תומים/חושן משפט/קיט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קיט

(א) אלא עדית. כך דייק הרא"ש בב"ק מלשון רש"י והכריע מסברא דאפילו עדית והיש"ש חולק כמ"ש באורים ותמה הש"ך איך נעלם ממנו דברי רש"י בכתובות דשם מבואר ברש"י להדיא דאפילו לא נשאר ביד שמעון הלוקח הראשון רק עדית רצה גובה הימנו ובאמת גם על הרא"ש כבר תמה הדרישה מה זה שנתחבט בכוונת רש"י עד שהכריע בסברא דאפילו עדית גובה מה שאמורה בכתובות ברש"י להדיא והעלה דלא היה להרא"ש גי' זו ברש"י בכתובת וא"כ אולי היש"ש על דרך הרא"ש וגי' שלו פלפל. אמנם בגוף הדבר קשה לומר דהיה להרא"ש גי' אחרת. ולכן נראה או דברש"י לא משמע דס"ל כמ"ש הרא"ש דאי אמר הב לי זיבורית טפי פורתא דאין מחויב ליתן לו רק אם גילה דעתו דרוצה ליתן לו כמו יוקרא דלקמי. כי רש"י לא הזכיר וסתמא כפי' כמ"ש כל מפרשים דמחויב ליתן לו זיבורית כזולא דהשתא וא"כ הא דקתני בראובן שמכר כל שדותיו לשמעון ומכר שמעון ללוי רצה מזה גובה רצה מזה גובה ל"ל דלא נשאר ביד שמעון רק זיבורית דפשיטא דיהול לגבות הימנו ולא מצי למימר כלך אצל לוי דהא אם כל שדות בידו והוא רוצה זיבורית צריך ליתן לו ובשביל שהרחיק שעבודו יוגרע כחו. זהו מהנמנע ועכצ"ל דקמ"ל בעידית בידו ואלו כל השדות בידו א"י לומר תן לי עדית אבל השתא דהרחיק צריך ליתן לו. והדבר מוכרח אבל הוא הרא"ש נסתפק לדינא ולשיטתו דס"ל דלא מצי לכוף אותו תן לי זיבורית וא"כ ה"א אף אם לא נשאר רק זיבורית ביד שמעון יכול לומר כלך ללוי ששם שעבודך כי שם בינונית קמ"ל דלא וא"ש אף אם בידו רק זיבורית אבל בעידית בידו י"ל דאינו גובה ושפיר נסתפק או יותר נראה כי הרא"ש נתן טעם מה לי שאטריח עצמי לגבות מלוי ורש"י כתב בכתובות מה לי להטריח את לוי לגבות הימנו ונראה דתליא אם שמעון מכר ללוי שדה באחריות או שלא באחריות כי אם מכרה באחריות שפיר טען מה לי להטריחו כי אם אטרוף ממנו עליה דידך הדר וזהו שכתב רש"י מה לי להטריח את לוי ולא כתב אזיק ללוי כי באמת הוא באחריות ובזו לכ"ע אפילו עדית יכול לגבות דיאמר מ"ש אם אגבה מלוקח שני הוא יטרוף ממך עדית. אבל הרא"ש מיירי בלוקח שלא באחריות וא"כ הלוקח ראשון צועק כלך אצל שני ושם תגבה ולא יחזור עלי כלל כי הוא שלא באחריות בזו הוצרך הרא"ש ליתן טעם דמ"מ יאמר מה לי לטרוח ולמה הרחקת שעבודי וא"כ בזו יפה נסתפק ביש לו רק עדית אי מצי לדחותו לגבי לוקח שני כיון שאין כאן רק הטרחא ולוקח שני תו לא יגבה מראשון וא"ש ודוק כי ברורים הדברים:

(ב) וגובה ניזק בעדית. העלה הסמ"ע וכן דעת רוב מחברים אע"פ שלא עמד בדין דנזיקין יש לו קול והקשה הש"ך דלעיל סימן ס"ו סל"ה הביא מחבר תשובת רשב"א דס"ל מוחל שט"ח מזיק הוא ואינו גובה משעבדי עד דיכתוב שטר ואפילו לקוחת שקנו אחרי מחילתו ולפי מש"ל בסימן שפ"ו דאף הפוסקים דס"ל דינא דגרמי דינא ולא קנסא מ"מ יכולים לסבור דהוא דרבנן רק ס"ל רבנן קבעוהו לדינא ולא לקנסא דנ"מ דאף היורש צריך לשלם וכמו כן לכל הפרש שיש בין דין לקנס אבל מ"מ מודים דהוא דרבנן וא"כ שהוא דרבנן במילתא דרבנן לא שייך שעבודא דאורייתא והיכי דלא שייך שעבודא דאורייתא לא אמרינן קלא אית ליה דמה בכך הא מ"מ ליכא שעבודא וכן מוכח מגמרא סוף ב"ב וכ"מ מתוס' ב"ק דף י"ד ע"ב ד"ה ש"מ וכו' וא"כ פשיטא דצריך שטר. אבל בלא"ה נראה הך דין דלעיל סימן ס"ו הם דברי תשובת רשב"א והרשב"א נראה דס"ל לחלק בין נזקי ממון שורו שנגח ובין אדם שהזיק ומחל שטרו כי הוא בחדושיו לב"ק הקשה למה יגבה נזיקין מלקוחת