תומים/חושן משפט/קכט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קכט

בצווי הלוה חייב וכו' הסמ"ע פי' דאמר להדיא פרע לו ע"ש ודבר זה תמוה דמה קמ"ל הרמ"א דאם צוה לפרוע דחייב לפרוע הלא משנה שלימה היא אמר לחנוני תן לפועלים וכו' נשבע ונוטל כו' וכהנה יתר משניות וגמרא ואם נפרש כדמשמע בש"ך דמיירי באומר לו ערבני גם זה תמוה דאיך יכתוב רמ"א דבר שהוא שנוי במחלוקת בין הרמב"ם וראב"ד לקמן סימן ק"ל ובאמת הגהת מיימוני גופיה לא נחית כלל בדבר הנוגע למחלוקת הרמב"ם והראב"ד רק מיירי דאמר לו ערבני ונעשה ערב בקנין נגד המלוה עד שהוצרך לפרוע וה"א הואיל וערב בעי קנין אף נגד הלוה בעי קנין ולזה קאמר דלא בעי קנין דלא יהיה אלא פורע חוב חבירו מדעתו וזהו מבואר מדבריו למעיין שם אבל בדברי רמ"א א"א לכוון דבר זה ולכן מה שנראה דמיירי באמר לו ערבני ושלם וה"א ודאי אילו אמר שלם לחוד פשיטא דעשהו שליח ואיהו שליחתו קעביד וחייב הלוה לפרוע אבל זה דאמר ערבני ושלם הכוונה אם תתחייב לשלם מתורת ערבות שלם לו עבורי אבל כשלא תתחייב לשלם לא תשלם דהא ערבני אמרתי ולא שלם גרידא וא"כ כיון דבאמת לא היה מחויב לשלם דהא לא היה ערב המועיל כמבואר בש"ע אף זה לא הרשהו לתשלומין וה"א דהוי פורע חוב של חבירו שלא מדעתו קמ"ל הרמ"א דלא דסוף כל סוף אמר לו שלם ואין זה בגדר פורע שלא מדעתו זהו מה שנ"ל בכוונת הרמ"א ואולי לזה כיון הש"ך דכתב דמיירי דא"ל ערבני ולא פירש דבריו ולפמ"ש ניחא:

בעד יום א' אינו כלום עיין ש"ך סק"ו דהביא בשם הב"ח דאם בשעת מתן מעות אמר כן הוי ערב דפי' הדברים אם תעבור יום א' ולא תיגוש אותו לפרעון הנני מנוקה מערבתי וכ"כ הט"ז וצ"ל הכוונה במשלם ל' יום לסתם הלואה אם אח"כ תעבור הזמן איני ערב אבל אם באותו יום תיגוש אותו ומ"מ לא יהא לך פרעון הריני ערב ולשון זה דוחק והמעיין ברשב"א יראה שאם דחק המלוה ללוה לפרוע והוא אומר לו הניחוהו יום א' ואל תבלבלו ואני ערב לך לשלם וזהו הכוונה אני ערב לך בעד יום א' הרצון בשביל יום א' שאתה נמנע לנגושו הריני ערב וע"ז קאמר הרשב"א דאם היה בקנין משתעבד ואם לאו הוי ערב שלא בשעת מתן מעות ולא משתעבד כלל. והמעיין ברשב"א יראה שהדברים האלה אין בהם ספק בפשט הרשב"א כתב הש"ך בס"ק הנ"ל הכותב כל מי שילוה לפלוני הנני ערב קבלן עיין תשובות הרשד"ם דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד ואינו ערבות והש"ך סתר בזה דברי עצמו דבי"ד סימן רל"ה דעתו כדעת הפרישה דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחתו קעביד. איברא בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מהרשד"ם דפטור כי כך כתב הר"ן והרא"ה לכתובות להדיא ע"ש אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלוה הריני משלם או ערב כמ"ש מהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח דין ט' מוכח דזה מתחייב דראיית הרא"ש מקרא אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ואמרי' בגמרא דהוי מלוה ואני מוסיף ממשנה המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ועיין בר"ן שם בשם רשב"א דלא הוי אסמכתא כלל ומתחייב וכ"כ הב"י בסימן ר"ז ע"ש ומ"ש מי שיאמר ילדה אשתי זכר שיטול מנה דמתחייב והאומר מי שילוה לפלוני מנה אני אפרע לא מתחייב אדרבא זה יותר בגדר החיוב דעל אמונת כתבו הלוהו וגמר ומקנה לכל מי שילוה ולולי כן למה אמרו בגמרא גבי העמדת פרנס דהאומר כל הזן אינו מפסיד ולא בלשון יותר ברור כל הזן אני ערב או קבלן אלא ודאי דבזה חייב ואין בו שום נדנוד ספק כלל ותמהני מהש"ך שהעתיקו מה שהרשד"ם גופיה לא אמרו רק בלשון מו"מ:

