דבר אברהם/ג/כ

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דבר אברהם ג כ

סימן כ
בוצין מקטפיה
שריגים אחדים ממערכות פלפוליות מימי הילדות לחידוד ושינון חברים.

א

א
בענין תופס לבעל חוב.

בב"מ (דף י' ע"א) ר"נ ורב חסדא דאמרי תרווייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מ"ט הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ותופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה, וכתב רש"י וז"ל דלאו כל כמיני' להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשה אותו הנושה שליח לתפוס ובתוס' הקשו עליו וז"ל מה שפירש"י משום דלא עשאו שליח אינו נראה דבפ' הכותב (דף פד:) משמע גבי עובדא דיימר בר חשו דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אפי' עשאו שליח, ובגיטין (י"א:) הוסיפו להקשות ת"ל דאין חילוק דאפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא דזכי' מטעם שליחות עכ"ל, והרא"ש הק' מגופה דמתני' דבעא ר"נ למידק מעני לעני מחלוקת והתם עשאו שליח דאמר תנה לי וקתני דלא קנה משום דחב לאחרים, וכעין זה הקשה המהר"ם שיף דאמרינן ור"י אמר תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים קנה וא"ת משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי, ולשי' רש"י אמאי קשה ממתני' רק לר"י והוצרך לומר אליבי' דאמר תנה לי כו' אליבא דידן דלא קנה נמי צריך לומר דאמר תנה דאי אמר זכה לי הרי עשאו שליח ולכו"ע קנה לרש"י.

והנראה ליישב בשנבאר תחילה טעמא דרש"י דבשליח קנה. דלכאורה קשה על עיקרא דדינא דתופס לבע"ח לא קנה, הרי כיון דאסור לו לתפוס ותפס נעשה גזלן וחייב בהשבה וחל עליו שעבודא דר' נתן מקרא דונתן לאשר אשם לו שחייב לשלם להבע"ח. ואפי' אילו הוי גזלן מ"מ לא גרע מפקדון בידו, דהא ודאי חייב בשמירה והשבה ובפקדון נמי איכא שעבודא דר"נ (עיי' חו"מ סי' פ"ו ס"ד ובש"ך סי' ק"ה סק"ט) וכיון שהוא חייב לשלם להבע"ח הרי הוא במקום הלוה (בע"ד של הבע"ת, וכך הוא לשון הש"ך במקום הנזכר דשעבודא דר"נ שייך אפי' אית לי נכסי כו' כיון דנשתעבד לי' הנפקד מדר"נ ה"ל נפקד בע"ד דהמלוה) וכיון שהוא חייב לשלם להבע"ח הרי הוא במקום הלוה ובע"ד של הבע"ח) וכשהלוה בעצמו נותן לשליח של אחד הבע"ח בודאי קנה, וא"כ כיון שהוא עצמו תופס בשביל בע"ח אחד אמאי לא קני.

ועד"ז אמרתי ליישב את הרמ"ה מובא בטיו"ד סי' ר"מ דאף דקיי"ל כיבוד אב משל אב ואם רוצה האב למישדי ארנקי של בן לים מני לאכלומי' ה"מ מקמי דשדייה לים דאפשר דמימנע ולא שדי לי' אבל בתר דשדייה אסור לאכלומי' דמאי דהוה הוה, והק' עליו העצמ"י מסוגיא דקידושין (ל"ב.) איבעיא להו משלמי כו' ת"ש כו' עד היכן כיבוד אב ואם אמר להם כדי שיטול ארנקי ויזרקנו לים בפניו ואינו מכלימו ואי אמרת משל אב מאי נפקא לי' מיני', ולהרמ"ה מאי ראי' היא דילמא לעולם משל אב והארנקי הי' של בן ומ"מ אסור להכלימו דאחר המעשה מאי דהוה הוה. ואמרתי ליישב דהוכחת הש"ס היא מזה דאי אמרת דהארנקי הי' של בן וכיבוד משל אב הרי נעשה האב גזלן בנטלו ארנקי של בן ואינו עושה מעשה עמך ושוב מותר להכלימו.