ותי' דנזיקין אית ליה קול דאמרינן לקמן בפרק המניח בשור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים האי נמי קלא אית ליה דכיון דנגח תורא נגחנא קריה ליה וכיון שכן אגב האי קלא נפיק למה שהזיק עכ"ל הרי דכתב להדיא דלכך אית ליה קלא בדרך אגב הואיל ונפק אשור דהוא נגחן אבל זולת זה לית ליה קלא וא"כ לק"מ דכיון דמוקי ליה בנזיקין נזקי ממונו כמ"ש להדיא ולעיל הוא דהזיק לית ליה קלא וא"ש ודוק. ובהא י"ל דלפי דקי"ל דנזיקין יש לו קול וא"כ אף למ"ד שעבודא ל"ד מ"מ יש לו לגבות משעבדי דהא רב ס"ל מוכר שטרו בעדים הוא דאית ליה קלא גובה משעבדי דאף דאית ליה שעבודא ל"ד וכ"ת א"כ מה פריך הגמ' שילהי ב"ב לרב מהך דיורשי בעל הבור חייבים לשלם. ולפי מ"ש ניחא דנזיקין דהתם לית ליה קלא וא"ש אבל הרשב"א בבב"ק דף י"ד דכתב בשם התום' דוקא למ"ד שעבודא דאורייתא מהני קלא לניזקין לגבות משעבדי הורגש דהא במוכר ס"ל לרב דגובה וחילק בין קלא לקלא דקול אלים כמו מוכר אף לרב גובה אבל קול דלא אלים כמו נזיקין אינו גובה רק למ"ד ש"ד וא"כ בלא"ה לק"מ. אבל הגה"ת הרא"ש והרבה מחברים כמ"ש הב"י והש"ך דס"ל דבעינן דוקא עמד בדין או קנין וזולת זה אינו גובה ואליבם קשה הא גמרא ערוכה בב"ק דף י"ד בפני ב"ד פרט למוכר נכסיו ואח"כ הולך לב"ד ופריך ש"מ לוה ומכר נכסים והלך לב"ד אינו גובה והדר הגמרא וקאמר אלא פרט לב"ד הדיוטות ש"מ דהך דינא ליתא ובמוכר נכסיו קודם שבא לב"ד מ"מ גובה ניזיק ואיך כתבו הם דאינו גובה ול"ל דס"ל דסוגיא גמרא למ"ד ש"ד והם פסקו ל"ד דמלבד דדוחק דיהיה דעתם נגד סתמא דגמרא אף גם הא זהו ודאי להפוסקים שעבוד ל"ד מודים במלוה כתובה בתורה ש"ד כמ"ש הש"ך לעיל סימן ל"ט ואם כן עדיין קשה ולכן לא הבנתי דהש"ך הניח דין זה אם גובין ממשעבדי בלי העמדת בדין בצ"ע כי ברור לפי דעת ממש רובם ככולם בנזיקין ודאי ש"ד תו ליכא ספק כמ"ש הגמ' ואפשר בשור המזיק כ"ע מודים רק דחיקי ליה לומר סתם נזיקין מיירי דוקא בנזקי שור ולק"מ ודוק:

(ג) יש מי שאומר ששומעין לו וכו'. הסמ"ע והב"ח כולם תמהו על הטור ומחבר דהביאו מחלוקת כשלשתן ביום א' אי מצי מדחי והמעיין בבעה"ת יראה דאף הרמב"ן דחולק לא אמרו בנכתב ביום א' דז"ל הרמב"ן שם בבעה"ת שער ד' ח"א דין ג' והא דגרסינן בפ"ק דב"ק מכרן כולם כאחד נכנסו תחת הבעלים דוקא קאמר כאחד כגון שהיה כל שטרות יוצאים ביום אחד ממש וכו' דלא בירושלים עסקינן דכותבין שעות ולא חיישינן דלמא כתב ומסר לזה וקי"ל ב' שטרות היוצאים ביום א' יחלוקו או שודא הלכך הכא או בחלוקה או מדין שודא מוקמינן ליה אדינא ונכנסו תחת הבעלים דהיינו שודא דרבנן אבל מכרן זא"ז ולא נתברר מי מקודם דוחין אותו עד שיביא ראיה כו' עכ"ל. והרי מבואר דביום א' לא חולק הרמב"ן כלל והוא גמרא ערוכה והאריך בו בדרישה ותי' לחלק דגמרא איירי דנא טען הלוקח כן רק אנן יש לטעין כזו ביום א' לא טענין אבל באין בו זמן אנן טענין ליה. ולכך כתב בסמ"ע דש"ע איירי דהלקוחות טוענין ודבריו דחוקים כמ"ש בעצמו בדרישה ואין לו שרש דמ"ש יום א' מכמה ימים עד שחילק הרמב"ן בינייהו וכמו דיש לספק בלי זמן דלזה נמסר תחילה כן יש לספק ביום א' דלמא לזה נמסר תחילה דע"מ כרתי ואפילו לר"מ שוה יום א' לכמה ימים אם אין בו זמן וכמ"ש הר"ן וריטב"א בכתובות בשמעתא דב' שטרות היוצאים ביום אחד וכו' דמה לי יום א' או חודש א' או שנה אחת או שמיטה א"ו כמו דיש לספק בזה כן יש לספק בזה בשעות ולר"מ ג"כ אין חל עד זמן המוברר דאז ע"ש כרתי ע"ש וא"כ מה זה לחלק בין אין בו זמן