בפ"ז מהל' מכירה ודברי הטור ושו"ע בסי' קצ"ח שכתבו שהוא מחלוקת.

ועתה חל עלינו חובת ביאור טעמי שיטות הרמב"ן והרשב"א והנה הרשב"א הוכיח שיטתו ממה דתנן וכן לענין החוב דאוקמינן דוקא או באומר זרוק לי חובי והפטר או באומר זרוק לי בתורת גיטין, ומוכח דבאופן אחר לא מהני מה שיזרוק לו חובו אפי' קרוב למלוה, אכן גם הרמב"ן הא כתב כן דבסתמא אם יזרוק הלוה אפי' חצי אמה סמוך למלוה ויאמר לו טול חובך לא נפטר, ורק דסובר הרמב"ן דכל זה בלא נתן לו מתחלה החוב שיקבלו בידו, אבל אם נתן לו ולא רצה לקבל אז יכול הלוה לזרקו סמוך למלוה כיון דקיי"ל דבהלואה ודאי נתינה בע"כ שמה נתינה, ובדעת הרשב"א יש לומר דמה דקיי"ל נתינה בע"כ שמה נתינה הוא דוקא אם נתנו לידו או בחיקו, אלא דזה קשה מהא דאמר רבא מתקנתו של הלל נשמע דנתינה בע"כ לא שמה נתינה, ואי נימא דאפי' בהלואה דנתינה בע"כ שמה נתינה מ"מ דוקא כשיתנם לידו או לתוך חיקו, ובודאי אין זה דבר קל שאם הלוקח - גבי בתי ערי חומה - לא ירצה ליקח המעות שיוכל המוכר ליתנם לתוך ידו או לתוך חיקו, וא"כ מוכח מזה כדברי הרמב"ן דאם אינו רוצה לקבל יכול לזרקו סמוך לו ויפטר, אכן יש לומר דמזה אין ראיה אלא דלא בעינן דוקא שיתנהו בידו דאף דבסתמא צריך הלוה ליתן להמלוה בידו וכמו שכתב הרשב"א, וכן הוא בדברי הרמב"ם כאן שכתב החוב הוא באחריות עד שיפרענו ליד המלוה, מ"מ כשאינו רוצה המלוה לקבל יכול ליתן החוב לפניו ברשותו של המלוה, וכמש"כ המ"מ בפ"ז מהל' מכירה שהבאנו בדברי הי"מ שכתב עד שיבואו לרשות הלוקח, דמצד עיקר הדין הא רשותו הוא כידו, אלא דצ"ל דזהו דין מסויים בדין חוב דכיון שקבל מידו צריך להחזירו לידו וזה דוקא אם רוצה לקבל וא"כ אין לנו ראיה מהא דרבא אלא דאם אינו רוצה לקבל יכול ליתן לו ברשותו, דזה ודאי אינו יכול הלוקח בהא דבתי ערי חומה להזהר שלא יכנס המוכר לרשותו, אבל אין לנו ראיה שגם אם יניח לפניו ברה"ר או אפי' בסמטא יהי' נפטר בכך, דאפי' בד"א הא לא תיקנו חכמים אלא כשרוצה לזכות בהן, ולפי"ז מבואר הסוגיא דוכן לענין החוב דצריך הגמ' לאוקמי דוקא באומר לו זרוק לי חובי והפטר או זרוק לי בתורת גיטין דמדמחלק מתני' בין קרוב למלוה או קרוב ללוה, ע"כ דלא מיירי בזרקו לחצרו של המלוה ובזה שפיר דלא מהני.

ואולי יש לחלק בין חוב ובין דין חזרת מוכר בקנין מעות וגאולת בית בבתי ערי חומה דגבי חוב לא נפטר אלא כשיתנם לידו של המלוה, וכמו שכתב הרשב"א וכן כתב כאן הרמב"ם וכמו שכתבנו דכיון שנטל מידו כשלוה צריך הוא לפרעו לידו, אבל דין חזרה גבי מוכר מטלטלין שמכר במעות אף שהוציאם שכתב הרי"ף דהוי כהלואה מ"מ לענין זה לא הוי כהלואה דהא מתחלה כשנטל המעות לא נטל ע"מ לפרעו אלא בדמי המקח רק דהדין הוא שיכול לחזור בו מהמקח ולהחזיר לו אפי' מעות אחרים, לכן כשמחזיר לו מעות ונותנם לרשותו מהני דלא היה כאן התחייבות מצד המוכר לפרעו לידו, ולכן מיושב מה שכתב המ"מ גבי חזרת המוכר דסגי אם יחזיר לרשות הלוקח דיוכל לסבור כהרשב"א שכתב גבי חוב דלא נפטר אלא כשנותן לידו או בתוך חיקו, ומיושב מה דאמר רבא מתקנתו של הלל נשמע דנתינה בע"כ שמה נתינה משום דדין גאולת בית בבע"ח אינו ג"כ כדין הלואה שנתחייב לפרעו אלא דהתורה נתנה לו דין גאולה, ולכן כשנותנו בפניו ברשותו מהני ודוקא גבי חוב נתחייב לפרעו כמו שנטל ממנו, ולכן כתב שפיר הרמב"ם כאן דהחוב הוא באחריות הלוה.

אכן זה שכתבנו נוכל לומר כן רק בדעת הי"מ שהביא המ"מ אם נאמר דסוברים כדעת הרשב"א לענין הלואה, אבל גם הנמוק"י והר"נ בחדושיו כתבו דאם הוציא המעות קיימי ברשותו לאונסין עד שיבואו לרשותו של לוקח, וכתבו על זה וכן דעת הרשב"א, והרשב"א בחדושיו הא כתב להדיא דמכיון שהוציאם הו"ל הלואה גמורה, ואין אדם פוטר עצמו מחובו באומר תא שקול זוזך עד שיתנם או עד שיזרקם לתוך ידו או לתוך חיקו, א"כ דימה הרשב"א להדיא דין חזרת המוכר לדין הלואה, וכתב על זה דאין אדם פוטר עצמו מחובו עד שיתנם לתוך ידו או לתוך חיקו, וא"כ אם לא נעשה מחלוקת בין מה שהביאו הנמוק"י והר"נ בשם הרשב"א ובין מה שכתב הרשב"א בעצמו בחדושיו, ע"כ כמו שכתבנו מקודם דמה שכתב לתוך ידו או חיקו כונתו רק לאפוקי אם זרקו בפניו, אבל מודה דברשותו הוי כמו בידו, אבל דחוק הוא וצ"ע.

ואפשר נאמר דמה שכתב הרשב"א גבי חזרת מוכר דאם הוציאם הו"ל הלואה גמורה, ועל זה כתב דלוה אינו נפטר מחובו עד שיתנם לידו של מלוה כתב רק לאפוקי שאינו יכול לומר המוכר להלוקח שקול זוזך ואפי' אם יניחם בפניו, אבל לא נחית לזה אם יניחם ברשותו ובזה מודה שיש לחלק בין מוכר לחוב, ומוכרחין אנו לומר כן משום דגם הנמוק"י כתב מקודם דגבי חוב לא נפטר עד שיתן לידו ואח"כ כתב גבי חזרת מוכר עד שיבואו לרשות הלוקח.

ובעיקר מה שכתבתי לחלק בין דין הלואה לדין מוכר בית בבתי ערי חומה שרציתי לומר שהתורה נתנה להמוכר זכות גאולה ולא התחייב המוכר לפרוע להלוקח בתורת פרעון ולכן מהני כשיניח המוכר המעות ברשות הלוקח, יש למשדי נרגא בזה דהא איתא בערכין דף ל"א דמה שדר הלוקח בהבית כל השנה הוא רבית רק דפליגי הברייתות בדין צד אחד ברבית אם הוא רבית גמורה, ומוכח דאם הלוקח גואל הבית נעשו המעות הלואה ממש מדאפשר שיהיה רבית מן התורה, אכן יש לומר דאף דמדין התורה שנתנה זכות להמוכר לגאול הבית אם יגאל יעשו המעות למפרע הלואה מ"מ לא קבל עליו המוכר מתחלה לפרעו בדין פרעון, ומכיון שנתנה התורה זכות להמוכר לגאול שפיר אפשר שיוכל לגאול בזה שיתן המעות ברשותו של הלוקח, ואף דאם כן היכי מייתי רבא ראיה מכאן דנתינה בע"כ שמה נתינה לדין גט, לא דמי דאם מעיקר הדין נתינה בע"כ לא שמה נתינה ודאי א"א לומר שיהיה מהני מה שיתן המוכר להלוקח המעות לדין גאולה, אבל בדין נתינה לרשותו שפיר יש לחלק מדין פרעון חוב לדין גאולת בית בבתי ערי חומה, דהא כתבנו דמעיקר הדין וודאי גם בחוב היה צריך להיות נפטר במה שיתנהו ברשות המלוה, ומה שכתב הרשב"א דדוקא לתוך ידו זהו משום דעל דעת כן הלוה לו ועל דעת כן לוה שיחזיר לידו, וא"כ גבי גאולת בית דעיקר זכות הגאולה שנתנה התורה להמוכר הא זהו שלא ברצון הלוקח וא"כ איך נאמר דאדעתא דהכי קבל שיתנהו דוקא לידו ולכן כאן שפיר מהני גם אם יתנהו ברשות, ואפשר נאמר דמה שכתב הרשב"א גבי חזרת מוכר דאם הוציאם הו"ל הלואה גמורה ועל זה כתב דלוה אינו נפטר בחוב עד שיתנם לידו של מלוה כתב רק לאפוקי שאינו יכול לומר המוכר להלוקח שקול זוזך ואפי' אם יתנם בפניו, אבל לא נחית לזה אם יניחם ברשותו דבזה מודה שיש לחלק בין מוכר לחוב ומשום דגם הנמוק"י כתב מקודם דגבי חוב לא נפטר עד שיתן לידו ואח"כ כתב גבי חזרת מוכר דוקא עד שיבואו לרשות הלוקח.