אולם זה יספיק רק להרמ"ה ולא להרמב"ם, דכ' בפ"ו מממרים ה"ז עד היכן כיבוד אב ואם אפילו נטלו כיס של זהובים שלו והשליכו בפניו לים לא יכלימם כו', ותמה בכ"מ שהרי פסק הרמב"ם דכיבוד אב משל אב א"כ האי ארנקי צריך להיות משל אב והיאך כתב אפי' נטלו כיס של זהובים שלו, ותי' הלח"מ דרבינו אית לי' כדעת הרמ"ה דבתר דשדיי' אסור לאכלומי דמאי דהוה הוה, ומשו"ה כתב רבינו אפילו כיס של זהובים שלו כו' כלומר אחר שנזרקו אין להכלימו. והשתא להרמב"ם תקשה קושיית העצמ"י שעל הרמ"ה וא"א לשנויי כמ"ש דההוכחה היא משום שאינו עושה מעשה עמך, דאיהו ס"ל (שם ה' י"א) דאפילו הי' אביו רשע ובעל עבירות מכבדו ומתיירא ממנו. ואגב נאמר דברים אחדים בביאור דברי הרמב"ם האחרונים, דנו"כ הקשו עליו מהניח להם אביהם פרה וטלית משל רבית כו' חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם ופריך איקרי כאן ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך ומשני בשעשה תשובה, ותי' הרדב"ז והלח"מ דהתם איירי כשמת שלא מתוך תשובה דשוב לא יוכל לתקן והרמב"ם מיירי בחייו דעדיין יוכל לעשות תשובה. והדברים אינם מובנים די צרכם, ביחוד מ"ש הרדב"ז דלא תזכרנה הראשונות ונמצא הבן עבר למפרע, והוא תמוה למה יעבור למפרע, ולמה יחוש שיעשה תשובה אח"כ והרי השתא אינו מחויב ואין לו אלא מקומו ושעתו, ועוד דעל מכתו וקללתו כתב דפטור עד שיעשה תשובה ומאי שנא כיבוד, ובאיזהו נשך שם אמרו ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך ומזה יליף לכיבוד הרי דקללת נשיא וכיבוד או"א כי הדדי נינהו ולמה מפסיק להו הרמב"ם בסכינא חריפא. ונראה לומר אף כי בדוחק קצת דכיבוד מוגדר גם בשלא להכלימו בש"ס ובדברי הרמב"ם לעיל וי"ל דהיכא דאינו מכבדו או יושב במקומו כו' מפני שהוא רשע הוי בזיון לו והכלימה והבזיון נשארת אצלו ומצערו גם אח"כ כשיעשה תשובה ונמצא שהבן מכלים עתה את אביו בם לאח"כ כשיעשה תשובה, ואולי יש להכניס כוונה זו בדברי הרדב"ז וזה שייך רק בכיבוד ולא במכתו וקללתו ואינו שייך אלא בחייו ולא כשמת כבר בלא תשובה.

ויש לעיין עוד בזה די"א דאף באינו עושה מעשה עמך אף למאן דסבר דפטור מכיבוד מ"מ לבזותו אסור ולהכלימו הוי כלבזותו. ועיי' בעצמ"י שהביא בשם מהרי"ק דלצערו אסור מ"מ והעצמ"י השיג עליו.