לנכתב ביום א' כמו שהאריך בזה הדרישה. ולכן ברור החילוק ברמב"ן אם ידוע שנכתב או נמסר קודם חבירו רק א"א להתברר כי אין בו זמן או שאינו ידוע רק נכתב ביום א' ויש רק חשש אולי נמסר א' קודם לחבירו וזהו מבואר שם דהנדון שנשאל עליה הרמב"ן היה כמ"ש הבעה"ת בריש פסקא דמכרי זא"ז בכמה ימים בהחלט רק לא נודע מי בראש הואיל ואין בו זמן וע"ז שאל אי מצי כל לוקח לדחות אני הראשון והנחתי מקום וע"ז השיב דמצי מדחי וכתב דהא דאמרי' בב"ק דנכנסו תחת הבעלים דהתם ביום אחד כיון דלא כתבינן שעות לא חיישינן דלמא כתב ומסר וכו' והיינו דיש כאן ספקא אם היה כאחד או דלמא מסר לזה תחילה ע"ז כתב דכולי האי לא חיישינן והיינו שודא דרבנן לומר דהיה כולן כאחד ויש כאן ספיקא אולי היה כאחד ואת"ל לא היה כאחד אולי זה לבסוף ולכך השודא דיכנסו תחת הבעלים אבל מכרן זה אחר זה פי' דידוע שהיה זה אחר זה רק לא נודע מי קדם בזו הממע"ה וזהו בירור הדברים ברמב"ן ואין חילוק בין יום אחד לאין בו זמן רק ההבדל אי ידעינן דהיה מכירה זה אחר זה או דאנן מספקינן אבל הזמן אינו מורה כי הכל ביום א' ולא כתבינן שעות כבירושלים. וזהו ברור וא"כ נסתר כל דברי הסמ"ע דמה שייך לטעון ברי הא כל ספק ביום א' הוא אולי לא היה קדימה והחילוק מבואר כמ"ש וזה פשוט וברור. וכן נראה מדברי הב"ח והקושיא במקומו. ומ"ש הב"ח לתרץ דהטור מיירי דידוע דנמסר לא' תחילה זהו דוחק ג"כ בלישנא דהטור והמחבר דה"ל לברר הענין ולכתוב דברים כהוויתן כמ"ש הרמב"ן ולכן נראה כי הרמב"ן דכתב היינו שודא דרבנן להיות נכנס כל א' תחת בעלים הוא דוחק דעד כאן אמרינן יחלוקו או שודא באין אחד מוחזק כהך דב' שטרות על שדה א' אבל באחד מוחזק לכ"ע הממע"ה וכ"כ מהרש"א שם בכתובות להדיא לשטר הלואה ושטר מכר אם יוצאים ביום א' אין המלוה גובה כלל מן הלוקח כיון דהוא מוחזק הממע"ה ע"ש וצ"ל לחלק דשם י"ל דלא משתעבדי כלל אבל כאן שדה אחת ודאי משתעבד ולכך עבדינן שודא אבל מ"מ זה דוחק. רק הרמב"ן היה מוכרח לכך דהא מבואר בגמ' דלקחו ביום א' אע"ג דאיכא למימר חד קדים מ"מ נכנסו תחת הבעלים וצ"ל כתי' שלו ול"ל דלמא הך ברייתא מני ר"מ היא ולדידיה יחלוקו והיינו חלוקה דנכנסו תחת הבעלים והא דקאמר הגמ' דאיכא למימר היינו דאף לר"מ יתכן דמכרו לא' קודם ותיכף קונה רק הואיל וס"ל עדי ח"כ אין נגמר הקנין לענין יחלוקו עד סוף היום וכמ"ש הר"ן באריכות בפרק המגרש ע"ש בהשגתו על הרמב"ן וא"ש ומיושב דקדוק רשב"א בחדושיו דלר"מ לא שייך. דא"ל חד קדים דלפמ"ש א"ש דבאמת חד קדים ומ"מ חל כאחד ע"ש' דרמב"ן אזיל לשיטתו כמ"ש הר"ן שם דס"ל בעצתו עמוקה דאף לר"מ לפי דלא קי"ל עדים בחותמים זכין לו רק כר' אסי אף לר"מ לזה שמכר תחילה קונה בלי שיור ואף אליביה אמרינן שודא וא"כ הך ברייתא דב"ק לדידן איך מתוקמי ולכך הוצרך לומר דהיינו שודא דרבנן להיות נכנסו תחת הבעלים. אמנם הרמב"ן אזיל לשיטתו דס"ל בחדושיו לב"ב שודא היינו חכמים נתנו ביד הדיין לעשות כטוב בעינו מבלי אומדן דעת הנותן למי הקדים או האחיר וא"כ א"ש דכאן כך הוא שודא דחכמים ודיינים לעשות בזה שיכנסו תחת הבעלים. אבל לפי דעת הטור והש"ע לקמן סימן ר"מ דפי' שודא היינו לאמוד דעת ולהשכיל מי היה הראשון א"כ לא שייך בזה תירוץ הרמב"ן דהיינו שודא דהא לא תליא כלל ביד הדיין וה"ל שיחקרו באומד מי שהיה אחרון ממנו יגבו ואיך אמרו לגבות מכולם הא אין ביד הדיין לעשות כרצונו: אך הם אזלי לעומת זה לשיטתן דלא ס"ל כרמב"ן בעצתו העמוקה וכמ"ש הר"ן דליתא בפרט הטור פסק עבחז"ל ומ"מ פסק