אבל בדעת הרמב"ן דסובר דאם אינו רוצה המלוה לקבל יכול לזרקו סמוך למלוה א"כ קשה למה הוצרכו לאוקמי דוקא באומר לו והפטר או בתורת גיטין, ואף דבמתני' לא תנן כשנתן הלוה החוב למלוה והמלוה לא רצה לקבל מ"מ אינו מיושב דהא גם האוקימתא דאמר לו זרוק לי חובי והפטר או שאמר לו זרוק לי חובי בתורת גיטין לא תנן במתני' וא"כ שפיר הוי מצי לאוקמי כשנתן לו ולא רצה לקבל, ואין לומר דזהו דוחק לאוקמי כשלא רצה לקבל חובו דלמה לא ירצה לקבל, דהא שפיר מצוי שאינו רוצה לשמור מעותיו ורוצה שהלוה יהיה חייב באחריותם.

ונראה לפי"ד הרשב"א שכתב כאן המ"מ דגם בזרוק לי חובי והפטר לא נפטר אלא כשהניחו קרוב למלוה ולא כשהוא קרוב ללוה, ומשום דכשאמר לו זרוק לי חובי בתוך רשותי קאמר וכל שהוא קרוב ללוה לא בא לרשות המלוה וזהו משום דהכי אוקמי רבנן ברשותו דמלוה כשהוא קרוב לו יותר וכמו דכן הוא בדין גיטין, ואפי' לדעת הרמב"ם שכתבנו דאינו סובר כהרשב"א, אבל עכ"פ הגמ' בשינויא קמא דבעי לאוקמי מתני' בהכי ע"כ סובר כן, יש לומר דזהו דוקא באמר לו זרוק לי חובי אבל באופן שכתב הרמב"ן שרצה ליתן לו חובו ואמר הלה איני רוצה לקבל שכתב הרמב"ן דזורקו בחיקו או בפניו והולך לו בזה אינו דוקא אם זורקו שיהי' קרוב למלוה יותר מללוה דאיך יעשה אם הם מעות ואם יזרוק מרחוק יתפזרו ויאבדו וע"כ שהוא צריך להניחם על הקרקע בפניו שאז הם קרובים ללוה כמו למלוה ויתכן שיהא עוד קרובים ללוה יותר כיון שהוא המניחם ואם לא נפטר הלוה ילך המלוה וישארו באחריות הלוה וע"כ דבכה"ג נפטר הלוה לשיטת הרמב"ן אף שעוד לא באו לרשות המלוה דסברתו היא דכיון שרצה ליתן לו ואינו רוצה לקבל להניחו בפניו ולומר לו טול חובך, דאין על הלוה חיוב יותר מכיון שנותן לו ואינו רוצה לקבל, ולכן שפיר לא מצי הגמ' לאוקמי מתני' דוכן לענין החוב בכה"ג דבזה אפי' קרוב ללוה אם אינו יכול ליתן לו באופן אחר נפטר.

והנה דעת הרשב"א ג"כ צריכה באור דסובר דמה דקיי"ל בהלואה נתינה בע"כ שמה נתינה אינו אלא שיתנה לידו או לחיקו של המלוה ואפי' אם נימא דנפטר גם בנתנן לרשותו והעיקר שבא למעט הוא כשמניחו או זורקו בפניו ברה"ר או בסימטא, דאיך יפרש התוספתא שהביא הר"נ והנמוק"י שהבאנו למעלה דתניא אם קבל עליו פטור ואם לאו חייב דמוכח דבאין אנס גם אם לא קבל עליו פטור דבאיזה אופן מיירי, דאיברא דזה ודאי דגם לדעת הרמב"ן לא נוכל לפרש הברייתא כפשטה בבאין אנס נפטר הלוה כשאמר טול את אלו שאני חייב לך, דהא בזה גם הרמב"ן סובר דלא נפטר, וע"כ לדעת הרמב"ם נפרש שאמר טול את אלו והניחם לפניו, אלא דגם לדעת הרמב"ם צריכים אנו להוסיף שמקודם נתן לו ולא רצה לקבל ואח"כ הניחם לפניו, אבל לדעת הרשב"א דאינו נפטר מן החוב אלא כשנתנה בידו או ברשותו צריכים אנו לפרש דהכונה בתוספתא שנתן לו המעות ואמר לו עם הנתינה טול את אלו שאני חייב לך, ובמקום כשקבל המלוה לא קבל על דעת קבלת חוב אלא לשם פקדון ובודאי הוא דוחק גדול לפרש כן אלא דכיון שעכ"פ אנו צריכי' לדחוק בין להרשב"א בין להרמב"ן בפי' התוספתא דהא גם שהניחם לפניו לא קתני, לכן נראה דאפשר לפרש התוס' כפשטה שאמר לו טול את אלו שאני חייב לך וקבל המלוה ממנו דכיון דאנס כנגדו וע"פ דין אינו צריך לקבל החוב כשיש אנס כדתנן לא יחזיר לו במדבר לכן אפי' כשקבל ממנו כשאמר לו את אלו שאני חייב לך כל זמן שלא אמר לו בפי' שמקבל בחובו על אחריותו אין מזה שקבל ממנו שום ראי' שפוטרו דאפשר קבל ממנו לשמור המעות שיהיה בטוח בחובו באחריות הלוה ולכן דוקא אם קבל ממנו והסכים שיהא על החוב פטור ואם לאו אף שקבל המעות חייב הלוה, אלא שאם נאמר כן אין מהתוספתא שום ראיה לדין נתינה בע"כ בהלואה דשמה נתינה.

ב

היה ראובן חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הילך לשמעון מנה זה שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר והוא חייב באחריותו עד שיגיע המנה לשמעון, החזיר לוי את המנה לראובן שניהן חייבין באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כל חובו.

השגת הראב"ד. היה ראובן חייב לשמעון מנה וכו' עד שיגיע ליד שמעון כל חובו. א"א אחריות לוי השליח איני יודע מה הוא אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר עכ"ל.

המ"מ הביא מקודם דברי הרשב"א דלוי חייב לשלם ואם רצה בע"ח גובה ממנו, וכתב המ"מ ובהשגות וכו' וכבר נתבאר הדבר, וכן מצאתי כתוב תשובה להרי"ף שאם העני הלוה השליח חייב. וכתב על זה וכן עיקר ששניהם חייבין באחריותו כדברי רבינו, ודברי המ"מ אינם מדוקדקים דמתחלה כתב ורצה בע"ח גובה ממנו, ומוכח דרצה מזה גובה רצה מזה גובה ואפי' ראובן עשיר יכול שמעון לגבות מלוי וכן מסתבר שהרי זכה בשבילו המנה, אח"כ כתב מדברי הרי"ף שאם העני הלוה השליח חייב, ומוכח דלכתחלה צריך שמעון לגבות מראובן, וראיתי שכבר עמד ע"ז הלח"מ דמדברי המ"מ מוכח דדוקא העני, ומדברי הטור מוכח דדעת הרמב"ם דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, וכן כתב זה הלח"מ בפ"א מהל' שכירות שחולקין בזה המ"מ והטור, ופלא על הלח"מ שלא הרגיש שדברי המ"מ בעצמם סותרים זא"ז, והיה נראה לומר דבתשובת הרי"ף שהביא המ"מ הי' העובדא שהעני הלוה והמ"מ סובר דאם בהעני חייב השליח ה"נ כשהוא עשיר אם רצה גובה מן השליח, והביא רק להוכיח דלא כדעת הראב"ד דדוקא בכופר, אלא דמ"מ הוא דחוק.

והנה בתשובת הרי"ף הישנות לא מצאתי תשובה זו ובת' החדשות מצאתי בסי' קכ"ג שכתב וז"ל, ראובן שקבל משמעון חוב שהיה חייב ללוי ואח"כ החזירו לשמעון הרי ראובן זה חייב לשלמו ללוי שכבר זכה לו בו ונעשה ברשותו וכן אמרו הולך מנה לפלוני וכו' אם בא לחזור אינו חוזר לפי שזכה בו לבעלים ואם החזירום חייב לשלם. עכ"ל ומבואר להדיא דלאו דוקא אם העני הלוה, ולכן צ"ל כמש"כ דהמ"מ אינו סובר דיש חילוק בין העני ולא העני דכיון דבהעני חייב ע"כ משום שכבר זכה בו המלוה א"כ גם בלא העני חייב לשלם.

עתה צריכים אנו לבאר דברי הראב"ד במה שכתב אחריות זו איני יודע מה הוא דלמה לא יפרש כפשוטו דאם אין להלוה לשלם ישלם השליח, או שאם רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולמה צריך לאוקמי דוקא כשכפר הלוה.

ונראה דהראב"ד השיג דוקא משום זה דסובר דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, דכיון דזכה השליח המעות להמלוה והוציא המעות והחזיר להלוה יש להמלוה לתבוע להשליח ואינו מחוייב כלל לתבוע קודם להלוה, ולכן אינו נופל ע"ז שם אחריות דזה שייך אם הי' צריך המלוה לתבוע קודם להלוה, ואם אין להלוה חייב השליח ונופל ע"ז לשון אחריות שהוא חייב באחריות אם הלוה לא ישלם, אבל כיון דאם רצה אין להמלוה עסק מקודם עם הלוה לא שייך בזה לשון אחריות, ואף דגבי הלוה אמר בגמ' שהוא חייב באחריות אף דגם בזה כיון שהלוה חייב למלוה אין למלוה עסק עם השליח, מ"מ אינו דומה דגבי הלוה כיון דאמרינן דאם בא לחזור אינו חוזר, וזהו משום דזכה השליח המעות להמלוה לכן צריך למיתני דחייב באחריותו ולא נימא דכיון שזיכהו להמלוה בהמעות כבר נפטר, ועוד דשם נופל לשון אחריות משום דהא שלח להוליך המעות להמלוה, ובדרך הרגיל צריך השליח להוליך המעות קודם שיבוא להלוה ויתבענו, ולכן אמר ע"ז חייב באחריות דאם לא יוליך השליח המעות חייב לשלם בעצמו, אבל בנוגע להשליח הוא להיפוך דמכיון דאמרינן שאם בא לחזור אינו חוזר, וע"כ משום דזכה השליח המעות להמלוה וממילא ודאי אם החזיר השליח המעות להלוה צריך לשלם, ואין נ"מ אם אפשר לגבות מהלוה או אי אפשר.