תבנן לדידן דכיון דתופס נעשה גזלן ומדר"נ הוא נכנס בחיוב תשלומין במקום הלוה כשהוא נותן לשלוחו של אחד מן הבע"ח בודאי קנה. ואין לומר כיון שהוא במקום הלוה אין אדם מזכה ממונו ע"י עצמו, דז"א שהרי באמת אין זה ממונו של תופס תלא שהתורה הטילה עליו חיוב תשלומין כנכנס תחת הבעלים ואין זה ענין למזכה ממונו ע"י עצמו. והונח ני דאימתי הוא קונה עבור הבע"ח בשעת קניינו דהיינו ברגע תפיסתו וההיא שעתא עדיין לא הי' עליו שעבודא דר"נ, דשעבודא דר"נ חל עליו רק לאחר שעשה קנין, וא"כ בשעת קניינו עדיין איש זר הוא ולאחר שחל שעבודא דר"נ אינו עושה קנין שני בשביל הבע"ח. אבל עדיין אינו מעלה ארוכה, שהרי גם אחר הקנין הוא אוחז בידו לכה"פ רגע וליקני לי' להבע"ח בקנין יד, ואע"פ שאינו מתכוין לקנות דסבר דסגי בקנין הראשון שבשעת התפיסה, הרי ידו של אדם קונה לו שלא מדעתו. ואף שהתוס' ב"ב (נ"ד. ד"ה אדעתא דציבי) כתבו דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצירו ואם הי' יודע הי' רוצה לקנות אבל אם יודע ואינו מתכוין לקנות לא קני, נראה דלאו דכו"ע היא ומתוס' ב"מ (י"א. ד"ה זכתה לי) משמע קצת להיפך, דכתבו בראה אותן רצין אחר מציאה ואמר זכתה לי שדי דנראה דאע"ג דלא אמר זכתה לי שדי דזכתה לו כו' ועוד דאריב"ח חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כו', ועמד ע"ז הרש"ש בב"ב שם. (ועיי' בחי' הריטב"א לב"מ שם שמדבריו מצהירה כוונה אחרת בדברי התוס'). ואיך שיהי' לצורך יישוב דברי רש"י ז"ל נאמר דלא ס"ל הכי אלא דאף בידע ולא קא מכוין נמי קניא לי' ידו כיון דמ"מ רוצה הוא לקנות אלא שטועה וסובר דקנוי לו כבר, ולא עוד אלא שאפשר דבכה"ג גם התוס' דב"ב מודו, ועיי' בדברי הריטב"א שהזכרנו ואפשר דהכל עולה בקנה אחד ואין להאריך בזה. וא"כ קשה בכל תופס לבע"ח אמאי לא קנה.

וע"ז נראה לי לומר דאף דבכ"מ ידו של אדם קונה לו שלא מדעתו הכא צריך דעת מטעמא אחרינא. שהרי הכא בתופס לבע"ח דאמרינן זכיי' מטעם שליחות לא נעשה שליח מן הבע"ח לקנות, אלא כיון שמתכוין לקנות בשבילו הוא נעשה מעצמו שליח עבורו למעשה זה, וא"כ בקנין יד כשאינו מתכוין לקנות בו מלבד חסרון הכוונה לשם קנין יש בו עוד חסרון אחר דכיון דשאינו מכוין שום דבר בקנין של יד הרי אינו חושב ליעשות במעשה זה שלוחו של הבע"ת, וא"כ חסר כאן עיקר השליחות ומשו"ה לא קנה.

וכיון שכן אין זה שייך אלא בתופס בעלמא שאנו באים עלה משום זכיי' מטעם שליחות, משא"כ כשעשאו שליח לקנות שהוא שלוחו עד שיקנה ולא הסרה עוד דעת על השליחות בקנין יד. שנעשה שליח לקנות באיזה קנין שיהי', ונשאר רק חסרון כוונה לשם קנין, להכי בידו דלא בעינן דעת הוא קונה בה בשביל המשלח. ומשו"ה ס"ל לרש"י דבעשאו שליח קנה. נמצא דיסוד הדבר דעשאו שליח קנה הוא משום דנתחייב משעבודא דר"נ שהוא נישה הבע"ד במקום הלוה, ולפי"ז מתיישבות הקושיות הנ"ל שעל שי' רש"י, ובפ' הכותב מיירי שהנתפסים הם יורשים שאינן חייבין לשלם וכיון שהם אינם חייבין גם התופס מהם אינו חייב לשלם מדינא דר"נ שאין אני קורא בו ונתן לאשר אשם לו. (עדיין יש בזה מקום עיון אם הנכסים עצמם משועבדים, ועיי' שמ"ק ב"ה דף מ' ופסחים ל"ב, וצ"ע), וא"כ אינו נעשה הבע"ד של הבע"ח ומה יועיל אח"כ קנין ידו דשוב הוי תופס לבע"ח ככל תופס דעלמא, ומתורץ גם קושיית התוס' בגיטין דבקנין היד חסרה עיקר השליחות, ומתורץ בזה גם קושיית הרא"ש והמהר"ם שיף דלדידן ל"ק ממתני' דמיירי במציאה דלא שייך בה שעבודא דר"נ ואינו נעשה בע"ד ומ"ל עשאו שליח מ"ל לא עשאו שליח. אך עיקר היסוד דשעבודא דר"נ משווי לי' כנכנס תחת הבעלים ומיקרי בע"ד לענין שיוכל ליתן למי שירצה מהבע"ח צ"ע טובא, וזהו מקום הקולשא ולחידוד חברים בלבד נאמרו הדברים.