שודא היינו דפסק בסימן נ"א כר"א. ע"מ כרתי וכן המחבר. וא"כ שפיר י"ל הך ברייתא ר"מ היא אבל לר"א דע"מ כרתי איך נוציא מספק ושודא לא שייך כאן כי אין הדבר תלוי ברצון הדיין כלל. וא"כ יפה העתיקו דברי הרמב"ן אף על לקחו ביום א' דלא שייך שודא לדידן ומגמ' אין ראיה כלל והם נכונים וברורים ובחדושי אמרתי הא דמשני הגמרא שם בב"ק דהך ברייתא איירי ביתמי דהוא לכאורה דוחק דיתמי מאן דכר שמיה אבל לפי הנ"ל ניחא דהא ר"מ ס"ל בנזיקין כתובת אשה בינונית רק ה"מ בגרושה אבל מיתמי אף ר"מ מודה מזיבורית והנה כאן דישנו ביד לוקח צ"ל הא דב"ח נוטל מבינונית אף דאלו היה ביד יתומים היה נוטל זיבורית מ"מ גבי לוקח מבינונית והטעם י"ל כמ"ש שם בגמרא דערב לב"ח צריך לשלם בינונית אף דיתומים משלם זיבורית וא"כ ה"ה לוקח דנכסי בר נש ערבין משא"כ כתובה אמרינן שם דערב פורע בזיבורית דהואיל דעיקרה לאחר מיתה א"כ אף מלוקח אין לה אלא זיבורית דהוי כערב וא"ש וא"כ ברייתא ע"כ ר"מ היא דס"ל עדי חתימה כרתי וקשה לר"מ הא כתובת אשה בבינונית ועכצ"ל ביתמי ובזה בכתובה דעיקרה לאחר מיתה אף מלוקח גובה לר"מ מן זיבורית כמו ערב וא"ש וק"ל:
אך. קשה להיפוך ר"י דחולק ארמב"ן ונתן טעם דהואיל דאינו ניכר מתוך השטר קנין שלשתן לא חל אלא עד סוף היום ואז חלו כאחד דזהו הכלל ר"מ דס"ל ע"ח כרתי אבל לר"א דס"ל ע"מ כרתי ליתא לזה וכ"כ התוס' בפי' בשם ר"י בכתובות דף צ"ד ד"ה לימא דלר"מ הוא דאמרינן כן אבל לא לר"א דס"ל ע"מ כרתי ואנן קי"ל כר"א ואפילו לר"מ הא כתבו התוס' שם ה"מ בשטר קנין אבל בשטר ראיה ושדה נקנית בשאר קנינים לכ"ע אפילו ביום א' לא אמרינן סוף היום משויה ליה קנין וא"כ איך סתם פה ולא חילק בין שטרי קנין לשטרי ראיה וצ"ע. ודוחק לומר כי נמשך בתר דעת ר"ת דס"ל שם בשמעתא הנ"ל דלכך בשני מלוין וב' כתובות אמריק דיחלוקו דחשו לנעילת דלת ועשהו כאלו שעבוד אינו חל אלא לבסוף היום ואף כאן מחמת. תקנת הב"ח כמ"ש רשב"א דא"כ כל אדם יערים להפקיע חובו וימכור כל נכסיו ביום א' עשהו כאלו אינו חל הקנין אלא עד סוף היום וזה דוחק בכוונת הר"י. אבל מ"מ לדינא נכון כדבריו מטעם שכתב רשב"א והר"ן הוסיף דה"ל כשנטדף ב"ח דגובה משעבדי:

(ד) וכתב להם דאקני וכו'. מזו ראיה דלא כש"ך דכתב לעיל בסימן קט"ו דדאקני לא מהני לכתובת אשה דהא חד מנייהו כתובת אשה ומ"מ גובה. ואף לפמש"ל דלכושל יהבינן ה"מ בדלית. לנכסיו כדי לגבות שניהם אבל כאן דיש רק הבדל בין זיבורית לבינונית בזה לא שייך לכושל:

(ה) דוקא שמת המוכר וכו'. והרי"ף והרמב"ם (ונמשך אחריהם המחבר) השמיטו דס"ל דלמסקנא לא קאי ותמהו המחברים דהא הך סברא מבואר בגמרא ואין לדקדק על רמ"א דנמשך אחרי הטור והרא"ש הא בפרק החולץ דף ל"ז ע"ב ס"ל לר' אבא בספק ויבם דקם דינא וס"ל דזהו הטעם גבי מי שאבדה לו הדרך דקי"ל יקח הדרך במאה מנה משום דקם דינא ולא משום דאי שתקת והגמ' דחי ליה די"ל לא קם דינא רק משום אי שתק'. והטור והרא"ש לא פסקו שם בהחלט כר"א רק כתבו דהוי ספיקא ש"מ דס"ל דיש לומר אי שתקת וכו' וא"כ אף כאן מספיקא לא מפקינן מיד לוקח אבל הרמ"א דלא הגיה בא"ע סימן קס"ה על דברי המחבר דפסק בהחלט דקם דינא ש"מ דלא אמרי' אי שתקת כלל ולמה הביא כאן דברי הטור והרא"ש דאמרי' אי שתקת די"ל חדא דס"ל כמ"ש במקום פסידא לא אמרינן אישתקת ולכך אצטרף לקם דינא. וכאן לא הוי פסידא כ"כ דהא אין כאן הבדל בגוף גביה רק בין עדית לבינונית וכדומה. ועוד עיין מש"ל בסוף קונטרס התפיסות ותראה מ"ש בישוב הרמב"ם דאף דקי"ל קם דינא