לכן מפרש הראב"ד בדברי הרמב"ם במה שכתב חייב באחריות דאין הכונה אם החזיר השליח המעות להלוה באופן שיהיו שלו והוא ישלם להמלוה החוב בשביל חיובו. אלא דהכונה הוא שהחזיר המעות להלוה באופן שידע שהמעות הם כבר של המלוה שזכה מהם בשבילו, אלא דכיון שחזר ואינו רוצה להוליך המעות להמלוה מחזיר אותם להלוה שהוא יוליך המעות להמלוה שהם שלו, ולפי"ז אין החיוב על השליח אלא מדין שומר שמסר לשומר, ובזה השיג הראב"ד דסובר דלוה כיון שהמלוה האמינו להלוות לו המעות ה"נ מאמינו להפקיד בידו והוי כמו מסר השומר למי שרגיל להפקיד דפטור השומר הראשון לדעת הרמב"ם אפי' אם פשע השני ונאבד ואין לו לשלם כמו דסובר כן גבי מסר לאשתו ולבניו, ועיין בש"ך סי' ע"ב שהוכיח דאפי' לשיטות הסוברים דגבי אשתו ובניו חייב אם פשעו מ"מ גבי מי שרגיל להפקיד פטור, ואף דשם בעינן דוקא רגיל להפקיד מ"מ השיג שפיר דהא סתם הרמב"ם ולא חילק בין רגיל להלוותו או לא כמו שחילק בפ"א מהל' שכירות בדין שומר שמסר לשומר.

לכן כתב הראב"ד דנ"מ רק אם כפר הלוה וטעמא הוא משום דזה ודאי שלא מצינו אלא דיש רשות לשומר להפקיד למי שרגיל המפקיד להפקיד, אבל אין רשות להלוות מעות שנתן לו בפקדון אף שרגיל המפקיד להלוות לזה והוא פשוט, ולכן אף דסובר הראב"ד דאם נאבדו ביד הלוה אפי' בפשיעה השליח פטור משום שהי' לו רשות למסור לו זהו אם פשע דלא הי' לו לחוש בזה ומסרה לבן דעת. אבל אם כופר הלוה כיון שיתכן שהלוה יחזור וישתמש בהמעות בתורת הלואה ע"מ להחזיר, וכבר כתבנו דע"ז אין להשליח רשות, וזהו מה שכתב הראב"ד שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר והיינו דלעניין זה הוי פושע, אף דלענין אבדה מיד הלוה לא הוי פושע ומדוייק לשונו שכתב נמצא לוי פושע בדבר דנחית על זה מדין פשיעה בפקדון דאם הי' מחזיר להמלוה ע"מ שיהיו שלו אין זה גדר פשיעה אלא מזיק.

ובדעת הרמב"ם נוכל לומר שני אופנים או שלא הקפיד לכתוב חייבים באחריותו כיון דהוא חד דינא השליח עם הלוה או דנימא דבאמת אינו סובר כמש"כ בדעת הראב"ד דהלוה לגבי המלוה הוי כמו שרגיל להפקיד אצלו, דכיון דהראב"ד בעצמו מודה דלגבי זה שהלוה יכפור הוי פשיעה דאף שמסרו לו בתורת פקדון איכא חשש שיחזור וישתמש בהמעות, א"כ אפי' אם נאבד לא הוי כמו שמסר למי שרגיל להפקיד, ולכאורה היה אפשר לבוא מטעם אחר דכיון דלגבי זה שהלוה יכפור הוי פשיעה, א"כ אם נאבד הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס, אבל באמת אין זו טענה דהא אנו דנין עכשיו לפי"ז דנימא דברגיל להפקיד אצלו אף אם פשע פטור השומר הראשון, וטעמא משום דהוי סילוק שמירה כיון שהיה לו רשות להפקיד אצלו, וא"כ לא מטעם אונס פטרינן אלא משום דלא הוי שומר כלל, אחר שנתן לשני לכן כתבנו מטעם אחר משום דמטעם זה הא לא מיקרי ראוי להפקיד אצלו.

ובדעת הראב"ד יש לומר דכיון דבאמת הא ראוי גם להלוותו כיון שהלוה לו המלוה אם הוא רגיל להלוותו, אלא דכתבנו דמ"מ אם יחזיר לו השליח ע"מ שיהיו המעות שלו וישלם משלו בודאי חייב השליח דלו אין רשות להוציא המעות ולהלוות אפי' אם המלוה היה רגיל להלוותו, וא"כ כאן שאנו דנין אם מסרו לו השליח בפקדון, רק שאנו אומרים שכיון שמצוי שיורה הלוה היתר לעצמו לחזור ולהשתמש בהמעות, וכיון דזה ודאי אינו מצוי שאח"כ יכפור בהמלוה דהא האמינו רק שאנו חושדין שמא ישתמש וכיון שבאמת המלוה הי' מלוה לו א"כ לא נימא דבשביל זה הוי אינו ראוי להפקיד אצלו כיון דבאמת הי' מרוצה המלוה גם להלוותו, ומ"מ אם באמת השתמש וכפר עכשיו הוי פשיעה במה שהפקיד בידו כיון דזה מצוי שיורה היתר להשתמש, וא"כ עצם המעות אינם משומרים בתורת פקדון, אבל אם נאבד הא כבר כתבנו דאין לבוא כאן מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס.

ובדעת הרמב"ם יש לומר דכיון דאין המעות משומרים משום שמא ישתמש אפי' אם המלוה לא היה מקפיד להפקידו אצלו משום זה, מ"מ אין להלוה רשות להפקיד בידו דדוקא אם הוא ודאי שומר נאמן יש בזה דין דרגיל להפקיד.

נמצא דהרמב"ם והראב"ד יהיו מחולקים בפי' רגיל להפקיד אצלו, דלהרמב"ם דין רגיל להפקיד אצלו עושה רק דלא אמרינן בזה אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר, וממילא איכא פטורא דמסרה לבן דעת וזהו גופה שמירה, ואף דגם מ"ד שומר שמסר לשומר פטור, סבר דאם פשע השני חייב הראשון אף דאמר טעמא דפטור שהרי מסרה לבן דעת וגבי מסר למי שרגיל להפקיד פטור אפי' אם פשע השני. זהו משום דאיכא טעמא דאין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר ולא יוכל להסתלק משמירתו, וגבי מסר למי שרגיל להפקיד, דליכא טעמא דאין רצוני נסתלק משמירתו לכן פטור אפי' אם פשע השני, ונמצא דכל זה אם הוא ראוי לשמירה, אבל אם אינו ראוי לשמירה עכשיו אפי' אם המפקיד הי' גם עכשיו מפקיד אצלו לא מהני וחייב, ולהראב"ד נימא דטעמא דפטורא דמסר למי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו אינו משום טעמא דמסרן לבן דעת, דהא מסרן לבן דעת אינו פוטר אם פשע השני, אלא דמסר למי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו הוא פטור מיוחד דכיון שהבעלים היו מרוצים בזה יכול למסור לו ולהסתלק משמירתו, לכן כאן כיון שהבעלים היו מרוצים שיפקיד ביד הלוה אם רגיל להלוותו שפיר מיקרי רגיל להפקיד ופטור.

והנה בפ"ד מהל' נזקי ממון הל' י"א בארתי מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בדין מסר השומר לשומר אחר לענין חיוב נזקין, ומבואר שם דלדעת הרמב"ם מה דשומר הראשון חייב אם פשע השני לענין שמירת גופו זהו משום דלא הי' רשאי למסור, ונמצא דמה דפטור במי שרגיל להפקיד הוא משום שרשאי למסור, אבל הפטור הוא משום שמסרן לבן דעת, אבל הראב"ד סובר כפי מה שבארתי שם דטעמא דחייב השומר הראשון אם פשע השני אינו משום שלא הי' רשאי למסור ומשום אין רצוני אלא אפי' אם היה רשאי למסור, מ"מ ודאי חייב הראשון אם פשע השני וטעמא דפטור במסר לאשתו ולבניו אפי' אם פשעו הוא משום דהוי כמו שאמר לו למסור להם, ולפי"ז לדברי הש"ך דגם במסר למי שרגיל להפקיד פטור אפי' אם פשע השני הוא ע"כ כמו שכתבתי דכיון שהבעלים היו מרוצים בזה יכול למסור להם ולהסתלק משמירתו.

ולפי"ז לענין מסר השליח להלוה לשם פקדון שיוליך להמלוה שכתבנו דבתורת פקדון אין זה שימור טוב שיתכן שיורה הלוה היתר להשתמש בהמעות כיון שהמלוה הלוה לו ובפרט אם הוא עוד קודם זמן הפרעון, רק שכתבנו דאם המלוה רגיל להלוותו ובפרט אם הוא עוד קודם זמן הפרעון היה המלוה מרוצה שימסור לו השליח כיון שמאמינו, ורק שכתבנו דלהלוות לו ודאי אינו רשאי השליח אלא דכאן לא הלוה לו אלא מסר לשם פקדון, וא"כ לשיטת הרמב"ם דעיקר הפטור במי שרגיל להפקיד הוא משום דמסר לבן דעת וגם רשאי למסור להם דליכא טעמא דאין רצוני וא"כ במסר השליח ללוה דמצד פקדון כתבנו דאינו שימור טוב, ורק דאם אפי' ישתמש הלוה בהמעות היה המלוה מרוצה בזה, לשיטת הרמב"ם לא יוכל השליח להיות נפטר בזה שהמלוה הי' מרוצה כיון דעיקר פטורא צריך להיות משום דמסרן לבן דעת והוי שימור טוב, וכאן בתורת פקדון אין זה שימור.