ויש מי שרצה לומר דתופס לבע"ח לא קנה משום דאין שליח לדבר עבירה, ומיושב בזה מה שהקשו הראשונים למה חצר קונה מציאה והרי חב לאחרים, ולהאמור ניחא דבחצר ל"ש אשלד"ע, והק' מטעם זה על שי' רש"י דבעשאו שליח קני. אבל ז"א שהרי העבירה היא רק על השליח ולא על המשלח שהרי למשלח עצמו מותר לתפוס ונמצא דבמעשה התפיסה אין איסור על המשלח (ומה שעובר על לפני עור אינו במעשה השליחות כמובן). וכה"ג לא אמרינן אין שליח לד"ע. (עיי' בקצה"ח סי' קפ"ב) ויש לה"ר לזה מהא דמכות (ט"ז.) אי שוויתי' שליח איהי קא מבטלה לי', ואמאי והרי אין שליח לד"ע שהבעל השליח עובר עבירה, דאע"ג שהלאו כבר עבר מקודם והשתא אינו עובר עליו אלא שמבטל את אפשרות התיקון. מ"מ הרי מבטל הוא בזה מ"ע ועבירה בידו. אלא ע"כ דהא דאין שליח לד"ע לביטול המעשה הוא רק כשהמשלח עובר.

ולפום רהיטא הי' נראה דיש לדחות קצת. דלכאורה קשה טובא מאי דאמרינן אי שוויתי' שלית איהי קא מבטלה והרי הוא המקדש וגומר הבטול ובמאי נפטר במה שהיא שוויתי' שליח. וכבר עמד ע"ז הריטב"א בחי' וכתב דאע"פ שהוא מסייע על ידה מ"מ עיקר הביטול בדידה הוא, אבל אין הדברים מובנים כל צרכם. והי' נראה לי לכאורה די"ל דהכוונה דאיהי קא מבטלה היא כדאמרינן בכתובות (מ'.) אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וה"נ גם הלאו דלא יוכל לשלחה הוא רק כשהיא אינה רוצה לצאת והוא משלחה אבל כשהיא רוצה בשילוח אין איסור, ואמרינן התם ולו תהיה לאשה מדעתה, וכיון שכן כשהיא משווי' לי' לשליח ה"ז כאומרת לא בעינא עוד ואין כאן עשה כלל, וממילא לא עביד הבעל איסור ואין כאן שליח לד"ע. אבל עדיין לא נייח דהא הש"ס מהדר למישכח ביטול על ידו ושפיר משכח"ל כה"ג דאמרה בעינא ובעינא למיהדר אליו אבל מכיון שאינו רוצה בה היא מקבלת קידושין מאחר ובכה"ג לא נעקרה עשה, ויש כאן דבר עבירה, ומוכח דכה"ג לא אמרינן אין שליח לד"ע.

ואגב אזכיר מה שהק' לי בדברי התוס' כתובות (ל"ט: ד"ה לכשיוציא) וז"ל אפילו פיתה לשם אישות מ"מ פריך אשתו היא כיון דאינה צריכה גט, ולהלן (ד"ה מפתה דאיהו מצי מעכב) כתבו ואפי' פיתה לשם אישות יכול הוא לגרשה. והשבתי בפשיטות דבקידושין ריש האיש מקדש אמרינן קידשה נערה ואח"כ נתרצה האב כששמע מקודשת, וא"כ א"ש דצריכה גט כיון דרק איהו קא מעכב והוא פיתה לשם אישות והאב רוצה, אבל לעיל פריך הש"ס שפיר וכי בכה"ג דלאו אשתו היא כגון שהאב מוחה דאינה צריכה גט לא יתן חמשים כסף בתמיה, ופשוט הוא.