טעמא דאי שתקת אמת וא"ש ע"ש. והנה הרי"ף והרמב"ם דס"ל למסקנא לא קאי הך סברא אי שתק' וי"ל מנלן זה מה דסתם גמ' קאמר ומוקי ליה ביתמי וכמ"ש מהרש"ל ביש"ש וביחוד קשה על רמב"ם דגבי מי שאבדה דרך נקט הטעם משום אי שתק' ולא משום דקם דינא ע"ש ועיין מש"ל בזה. ונראה דהיה להם הוכחה דגם ברש"י יש להבין דכתב הב"ע דמת המוכר ולא הניח נכסים דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי וכו' ויש להבין מה ביקש רש"י בזה אי משתעבדי או לא בממ"נ אי משתעבדי ע"כ דגם מטלטלין לא הניח דאל"כ יטעון הלוקח הנחתי לך מקום ואין כאן ענין כלל להך אי מטלטלין דיתמי משתעבדי או לא. אמנם נראה דרשב"א בחדושיו הקשה מהדרא ליה ודאי בפרעון קאמר וא"כ ביתומים גדולים להדר וה"ל יתומים שגבו קרקע בחוב אביהם ב"ח חוזר וגובה (ובאמת הך דהחליט רשב"א ודאי בפרעון קאמר לא הבנתי דלמה לא נימא דאין חייב לאביהם כלום שכבר פרע דמי מכירה רק סתם מהדרא שטרא למרא בתורת מקח ועוד אי ס"ל דזולת תורת פרעון א"א להדר א"כ מה דוחקיה דגמרא לאוקמי ביתמי כדי שלא יהיה שייך מהדר שטרא למרא לוקמי במוכר חי ולית ליה למוכר זווי גבי לוקח וא"א למהדר. ונראה אף דאין לשון הרשב"א כך משמע מכל מקום הכוונה נכונה דהא יכולים הלוקחים להודות שחייבים לאביהם כאודייתא דאיסר גיורא אף שאינו חייבים באמת. וליתן להם שדה זיבורית בתורת פרעון וה"ל יתומים שגבו קרקע וזהו נר' כוונתו) וקושיא עצומה היא. עד שרשב"א ביקש לפרש דמיירי ביתומים קטנים שהוא רשב"א יחיד בפי' הזה נגד כל מחברים ועיין מש"ל בסימן קי"א מזה. רק מבואר בגמרא בפ"ב דפסחים דקושית הגמרא הא החוב הוי ליה מטלטלין דיתמי לא משתעבדי ומה בכך שגבו קרקע אחר כך הא מכאן ולהבא גובה ותירוץ הגמרא דמשעבדא מדר' נתן וכו'. והנה בקדושין דף ט"ז ע"ב קאמר ר' שמעון הא מני תוטאי היא דאמר לו ולא לבעל חוב ודייקו מחברים דמזה משמע דר' ששת לית ליה דר"ן. ועיין שם דף ט"ו בתוספות ד"ה ואידך ובמחברים ולפי זה דלית ליה לר' נתן אף הך דר' נחמן יתומים שגבו קרקע לית ליה כקושית הגמרא דהא הוי ליה מטלטלין דיתמי. וא"כ ל"ק קושית רשב"א וזהו שדייק רש"י לישב קושית רשב"א וכתב במוכר שמת ולית ליה ודלא תקשי הא יכול ליתן בפרעון ולזה כתב במטלטלין דיתמי לא משתעבד כלל. ואם כן לא מהני לשיטת ר"ש בפרעון דעדיין ה"ל מטלטלין וביתומים שקנו אח"כ ודוק וא"כ קשה נדידן דקי"ל כר' נתן וכר' נחמן דיתומים שגבו קרקע ב"ח גובה הקושיא לדוכתיה לימא מהדר שטרא למרא אפילו ביתומים כקושית רשב"א ותירוץ רשב"א ביתומים קטנים לא ס"ל לדינא כמש"ל בסימן קי"א ועכצ"ל דבמסקנא לא קאי הך סברא דאי שתקת כלל:
אך. קשה לפי זה דהדר הגמרא מהך סברא אי שתקת עדיין קשה מה דוחקיה לתרץ דיאמר אי אפשי וברייתא מיירי בלקת בעידית באחרונה נוקמי כסלקא דעתך בגמרא דמכרן בבת אחת ואי דק' קושית הגמרא השתא לג' וכו' דהא טובא קמ"ל דלא נימא אי שתקת וכו' ואם כן אף דקנה בבת אחת מכל מקום יפסיד הניזק מבלי ליקח בעדית קמ"ל דלא. וטובא קמ"ל נגד סלקא דעתך דגמרא בשלמא להרא"ש וטור הא באמת מצי למימר כן רק ביתמי וביתמי תו ליכא רבותא וקשה מה קמ"ל אבל להרי"ף ורמב"ם קשיא. ונראה לישבו בשני אופנים והוא כי כבר עמד בזה הרשב"א דקארי ליה מה קארי ליה דמשני אי שתקת וכו' איך העלים עין מהך קושיא א"ה נזיקין נמי ואי איירי כמו שכתב ביתמי עדיין לא תירץ כלום ולכן נראה דהא כתב רשב"א איך נימא מהדרי שטרא למרא דהיינו הב"ד טוענים כך דהוי כאלו מהודר ואיך נטעון לבטל דין תורה ותקנת חכמים