אבל לדעת הראב"ד דמסרן לבן דעת אין זה פטור לגבי פשע השני אפי' היכא דליכא טעמא דאין רצוני וע"כ במי שרגיל להפקיד הוי פטורא אחרינא דכיון שהבעלים היו מרוצים בזה יכול למסור להם ולהסתלק משמירתו, וא"כ גם כאן כיון שהמלוה הי' מרוצה שיחזיר השליח להלוה לשם פקדון שיחזיר לו שפיר נפטר השליח אפי' אם פשע הלוה ונאבד, וכל זה הוא אם נאבד מיד הלוה אפי' בפשיעה, אבל אם נטל המעות לעצמו וכפר הלוה בהמלוה בזה לא מהני מה שהיה המלוה מרוצה שימסור השליח להלוה דזה אינו אלא משום שהי' רוצה להלוות לו, וכבר כתבנו דלהלוות לו לא מהני ע"ז הא דרגיל להלוות, וממילא כיון דבאמת נטל המעות לעצמו וזה הוי פשיעה לענין זה גופא א"כ הוי כמו שהלוה לו בעצמו וזהו שכתב הראב"ד דאם כפר הוי פשיעה דבזה לא מהני פטורא דרגיל להפקיד אבל אם לא כפר כבר כתבנו דלא שייך כאן הא דתחלתו בפשיעה וסופו באונס.

ומבואר דהרמב"ם והראב"ד הולכים לשיטתם בטעמא דפטורא דרגיל להפקיד אם הוא משום דמסרן לבן דעת ורק דליכא אין רצוני, או דמסרן לבן דעת לא מהני לענין פשע השני והוא פטור מיוחד וכמו שנתבאר.

-השמטות ומלואים-

במש"כ לעיל על מש"כ הרמב"ם החזיר לוי את המנה לראובן שניהם חייבים באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כל חובו. וכתב ע"ז הראב"ד אחריות לוי השליח אינו יודע מה הוא אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר שאין דברי הראב"ד מובנים דלמה דוקא אם כפר ולא אם העני ראובן כמש"כ הרי"ף בתשובה שהביא המ"מ כתב בזה דהא יש להקשות על הרמב"ם ע"פ ד' הרי"ף בפ"א דגיטין גבי תן שטר שחרור זה לעבדי דאף דקיי"ל כחכמים דאין האדון יכול לחזור מ"מ העבד לא יצא לחירות עד שיבוא השטר לידו וכן סובר הרמב"ם וכתבו הקצוה"ח והנתיבות בסי' קכ"ה בטעמא משום דהוי כמו תנאי. ועפי"ז קשה דלמה חייב לוי לשלם הא אמר לו תן והוי כמו תנאי. וכיון שהחזיר לראובן לא נתקיים התנאי. וזה הקשה הקצוה"ח שם וכתב הנתיבות דכל תנאי שהוא לטובת המקבל יכול המקבל למחול התנאי ולומר הריני כאלו התקבלתי. והקשה ע"ז מדברי הרמב"ן הביאו הר"נ בפ"א דקדושין גבי זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתכתבו לו את השטר דחוזר בין בשטר בין בשדה. שכתב הרמב"ן מהא שמעינן שאע"פ שהתנאי לתועלת המקבל תנאי הוי. ואין הלה יכול לומר הרינו כאלו התקבלתי. וגם במשובב דחה דבריו אבל לא הביא ד' הרמב"ן. עוד הביא מדברי התורת גיטין על אה"ע סי' ק"מ דהרי"ף והרמב"ם שאמרו כן זהו רק בשטר ולא בממון דבממון כיון דלא סגי בלא נתינה אמרינן דתנו דקאמר לאו לתנאי. אבל בשחרור אם היה כונתו שיזכה מיד א"כ לא צריך שיגיע השטר שחרור ליד העבד. וע"כ דמה דאמר תן לתנאי קאמר. והקשה ע"ז דהא בהרי"ף מפורש שאף בממון הדין כן דהא כתב שם ואשכחן זכיה כה"ג גבי הולך מנה לפלוני שאם בא לחזור אינו חוזר וחייב באחריותו.

ולכן כתב דאין טעמן של הרי"ף והרמב"ם משום דהוי כמו תנאי אלא דהזכיה הוא רק לענין דין שלא יוכל לחזור בו ולא שזכה את השטר. וזהו לשון תנו היינו שאינו תלוי בדעתי ותלוי רק בדעתך. ומצינו כה"ג בהקנאה בדשלב"ל לר"מ דאם אמר מעכשיו שיטת הרמב"ן מובא ברשב"א בקדושין דף ס"ג שאם נקרע השטר לא קנה. ומ"מ אינו יכול לחזור בו. וכן כאן מהני תנו שלא יוכל לחזור. אבל לא זכה בהשטר ולא נעשה למשוחרר. ומבואר מה שהשיג הראב"ד דסובר דדוקא בכופר הלוה דאף שלא זכה עוד המלוה. אבל כיון שאינו יכול לחזור נעשה בטוח בחובו וכשהחזיר לו גרם לו הפסד. אבל בהעני הלוה אין זה ברי היזיקא דשמא יתעשר ואינו חייב משום גרמי. אלא שהקשה דא"כ יש חילוק בין תנו לזכו. ומדברי הרמב"ם בפ"ד מהל' זכיה משמע דשניהם שוים.

והנה לפי"מ שביאר טעמן של הרי"ף והרמב"ם גבי תן שטר שחרור זה לעבדי דלא נפיק לחירות עד דמטא גיטא לידיה. דלא משום דהוי תנאי אלא דבאמת לא זכה העבד השטר כלל רק שנתן להשליח זכות ליתן השטר שלא יהי' תלוי בדעת האדון. לא ידעתי איך יתיישב בזה דעת הראב"ד דאם לגמרי תלוי בדעת השליח. א"כ מנלן לומר דאם כפר הלוה חייב השליח משום גרמי כיון דהמלוה לא זכה כלל בהמעות ותלוי בדעת השליח. ומה שהיה לו רשות למסור המעות להמלוה לא בשביל זה נאמר דהוי גורם להזיק כיון שלא הי' לו זכות כלל. והא קמן שהשליח לא רצה למסור להמלוה. אלא דבעיקר פירושו דתנו אינו פועל אלא דיש רשות להשליח למסור השטר ושלא יהיה האדון יכול לחזור בו. קשה דהיכן מצינו שיהיה רשות להשליח למסור השטר שחרור בלא דעת האדון. דכיון דנימא דלא זכה העבד בהשטר א"כ מה שמוסר השליח להעבד השטר הוא בתורת שליח להולכה והיכן מצינו שיכול השליח לעשות שליחותו אם האדון מוחה. וזה דוקא לר"ל דלא אתי דבור ומבטל דבור. אבל אנן קיי"ל כר"י דאתי דבור ומבטל דבור. ולהדיא אמרינן בקדושין שם דנתינת גט ליד שליח הוי דבור ואתי דבור ומבטל דבור.

ומה שהוכיח מדברי הרמב"ן דלר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע אף דנקרע השטר קודם שבא לעולם לא מהני מ"מ אינו יכול לחזור בו. ושם מיירי בדין שטר שחרור של עבד שכתב לו לכשאקחך הרי גופך קנוי לך מעכשיו. וחזינן דאף דהעבד לא נשתחרר מ"מ מהני השטר לזה שלא יוכל לחזור בו. אלא דשם לא מיירי בדין מסירת השטר שחרור ע"י שליח אלא שהאדון בעצמו מסר לו השטר וכתב לו כן.

אכן עיקר דברי הרמב"ן אינו מובן דלמה נימא דנקרע השטר לא מהני ומ"מ אינו יכול לחזור בו. וכבר הקשה זה הרשב"א שם וז"ל ולא הבנתי טעם הדבר דמה נפשך אם אינו חוזר הרי אנו רואים את הגט כאלו חל. ואם לא חל א"כ אף לענין חזרה כן ויכול לחזור. ונראה בדעת הרמב"ן דסובר דיש חילוק בין מעשה הקנין ובין שיהיה הדבר נקנה. דאף דר"מ סובר אדם מקנה דשלבל"ע זהו שיהיה חל מעשה הקנין. אבל שיהיה קנוי בזה לא מהני כל זמן שלא בא לעולם. ונמצא דכיון דמעשה הקנין חל לכן כשיבוא לעולם נקנה אף שחזר בו קודם. אבל אם נקרע השטר לא מהני דבעינן דבשעה שהקנין חל ונעשה הדבר קנוי שיהיה מעשה הקנין קיים וראוי לחול. והנה מצינו כעין זה בדין מעכשיו ולאחר שלשים דאינו יכול לחזור בו. ומ"מ בעינן דוקא שתהא עומדת באגם אבל ברה"ר לא קנה. ולפי"ז נצטרך לומר דגם בשטר שחרור שייך לומר כן. דהא הרמב"ן כתב כן על לשאקחך הרי גופך קנוי לך מעכשיו. ואולי כיון דאמר בלשון קנין דמי לדין קנין דשייך לומר דמעשה הקנין התחיל מקודם. ומ"מ לא נעשה משוחרר עד שקנה אותו.

ועתה עלינו לדון בדין תן שטר שחרור זה לעבדי דזה כבר כתבתי דאין לומר דלא קנה העבד כלל ומ"מ אינו יכול לחזור בו. דא"א לומר שהשליח יכול ליתן השטר להעבד אף שהעבד לא זכה. ולכן אם נדמה זה לדינו של הרמב"ן נצטרך לומר שבאמת העבד זכה בהשחרור אבל לא זכה אלא במעשה השחרור והיינו בקנין השטר. אבל כיון שאמר תן שטר שחרור זה לעבדי וגלי דעתיה שלא יהיה משוחרר עד שיקבל השטר אמרינן דלענין עיקר מעשה קנין השטר לא אמרינן דהוי תנאי עד שיתן. אבל בדין השחרור איחר זמן השחרור עד שיקבל העבד השטר. ולפי"ז אולי נוכל לומר כמו שכתב בדעת הראב"ד דאף דהיכי דאמר תן או הולך דעת הנותן שלא יזכה המקבל עד שיבוא לידו. מ"מ הא לזה מהני הזכיה שלא יוכל הנותן לחזור משום דלענין מעשה הקנין נעשה מעכשיו שליח וזכה בשבילו. ולכן יסבור דדוקא אם כפר הלוה חייב מדינא דגרמי דהוי ברי הזיקא. אבל לא אמרינן שזכה המלוה ממש בהמעות ולכן היכי שהעני הלוה פטור. אלא דמ"מ אין הדבר ברור אצלי לחלק לענין זה בין כפר ובין העני.

והנה מה שכתב לדחות דברי התורת גיטין מדברי הרי"ף עצמו יש לומר דלא דמי דהתורת גיטין כתב דבממון כיון שעיקר הנתינה הוא שיתן לו. לכן אמר תן ואין ראיה שכונתו לתנאי. אבל הרי"ף מה שהביא מדין הולך מנה שחייב באחריותו אין כונתו משום תנאי של הלוה. אלא שעיקר הזכות שצריך השליח לזכות בשביל המלוה תלוי בספק דאם יאבדו המעות אצל השליח אין זה זכות למלוה. והרי"ף מוכיח רק דין זה דאפשר לדון דין זכיה ושיהיה מוטל הזכיה בספק. ולכן גם בשחרור כיון דסובר הרי"ף דבזה מפרשינן דכונתו שיזכה רק אם יבוא השטר לידו אמרינן כן אף דהזכיה מוטלת בספק.

ומה שדחה דברי הנתיבות שכתב דבתנאי של ממון יכול לומר הריני כאילו התקבלתי ממה שכתב הרמב"ן גבי זכו בשדה זה לפלוני ע"מ שתכתבו לו את השטר דחוזר בין בשטר בין בשדה שכתב הרמב"ן דמהא שמעינן שאע"פ שהתנאי לתועלת המקבל תנאי הוי ואין הלה יכול לומר הריני כאלו התקבלתי שהמוכר ג"כ לפיכך תלה הדבר בתנאי כדי שיוכל לחזור בו בכל שעה קודם שיתקיים התנאי, נראה דיש לחלק בין תנאי מפורש כמו היכי שאמר ע"מ שתכתבו לו את השטר דהא מפורש אמר בלשון תנאי, והרמב"ן הוצרך להוכיח דגם בתנאי ממש לא נימא דכיון שהוא לתועלת המקבל, והמקבל מרוצה גם כשלא יתקיים התנאי מ"מ תנאי הוי, והסביר יותר דאפשר כונתו לתלות הקנין בהתנאי שיוכל לחזור בו אבל זהו בתנאי ממש, אבל כשאמר לו תן מנה לפלוני כיון דבסתמא הוא לתועלת המקבל, וכמו שכתב בתורת גיטין בזה לא נימא דבסתמא הוי הלשון בדרך תנאי והזכיר הנתיבות הלשון הריני כאלו התקבלתי, והיינו דמסברא לא נימא דהוי גדר תנאי ואמר תן כדי שיתן לו, ולולי ד' הרמב"ן היה אפשר לומר דגבי זכו בשדה זה לפלוני ע"מ שתכתבו לו השטר יש טעם שירצה הנותן דוקא בכתיבת השטר דהא קיי"ל דשמא ימות חיישינן א"כ חושש הנותן שמא ימות והיורשים יחזיקו בהשדה בתורת שהיא שלו ויהיה בידם בגזל, אבל בתן או הולך מנה לפלוני לא שייך חשש זה.

ה

חנוני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו עד שיתקבץ הכל ופורע לו, ואמר לו בעל הבית תן לפועלים סלע או לבעל חובי מנה שיש לו אצלי ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי, והפועל או בעל חובו אומר לא לקחתי, הרי הפועל או בעל חוב נשבע ונוטל מבעל הבית חובו, וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן, והפועל נשבע במעמד החנוני וכן החנוני במעמד הפועל או בעל חוב כדי שיכלמו זה מזה, וכן כל כיוצא בזה, ושבועה זו תקנת חכמים היא בנקיטת חפץ מפני שבאין שניהן ליטול, לפיכך אם מת החנוני נוטל בעל חוב בלא שבועה, וכן אם מת פועל או בעל חוב החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום, ואינו משלם אלא תשלום אחד.

המ"מ הביא כאן דהרמב"ן חולק על הרמב"ם בתרתי א' במה שכתב דבין מתו הפועלים בין מת החנוני אין כאן אלא תשלום אחד, והרמב"ן סובר דאם מתו הפועלים נוטלים היורשים בשבועה שלא פקדנו אבא, ודוקא כשמת החנוני אינם נוטלים היורשים, וטעמא משום שהחנוני אינו נוטל אלא מן התקנה משום דמעיקר דינא פטור הבעה"ב דהו"ל אומר איני יודע אם הלויתני, ולכן היורשים אינם יכולים לישבע בשבועה שלא פקדנו כיון דעיקר נטילתו של החנוני מן התקנה בשבועה ולכן לא דמי ליורשין שנשבעין על השטר שבועה שלא פקדנו אבא, שנוטלים מדינא, אבל הפועלים נוטלים מדינא דהבעה"ב הו"ל איני יודע אם פרעתיך לכן כשמתו הפועלים נוטלים היורשים בשבועה שלא פקדנו אבא, ב' חולק על הרמב"ם במה שכתב דבין הפועלים בין החנוני כשאין כאן אלא תשלום אחד נוטלים בלא שבועה, והרמב"ן סובר דדוקא פועלים דנוטלים מדינא והשבועה הוא מן התקנה משום דמשלם שני תשלומים, ולכן כשאין כאן אלא תשלום אחד אין נשבעין, אבל החנוני כיון דכל נטילתו הוא מן התקנה ותיקנו נטילתו בשבועה לכן אפי' אין כאן אלא תשלום אחד נשבע, והנה לכאורה אין נ"מ ממחלוקת השניה כיון דהרמב"ן סובר דכשמתו הפועלים נוטלים היורשים, א"כ לא משכחת תשלום אחד לגבי חנוני, אלא דמשכחת לה שהפועל הי' גר שמת בלא יורשים.

והנה במה שחלק הרמב"ן על שיטת הרמב"ם גבי חנוני אפי' אין בעה"ב משלם אלא תשלום אחד למה יטול החנוני בלא שבועה הא מדינא אינו נוטל דהו"ל בעה"ב אומר איני יודע אם הלויתי, כתב הש"ך בסי' צ"א מדברי הבעה"ת שהביא דברי הר"י בן פלט שהשיב להרז"ה שהקשה דהיכי פטרינן חנוני משבועה היכי דלא מכחשי אהדדי דהא המוציא הוצאות על נכסי אשתו דליכא דמכחיש ליה ונשבע, והשיב הר"י בן פלט דהכא גבי חנוני שקיל מדינא, ולא דמי לאיני יודע אם הלויתני דהכא חזקה שליח עושה שליחותו וביחד עם בריא ושמא חייב לשלם, והוכיח זה מכתובות דף י"ב בטוענת משארסתני נאנסתי דר"ג אומר נאמנת דמצרפינן חזקה דגופא בהדי בריא ושמא, אבל במוציא הוצאות ליכא חזקה ומוכח מדבריו דמוציא הוצאות לא שקיל מדינא ולהכי צריך שבועה אע"ג דליכא דמכחיש ליה, אך דברי הר"י בן פלט צ"ע דהא קיי"ל בעירובין דף ל"א ע"ב ובגיטין דף ס"ד ע"ב דבדאורייתא לא מהני חזקה שליח עושה שליחותו ואין לומר דבצירוף ברי ושמא מהני, דעכ"פ איך מביא ראיה ע"ז מהא דמהני חזקת הגוף עם בריא ושמא דהא חזקת הגוף מהני באיסורין דאורייתא.

אכן הר"ן בריש כל הנשבעין כתב בטעמא דלא תנן במתני' כל הנשבעין ונוטלין פוגמת כתובתה וע"א מעידה שהוא פרוע והגובה מנכסי יתומים ומנכסים משועבדים ונפרע שלא בפניו והמכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה נתן ויטול והמוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול, ותי' הר"ן דמתני' חשיב הני דמדינא לא הוי להו למשקל כלל אלא שחכמים תיקנו שיהיו נוטלין בשבועה, אבל הנהו מדינא אית להו למשקל בלא שבועה וכתב ומוציא הוצאות נמי מדינא שקיל בלא שבועה, ואע"ג דבעלמא אמרינן לאו ברי עדיף הכא כיון שהוציא ברשות והשביח נאמן מדינא אלא שחכמים החמירו עליו לישבע, וכן כתב ר"ח שם בפ' האשה שנפלו מהא שמעינן דכל היכי דאיהו ידע והך לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל וה"מ בעושה ברשות עכ"ד הר"נ, ומה שהוכיח מדברי הר"ח צריך ביאור דהא לא כתב דנוטל מדינא אלא נשבע איהו דידע ושקיל, ונראה דכונתו דכיון דכתב הר"ח מהא שמעינן ולומד מזה בכל כיוצא בזה ואם איתא שהכל מן התקנה מנלן ללמוד מזה אפשר עשו חכמים תקנה כדי שיטפל הבעל בנכסי אשתו, ולכן הוכיח דסובר דמדאורייתא נוטל דכל שעושה ברשות וטוען ברי והלה אינו מכחישו נאמן אלא דנשבע מן התקנה, וצריך לפרש לפי"ז דמה שכתב שם הר"ח וז"ל ואי קשיא לך אמאי לא תני לה בכל הנשבעים ונוטלים י"ל הני כולהו הנתבע מכחיש התובע והאי הנתבע לא ידע והוי בריא ושמא וכל בריא ושמא ברי עדיף, ומשום דלא דמי להו לפיכך לא שנאה בכללן ומהא שמעינן וכו', דכונתו במה שכתב ומשום דלא דמי להו היינו דבעיקר הדין לא דמי דהנהו משלמין מן התקנה, וזה מדינא משלם והשבועה מן התקנה, ומה שכתב הר"ח וכל ברי ושמא ברי עדיף אין כונתו כפשוטו דהא קיי"ל לאו ברי עדיף, אלא בכגון זה כשעושה ברשות וכמו שסיים בדבריו וכמש"כ הר"נ.