וכאן אצרף מה שהקשו לפני בכתובות (ט:) אי למיתב לה כתובה ליתב לה והקשו דהרי תטרוף מלקוחות שלא כדין, ואמרתי עפי"ד התוס' לעיל (ב'. ד"ה שאם) שהקשו מגיטין י"ז דלא חיישינן לזנות ותרצו דלענין שתשב תחתיו באיסור כל ימיה חיישינן ומשו"ה תיקנו יום ד' לנישואין, וא"כ לפי ההו"א דאינו נאמן ולא תיאסר הרי אין לנו לחשוש כההיא דגיטין.

ב

ב
בענין הזמה עם הכחשה

כתב הרמב"ם (פי"ח מעדות ה"ב) עדים שבאו ואמרו ראינו זה שהרג את הנפש או לוה מנה לפלוני ביום פלוני במקום פלוני ואחר שהעידו ונבדקו באו שנים אחרים ואמרו ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום ולא היו דברים מעולם לא זה הרג את זה ולא זה הלוה את זה ה"ז הכחשה ותפס הלח"מ דאף שלא שינו הכת השניה את המקום שהעידו הראשונים ויש כאן יסוד הזמה ואפ"ה אין זו הזמה משום דאיכא גם הכחשה בהדה. ותמה ע"ז ודעתו שהטור חולק עליו. והאו"ת (סי' ל"ח ריש סק"א) הביא משם הגאון מהורח"י תאומים ז"ל שהקשה מסנהדרין (דף ט' ע"ב) פלוני רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להורגו, ולשי' הרמב"ם קשה דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה שאם יזימום ויאמרו להם עמנו הייתם במקום אחר הרי הוכחשה ובטלה עיקר העדות שאם אין נרבע אין רובע.

ויש ליישב עפי"מ דנימא בטעמא דמילתא דהזמה שיש הכחשה עמה לאו הזמה היא. שלכאורה אינו מובן דהא מ"מ נסתרה גופה של עדות ושפיר תיהוי הזמה, והוא משום דשתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אין להאחרונה נאמנות יתר על הראשונה דרק בגופה של עדות האמינתן תורה שתסתור ולא בהכחשה כמבואר, וא"כ בהכחשה והזמה ביחד כיון שבטלה עדותן על ההכחשה בטלה גם מההזמה. ואין זה שייך אלא כשאין להם נאמנות על ההכחשה וכיון שאינן נאמנין ע"ז אין נאמנין אף על ההזמה, משא"כ בפלוני רבעני דאין המזימין מכחישין אלא את הנרבע אבל עד השני אפשר שהעיד סתם שראה שרבע, ואינו יודע את מי רבע וא"כ אין שניהם מוכחשין והוי בהכחשה תרי לגבי חד דנאמנין עלה ושוב שפיר הוי הזמתן הזמה.

עוד מקשים ע"ז מס"פ ארבע מיתות במסית אמר לשנים כו' הן הן עדיו והתם אי מיתזמי בטלה עדותן כהכחשה. (בינינו בני הישיבה קושיא זו נודעת משם רבנו שליט"א. אבל באמת כבר נמצאה בספרי האחרונים).

איברא דעיקר הדבר בדעת הרמב"ם אינו מוכרע וכבר הביא הלח"מ משם מהר"י ן' לב דלא זו היא כוונת הרמב"ם ובאמת הזמה שיש הכחשה עמה נמי הוה הזמה.