נזיקין בעדית ב"ח בינונית ואיך נימא ונטעון דהוי כמהודר לבטל תקנת חז"ל וד"ת. אך בב"ח וכתובת אשה בלקח עדית באחרונה דהם רוצים ליטול יותר מכפי הראוי להם כגבול חכמים הא שפיר יש לטעון מהדר שטרא למרא והוי כמהודר כדי להעמיד דברי חכמים על מכונו בכל אופן. וזה תי' הגמ' דלגבי ב"ח וכתובת אשה אמרי' אי שתקת כדי להעמיד הדת על תלו אבל לגבי נזיקין שהוא למצוא עילה לבטל הדין לא אמריק והקשה הגמרא ודאי אלו בא ניזק לחודא והוא יטעון אי שתקת וכו' יפה אמרת דאין לטעון לבטל דין הקבוע. אבל כיון שיש כאן ב"ח וכתובה הרוצים ליטול בעדית וא"כ אתה דן דהוי כאלו מהודר שטר זיבורית למרא. וא"כ ממילא אף לענין ניזק הוי כמהודר ואף הוא נלקה שיהיה נוטל מזיבורית דאין כאן הדרא לחצאין וס"ל כמ"ש מהרש"ל בכבישת השטר ע"ש וא"כ בממ"נ או דתכבוש השטר א"כ אף לגבי ניזק ידחהו דהא שטר זיבורית מוכבש ואי לאו אף ב"ח וכתובה ישקלו דהא לא מוכבש שטר זיבורית וקושית הגמרא שפיר ומשני הגמרא דאמרינן אי איפשי ולפ"ז אף במוכר חי תו לא שייך מהדר שטרא בשביל נזיקין דלא אמרי' לבטל הדין ולא קשה א"כ ב"ח וכתובה נמי דלדידהו א"צ לזה דטוען אי אפשי בתקנת חכמים וא"כ מחמת נזיקין לא אמרינן מהודר ומיושב קושיא זו דטרם דתירץ הגמרא אי אפשי אמרי' באמת מהדר שטרא כמ"ש וא"כ ל"ל דאיירי בבת אחת וקמ"ל דלא אמרינן דהא באמת אמרינן וא"ש. ועוד פנים אחר יש בישוב קושיא הנ"ל וקושיא הרשב"א הנ"ל דקארי ליה מה קארי והוא כי ס"ל כמ"ש הרא"ש הדר שטרא למרא היינו קנין חדש. ואפילו להיש"ש דס"ל כבישת השטר כמשמעו מודה דהטעם משום דבידו להדר השטר וא"כ אין כאן עול בכבשו להשטר ולכך ביתמי אף דשייך ג"כ כבישת השטר מ"מ הואיל וא"א לעשות קנין חדש אף לומר דיכבוש שטר ליכא דהא איכא עול. ולפי זה י"ל איך בשביל הבדל בין עדית לבינונית וזיבורית יחזיר השטר למוכר אולי ימעול המוכר וימכרנו לאחרים וה"ל לוה קנה ומכר לא משתעבד ואפילו דנימא דלא ימכרנו אולי חייב לאחרים ג"כ אחר זמן שלשה התובעים הנ"ל ואחרי זמן הלוקח הנ"ל וא"א לו לתבוע מלוקח ואם יהדר זיבורית למוכר יבא הלה בשטרו או אפילו בחוב ע"פ עדים דלית ליה קלא כלל. מ"מ לגבי ב"ח שוים הם כהנ"ל בסימן ק"ד. ויחלוקו ויבאו אלו על הלוקח כי לא יגבו שם במלואו. וא"כ יפסיד הלוקח טובי ומהכ"ת יכניס עצמו בשביל רווחא כל דהוא לאחריות וחשש הפסד גדול כזה ולכן צריך לומר דכ' להו דאקני וא"כ לעולם יש להם משפט קדימה לגבות וליכא כאן חשש הפסד וס"ל לרא"ש ה"מ בב"ח וכתובת אשה דנכתב להם שטר ואף דאקני י"ל דנכתב להם או דס"ד דאקני ט"ס הוא אבל בנזיקין מהכ"ת יהיה להם שטר רק איירי בעמד בדין או דאית ליה קלא אבל עכ"פ לית ליה דאקני כי מאין בא לו דאקני וא"כ א"ש בב"ח וכתובת אשה שפיר מהדר שטרא דאית להו דאקני. אבל בנזיקין לא שייך זה. דהא ל"ל דאקני וא"ש ופריך הגמרא דעדיין אינו מיושב דהא אף בדאקני לא אמרינן ט"ס הוא ומכ"ש לפמש"ל הך ברייתא ר"מ היא ור"מ סבירא ליה אחריות לאו ט"ס הוא כלל. ומכ"ש דאקני ועכצ"ל דאיירי בדכתב ליה וא"כ הא אף בנזיקין נמי יש במציאות דעשה לו שטר וכתב לו. וכמ"ש באמת הטור בסעיף שלפני זה להדיא ואם כן ה"ל להודיענו רבותא טפי דאפילו בנזיקין דד"ת בעדית ולקח עדית באחרונה מ"מ נוטל זיבורית או בינונית בדכתב ליה דאקני ויהיה זה במכ"ש וא"ש אך זהו הכל למהדורא קמא שם בב"ב וכמו שאמר ר"נ דלוה ולוה וקנה ביש לראשון ולשני דאקני לקמא משתעבד אבל לפי דקי"ל במסקנא כמהדור' בתרא דיחלוקו וא"כ עדיין ק' מהכ"ת יהדר אולי חייב לבעל חוב מאוחר לקנינו (ודוחק לומר דיכול לומר אני אהדר זיבורית למוכר במתנה כמ"ש הטור ע"מ שלא יחול עליו שום חוב רק הנ"ל דמהכ"ת יעשה כן שיפסיד אחריות שלו על המוכר אף דלית ליה עוד נשמתו בו יכול להתעשר ודוק) ויש לו גם כן דאקני ויחלקו ויפסיד חצי חובו ועכצ"ל דלמסקנא לא קאי הך אי שתקת ומטעם הנזכר דלא יעשה כן כלל ויפה השמיטו הך דאי שתקת דמהכ"ת יעשה כן:

(ו) שמת המוכר. עיין מש"ל בס"ק שלפני זה דהקשה הרשב"א ביתומים גדולים יתן הזבורית בתורת פרעון וה"ל יתומים שגבו קרקע וכו' ועיין מ"ש דליכא למימר דמיירי באמת דאין הלוקח חייב כלום למוכר דהא יכול להודות דחייב כדאודיי' דאיסר גיורא אך לפי זה י"ל דמה בכך דמשלם לפרעון מ"מ קשה קו' הגמרא כמש"ל הא ה"נ מטלטלין דיתמי ותירוץ הגמרא דמשעבד מדר' נתן לא שייך כאן דהא בחייו לא היה חייב כלל רק עכשיו נתחייב בהודאתו ואע"פ דהיא מודה דחייב למוכר מזמן קדם מ"מ הא באמת שקר הוא רק ע"פ הודאתו מתחייב אף דשקר הוא ואינו חל רק עכשיו בהודאתו ומרגע זו חל החיוב ולא מקדם ועכשיו כבר נפטר המוכר והלך לו וכי שייך שמשעבד למוכר והמוכר לב"ח הואיל כבר מת ושעבודו חל לגבי יתומים והיתומים אינם חייבים כלום להנך ג' הבאים לגבות ודוק. עכ"פ למדנו אם באמת חייב למוכר בדמי זבינא וכדומה דיכול לומר אף ביתומים אהדר שטר זיבורית בדמי פרעון אך נראה קו' רשב"א ביתמי אינו רק בנזיקין אבל בב"ח ביתמי אינו מפסיד ליטול זיבורית דאם הוא חייב למוכר הא הב"ח בא מכח המוכר בדר"נ וידו כידו לגבות הימנו וא"כ איך אפשר לשלם בזיבורית ב"ח דינו בבינונית ואם ירצו היתומים ליטול ממנו זיבורית אין בידם כי הב"ח בא בכח ר"ן ומשתעבד ליה וגובה חובו כדינו בבינונית ופשוט:

(ז) כולם לגבות מן המוכר. והיש"ש הסכים עם רש"י ותוס' בב"ק דוקא ניזק בבינונית אבל לא ב"ח דאמר לכי תהדר. ועיין מש"ל בסימן קמ"א ויש קצת ראיה לזה מהא דנקט בברייתא נזיקין וב"ח וכתובת אשה ועדית וזיבורית ובינונית וקמ"ל אי אפשי ולמה ליה כל ג' ה"ל רק לומר נזיקין וב"ח ועדית ובינונית או ב"ח וכתובה ובינונית וזיבורית. אלא דאי הוה קתני הנך תרתי ונקח המובחר באחרונה ד"מ נזיקין וב"ח ולקח עדית באחרונה ה"א לא מטעם אי אפשי רק הוא במוכר חי ולגבי ב"ח דדינו בבינונית אמרי' מהדר שטרא ולא שייך לכי תהדר וכמ"ש התוס' בב"ק היכי דאין מפקיע כח אמרינן מהדר ולא שייך לכי תהדר אבל בנזיקין אין לומר שקול בינונית ואם לאו אהדר בינונית דיאמר לכי תהדר וכמו כן ב"ח וכתובה ובינונית וזיבורית ולקח בינונית באחרונה ה"א ג"כ על ב"ח ליכא למימר שקול זיבורית דיאמר לכי תהדר אבל כתובה לא פקע כחה כלל. ולכך קתני תלתא וא"כ ק' למה יגבו ניזיקין עדית די בינונית וע"כ ביתמי ומטעם אי אפשי ודוק:

(ח) מן המוכר. וכתב הטור לאו דוקא שיחזיר לו שדה זו אלא אפילו שדה אחרת ואפילו יתנה לו במתנה או אפילו מטלטלין רק שימצא מקום לגבות הימנו וכו' והביאו הסמ"ע ס"ק כ"ט ע"ש והקשה בדרישה אם יש לו מטלטלין מה צורך לדונן ביה דהוי כמהודר וא"כ ביתמי לא שייך זה תיפוק ליה בלא"ה אי אית ללוקח מטלטלין ה"ל כמו דאית ליה זוזי דמצי לסלק לב"ח במטלטלין כמו בזוזי וע"ש מה שתי' בדוחק. ולי קשי' ג"כ א"כ אפותקי מפורש דקי"ל דלוה מצי מסלק בזוזי ולא לוקח אמאי הא מצי למימר אהדר זוזי ללוה והנחתי לך מקום והוי כאלו מהודר ודוחק לומר כמו שאמרו גבי אי אפשי בתקנת חכמים דלא אמרו רק להחזיק ולא להוציא ואף בהך טענה אי שתקת לא אמרו להוציא רק להחזיק ואפותקי ברשותא דמלוה קאי עד שאמרו אם