ועתה במה שנוגע למה שחולק הרמב"ן על הרמב"ם דאמאי יטול החנוני בלא שבועה כשאינו משלם אלא תשלום אחד דהא אינו נוטל מדינא לא קשה כלל דחנוני על פנקסו הוי כמוציא הוצאות כמש"כ הר"נ להדיא במתני' דחנוני על פנקסו וז"ל דכיון דחנוני ידע ובעה"ב לא ידע נאמן חנוני בשבועה כיון שהוציא ברשות כדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן דישבע כמה הוציא ויטול כמו שכתב עליה ר"ח ז"ל וכתבתיו בריש פירקין, וא"כ דין החנוני כדין הפועלים וכשאין הבעה"ב משלם אלא תשלום אחד שפיר נוטל גם החנוני.

איברא דהר"נ שם אף שכתב מתחלה דחנוני דינו כמוציא הוצאות כתב שם וז"ל והא דתנן דחנוני נוטל בשבועה לאו דוקא מפני שפועלים מכחישים אותו דה"ה דאפי' ליתנהו לפועלים שבועה בעי דהא מוציא הוצאות על נכסי אשתו ליכא דמכחיש ליה ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה והרמב"ם ז"ל חולק בזה ואין דבריו נכונים וכתבתים בפ' האיש מקדש עכ"ל, והנה דבריו כאן היו מיושבים אפי' אם חנוני נוטל מדינא מ"מ נילף מדין מוציא הוצאות דאע"ג דליכא דמכחיש ליה נשבע, וזהו באמת קושיית הבעה"מ שהשיב ע"ז הר"י בן פלט לחלק משום דחנוני נוטל מדינא, אבל כיון דגם מוציא הוצאות נוטל מדינא, א"כ גם בחנוני אף שאינו משלם הבעה"ב אלא תשלום אחד למה אינו נשבע, אבל התימה הוא שבקדושין בפ' האיש מקדש גבי האומר לשלוחיו חלק על הרמב"ם מטעמו של הרמב"ן וכתב וז"ל, אבל אם מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה משום דחנוני מדינא אפי' בשבועה לא שקיל דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אלא דהימנוהו רבנן בשבועה לפי שהוא נתן לו רשות ליתן לפועלים הילכך אפי' ליכא דמכחיש ליה שבועה בעי דומיא דמוציא הוצאות וכו', וזה שלא כד' הרמב"ם וכו', ודבריו שם הם תימה דהא בעצמו כתב בשבועות שהבאנו דבריו דגם חנוני על פנקסו נוטל מדינא כמו מוציא הוצאות.

אכן באמת יש לעיין בד' הר"נ במה שכתב דחנוני דמי למוציא הוצאות על נכסי אשתו דהא במוציא הוצאות אינו נוטל אלא היכי דאיכא שבח, וכאן בחנוני אם הי' נפטר הבעה"ב מן הפועלים זהו השבח שלו, אבל הא אנו דנין אם אנו מאמינים להחנוני לגבי הפועלים או לא וא"כ איך נוכל לדון להחנוני מדין מוציא הוצאות, והר"נ נחת עלה מדברי הר"ח שכתב גבי מוציא הוצאות, מהא שמעינן דכל היכי דאיהו ידע והיאך לא ידע משתבע האי דידע ושקיל וה"מ בעושה ברשות, אבל ע"כ כונת הר"ח בכה"ג בענינים אחרים שאנו יודעין שהוציא אלא שאין אנו יודעין כמה הוציא, והנה במוציא הוצאות על נכסי אשתו הא אינו נוטל אלא שיעור שבח ובמוציא הוצאות על נכסי חברו בשדה שעשויה ליטע דשמין לו וידו על העליונה ונוטל אפי' אם הוצאה יתירה על השבח דכתב הרמב"ם בפ"י מהל' גזילה שצריך שבועה, שם הא שמין לו שהוצאותיו שוין כמו שטען אלא דמ"מ משביעין אותו שמא עלה לו בפחות, אבל כל זמן שאין לנו בירור שהוציא אינו נאמן בשבועה, אלא די"ל דכ"ז הוא במוציא הוצאות שאין לנו שום בירור שהוא יורד ברשות בסך זה, אבל גבי חנוני כיון שהבעה"ב אמר לו ליתן לפועלים סלע, א"כ מתחלה הוא יורד ברשות על סך זה, ושפיר אמרינן גם בזה דכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל ובזה הי' אפשר להסביר דברי הר"נ שדימה חנוני למוציא הוצאות, אבל לפי"ז יהיו דברי הר"נ בקדושין תמוהין וכמו שכתבתי.

והנראה בזה דהנה הר"ח הבאנו דבריו למעלה מד' הר"נ במתני' דהמוציא הוצאות שכתב ואי קשיא לך אמאי לא תני לה בכל הנשבעין י"ל הני כולהו הנתבע מכחיש התובע והאי הנתבע לא ידע, התוס' שם דף פ' שהביאו ג"כ ד' הר"ח כתבו וחנוני על פנקסו אע"ג דאין בעה"ב מכחישו מ"מ חנוני ופועלים מכחישין זא"ז ומבואר דמה שמפרש הר"נ בשבועות בד' הר"ח דמוציא הוצאות נוטל מדינא דזהו משום דליכא דמכחיש ליה אין לדון מזה על חנוני שהפועלים מכחישין אותו, והר"נ שכתב שם דחנוני דמי למוציא הוצאות זהו היכי שעוד לא הכחישו הפועלים ומשום דסובר דאפי' אם לא הכחישו כלל כגון שהלכו ואין הבעה"ב יודע היכן הם והחנוני תובע ובעה"ב חושש שמא יבואו ויתבעוהו דגם בזה אין החנוני נוטל אלא בשבועה, ובזה הוא שכתב שם הר"נ במתני' דחנוני על פנקסו בתחלת דבריו שהבאנו וז"ל, והוי יודע דכי אמרינן דחנוני נשבע ונוטל היינו דוקא כשמודה בעה"ב שהוא אמר לו שיתן לפועלים בסלע מעות דבכה"ג כיון דחנוני יודע ובעה"ב לא ידע נאמן חנוני בשבועה כיון שהוציא ברשות כדין המוציא הוצאות וכו', אבל אם אין בעה"ב מודה לו אין חנוני נשבע ונוטל, וכתב שם עוד אח"כ והא דתנן דחנוני נוטל בשבועה לאו דוקא מפני שפועלים מכחישים אותו דה"ה דאפי' ליתנהו לפועלים שבועה בעי דהא מוציא הוצאות על נכסי אשתו ליכא דמכחיש ליה ואפ"ה שבועה בעי הבאתי דבריו למעלה, ולכן נוכל לפרש דמה שכתב מקודם דדוקא שמודה בעה"ב שהוא אמר לו שיתן לפועלים, זהו לומר דאפי' אם אין פועלים מכחישין אותו מ"מ אם בעה"ב לא אמר לו ליתן והפועלים אינם לפנינו ואין מכחישין והחנוני טוען שנתן מעצמו לפועלים בסלע מעות אין חנוני נוטל בשבועה, וזהו להזכיר כאן דבעיקר מילתא דין חנוני הוא כדין מוציא הוצאות משום שהוציא ברשות אלא דזה פשיטא דדוקא אי דמי למוציא הוצאות, והיינו כל זמן שאין הפועלים מכחישין והיכי שהפועלים מכחישין אז נוטל החנוני מן התקנה, אלא דסובר הר"נ דגם מן התקנה לא תיקנו שיטול בשבועה, אלא היכי שבלא הכחשה היה נוטל מדינא.

ועכשיו נוכל לבאר דברי הר"נ בקדושין שהבאנו דמדברי הרמב"ם שכתב דאם אין הבעה"ב משלם אלא תשלום אחד כגון שמתו הפועלים נוטל החנוני בלא שבועה משמע להר"נ דאפי' אם כבר הכחישו הפועלים להחנוני בחייהם מ"מ אם מתו נוטל החנוני בלא שבועה, ובזה חולק שפיר דדוקא דומיא דמוציא הוצאות דליכא דמכחיש ליה, בזה אמרינן דכל היכי דהאי ידע והאי לא ידע נוטל מאן דידע מדינא, וכמו שבארנו למעלה טעמו של הר"נ שלומד כן בדעת הר"ח, אבל היכי שכבר הכחישו זא"ז לא נוכל ללמוד ממוציא הוצאות דנוטל מדינא, אף שעכשיו אין הבעה"ב משלם אלא תשלום אחד, אבל עכ"פ נשאר כאן רק דינא דברי ושמא, ולא דינא דכל היכי דחד ידע וחד לא ידע דזהו בלא הכחשה כלל, איברא שראיתי להש"ך בסי' צ"א ס"ק י"א שכתב דאפשר דאם הכחישו זא"ז בחייהם גם הרמב"ם יודה דאפי' אינו משלם אלא תשלום אחד אינו נוטל בלא שבועה אכן לא כתב אלא דאפשר, אבל לפי"מ שמוכרחין אנו ליישב ד' הר"נ מוכח דמפרש דהרמב"ם סובר דבכל גווני נוטל בלא שבועה אפי' הכחישו זא"ז.