ולחידוד החברים הנני להראות פנים דיש לקיים את הדין בעדות ממון. דבבאו שנים ואמרו ראובן לוה משמעון מנה ובאה כת אחרת והזימון הרי עדותה של הכת השניה פועלת שני דברים, א) לחייב את העדים בכאשר זמם. ב) להפסיד לשמעון את המנה, ומ"מ כשתוזם הכת השניה תתחייב לשלם רק להעדים כאשר זמם אבל לא יחויבו לשלם לשמעון את הפסדו שבא לו ע"י עדותם, שהרי לא באו אלא להזים את העדים אבל גוף המעשה לא הכחישו ולא הוו עדים ע"ז אלא כגרמא בעלמא הם ופטורין ולא עדיף מסותם פי עדיו של חבירו דפטור. וזה שייך רק בהזמה גרידתא אבל בהכחשה שעם הזמה ביחד שפיר ישלמו גם לשמעון כאשר זמם, דכיון דהכחישו עיקר המעשה הוו עדים גמורים גם ע"ז. והנה מהא דהכחשה לאו תחילת הזמה חזינן דמילתא דפשיטא היא שאם באו פסולי עדות והעידו ולא הכירו ב"ד בפסולם ונתקבלה עדותם ואח"כ הוזמו אינם בכאשר זמם כיון דבאמת עדותם אינה מועלת והנה בכל הזמה למאי דקיי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל הרי הוברר לבסוף שבשעת גמ"ד עדים פסולים היו ומ"מ ישנן בכאשר זמם דזהו עיקר דין הזמה שחייבין בכה"ג שנפסלו רק מחמת הגדה זו. והנה בכל מזימין יש גם הכחשה ביניהם דאלו אומרים במקום פלוני היינו ואלו אומרים לא הייתם במקום פלוני, ומ"מ אין הראשונים יכולין להכחיש את השניים ולפוסלן שהרי מזימין הם את הראשונים ופוסלין אותם ועדים פסולין אין פוסלין, או שעל הכחשה זו גזרה תורה שאין נפסלין והרי זה גוף דין הזמה. אבל כשהכת השנייה מכתשת את הראשונה גם בעיקר המעשה הרי באמת כת הראשונה מכחשת את השנייה אלא מאי טעמא אין הכת השניה מוכחשת משום שכת הראשונה פסולה מהזמתן ואין פסולין מעידין לפסול, א"כ כי תיתזם כת השניה הרי אומרת הכת השלישית שהראשונים כשרים היו והכת השנייה חייבת לשלם להראשונים כאשר זמם, דאף שהוברר למפרע ששקרנים ופסולים היו הרי מ"מ זממו להפסידן ועליהם אנו דנין דעיקר עדותן ע"ז ושפיר חייבין דפסול שהוא מענין ההזמה ולא מן הצד אינו פוטר מכאשר זמם. תה שייך לגבי העדים, משא"כ לגבי ההכחשה שהם מפסידין את הבע"ד כעדים ולא כגרמא בעלמא והוי כמי שהעידו בהדי ההזמה עוד עדות אחרת שראובן לא לוה, לגבי זה הרי כשיוזמו נמצא דהוכחשו לפי האמת מעדים הראשונים, וא"כ הוי לגבי הבע"ד כעדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו, שהרי לגבי הבע"ד נחשבה הכת הראשונה שהכחישה את השניה כעדות אחרת שבאה והכחישה את השניה אלא שלא נתקבלה ההכחשה ע"פ טעות, דרק לגבי הכת הראשונה מיקרי הזמה דבע"ד הם לגבי עצמן והכחשתן לאו מידי עביד בזה ודין הוא בהזמה, משא"כ לגבי הבע"ד הוי כת הראשונה כעדות אחרת שהכחישה את השניים. וא"כ לכשתוזם הכת השניה לא תהא חייבת לשלם לשמעון הפסדו שהרי הוכחשה ולבסוף הוזמה ופטורה, ונמצא דעל עדות ההכחשה הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ואינן נאמנין על ההכחשה, וכיון דההכחשה וההזמה הם דבר אחד ובטל הדיבור למקצתו בטל כולו. ויש לפלפל בזה הרבה ומוצע לפני חברים למו"מ.