השביח יותר מכדי חובו דנוטל הכל דיאמר קרקע שלי השביח וא"כ לא שייך אי שתקת דזה דוחק ועוד יקשה בכל השדות לרמי ב"ח דס"ל בכתובות דלוקח לא מצי לסלק למלוה בזוזי בכל השדות והוא הניחא דאמרינן בש"ס דלא מצי לסלק בזוזי יקשה למה לימא אי שתקת וכו' ואם לאו אהדר זוזי ללוה והנחתי לך מקום והוי כמהודר וכי יחלקו רמב"ח ורבא פלוגתא חדשה אי מצי לטעון אי שתקת וכו' ופלוגתא חדשה היא זה דיחלקו רמב"ח ורבא מה דגמרא ס"ל כאן לשיטת הרא"ש וסייעתו לדבר מוחלט דיכול לומר אי שתקת. ועוד הא רבא דס"ל דמצי לסלק לא מצי למימר מטעם אי שתקת דהא ס"ל כן אפילו ביתמי וא"כ אי רמב"ח לא ס"ל אי שתקת מנלן דרבא חולק עליו ומנין לחדש פלוגתא מה דלא מצינו וצ"ע לכאורה. ולכן נראה ברור דלא אמרה הטור דיש לזה הדין מקום בכל דבר רק הודיענו דאף בכה"ג יש לומר ליתן במתנה או ליתן זוזי אבל אין זה שייך בכ"מ כי לא שייך רק בזבין שלא באחריות דא"כ בלא"ה אין לו ללוקח לאחר טירופו במוכר כלום ולכך יכול לומר אתן במתנה או במטלטלין וכדומה משא"כ בזבין באחריות ושעבודו על המוכר החי מהכ"ת יתן במתנה הפסיד אחריות שלו וכמו כן דיתן מטלטלין אפילו בהקפה מה דלית ביה דין קדימה ואולי יבא ב"ח אחר ויטרפנה כמש"ל ואי דיתן במתנה ע"מ שלא יחול ב"ח מהכ"ת יתן כן. ובבעה"ת שער ד' חלק ד' בסופו משמע מדברי הרמב"ן דיהיב במתנה ע"ש ואפשר מתנה לאו דוקא רק במכירה רק הואיל ולית ליה דפרע קראהו מתנה דצ"ע בשביל הבדל עדית וזיבורית וכמש"ל איך נדון ביה כאלו מהודר ונטעון כן אף שלא טען הוא בעצמו. ולכן ברור דלא כתבו הטור רק להורות דיש לזה במציאות דאפילו בכה"ג יכול לומר והיינו במקום דלית ליה ללוקח פסידא והיינו שלא באחריות כמ"ש. ומעתה לא קשיא מהך דרמב"ח דהתם מבואר שהשדה היה באחריות: דכתב לו טירפא ובזו לא שייכים דברי הטור ודוק. ומעתה גם קושית הדרישה מיושב דלא ס"ל לטור דאפותקי הוה מוחזק וכמש"ל דהשתא אין אנו צריכין לזה ולפ"ז יתכן שעשהו ג' שדות עדית בינונית זיבורית אפותקי מפורש והלוקח לקח שלא באחריות וא"כ לולי דמהדר מטלטלין לא היה יכול לסלקו בזוזי ומכ"ש במטלטלין דהא הוי אפותקי רק מכח דיכול לומר אהדר זוזי ומטלטלין והוי כאלו מהודר ומצי למימר הנחתי לך מקום. וא"כ תבנא לדינא בלוקח שלא באחריות אפילו אפותקי מפורש יכול לסלקו לב"ח בזוזי או במטלטלין וצ"ע כי לא נמצא כן בשום מחבר:

(ט) כולם גובים מעדית. וכתב הסמ"ע דאם ירצו יגבו מן לוי שהוא לוקח שני שהוא בינונית וכ"כ בדרישה וקשה א"כ הא דאמרינן בגמרא הטעם דלכך ליתו כולהו ולגבו מעדית דעדית אחרונה היא למה לי הך טעמא בלא"ה אם רוצה ב"ח לגבות מעדית שביד לוקח ראשון גובה כדלעיל סעיף א'. ונראה לומר דהטעם דיכול לגבות עדית מן לוקח ראשון משום דטוען הרחקת שעבודי וא"כ הוא נעילת דלת בפני לוין שיצטרך לילך מלוקח ללוקח ומשויא ליה מן בינונית הך סברא דשעבודו רחוק וצריך לטרוח הרבה כמו זיבורית דגם בזה איכא נעילת דלת כמו דתקנו לגבות מבינונית ולא מזיבורית משום נעילת דלת. כן הדבר בהרחקת השעבוד אבל בכתובת אשה דהניחו על דין תורה בזיבורית א"כ אף זה הרחקת שעבוד לא שייך דמה בכך דהיא זיבורית הא הניחו על ד"ת ולא שייך גבה נעילת. דלת אמנם בזה דלקח עדית באחרונה ולא מצי למימר אי אפשי וכו' אף כתובה גובה מעדית וזהו דדייק הגמרא ליתו כולהו ולגבו מעדית אפי' לכתובת אשה נמי ולכך מוקי ליה לגמרא הך דינא אהך בבא דלעיל בנזיקין וב"ח וכתובה דעיקר רבותא בכתובה ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.