ואפילו לא נתערב וכו' והיה שקר חייב לשלם הש"ך בס"ק ח' הקשה דהא כל הך דינא מן מראה דינר לשולחני ושם הכריע רמ"א גופיה לקמן בסימן ש"ו דבעי דווקא עליה דידך קאסמכינא. ובאמת נראה בהאי אי אמרינן הטעם דבעי גבי מראה דינר דיאמר עליה דידך קסמיכנא כמ"ש הש"ג בב"ק משום דחושב דכמו שמראה לי כן יראה לאחרים ולא יסמוך ע"פ דבורי כלל גם כאן צ"ל דאמר עלה דידך קסמיכנא אבל לשיטת הרא"ש דהכריע בב"ק דא"צ לומר עלה דידך קסמיכנא דמסתמא המראה דינר כוונתו כדי לידע אם יפטור הנותן לו דאם כבר פטרו למה ליה להראותו ש"מ דלא ס"ל הטעם דש"ג דמה בכך דלא פטרו דלמא מ"מ לא יסמוך עליו אלא יראהו לאחרים ג"כ אלא ודאי דזה לא אמרינן דמסתמא כשמראה לו לא יראהו לאחרים וא"כ כל א' ידחה לחבירו ובין כך יהיה נלקה אלא דלכך בעינן דיטעון השולחני אני חשבתי דכבר פטרת הנותן וא"ל מה לי לדייק ולגנות מקחך ומי שלקח מקח רע וכו' ולכך בעינן שיאמר עליה דידך קסמיכנא לגלות אזניו שעדיין לא נעשה מעשה ולכך כתב הרא"ש דא"צ לכך דמסתמא לא פטרו עדיין דאל"כ ראיה זו מה טיבו וס"ל לרמ"א דבסברא דש"ג לא יחלקו רק אותן האומרים בעי אמירה עליה דידך קסמיכנא הוא דסוברים דחשב אע"פ שפוטרו כבר שואל לדעת טוב עסקו אם הרוויח או הפסיד וכדומה טבעי בני אדם לדעת לבל יאנה בו אנשים אחרים ולבל יהיה נחשד דעביד לרמאות לאחרים במטבעות זיופין וכן נראה דעת הרז"ה והרמב"ן במלחמותיו שהסכימו יחד אם היה באותו מעמד כשמכר ולקח זה המטבע דהוי כאומר עליה דידך קסמיכנא ואלו הטעם כמ"ש הש"ג מה בכך דהיה באותו מעמד הוא חושב לא עלי קסמיך רק בעצמו בקי כמוני כמוהו או הראו מקדם לחבירו ואטו מיירי הרז"ה והרמב"ן דתלה ליה בכפי דלא זז ידו מתוך יד חבירו כל היום א"ו ברור דס"ל כהרא"ש דהטעם משום דלוני אמירת עליה דידך וכו' אמרינן דחשב דנעשה מעשה כבר ומה לו לעיין ולכך כשהשולחני במעמד ורואה שלא נעשה עדיין חייב וזה ברור וא"כ לא מבעיא בעובדא דמהרי"ו אשר ממנו מקור הדין דהיה הוא הנותן והיה במעמד כשקבלו ואמר לו בטוח הוא פשיטא דלכ"ע חייב כמ"ש הרז"ה והסכים עמו הרמב"ן אלא אפילו לפי הנזכר בדברי רמ"א שאמר לו להלות ללוה כי בטוח הוא הרי דידע דעדיין לא נעשה הלואה רק אמר לו להלות לו ובזו הוי כאומר עליה דידך קסמיכנא לכך לכ"ע חייב כיון דידע דלא נעשה עדיין הלואה רק שהוא אומר שילוה לו וא"ש. ולכך אפילו לדעת ר' אפרים דבמקח שאינו מחויב השואל לעשות כדברי הנשאל דפטור הנשאל דיאמר לו מי ביקש זאת מידך לסמוך עלי מודה בבכה"ג דהוי באומר עליה דידך קסמיכנא כיון דידע דלא נעשה עדיין ההלואה מיהו בזו צל"ע דלדעת ר"א אפשר דבעי שיאמר להדיא אני סומך עליך אבל באמת הרב רמ"א לא ס"ל כרבינו אפרים דרבינו אפרים מחלק כך לשיטת האומרים לא בעינן עליה דידך קסמכינא וא"כ קשיא ליה מהך דב"ב דאפילו אמר המערער ללוקח זיל זבין מ"מ מצי לערער אח"כ ולומר השני נח לי וכו' ולכך הוצרך לישב כנ"ל אבל לפי דקיי"ל דבעי דווקא עליה דידך קסמכינא ל"ק מהך דב"ב דשם לא אמר ואפילו לפמ"ש דבידע דעדיין לא נעשה מעשה הוי כאומר וכו' י"ל דהתם בב"ב יכול לטעון לא הייתי יודע הייתי חושב כבר לקחת לא היה לי לגלות לך טענתי. ונראה דווקא באמר זה הלשון הלוה לו כי הוא בטוח אבל באומר סתם הלוה לו לא מחייב דאל"כ מה צריך ראיה לעיל בסימן קכ"ו במ"ג והנפקד היה עני דעשו ערמה דהממחה חייב מראיה מירושלמי והרמב"ן כפי מ"ש הבע"ת דעתו אפילו בידע להדיא שהוא עני והטעה אותו פטור דה"ל לחקור וקשה דל הך מזה מכל מקום הא ע"פ דבורו לקח זה ללוה שלו והוי כהלוהו דהא בהך מעמד ג' נסתלק הראשון ונכנס השני וא"כ יהיה האשון חייב באחריותו וע"כ צ"ל הואיל ולא אמר בטוח הוא רק המחו סתם פטור דה"ל בעצמו לחקור כמ"ש הרמב"ן משא"כ באומר לו בטוח יטעון מה לי לחקור חשבתי כי לא תשקר כי שארית ישראל לא ידבר כזב. ובהכי ניחא קושית רבינו אפרים דהקשה מהך דב"ב דאזיל לאמלוכי ביה וכו' ואמר לי זבנית דשם לא אמר הא זבינא בטוח הוא ולא על זה היה המלכה רק אמר אם השדה טוב וכדומה וע"ז ליכא למ"ד דחייב כלל וצריך לומר בטוח הוא ולק"מ ודוק:

וי"א דאם היה לערב הרב הש"ך ס"ק י' השיג על דברי הרב בזה ובאמת מתשובת מהר"ם אין כאן ראיה כלל כי שם לא היה לקהל מעות בידו מן המלצר רק היה דרכם להקדים מעות וא"כ כיון דאין בידם לא אמרינן כן אבל מתשובת הרא"ש כלל ס"ט משמע דלא נעשה ערב אם לא הזכיר המעות והיה במ"ג וכן מוכח מדברי ריטב"א בקידושין דהוכיח דיכול המקבל לחזור על הלוה במ"ג דאל"כ ל"ל מ"ג הלכתא בלי טעמא. הלא כשפוטרו להראשון בלא"ה נתחייב השני מתורת ערב בשעת מ"מ וקשה א"כ עדיין איך מיושב אף דנימא דיכול לחזור על הראשון ולא פטרו וא"כ לא הוי ערב בשעת מתן מעות מ"מ הא מ"ג איירי דיש ביד הנפקד א"כ הוי מתחייב מתורת ערבות אפי' שלא במ"מ. וכן משמע מתוספת דהקשו למאן דאמר מ"ג בפקדון ל"ל מ"ג יאמר זכי ולא הקשו מן מ"ג במלוה גם כן דהא ערב הוא (ודעת התוספת דיכול לחזור) וע"כ צריך לומר דלא כהרמ"א. איברא אפשר לחלק דעד כאן קאמר מהרי"ו כשאותו שעה שאמר הלה הריני ערב לא היה ללוה נכסים כלל וא"כ משתעבד בדר"ן ולכך חל שעבוד ערבות דהא היה משועבד שלו כמו למלוה שלו וא"כ הוי כערב בשעת מתן מעות דהרי היה בידו להוציא ממנו המעות והניחם בידו בשביל שאמר הריני ערב הוי כערב בשעת מ"מ ולכך משתעבד משא"כ כשאז היה נכסים ללוה ואין זה משועבד כלל וא"כ פשיטא דלא שייך ערב משתעבד דלמה ישתעבד כשאין משועבד למלוה הזה ומה נ"מ דיש בידו מעות משל הלוה ובזה מיושב כל הקושיא שהקשו בזו לרמ"א ודברי טעם הם. אבל עם כל זה אין מתשובת מהרי"ו ראיה כלל ולא כמו שחילק הש"ך בין אותו מעות למעות אחרים דמה הבדל יש במלוה דלהוצאה ניתנה בין מעות הללו למעות אחרים. אלא דשם מיירי באשה נו"נ בתוך הבית וכל דברי בעל ועסקיו ע"פ יוצאים ובאים והוא ערבה והמעות בידה הרי היא כתופסת בשבילו כי היא שלוחו של בעלה ולכן דין זה צל"ע אבל במקום דלא שייך דר"ן אין כאן ספק דהך דינא ליתא ואין לו מקום כלל:

ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו' עד סוף סעיף זו המה מפרושים שונים בגמרא והנה הטור הביא בזו שיטות רבות ואני אביאן בקצרה דעת הרמב"ן דהא דאמרינן והלכתא בכולהו בעי קנין היינו זולת לאחר חיתום שטרות אבל אחר חיתום שטרות א"צ קנין וכפי הנראה מסמ"ע דס"ל לבעל דיעה זו בכ"מ מהני שטר כמו קנין וזה אינו דא"כ מה שהקשה הרמב"ן לאינך קשה ג"כ אליבייהו בממ"נ אי ס"ל לבן ננס ג"כ דבקנין מהני רק נחלקו בשטר איך אמרינן הלכתא דבעי קנין מה דב"נ מודה ולא קאמר דסגי בשטר מה דס"ל לר' ישמעאל דהלכתא כוותיה דל"ל באמת הלכתא כב"נ דהא אמרינן בפרק הנושא דר"י דלא כבן ננס וקי"ל הלכה כר"י ואי אף בקנין פליג ב"נ ששטר וקנין חד דינא אית ליה וא"כ ע"כ ס"ל הטעם משום אסמכתא א"כ עדיין קשה איך אמרינן ר"י דלא כב"נ הא לר"ל מי ניחא הא מודה ר"ל בקנין וע"כ צ"ל דערבות גרוע הואיל והוי אסמכתא א"כ אף לר"י ניחא. ולכן צריך לומר בכולהו ודאי בעינן קנין ולא שטר ובזו לא נחלקו ר"י ובן ננס רק מיירי בלאחר חיתום בזו ס"ל לר"י דשטר לחוד מהני ובן ננס חולק והלכה כר' ישמעאל אך עדיין צריך טעם למה עדיף לאחר חיתום משטר דעלמא ואי דהואיל דהוא רצוף לשטר אמרי' יותר דעל אמונתו הלוהו א"כ עדיין קשה מה פריך הגמרא לר"ל מר"י הא אחר חיתום עדיף דדמי קצת לערב בשעת מ"מ ודוחק לומר דס"ל לגמרא דמ"מ לא עדיף מחייב אני לך מנה בשטר במקום דליכא חשש אסמכתא כלל דמי מפים ושוקל כ"כ דכיון די"ל דדמי לשעת מתן מעות והיה מקום לומר דודאי י"ל דאחר חיתום היה ג"כ בשעת מתן מעות והא דלא כתבו לפני חיתום כמ"ש התוספת בפרק הנושא דאפשר דשטר נגמר ונמסר ליד המלוה קודם שהלוהו ואחר כך הלוהו והיה אחר חיתום דמותרים העדים לכתוב ולמסור ליד המלוה אע"פ שנא נעשה עדיין הלואה כמש"ל בסימן ל"ט ע"ש וא"כ נעשה בזמן הלואה אך זהו לר"י דס"ל דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שלא הלוהו אבל לר"ל דפליג אסורים העדים למסור עד שיראו הנתינת מעות וא"כ ודאי לאחר חיתום היה לאחר מ"מ ושפיר קשה ר"ל דלא כר' ישמעאל וא"ש ודוק. אמנם החולקים ס"ל דבעי קנין ודאי לאחר חיתום ולרמב"ם אפילו קודם חיתום ולדידהו ליישב קושית הרמב"ן אף שהארכתי בחידושי מ"מ יש לומר בדרך פשוט כי מהני קנין לסלק אסמכתא היינו בא"צ לקנין ומ"מ עביד קנין הרי חזינן דמייפה כחו א"כ מסתמא מקנה בלב שלם ומסלק אסמכתא אבל היכי דצריך לקנין אין כאן יפוי כח ואינו מסלק אסמכתא וא"כ דברי הגמרא נכונים דר"י דלא כב"נ דבשלמא לר"ל דבלי קנין לא מהני לחייב ואיצטרך קנין לכך ס"ל לבן ננס דקנין לא מסלק אסמכתא אבל נר"י דמחייב עצמו בשטר א"כ ל"ל קנין וע"כ ליפוי כח ובזה מיושב נמי הקושיא דפריך הגמרא בגיטין הא בעינן ספר מקנה וקשה הא איירי בקנין ומה צורך לספר המקנה ולפמ"ש ניחא דא"כ עדיין צריך קנין ועוד יש לומר דודאי דוחק לומר במילתא דר"י קנין דסתם קאמר לאחר חיתום שטרות רק לפי דקיי"ל כר"א ע"מ כרתי א"כ בממ"נ אי ליכא ע"מ אין כאן שעבוד כלל דמאן משוי שעבוד כיין דליכא ע"מ וכמש"ל סימן מ' ואי איכא ע"מ אף משעבדי יגבה וצ"ל דהיה קנין אך זהו אי קיי"ל כר"א אבל ר"ל אמר הלכה כר"א בגיטין משמע אבל לא בשטרות וא"כ תו ליכא ראיה ופריך הגמרא לר"ל דמהכ"ת לומר במילתא דר' ישמעאל קנין כיון דליכא הוכחה ודוק. והנה גם בזו אי בקנין גובה משעבדי מכל מקום לא קשה למאן דאמר דאחר חיתום איירי בקנין ומ"מ קתני גובה מב"ח דשם איירי חתום בכ"י בח"ס א"כ מהני לסלק אסמכתא אבל לא לטרוף משעבדי ולק"מ ואין צריך להגיה בטור רמ"ך במקום רמ"ה. אמנם נראה דס"ל לטור למאן דאמר דבקנין לחוד גובה משעבדי ה"ה בשטר במקום דמהני שטר בערבות כגון אחר וקודם חיתום אבל אי קנין לחוד לא מהני ה"ה שטר לחוד ג"כ ולפי זה יש נ"מ למאן דאמר קנין לחוד מהני א"כ ערב קודם חיתום שטרות יכול להיות אפילו שטר של לוה לית ביה קנין דמה נ"מ כיון דכתב ופלוני ערב הרי נעשה שטר גמור ואז מהני שטר כיון דעדיין לא נגמר שעבודו של לוה ואז ערב משתעבד ומהני אבל אם קנין לחוד אף דערב משתעבד לא מהני למשעבדי הוא הדין שטר לא משתעבד רק מיירי דלוה עשה קנין וא"כ מוסב ופלוני ערב על למעלה והוה ליה ג"כ בקנין. וזהו תליא בזה דמהכ"ת יהני שטר יותר מקנין ואי דהוי בשעת מ"מ מה בכך גם בקנין מהני רק דלא הוה ליה קלא ואפשר דגם רמב"ם מודה אי היה קנין אצל לוה וכתב ופלוני ערב דמהני ולכך לא הביא הטור דעת הרמב"ם וזהו המכוון בטור דכתב הך דינא דקודם חיתום ב' פעמים ונתקשה בו הב"ח תרתי ל"ל ולפמ"ש ניחא לדיעה ראשונה א"צ בלוה קנין ולדעת ר"ה גאון צריך קנין בלוה וזה שסיים הטור דאל"כ ה"ל כשטר בלי קנין ונתקשה בו הפרישה והדברים פשוטים דכאן מהני שטר בלי קנין אבל אין מועיל לגבות משעבדי ודוק ומזה תקיש לכל דברי הש"ע. ומ"ש הפרישה וכן הסמ"ע אם כתב פלוני ערב מי מעיד עליו לק"מ חדא די"ל דהוא כת"י הערב ועוד אף דעדים מעידים עליו נכתב פלוני שלא לגבות משעבדי כמ"ש התוס' בפרק הנושא אבל מ"מ העדים מעידים בגוף ערבות דאל"כ איך נכתב בשטר רק לית להו קלא ודוק:

אבל אם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע. הדבר זה בלוה כותי הניח הרב בעל תרומות בשער ל"ה ח"א דין כ"ו בשם ראבי"ה בצ"ע ועיין ב"ח וש"ך ס"ק י"ט דפי' דלכך נסתפק אולי לא ערב רק אם יודה כותי אבל אם יכפור לא נתערבו דחוק הוא דכיון דנכנס ערב מה איכפת ליה בכפירת גוי ולענ"ד נראה דודאי אם הערב הישראלי היה במעמד הלואה שהלוה ישראל לגוי בלי עדים והוא ערב ושתק דלית כאו ספק דחייב הערב לפרוע רק מיירי דאמר לו ישראל לוה לגוי ואני ערב ולוה לגוי ביחוד בלי עדים והדבר ידוע להערב שהלוה לגוי כי הגוי אמר לו בעצמו אח"כ שהלוה לו הישראל וכעת הגוי כופר בהלואה בזו יש לערב מקום לטעון אף דאמרתי לך להלות לגוי היינו בעדים וא"כ לא היה ביד גוי מקום לכפור אבל אתה שהלוית שלא בעדים אפסדיה אנפשיה דבשלמא בישראל דהן בחזקת כשרים ושארית ישראל לא יעשו עולה בהא אמרינן באומר סתם תן לו או הלוהו אין כוונתו בעדים כדאמרינן ריש פ"ק דב"מ גבי חנוני על פנקסו ע"ש אבל בגוי דסתמן פיהם דבר שוא אף דאמר לו סתם סתמא כפי' ליתן לו בעדים ולא להלות לו סתם ולכך יש לערב פ"פ לפטור עצמו מערבות ולכך יש כאן מקום צ"ע ובאמת צ"ע לענ"ד כי אפשר מסתימת לשון בעל התרומות רחוק לכוון בו דברים הנ"ל מ"מ לדינא הדברים נכונים בעצמותן ואם לא נאמרו שם ראויים שנאמרו והדבר צ"ע ודוק. והנה לפי מ"ש כאן דאם הלוה כופר בהלואה והערב מודה דחייב יש כאן סתירה למ"ש הש"ך לעיל בסימן מ"ט ס"ק כ' דיב"ש שערב בעד יב"ש השני ואינו ידוע מי הוא הלוה או הערב דפטור. דזה אינו דהא יבא אל יב"ש אחר ויאמר את דלוית ממני פרע לי וע"כ יכחיש ואומר לא לויתי ואם כן ע"כ יודה דנעשה ערב בעד יב"ש השני ויבא המלוה אל השני ואם יודה בהלואה חייב לשלם ומכ"ש הערב ואם יכפור הרי חוזר על השני אתה דהודיתה דהשני הלוה וערבת בעדו ואלו היה מודה בהלואה היה חייב לשלם רק דכופר בהלואה וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואף אתה צא ושלם. ואין זה ענין להנעשה ערב בעד שני יב"ש דאסיקנן בגמ' דפטור דהתם הערב אינו יודע מי הוא הכופר באמת ומי הוא הטוען בשקר וטוען איך אפרע בעד הלוה ואינו ידוע לי מי הלוה. וכיון דלא נתברר הדבר מי הוא הלוה האמיתי לא נתחייב הערב אף דחייב ממ"נ אבל בנדון הזה הודאת פיו כמאה עדים שע"כ מודה שהשני הלוה והוא הערב רק שהשני כופר ומה איכפת לן בזה מ"מ הוא מודה שהשני לוה ולא פרע והרי זה כערב דעלמא שמודה שהלוה קיבל מעות והלוה כופר דהלוה נפטר בכפירתו והערב חייב ולא ידעתי ההבדל כלל. ואין לדקדק א"כ יב"ש שקנה שדה של יב"ש השני נימא ג"כ הלא את הודית שאין אתה הלוה רק השני וא"כ שדה זו משועבד לי ומה בכך שהשני כופר הלא נפשך יודעת שהשדה משועבד כי באמת הוא הלוה אמיתי ולמה פטרינן בגמרא דבכורות. די"ל הואיל והלוה כופר ואין עליו בירור ע"י שטר ה"ל כמלוה ע"פ ולא משתעבד השדה כלל אף דאמת דלוה מ"מ מלוה ע"פ היא דבשטר אינו ראיה וכמו דלוה אינו חייב כך נפקע ממילא אצלו השעבוד משדה משא"כ באופן הנ"ל ולכן דינו של הש"ך צ"ע:

שלגבי שואל הוי אסמכתא וכו' הערב חייב לשלם הש"ך בס"ק כ' הסכים כהב"ח דבעי קנין כמ"ש בתשובת רשב"א דהיה קנין ובאמת הב"ח כתב דבעי קנין בב"ד חשוב לסלק אסמכתא והרשב"א דכתב קנין כוונתו לב"ד חשוב ואין זה במשמע בתשובה רק נזכר קנין לחוד ועכצ"ל דדעת הרשב"א כדעת הראב"ד לקמן קל"א סעיף י"ב וכנראה מדברי הרמ"א דאין בערבות משום אסמכתא. ולכן נראה דס"ל לרמ"א דהרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש המ"מ ברמב"ם פי"א מהלכות מכירה בשם הרשב"א והרמב"ן והר"ן בפרק הנושא דאין אדם מתחייב במה שאינו חייב בדברים רק בקנין והביאו ראיה ממתנה ש"ח להיות כשואל וע"ש בר"ן שהאריך וא"כ זה דמתחייב לשלם בעד החפץ יותר מכדי שיווי אינו יכול להתחייב בדברים דבהאי הנאה דקמהימן ליה אינו שייך רק אגופו של חפץ ובכדי שיווי אבל להתחייב יותר מכדי שיווי אינו יכול להתחייב רק בקנין כי במה יתחייב יותר מכדי דמיה הלא דברים בעלמא הם ולכך הצריכו קנין ועיין לעיל סימן מ' בש"ך ס"ק ד' אבל לפי דעת הרמב"ם דיכול להתחייב בדבור בעלמא בפני עדים וכמ"ש הר"ן לדעתו דלאו דוקא כשקנו מידו ה"ה באומר אתם עדי מהני במתנה ש"ח להיות כשואל. א"כ אף זה בשעת מסירת חפץ יכול להתחייב בדברים ולפ"ז אנן דקי"ל לעיל סימן מ' כרמב"ם כנראה מסתימת הש"ע והרב יפה השמיט הרב פה קנין דלדעת הרמב"ם דמתחייב בדברים בדבר שאינו חייב א"צ קנין בעת מסירת החפץ ובדברים מתחייב וא"ש ודוק:

וצריך לכלול בשבועתו וכו' עיין סמ"ע ס"ק כ"ח דבמלוה בשטר צריך המלוה לישבע שלא נפרע כמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלוקח דלוה וכו' עכ"ל השוה הרב דין ערב לדין לוקח וס"ל דהא דתקנו הבא לפרוע מנכסים משועבדים דצריך שבועה ה"ה להבא להיות נפרע מנכסי ערב ולענ"ד יש לחלק דהלקוחות לא ידעו מהלואה דבר ולא נכנסו בשעבודו כלל ולכך כשבא המלוה לטרוף הטילו חכמים שבועה אף דהוא טענת שמא אבל הערב שידע מהלואה ונכנס בערבות ועל פיו הלוהו וא"כ שבועה זו בטענת שמא מנ"ל דתקנו חז"ל ואין זה מנכסים משועבדים רק הוא הלוה ממש דעל פיו הלוהו. ומה שהביאני לכל חילוק זה הוא דבבעה"ת שער י"ד נסתפק מתחילה הבא לגבות ממשעבדי דצריך שבועה ומת אי דיינין ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו ולבסוף הכריע מילתא מדברי בעל העיטור ז"ל ע"ש. ועיין מש"ל סימן ק"ח בתשובת הרא"ש דמשמע דאף בזה יש דין דרב ושמואל ע"ש וקשה הא אי הך שבועה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים בכלל אין מוריש כו' איך אמרינן בגמרא להדיא דר"פ ס"ל גבי ערב דהוי בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אמרו אטו ערב לאו בתר יתמי אזיל ע"ש משמעלולי כן הוה בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אף דהלוה מת ומכ"ש בהלוה חי וא"כ מוכרע מגמ' דהך שבועה אינו בכלל דרב ושמואל ואין כאן ספק אלא ברור דאין הערב בכלל הך תקנה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים. ולכך נסתפקו דאין ראיה מערב ולכן דברי הסמ"ע צריכין עיון כי לא נזכר דינו בשום פוסק דלהוי ערב בכלל נכסים משועבדים. שוב ראיתי בנ"י שכתב בשם גאונים שצריך המלוה לישבע כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים רק שם מיירי באין הלוה לפנינו אבל בלוה מודה שלא פרע א"י להשביעו ולכך כתב כדין מנכסי יתומים ולא מנכסים משועבדים דאז הוה משמע אפילו הלוה בפנינו וזהו דלא כסמ"ע אבל מ"מ גם זה לא נראה מכח הנ"ל אם לא דנימא דהוא רק תקנת גאונים וצ"ע:

עד לאחר ל' יום כו' עיין ש"ך ס"ק כ"ג דפי' היינו משום דאז החל לחול החיוב ושעבוד על הערב והוא בכלל סתם הלואה ל' יום ואם כי דבריו יותר מתיישבים בלשון הרמב"ם והטור מכל מקום דינו צריך עיון דמנ"ל להרמב"ם דין זה בלי ראיה מגמ' דיהיה נחשב גבי ערב כהלואה חדשה ויהיה בכלל סתם הלואה ל' יום הלא מאז ומקדם כשהלוה ללוה היה ערב משתעבד והיה אז אצלו בהלואה ומה שייך כאן סתם הלואה ל' יום כשהוא אצל הלוה זמן רב רק הואיל ולית ליה לשלם תובע לערב וכי בשביל זה יהיה נחשב אצל הערב כהלואה חדשה דבר זה לא שמענו כלל וצ"ע:

תוך שלשים יום כו' עיין סמ"ע ס"ק כ"ט דחילק הדין לשלשה חלוקים דהב"ד מעצמו אין שולחין אא"כ יכול לבוא תוך ג' ימים ואם הערב מבקש לשלוח אז הוא זמנו בכדי שילך ויבא תוך ל' יום ואם הערב בעצמו רוצה לטרוח אחרי הלוה לזה נותן הב"ד כראות עיניהם שהוא צורך להליכה וחזרה עכ"ל בשינוי קצת ובאמת שני חלוקים אחרונים אמת ומכוון בדברי הטור וכ"כ הב"ח. אבל מה שכתב לחלק אם הב"ד שולחין מעצמן אז הוא זמנו ג' ימים ואם הוא לבקשת הערב אז זמנו שלשים יום. זהו דחוק דפשיטא דהכל הוא לבקשת הערב דאינו רוצה לפרוע עד שישמעו מה יאמר בו הלוה: ועיקר הכרח של הסמ"ע הוא ממה שהקשה בדרישה דאיך קצב הטור זמן ל' יום ואלו הרא"ש כתב בסוף בב"ב דאם אין הלה כאן מודיעים אותו וממתינים לו כדין המפורש בהגוזל ושם מפורש הזמן רק ג' ימים שילך בב' ויבא בה'. ולזאת נכנס הסמ"ע לחלק בין שהערב מברש לשלוח או הב"ד שולחין מעצמן. אבל מלבד דזהו החילוק בעצמו דוחק כמ"ש אף גם עדיין קשה להטור למה השמיט הך דין בשלחו ב"ד מעצמן שהביאו אביו הרא"ש ולא זכרו כלל והביא הך דינא דאם הערב מבקש דצריך ל' יום גם איה נזכר בטור דהוא לבקשת הערב הא סתמא כתב ואם אין הלוה בפנינו כו' אם הוא קרוב כדי שילך השליח ויבא תוך ל' וכו' ולא הזכיר כלל דצ"ל לבקשת הערב כמ"ש הסמ"ע. ולכן נראה דליתא דהא בסימן ק"ו בנפרע שלא בפניו כתב הטור בשם אביו הרא"ש שאם אפשר להודיע ללוה מודיעין וזמנו הוא ל' יום וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק הכותב ובתשובה סימן ע"ג ע"ש ואלו בסימן קי"ד כתב הטור בנפרע מלקוחות דאם אפשר להודיע ללוה מודיעין והיינו רק בזמן ג' ימים בעלמא וצ"ל דיש חילוק בין נפרע שלא בפניו דצריך זמן יותר מנפרע מלקוחות כמ"ש הפרישה בעצמו להדיא דהלוקח נכנס תחת הלוה והוא בע"ד של המלוה ולפ"ז דברור דבנפרע שלא בפניו צריך זמן ל' יום הא אמרינן בגמרא דב"ב דף קע"ד האי דיינא דנחתיה למלוה לנכסי לוה מקמי דלתבעיה ללוה וסלקיה ר"ח אמר רבא מאן חכים וכו' קסבר נכסי בר נש אינון ערבים וכו' ותנן לא יתבע ערב תחילה הרי דטעם דאין להיות נפרע שלא בפניו הוא מטעם לא יתבע ערב תחילה וא"כ אם שם זמנו ל' יום כמ"ש הרא"ש והטור להדיא מכ"ש בערב גופיה דהא הך נלמוד מהך דערב ולכן ברור מ"ש הרא"ש בהגוזל הוא ט"ס וצ"ל בהכותב דשם כתב הרא"ש דזמנו הוא ל' יום לנפרע שלא בפניו וברור ופשוט ומ"ש הדרישה דגם רי"ו כתב רק זמן ג' ימים אין כאן ראיה דהרי"ו כתב גבי נפרעת שלא בפניו ג"כ רק זמן ג' ימים כמ"ש הב"י בשמו לעיל סימן ק"ו. אבל לפי דקי"ל דבעי ל' יום ה"ה כאן ופשוט ואין לנו לבדות מלבנו חלוקים לא שערום קדמונים ז"ל:

אם הוא גברא אלמא כתב הסמ"ע דעת רי"ו דאם מתחילה קודם שהלוהו היה אלם א"י לתבוע לערב תחילה והרשב"א השיגו ודעת הסמ"ע להסכים עם הרי"ו וקצת יש ראיה לדברי הרשב"א מהא דס"ד בגמרא דהא דערב משתעבד מהך דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו (ועיין בב"י שהביא זה הקרא והתי"ט תמה עליו דהא בגמרא פריך ליה רב חסדא האי קבלנותא הוי דכתיב תנה אותו על ידי וכו' ולק"מ דר"ח לשיטתו דס"ל לקמן בגמרא כולם לשון קבלנות הן ואף זה בכלל אנכי אערבנו הואיל ואמר מתחילה תנה אותו אבל לפי דקי"ל כרבא דכולם לשון ערבות הם בר מתן לו ואני נותן א"כ הך אנכי אערבנו ג"כ לשון ערבות אע"פ דאמר תנה אותו ע"י וא"כ אין מקום לקושיתו ולק"מ) וקשה מה מהני וכי ילך יעקב ויתבע לאדני ארץ מצרים תחילה וערבתו מה מועיל וע"כ צ"ל הואיל דהיה אלם יתבע להערב תיכף ויפה השתעבד עצמו וזה מבואר אף דהיה תחילה ערב בשעה שידע שהלוה אלם גובה מערב ובאמת העיקר כרשב"א וד"מ והב"י:

נשבע היסת עיין ש"ך ס"ק ל' דהביא בשם מהרש"ל והע"ש דהשיגו על דין זה ובאמת בהג"ה מיימונית הך דין הוא רק תוס' בעלמא ולא נמצא כן בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג. ואולי מיירי בערב קבלן וא"כ שפי' יש לדמותו לשליח שעשאו בעדים כי עליו סמיך בתחילה ולקחו לקבל הימנו הפרעון ויפה עשה הלוה שהיה מוסר לו הפרעון כיון שמאתו יקבל הפרעון ופשיטא דהוי כשליח בעדים כי המלוה אמר שממנו יקבל התשלומין אבל בערב דעלמא לא ושיגרא דלישנא נקט ההג"ה ערב ומיירי בערב קבלן אבל ערב בעלמא כיון שעיקר הפרעון מוטל על הלוה וצריך לתבוע אותו תחילה מה שליח שעשאו בעדים שייך כאן וכי עיקר ובקבלן לפי עניית דעתי אף הלבוש והיש"ש והש"ך מודים ופשוט:

יכול לפרוע מהערב תחילה אפילו אם יש נכסים ללוה וכו' דעת זו היא דעת רי"ן מגא"ש ז"ל דפי' בגמרא דקאמרינן המלוה את חבירו לא יפרע מהערב תחילה ואם אמר לו ממי שארצה אפרע יפרע מהערב ואמרינן עליה אמר ר' יוחנן לא שנו שאין נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן ערב אין דברי ר"י סובבים על הך בבא דממי שארצה אפרע דזהו פשיטא אפילו ביש נכסים ללוה רק קאי על דיוקא דקתני ברישא המלוה חבירו לא יפרע מהערב תחילה הא אם לא פרע הלוה יפרע מהערב וע"ז קאמר ה"מ שאין לו נכסים אבל ביש לו נכסים מ"מ אינו חוזר על הערב רק גובה נכסי הלוה. זהו דבריו כפי מה שהביא בשמו בעל התרומות שער ל"ה ע"ש והקשה הגי"ת א"כ למה מגיה במשנה חסורי מחסרא וכו' משום קושיא מדקתני סיפא רשב"ג אמר אם יש נכסים ללוה בין כן ובין כך לא יפרע מהערב מכלל דת"ק סבר ל"ש הכי ול"ש הכי לימא דרשב"ג אהך מילתא קאי דהתנה ממי שארצה אפרע דלת"ק אפילו ביש נכסים ללוה גובין מהערב. ע"ש דדחק דדיוקא דגמרא מדקתני בין כך ובין כך והוא דחוק למאד דזה שכיח כמעט בכל משניות ואין כאן נדנוד קושיא משום הך לישנא. אבל פשוטן של הדברים דלהך פי' עכצ"ל הא דאמרינן חסורי וכו' ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מהערב בד"א כשאין נכסים וכו' דהך בד"א קאי על דיוקא דרישא אבל בהך תנאי לעולם נפרע מהערב וא"כ איך אמרינן אח"כ וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מקבלן. הא תו ל"ל הא כבר קתני בהתנה ממי שארצה אפרע נפרע תמיד מן הערב ומכ"ש קבלן. וצ"ל להך פירושא קבלן גרוע מהך תנאי ממי שארצה דקבלן לא גילה בפי' שיהיה בידו לגבות ממי שירצה רק לשון קבלן סובל כך אבל במתנה בפי' ממי שארצה פשיטא דאין אחר תנאי כלום וכל תנאי שבממון קיים. ולכך אע"פ דקתני ממי שארצה הדר קתני קבלן. ולפ"ז י"ל דס"ל לגמרא לסברא חלוטה עד כאן יכול רשב"ג לפלוג אלא בערב סתמא או במסקנא בקבלן סתמא אבל במתנה ממי שארצה פשיטא דתנאי קיים ומהיכי תיתי יפלוג רשב"ג וא"כ קושית הגמרא שפיר וכן בתי' הוצרך לומר חסורי מחסרא ולהוסיף וקבלן וכו' דיהא דינו של רשב"ג מוסב אקבלן אבל בתנאי לא פליג וא"ש. ובהכי מיושב ג"כ מה שהקשה לשיטת הרא"ש ל"ל להוסיף קבלן לימא ואם אמר ממי שארצה אפרע תחלה יפרע ועלה קאי רשב"ג ומנ"ל להוסיף בבא אחריתי קבלן דלפמ"ש ניחא דאף לשיטת הרא"ש באומר בפי' תחלה לא יחלוק רשב"ג דהא התנה להדיא ומה ספק יש בתנאי הזה ולמה לא יועיל וא"ש ודוק:

ואין הלוה כו' דה"ל לקבלן להתנות. דברים אלו הם דברי מהר"ם במרדכי פרק ג"פ ושם כתב דבערב פטור משום דהואיל דלוה פטור והביא ראיה מפ' יש בכור דאמרינן גבי שני בנים וא' מהן בכור מי איכא מידי דלוה פטור והערב חייב ע"ש ולפ"ז צ"ל לדבריו דהך דיש בכור דוקא בערב גרידא נאמר אבל בקבלן אף דלוה פטור מ"מ הוא חייב דהוא בע"ד של המלוה וא"כ הא דדייקינן בפ' יש בכור מהך סוגיא דערב לשני יב"ש דפטור והביאו הש"ע לעיל ס"ס מ"ט היינו דוקא בערב לשני יב"ש אבל לא בקבלן לשני יב"ש דחייב באמת. אך באמת הך דינא דמהר"ם צ"ע כמ"ש הש"ך בס"ק ל"ב וכמה פעמים דברי הש"ע בעצמו סותר דברים אלו ולעיל סימן ק"ח במת לוה בחיי מלוה גבי ערב דהיינו דרב ושמואל נאמר בטור ובש"ע דה"ה קבלן ואלו קבלן בע"ד של המלוה הא הוא חי ומה טיבו של מת לוה בחיי מלוה איכא כאן ובאמת הש"ך לעיל בסימן ק"ח רמז על כן ולכן דינו של הרב בזה צל"ע כי נראה עיקר כדעת המ"מ וסייעתו ומהר"ם יחיד לכל הנך רבוותא:

ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל מזו ראיה דגם הרמ"א ס"ל דלולי דלוה טוען ברי פרוע לא היה צריך לישבע ואינו דומה להבא לפרוע מנכסים משועבדים דצריך לישבע אף דלא כוען הלוה ומודה דלא פרע ומ"מ חייב לישבע דאל"כ מה איריא כאן הא בכנ מקום כשבא ליטול צריך לישבע וזהו דלא כסמ"ע לעיל ס"ק כ"ח ועיין מש"ל:

מי שאומר הדין עם הקבלן והטעם משום דאיתרע הואיל וליכא שטרא ויש לדקדק דא"כ בפ"ק דב"מ דאמרי' מצא שט"ח ביש בו אחריות נכסים לא יחזיר דחיישינן לפרעון וקנוניא אבל באין בו אחריות נכסים יחזיר דלא ס"ל ר"מ אחריות טעות סופר הוא. וקשה מה בכך ניחוש דלמא יש למלוה קבלן או ערב על הלואה זו בשטר או קנין בפ"ע והלוה פרעו ולכך לא נזהר בשטרו ועכשיו קנוניא עושה עם הלוה שאומר להחזיר לו השטר ויגבה מהערב וקבלן משא"כ בליכא שטרו בידו א"י לגבות מהם וחז"ל חששו בנפילה חששות יותר רחוקים ובלתי שכיח כאותו שאמרו ודלמא זבנא לכתובתה וכו' וכדומה ומכ"ש שיש לחוש בערב או קבלן דשכיחי. ואפשר לומר דהא אמרינן אי פרע ה"ל למקרע רק דאמרינן דהלוה מאמין למלוה והניח אצלו משום פשיטי דספרא כדאמרינן בפ"נ דב"מ דלוה מאמין למלוה וזהו אם רואה הלוה שהוא האמין לו והלוהו אף הוא מאמין למלוה ומניחו שטרו הפרוע בידו בלתי קרוע על משכון דבר מה אבל כשאין המלוה מאמין ללוה בלתי ערב הרי אין מאמין ללוה ואף הלוה אין מאמין למלוה וליכא למיחש לפרעון דאי איתא דפרעו היה קורעו וא"ש ודוחק וצ"ע:

אא"כ מחל הקבלן ללוה עיין סמ"ע ס"ק מ"ב ובאמת יפה השיג עליו הש"ך בס"ק ל"ח דהא לעיל מבואר דא"י למחול אך מ"ש הש"ך דדעות אלו הוא דס"ל דאף בדר"ן יכול למחול יקשה על הש"ע דלעיל פסק דאין יכול למחול:
ולכן נראה דבלא"ה יש לדייק מ"ש הבעה"ת וכן המ"מ דין זה דיכול לחזור על הלוה מדר"ן בשם ר"ת ורמב"ן דהא גמרא ערוכה היא מדר"ן מוציאין מזה ונותנים לזה ומה נשתנה לוה זה משאר לוים וצ"ל דודאי כגון דא צריך הנך רבוותא די"ל דאימת משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלוה עליו מדר"ן הא קודם שפרע הקבלן למלוה אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלוה לא מחויב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן למלוה הא כבר פקע שעבוד המלוה ומה בעי גבי לוה מדר"ן. ולזה קמ"ל הנך רבוותא דמ"מ שייך כאן (אף דלא פרע עדיין הקבלן למלוה דאין לו נכסים) מדר"ן לגבי הלוה וצ"ל באמת למה וי"ל טעמו של דבר הוא דאנן מלמדין למלוה לומר החוב שאתה חייב לי מכח קבלנתך הריני כאלו קבלתי כי הוא זקוף עליך במלוה מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנות קבלתי ואם כן שפיר מחויב הלוה לשלם לך ואני בא עליו מכח ר"ן דהא אתה חייב לי בזקיפת הלואה הנ"ל וזה פשוט וראוים הדברים למי שאומרן ולפ"ז דכל שעבוד דר"ן לפרוע הוא חל אז בעת זקיפת המלוה ולא מקודם דאז לא משתעבד מדר"ן כהנ"ל דטרם שפרע לא משתעבד לי' הלוה לשלם כנ"ל ואם כן אז בשעת זקיפה נמחל שעבוד הראשון על הקבלן דהא הוי כאלו קיבל וחל שעבוד חדש מן זקיפת מלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן ללוה הרי מחילתו קודם לשעבודו של המלוה ולא שייך דבדר"ן א"י למחות וא"ש דבממ"נ אין כח ביד המלוה לתבוע אם מחל דאם יבא מכח שעבוד דקבלנות יטעין הלוה כ"ז שלא פרע אין אני מחויב לשלם ואם יבא מכח זקיפה ויטעון דבאמת פרע כהנ"ל א"כ הרי מחילתו קודמת ודוק:

יש מי שאומר דערבות וכו' עיין ש"ך ס"ק ט"ל שהעתיק בשם הב"ח דישראל שהלוה לגוי וישראל אחר נעשה ערב במקום דדיני גוים לדחות אצל ערב אזי יכול לתבוע מהערב תחילה והש"ך פקפק עליו וסיים וצ"ע לדינא ולא הבנתי מה מקום ספק יש כאן הלא כן מבואר ברא"ש ויתר פוסקים בפרק איזהו נשך ובי"ד סימן ק"ע דישראל שהלוה לגוי וישראל שני ערב דאסור אא"כ התנה עם גוי מבלי לדחותו אצל ישראל ואלו אין רשות ביד שראל המלוה לתבוע הישראל הערב עד תובעו לגוי אם כן הרי מותר משום רבית ולא שייך איהו קשקיל מיניה ריבתא ופשוט דהוי יותר מותר מאלו התנה הגוי א"ו דקבלן גמור איקרי:

אינם יכולין לדחותו וכו' עיי' בכה"ג וגי"ת שכתבו דרשב"א בתשובה סימן תתמ"ח דעתו נוטה דערב ויש נכסים משועבדים דלוה יכולים משעבדי לדחותו אצל ערב ואולם בסימן תרצ"ב חזר בו גבי מלוה שהחתי' עצמו לגבי לוה שמכר שדהו והביאו רמ"א לעיל סעיף ח' ודעתו דאף ביש לו רק משעבדי אינו גובה מהערב וכתב הכה"ג וגי"ת דמשום הך קושי' דהקשה דאמרינן בגיטן דאשתדף נכסים ולא קאמר דהיה לו ומכרן חזר בו. ואני איני מבין קושי' הנ"ל דהא כבר הקשו התוספות על רש"י דהתם קבלן הוה וכן רשב"א גופיה בחדושיו הקשה כן והעלה כפירש התוספות דאי אית ליה נכסי אף מקבלן אינו גובה רק מזיבורית כמו מיורש גופי' עיין שם וא"כ אין זה ענין כלל להך דהכא דאם יש ללוה משעבדי אי יכול לגבות מהערב או ממשעבדי דקבלן ודאי גובה ממקום שירצה רק הקושי' שם דיגבה מזיבורית עיין שם. ואי דעת רשב"א כרש"י דסבירא ליה שם בקושיא אי אית ליה נכסי אף בקבלן אינו גובה הימנו רק מלוה והיינו כדעת מי שסובר דקבלן אם אמר ממי שארצה אפרע הוא דרצה גובה מקבלן אבל בלא"ה אף בקבלן אי יש ליה ללוה נכסי אינו גובה מהערב. א"כ דיעה זו דחוי' היא כאשר דחה אותה הרמב"ן ולא נזכר כלל בפוסקים מאין איש שמה על לב. והיה נראה דטעות סופר יש בתשובת רשב"א וראייתו מהך דגט פשוט והמדפיס חשב גיטן והדפיס נזיקין דשם ג"כ פריך הגמרא הניחא למ"ד ושם הפשט כפשוטא דודאי לית ליה נכסי כדקאמר ודחיק' ליה מילתא ועל זה קשה לשני דהיה לו ומכר ומזה הוכיח דא"כ האב פטור לשלם דביש לו נכסים אינו חוזר על הערב. אלא דגם זה קשה דהא קבלן הוה וקבלן פשיטא דרצה גובה ממנו אף דיש לו נכסים ועדיין לא מתיישב למה לא תי' דהיה לו ומכרן וצ"ל דגמרא מעשה ידע דנשתדפו נכסיו וכמ"ש הגי"ת ואין כאן ראי'. והיה מקום לומר דסבירא ליה לרשב"א דהא דלא מוקי הגמ' בהיה לו נכסים ומכרן הוא משום דהך קושיא ותיפוק ליה דערב בכתובה לא משתעבד הוא ג"כ סובב על המשנה דקתני רשב"ג אומר הערב לאשה וכו' ידירנה הנאה וצ"ל גם כן כתי' הגמרא ערב ל"ד רק קבלן מיירי וקשה גם כן הניחא ושם ליכא לשנוי דהיה לו ומכרן דא"כ ידחה הערב אצל נכסים שמכר ול"ל דהא קבלן הוא דרשב"ג הוא והוא סבירא ליה בין כך וכך אם יש לו נכסים אינו גובה מקבלן ולכך משני הגמרא דאשתדופי כדי שיהיה גם כן תירץ על המשנה. ומזו הוכיח הרשב"א דינו ונכון הוא לכאורה. איברא דגם זה יש לדחות דלמה ידירנה הנאה תתן היא כתובתה בכומ"ס או תכתוב קבלתי לקבלן וא"כ אף הוא יכול לגבות ממשעבדי במקומו ומה תחבולה יש כאן להפקיע נכסי ערב ואי דתחבולה היא על לקוחת באמת ולא על ערב ולכך ידירנה הנאה אם כן מה קבעי תמן בעירכין ערב תנן הקדיש תנן לקח לא תנן הא כל לתא דערב משום לקוח' ולכן ע"כ מיירי בדליכא כלל נכסי ואין כאן הכרח משום צד ולכן דברי תשובה זו צ"ע כי נר' דנמשך אחרי שיטה הנ"ל דקבלן א"י לגבות הימנו רק באומר לו מי שארצה והיא דעת דחויה וצ"ע:

אם קיבל קנין וכו' חייב כפי מה שקצב ואם לא קיבל קנין א"צ לתת לו שכר וכו' פי' יותר מכפי הנראה לב"ד שיש סדר ליתן בעד א' שיערב בעדו אבל במה שנהוג ליתן כי הכל כפי ערבות אם אמוד או לא ולזמן מרובה או מועט וסך מרובה או מועט וכפי שישומו ב"ד שראוי ליתן ודאי דחייב ליתן רק ליתן יותר מכפי האמוד בזה לא מהני בלי קנין דהרא"ש בתשובה אשר ממנו דין זה דימה אותו לטול דינר והעברני דאין לו אלא שכרו דראוי (ועיין לקמן סימן רס"ד ובא"ע סימן קס"ט ולעיל סימן פ"א מ"ש שם) ואף כאן אין לו אלא שכרו הראוי ולא יותר. והעיקר דקנין ליתן לו כפי מה שקצב ודברי רמ"א סתומי' דודאי שכר נוטל ופשוט אך נראה מדברי הרא"ש דבקנין אפילו יותר מכפי הראוי מהני ואם כן הא דתני' עול דינר והעברני דאין לו אלא שכרו די"ל משטה היתי בך היינו בלי קנין אבל בקנין נוטל כפי שקצב ואולם בא"ע סימן קס"ט גבי חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז דמדמה הגמר' בפ' מצות חלילה להך שמעת' טול דינר והעברני הביא הב"ש בשם הרשב"א דאפי' קנין ושטר לא מהני וכ"כ היש"ש בפ' מצות חליצה ולא הרגישו דהרא"ש בתשובה זו חולק וס"ל דבקנין מתחייב ליתן הדינר שקצב והכל חד דינא אית ליה ומשורש אחד יצאו ולכן ברור דדין זה אם מהני קנין פלוגתא דרבותא הוא הרא"ש והרשב"א וספיקא דדינא והממע"ה:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.