ג

ג
בענין יאוש בקרקע ועבדים

הרשב"ם בבבא בתרא (דף מ"ד ע"א) כתב דאין יאוש מועיל בקרקע, והתוס' שם (ד"ה דוקא) השיגו עליו דבפ' השולח משמע דיאוש מועיל בעבדים אע"ג דאיתקשי לקרקעות. ונראה ליישב בשנחקור תחילה אם יאוש מועיל מדבר שלא בא לעולם. והנה הרמב"ן במלחמות פ' אלו מציאות כתב דיאוש לא מהני אלא מדבר שאינו ברשותו, אבל דבר שהוא ברשותו לא מהני בי' יאוש. (ועיי' בקצוה"ח סי' רנ"ט סק"א שביאר דבריו), ובהפקר הוי איפכא דדבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקיר כמו שהעלה הקצוה"ח סי' רי"א סק"ד, וחולק בזה על הב"ח דסבר דיכול להפקיר דבר שאינו ברשותו ומשיגו הקצוה"ח מש"ס ערוך ב"ק ס"ט בסוגיא דצנועין. והחלוק שבין יאוש להפקר מבואר, ביאוש לא הוי בגדר הקנאה לכל מי שיזכה בו אלא בגדר סילוק שהבעלים מסתלקין מהחפץ וממילא יכול כל אדם לזכות בו. וכיון דהוי בגדר סילוק לא מהני בדבר שהוא ברשותו כמבואר בבבא בתרא (דף מ"ג) וש"ד. ודבר זה מבואר בהרבה אחרונים. והנה בבבא בתרא (דף מ"ט) מבואר דסילוק מהני מדבר שלא בא לעולם ולהאמור ה"נ מהני בי' יאוש, אבל בהפקר אינו כן. דהפקר הוי בתורת הקנאה כמתנה, אלא דמתנה היא לאיש מיוחד והפקר לכל העולם למי שיזכה בו, ובפרט לדעת רש"י בבא מציעא (דף י"ב ע"א) גבי זרק ארנקי כו' דהפקר הוי דעת אחרת מקנה. והנה בגזילה איכא תרי מילי. א) דיוצא מרשות הבעלים ב) דנכנס לרשות הגזלן להתחייב בדיני גזילה, והנה מה שיוצא מרשות הבעלים אינו דין מיוחד בגזילה דאבדה נמי יוצאת מרשות הבעלים וא"כ אין זה דין במילה אלא שבכל אופן שיצא, יצא מרשות הבעלים, ורק מה שנכנס לרשות הגזלן להתחייב באונסין זהו מדין הגזילה כדאמרי' רחמנא אוקמי' ברשותו כו', הלכך מיעוטא דקרא דקרקע אינה נגזלת דהוי מיעוט מדיני הגזילה דהיינו דלא יכנס לרשות הגזלן להתחייב בדיני גזילה, אבל מה שהדבר הגזול יוצא מרשות בעלים לא ידעינן מכאן דהא המיעוט לא קאי ע"ז, אלא מסברא ידעינן לה דבמציאות אין קרקע יוצאה מרשות הבעלים דכיון דאינה מיטלטלת ואינה מוברחת כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, וא"כ עבד אע"ג דהוקש לקרקעות ואינו נגזל, היינו רק לענין שאינו נכנס לרשות הגזלן לחיובים, אבל מרשות הבעלים יוצא, דהא מידי דמיטלטל ומוברח הוא וליכא לדמותו לקרקעות בזה, ומשו"ה שפיר ס"ל להרשב"ם דבקרקע לא מהני יאוש משום דברשותו לא מהני יאוש כשי' הרמב"ן ועבד דלא הוי ברשותו מהני בי' יאוש. והתוס' שהק' על הרשב"ם לשיטתייהו אזלי דלא ס"ל כהרמב"ן כמ"ש האחרונים והוא מבואר להדיא מדבריהם בב"מ (כ"ו ע"א ד"ה בכותל) דהקשו מחציו ולפנים אמאי של בעה"ב הא כיון דשתיך טפי ודאי מייאש כבר, הרי להדיא דלא כהרמב"ן. ובשמ"ק בשם הרשב"א אמנם מתרץ לה משום דברשותו לא מהני יאוש. ובאמת קשה מכאן על הרמב"ן דהתוס' כאן (ד"ה לג' עכו"ם) הכריחו דמיירי דהשוכרים עודם בבית דאל"כ יקנה המשכיר דהוא בתרא, וא"כ למאי דמוקמינן לבתר הכי בג' ישראל נמי צ"ל שעודם בבית וקשה אמאי מהני יאוש השוכר והא הוי ברשותו.

ויש ליישב קצת לפי פי' השמ"ק (ד"ה אם הי' משכירו) דהרי אלו שלו הוא לבעה"ב. אמנם משמע שם דהראב"ד לא ס"ל הכי וביאוש ברשות ס"ל כהרמב"ן.