והנה הנתיבות כתב דיש להוכיח כדעת הש"ך בדעת הרמב"ם ממה שכתב המחבר בסעיף ח' קטן ששכר פועלים ואמר לחנוני לפרוע, חנוני אומר נתתי והפועלים אומרים לא נטלנו יש מי שאומר שדינו שוה לדין הגדול ולהרמב"ם הפועלים נשבעים ונוטלים אבל לא החנוני, ודברי הרמב"ם הם בפ"ה מהל' טוען הל' י"א וחזינן דאף שהחנוני אינו נוטל מ"מ הפועלים אינם נוטלים בלא שבועה אף שאין כאן אלא תשלום אחד, וע"כ משום דכיון שהכחישו זה את זה לא מהני מה שהחנוני אינו נוטל שיטלו הפועלים בלא שבועה, וקשה מזה על הר"נ שלפי"מ שניישב דבריו כונתו לחלוק על הרמב"ם אם הכחישו, איברא שבלשון הרמב"ם אינו ממש כלשון המחבר דז"ל שם אבל חנוני שנשבע על פנקסו אינו נשבע ונוטל מן הקטן שאין לקטן בזה הנייה שהרי חייב ליתן לפועלים ונשבעין ונוטלין ממנו וזה החנוני הפסיד על עצמו, ואפשר לפרש כונתו דאם נאמר שהחנוני יהי' נשבע ונוטל, הרי גם הפועלים ישבעו ויטלו ויפסיד הקטן, אבל עכשיו שאין החנוני נוטל ונשאר רק תשלום אחד באמת אין צריכים הפועלים לישבע, וסמך על מה שכתב כאן דכשאין אלא תשלום אחד אין צריכין לישבע, אלא דמ"מ הוא דחוק לפרש כן.

ונראה דעיקר ראייתו יש לדחות דהא בעצמו כתב בסי' ע"ה סק"ה בדין איני יודע אם פרעתיך דאם לא הו"ל למידע פטור, ואין להקשות מחנוני ופועלים דחייב בעה"ב נגד הפועלים משום דהו"ל איני יודע אם פרעתיך הא לא הו"ל למידע דהתם בעה"ב פשע דלא הי' לו למסור להחנוני הפרעון, כדאמר בגמ' דהפועלים מצי אמרי מאי אית לן גבי חנוני, דטעמא משום פשיעותא עכ"ל, וכיון דכל מה דמחייבינן לבעה"ב לגבי הפועלים הוא משום פשיעתו, ובזה אין לדון כן גבי קטן דאין מחייבין קטן משום פשיעתו, ובזה אין לדון כן גבי קטן דאין מחייבין קטן משום פשיעתו אלא היכי שנהנה, וא"כ אינו חייב לפועלים מדינא אלא דמתק"ח חייב כמו גבי גדול כשחייב לשלם שני תשלומים, וכמו שכתב שם הרמב"ם דשכיר נשבע ונוטל מן הקטן כמו מן הגדול, ורק להחנוני פטור הקטן כיון שיפסיד שיצטרך לשלם לשניהם, אבל מן הפועלים הא נהנה ושייך שיתחייב לשלם להם כמו גדול ודוקא כשנשבעו כיון דכל התשלומים להם מן התקנה, ומיושב מה שכתב הרמב"ם דהפועלים צריכים לישבע להקטן אף שאינו משלם לחנוני ואין כאן אלא תשלום אחד, אף לדעת הר"נ דסובר בדעת הרמב"ם דגם כשהכחישו הפועלים והחנוני זא"ז מ"מ אין נשבעין אם אינו משלם אלא תשלום אחד.

אכן זה ודאי דאפי' לא הכחישו זא"ז הפועלים בחייהם עם החנוני, דאז כשמתו הפועלים גם הר"נ סובר דנוטל החנוני מדינא, מ"מ סובר הר"נ דאינו נוטל אלא בשבועה דלא עדיף ממוציא הוצאות על נכסי אשתו דג"כ ליכא הכחשה ומ"מ נשבע, וכמו שכתב הר"נ בשבועות במתני' דחנוני על פנקסו שהבאנו דבריו, ונמצא דהר"נ חולק על הרמב"ם בשני האופנים משני טעמים כשהכחישו זא"ז משום שאין טעם כלל שיטול בלא שבועה כיון דכל עיקר נטילתו מן התקנה, וכשלא הכחישו אף שנוטל מדינא מ"מ לא עדיף ממוציא הוצאות, ודברי הר"נ בקדושין פ' האיש מקדש ובשבועות במתני' דחנוני על פנקסו צריכים זל"ז ומשלימים יחד שיטתו.

עתה נבוא לבאר שיטת הרמב"ם ומקודם נבאר שיטתו אם כבר הכחישו זא"ז בחייהם דלמה נאמר דנוטל חנוני מדינא הא לא נוכל ללמוד מדין מוציא הוצאות אלא היכי דליכא דמכחיש ליה, ונראה דסובר דמה דהכחישו מקודם זא"ז לא מהני דליהוי זה הכחשה דהא החנוני אין לו דין עם הפועלים ולא הפועלים עם החנוני, וכדאמר בגמ' בריש ב"מ דאמר ליה חנוני לבעה"ב אנא שליחותא דידך קא עבידנא מאי אית לי גבי שכיר וכו', את האמנתיה דלא אמרת לי בסהדי הב ליה, ולכן כל זמן שאין הב"ד צריכים לחייב לבעה"ב בשני תשלומים אין לנו לדון לגבי החנוני בטענת הפועלים כלל והחנוני לגבי בעה"ב הוי כמו מוציא הוצאות וכנ"ל, אלא דמ"מ יש לומר דזה אינו אלא היכי שאין הבעה"ב משלם אלא תשלום אחד, אבל כשעל הבעה"ב לשלם שני תשלומים אז לא רק שהחנוני אינו נוטל מדינא דלא נוכל לחשוב טענת החנוני לטענת אמת כיון שע"כ עלינו לומר להבעה"ב לשלם שני תשלומים מה שבודאי אינו חייב, אלא אפי' הפועלים דהו"ל הבעה"ב לגבייהו איני יודע אם פרעתיך מ"מ אין הפועלים נוטלים מדינא כיון שברור לבעה"ב דאינו חייב אלא לאחד, וכמו שכתבו התוס' בב"מ דף ל"ז ע"א ד"ה גזל דר"ט דסבר מניח גזילה ביניהם ומסתלק, מצי סבר ברי ושמא ברי עדיף, מ"מ כאן אינו חייב לכולם כיון שיודע בודאי שלא גזל אלא לאחד מהם, וכן נאמר לדידן דבאיני יודע אם הלויתני קיי"ל לאו ברי עדיף ורק באיני יודע אם פרעתיך חייב משום דאיכא חזקת חיוב, מ"מ נוכל לומר דזהו דוקא היכי שהב"ד דנין רק לחייב תשלום אחד, אבל כשהב"ד צריכים לחייב ב' תשלומים בזה לא מהני החזקת חיוב ואינו נוטל מדינא.

וראיתי אח"כ שכבר עמד בזה הנתיבות בסי' צ"א סק"ב וכתב דאין לומר דטעם הרמב"ם הוא כיון דבעה"ב טוען ודאי שאינו חייב רק לאחד מהם הוי כטוען ברי לענין זה, וכן כ' התוס' בב"מ גבי שנים שהפקידו דלא תיקשי לר"ה ולר"י דאמרי בו"ש ברי עדיף דזה אינו כיון שהספק ע"פ פשיעתו חייב כמו שמשני הגמ' שם דהפועלים אומרים מאי אית לי גבי חנוני, והיינו שבפשיעתו נולד כמו שפי' הש"מ שם עכ"ל, והנה לפי"מ שהביא מד' הש"מ שהוא מד' הריטב"א שמפרש כן ד' הגמ' דבין הפועלים בין החנוני נוטלין מדינא ומשום שבעה"ב פשע ורבנן הוא דתקון דלישתבעו, וא"כ לא על הרמב"ם לבד הקושיא אלא גם על הרמב"ן והר"נ שפשוט אצלם דהחנוני אינו נוטל מדינא ומשו"ה כשמת החנוני גם הם סוברים דאין היורשים נוטלים.

אלא דבאמת הרמב"ן במלחמות סוף שבועות כשכתב דחנוני אינו נוטל מדינא כתב על זה וההיא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר ליה בסהדי הב ליה טעמא דתקנתא הוא ולא דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא אמר בסהדי הב להו הו"ל לתקוני ולא לעוותי ואת"ל נמי פשע בהא אפ"ה פטור, ובסוף דבריו מבואר דלא מהני לחייב להבעה"ב בשביל פשיעתו ולא כמש"כ הריטב"א וכן הוא שיטת התוס' בדף ל"ז כהריטב"א דלר"ע בפקדון היכי דהו"ל למידק חייב מדינא, אבל הרמב"ן שם בסוגיא כתב דאינו חייב מדינא, אלא דהרמב"ן סובר כן דוקא גבי חנוני ולא גבי פועלים דהו"ל בעה"ב איני יודע אם פרעתיך, ולכאורה נאמר להרמב"ם דגם גבי פועלים אינו מחוייב כיון שצריך לשלם שני תשלומים וברי לו שאינו חייב אלא לאחד, וכמו שכ' הרמב"ן בב"מ דף ל"ז לתרץ אמאי לא אמרינן גבי שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים שיהי' הנפקד משואיל"מ ע"ש.

אכן באמת בדברי הרמב"ם א"א לומר כן דהרמב"ם אינו סובר כדעת הרמב"ן דהיכי דהו"ל למידק אינו חייב מדינא כמו שבארתי בפ"ד מהל' גזילה הל' ט', במה שכתב הרמב"ם דמה דחייב בגזילה לשלם לכל אחד הוא מדין קנס, ובפ"ה מהל' שאלה ופקדון הל' ד' כתב דטעמא דחייב לשלם לכל אחד הוא משום שהוא פושע ומוכח דסובר דחייב מדינא, וכתבתי דהחילוק בין גזילה לפקדון הוא דבגזילה פוטר עצמו מעיקר דינא כשהוא משיב ליד ב"ד שיבררו של מי הגזילה, אבל אינו חייב מדין פשיעה במה שאין הבעלים יכולים לקבל גזילתם דאין לגזלן דין שומר, אבל בפקדון שהתחייב א"ע לשמור באופן שישיב להבעלים, אם פשע בזה שאינו יודע מי הם הבעלים, ואין הבעלים יכולים ליטול הפקדון שלהם חייב מדין שומר שחייב על הפשיעה, איברא דשם כתבתי דחייב מקרא דעל כל דבר פשע וכמש"כ רש"י בב"מ דף צ"ה, אבל בדעת הרמב"ם כתבתי בפ"ב מהל' שכירות הל' ג' דדין ש"ח שחייב על הפשיעה אינו מקרא דעל כל דבר פשע אלא משום שהתחייב לשמור ולהחזירו להבעלים ע"ש בד"ה ובמה, מ"מ גם לפי"ז יש לומר דחלוק שומר מגזלן דגזלן נפטר בהרי שלך לפניך, ושומר מתחייב להחזירו להבעלים, עכ"פ לפי"ז מוכרחין אנו לומר בדעת הרמב"ם דזה שברור אצלו שאינו חייב לשניהם אינו טענת ברי, ויש לזה דין ברי ושמא וכאן אמרינן ברי עדיף, וכמו שכתבו התוס' בב"מ דף ל"ז שהבאתי למעלה דלר"ע אפי' למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף הכא חייב כיון שיודע ודאי שחייב לאחד מהם, ולפי"ז גם בחנוני צריך להיות חייב מדינא.

ולכן צ"ל לשיטת הרמב"ם דבין החנוני בין הפועלים כשהבעה"ב צריך לשלם ב' תשלומים אינם נוטלים מדינא משום דמעיקר דינא דינם כדין גזל לאחד מחמשה דשיטת הרמב"ם דאינו חייב מדינא אלא משום קנס וכדאמר הגמ' גזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן, ומשום דמעיקר הדין נפטר כשמשיב לב"ד שיבררו למי הוא חייב ודוקא בפקדון חייב מדינא, וכבר בארתי בפ"ד מהל' גזילה ובפ"ה מהל' שאלה ופקדון הל' ד' אות ג' שיטת הרמב"ם דגבי מי שתבעוהו שנים זה אומר אני הוא בעל הפקדון וזה אומר אני הוא והשומר אומר אחד מכם הוא איני יודע מי הוא ישלם לשניהם שלא כתב אחר שישבעו דסובר הרמב"ם דהיכי שנוטלים מדינא אינם צריכים לישבע ורק היכי דעכ"פ יש להם איזה שייכות זה לזה אז יוכל לפטור עצמו מדינא וגם בחנוני על פנקסו אינו משלם מעיקר דינא שני תשלומים לא לחנוני ולא לפועלים, ולכן אינו צריך לשלם אלא אחר שישבעו שניהם. אבל היכי שהוא חייב מדינא אינם צריכים לישבע. ובטעמא דאמר הגמ' בריש ב"מ דגבי חנוני על פנקסו ליכא למימר יהא מונח יסבור הרמב"ם כהרמב"ן דטעמא דתקנתא הוא ולא מדינא (ולהרמב"ן אין זה מד' הגמ' אלא מדפרישו סבוראי) אלא דהרמב"ן כתב כן רק לגבי חנוני והרמב"ם סובר כן גם גבי פועלים וכנ"ל.

אלא דאכתי אינו מיושב דאם נימא דטעמו של הרמב"ם במה דסובר דכשמשלם שני תשלומין אינו משלם מדינא הוא משום דמעיקר דינא היכי דיש עכ"פ שייכות לשניהם יחד צריך להניח ביד ב"ד. א"כ אמאי סובר הרמב"ם דכשמתו הפועלים אין היורשים נוטלים ונוטל החנוני בלא שבועה הא מדין התורה יש להיורשים זכות שיניח המעות ביד ב"ד עד שיתברר או עד שיבוא אליהו. וא"כ למה יטול החנוני בלא שבועה ואמאי אינו מחוייב הבעה"ב להניח ביד ב"ד גם לזכות יורשי הפועלים. וממילא יהיו שני תשלומין וממילא לא יוכל החנוני ליטול בלא שבועה. וכן יקשה מזה הטעם גם במת החנוני למה יטלו הפועלים בלא שבועה ולמה אינו מחוייב ליתן ביד ב"ד לזכות יורשי החנוני. ואם היינו אומרים דמעיקר הדין הוא פטור דבכה"ג לא אמרינן בריא עדיף לא לגבי החנוני ולא לגבי הפועלים אפשר שמיושב אף דעכ"פ אינו פטור לגמרי, מ"מ כיון דלהחנוני או להפועלים הקיימים מחוייב ליתן מן התקנה אחר שישבעו. לכן כבר אינו מחוייב ליתן להיורשים משום דמעיקר דינא לאו ברי עדיף. אבל לפי"מ שבררנו דלדעת הרמב"ם מצד דין הברי והשמא היה חייב כמו שפסק גבי פקדון דמטעם פשיעה חייב מדינא ורק דנימא דיוכל לפטור עצמו במה שיניח ביד ב"ד. א"כ צריך עכ"פ להניח ביד ב"ד גם בעד היורשים. ומלבד שלא הזכיר זה הרמב"ם קשה דמאי יטול החנוני או הפועלים הקיימים בלא שבועה.

לכן נראה דמוכרח לומר כדעת הש"ך דמה שכתב הרמב"ם מתו הפועלים נוטל החנוני בלא שבועה. וכן מת החנוני נוטלין הפועלים בלא שבועה דלא מיירי כשהכחישו זא"ז בחייהם ודלא כמו שמפרש הר"נ דבאמת לא הזכיר זה הרמב"ם. ושפיר אפשר לפרש בכונתו שמתו החנוני או הפועלים וליכא כאן שני טענות ולכן נוטלין בין הפועלים בין החנוני בלא שבועה. ונמצא דמצד זה שהקשה הר"נ דאמאי יטול החנוני בלא שבועה כיון שאינו נוטל מדינא. וכמו שבארנו דכונתו דוקא אם הכחישו זא"ז דאין ללמוד ממוציא הוצאות. היה אפשר לומר דלגבי החנוני לא מהני הכחשת הפועלים בחייהם והוי כמו דליכא הכחשה וכמו שכתבתי. אלא דקשה עיקר מילתא דאמאי פטור לגבי יורשיהם ואם אינו מחוייב ליתן להם יניח ביד בי"ד. ולכן מוכרחין אנו לפרש דברי הרמב"ם כמש"כ הש"ך דהרמב"ם לא מיירי כלל היכי שתבעו בחייהם ומשו"ה נוטלין בלא שבועה כיון דליכא הכחשה כלל. ואף דאכתי קשה מה שהקשה הר"נ בשבועות במתני' דחנוני על פנקסו דאפי' אם לא הכחישו זא"ז בחייהם במאי עדיף חנוני ממוציא הוצאות דג"כ ליכא הכחשה ומ"מ אינו נוטל בלא שבועה. אלא דבזה שפיר נוכל ליישב בסברתו של הר"י בן פלט משום דגבי חנוני איכא חזקה שליח עושה שליחותו. דכיון דמעיקר דינא צריך הבעה"ב לשלם לו מדין מוציא הוצאות דלדעת הר"ח נוטל מדינא. ורק שאנו דנין אם חייב הוא בשבועת התקנה. ובזה הוא שפיר מהני חזקה שליח עושה שליחותו כדאיתא בעירובין דף ל"א דבדרבנן מהני.

ובאופן פשוט יש לומר דלא נוכל ללמוד דין שבועת התקנה מדין מוציא הוצאות דהתם שייך יותר שיתקנו חכמים שבועה כיון שאין קצבה לדבר ומצוי דמורי היתרא שיוציא פחות ויחשוב שהוא השיג בזול ויוכל לחשוב יותר ביוקר כיון דאיכא שבח ובפרט דטרחתו של הבעל נחשב ג"כ בחשבון הוצאות ויוכל לחשוב טרחתו ביוקר. לכן תיקנו חכמים שבועה וכמו בשבועת האפוטרופסין משום דמורי היתרא משא"כ גבי חנוני שהוא דבר מסויים והבעה"ב אמר לו ליתן בסלע בזה לא מצינו שתיקנו שבועה. וזה אנו צריכים לומר לפי"מ שבארתי דעת הרמב"ם דגבי זה אומר אני הפקדתי וזה אומר אני הפקדתי נוטלין בלא שבועה משום שנוטלין מדינא לכן צריך לחלק כן ממוציא הוצאות.

והנה כל זה שכתבנו לבאר דעת הרמב"ם דחנוני נוטל מדינא ע"פ דברי הר"ן דחנוני דמי למוציא הוצאות על נכסי אשתו. שמפרש בדעת הר"ח דנוטל מדינא. ובדעת הרמב"ן שחולק על הרמב"ם וכתב דחנוני אינו נוטל מדינא הי' אפשר לומר דאינו סובר גם במוציא הוצאות דנוטל מדינא. אבל מדבריו במתני' דכל הנשבעין שמביא דברי הר"ח משמע שאינו חולק עליו אף שמתרץ בסוף באופן אחר. ויותר נראה דבזה אינו סובר כהר"נ דחנוני דמי למוציא הוצאות שכתב שם וז"ל. והא דלא קתני מכיר כליו משום דלא דמי להנך דלא שקיל אלא ממה שברשותו. וכן מוציא הוצאות ממה שהשביח בלבד הוא נוטל, והר"ן הביא שם דבריו. ויש לומר דסובר הרמב"ן דדוקא במוציא הוצאות דאיכא שבח לפנינו. אבל בחנוני אפי' מתו הפועלים קודם שהכחישו הא עכ"פ צריכים אנו להאמין להחנוני בלא שום בירור. ולמעלה יישבתי דעת הר"ן במה דסובר דחנוני דמי למוציא הוצאות. אבל בדעת הרמב"ן מסתבר דאינו סובר כן ולא צריך לדחוק גם בדעתו דכונתו לחלוק על הרמב"ם דוקא כשהכחישו זא"ז בחייהם.

ז

ובדברי המ"מ עיין מש"כ בפ"ו מהל' מכירה הל' י"א.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.