ולענין הפלוגתא שבין הב"ח והקצוה"ח אי מצי להפקיר דבר שאינו ברשותו, יש להביא ראי' לכאורה מגיטין (י"ב:) דאמרינן לר"מ דס"ל תוב הוא לעבד שיצא מתחת רבו לחירות אם זיכה לעבד שטר שיחרור ע"י אתר לא יצא לחירות, ופריך הש"ס הא אי בעי זרק לי' גיטא כו', שביק לי' ואזיל לעלמא כו', תינח עבד כהן עבד ישראל מאי איכא למימר כו', מפני שמפסידו משפחה כנענית. והנה רש"י ז"ל כתב לקמן (דף ל"ט ע"ב) דמפקיר עבדו אסור בין בשפה ובין בבת חורין, וא"כ להב"ח יקשה דמצי להפקירו ויהא אסור בין בשפחה בין בבת תורין ונמצא דאין שחרור זה תוב לו, אלא ודאי דברח ואינו ברשותו אינו יכול להפקיר. וכ"ת א"כ לכו"ע נמי קשיא דמצי להתייאש מיני' ויאוש בעבדים לכו"ע מהני, י"ל דלא יצא מרשותו עד שבא לרשות זוכה, ואף דבהפקר פלוגתא היא בפ' אין בן המודר, ביאוש כו"ע מודי דלא יצא מרשותו עד דאתא לרשות זוכה כמ"ש האחרונים ובראשם הנתה"מ, וכ"ז שהוא ברשותו עדיין מותר בשפחה כנענית, ורק בהפקירו אסור דיצא מיד מרשותו. אבל ז"א דלפי"ז יקשה מאי פריך הש"ס מקמי הכי אמאי דפסלו מתרומה אי בעי שקיל ארבעה זוזי מישראל ופסיל לי' והרי אינו יכול למכור דבר שאינו ברשותו. וצריך לתרץ עפימ"ש השמ"ק בבדק (ל"ג ע"א ד"ה ולר"ע קדוש וכו' מני ר"ע וכו') וז"ל וא"ת והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים כו' וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לר"ע אנו רואין כאילו מעיקרא כשהקדישו הי' כבר בא ברשותו וכן בגזל גדול נמי אם הקדישו הנמל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבי"ד ה"נ דקדיש, והא דאר"י דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבי"ד. עכ"ל. והלכך כשימכרנו לישראל יאסר לאכול בתרומה מיד שמא יבא אח"כ לרשותו ותחול המכירה למפרע וא"כ ה"נ בהפקר יאסר מיד בשפחה שמא יתפסנו ויחול ההפקר למפרע. (ובזה ניחא דלא תיקשי אר"י ממ"ד אדם מקנה דשלב"ל דהוי נמי אינו ברשותו, משום דלא קנה אלא עד שיבוא לעולם ובכה"ג באינו ברשותו מהני), אבל קשה לי על דברי השמ"ק מהא דבבא מציעא (דף ז' ע"א) מאי הוי עלה דמסותא ת"ש דא"ר כו' הא יכול להוציאו בדיינים הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקי' והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' תה לפי שאינו ברשותו כו', ומאי פירכא היא והרי שפיר תיאסר המסותא מספיקא שמא יתפסנה אח"כ המקדיש ויחול ההקדש למפרע, וצ"ע.

מיהו מסתפק אני אם גם בהפקר י"ל דכשיבוא לרשותו יחול למפרע, וצד הספק מבואר. ועל מה שתירצתי על יאוש דלא נפיק מרשותי' עד דאתא לרשות זוכה גמי יש לדקדק דהא העבד תפיס בעצמו וזכה מיד. מיהא איכא לתירוצי' דהא דאמרי' שהעבד זכה בעצמו הוא בגדר זכיי' ואליבא דרבנן דאבא שאול בגיטין (דף ל"ט ע"א) וא"כ אם אין העבד רוצה לזכות בעצמו אינו יוצא מרשות בעלים ועדיין מותר בשפחה. אולם נ"ל לחדש דהא דכתב רש"י ז"ל דאסור בין בשפחה כנענית בין בבת חורין היינו דוקא בשפחה גמורה דלא בת מינו שהרי הוא משוחרר במקצת, אבל בשפחה דכוותי' שהפקירוה הבעלים או נתייאשו ממנה מותר. ומתורץ מה שעמדנו בו דאכתי השחרור לחובתו שאוסרו בשפחה כזו.

וזאת למודעי שבענינים אלו רבו המדברים בין רבותינו האחרונים ז"ל ואני לא חזרתי עתה אחריהם ואפשר שקדמוני במה שהוא. יתורו החברים.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף