תומים/חושן משפט/צ

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט צ

(א) הנגזל. כיצד הרמב"ם וכן הטור כתבו דזה קנס חכמים לגזלן וכו' והקשו הש"ך ולח"מ כיון דה"ל חשוד והוא כופר בכל ועדים מעידים שנטל קצת א"כ ה"ל ר"ח קמייתא ומחויב לישבע ש"ד וא"י דה"ל חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל וא"כ אין צריך לתקנת נגזל רק הוא בכלל התקנה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ותי' הלח"מ והש"ך דעל הכלים שמעידים עדים והם בעין אע"פ דהיא אומר שלי הם מ"מ הואיל ולא מהימן ה"ל הילך והש"ך תי' דזהו דיהיה נעשה חשוד זהו מהקנס. ותי' השני דחוק מהך דלקמן סעיף ה' דמה קנס יש שם שעי"כ נפטר בלי כלו' ויאמר הנגזל א"א בקנס הזה ותי' הראשון אין מספיק ברמב"ם דס"ל דפקדון לא הוי הילך ואינו נקרא הילך עד שיתננו לו בב"ד ויאמר טול ולך וזהו פה כופר ובאמת כבר קדמם התוס' להקשות מה איכא בין רבנן לר' יהודה דאמר עד שיהיה שם הודאה מקצת הא אף לרבנן הוי הודאה מדר"ח קמייתא ותירץ התוספות דאיכא למימר שהחזיר כבר אותן כלים שראהו עדים. ויפה תי' ולא תי' כמ"ש המחברים הנ"ל דה"ל הילך דא"כ יקשה לר"ח דס"ל דעדים הוה כמ"מ וס"ל הילך חייב הך משנה איך מתוקמא. איברא דעדיין הקושיא לר' יהודה דס"ל דבעינן הודאה במקצת ולא תקנו כשהחזיר א"כ מה צורך לתקנת נגזל כלל היינו חשוד ודוחק לומר למאן דס"ל הילך חייב ס"ל דאם טענו מנורה גדולה של זהב וכוס של כסף ועדים ראהו כוס של כסף או שהודה בכוס של כסף ה"ל הודאה שלא ממין טענה די"ל דס"ל טענו בחיטין ושעורים והודה לו באחד מהן פטור ולדידן הא הילך פטור וי"ל דר"י מיירי בהילך כמ"ש הר"ן וכתבתי בסי' הקדו' דר"י מחייב בהילך ולק"מ לשום מ"ד מיהו באמת אין כאן קו' כלל דהא אפילו אשתו של שומר נשבעת ונוטל אם כן אין שבועה דאורייתא כלל דהא לא טענו ברי ובהוגד לי ע"פ פסול לעדות לכ"ע ליכא ש"ד. וגם אפילו הוי ש"ד שכנגדו נשבע ונוטל והיינו התובע אבל אם אין התובע יכול לישבע וכי יכול העד לישבע עבורו או אשתו ובני ביתו נשתקע הדבר ולא נאמר וכאן ע"פ אמירת אשתו של שומר קנסו והיא אשתו של שומר נשבעת וקנס גדול הוא זה. וקושית התוס' אינו רק בלשון דקתני עד שיהיה הודאה במקצת משמע דלת"ק לא הוי הודאה במקצת ולכך הקשו מדר"ח קמייתא אלא דבאמת לא הבנתי תי' התו' דתי' דכבר החזיר מה שהעידו עדים וכ"כ במרדכי דעדיין קשה ר"י דאמר עד שיהיה מ"מ כיצד הוא אומר נטלת שנים והוא אומר לא נטלתי אלא אחד היכי מיירי אי דכבר החזיר לו מה מ"מ יש כאן ובשכיר אם מודה בא' שקצץ וכבר פרעו היש כאן מ"מ לר' יהודה ואי דלא החזיר א"כ מה איריא דמודה בא' אפילו כופר הכל הא עדים מעידים שנטל וה"ל דר"ח קמייתא. ולא ה"ל לר"י לומר רק עד שיהיה בלתי מוחזר שום דבר ולאפוקי מת"ק דס"ל דאפילו החזיר כבר אבל הודאתו אין נ"מ ואין מעלה ומוריד. ואם אמרינן דר"י פליג אר"ח קמייתא דס"ל כר"ג בטוענו בחיטין והודה בשעורים דחייב וליתא לדר"ח כמבואר שם בב"מ א"כ אין כאן התחלת קושיא ודוחק לומר דודאי מדר"י לא קשה די"ל דפליג אדר"ח רק אי רבנן ס"ל כר"ח א"כ אף הם לא ס"ל תקנת נגזל רק במ"מ רק ר"י ס"ל דהך העדאת עדים לא הוי מ"מ א"כ מה זה דקאמר עד שיהיה שם מקצת הודאה הא ת"ק נמי ס"ל כן והל"ל עד שיהיה הודאה מפי עצמו ולכך סבירא ליה לתו' דלרבנן לא בעינן הודאה כלל דכבר החזיר ואם כן מתוקם לישנא דר"י שפיר ומ"מ ר"י גופיה לא סבירא ליה כר"ח רק כר"ג ס"ל וזה דוחק:
ובאמת. לולי לישנא דתו' כגון דהחזיר לו ה"א דלא מיירי התוס' שהחזיר לו דחזרה זו מה טיבו הא נאמר במשנה לא נטלתי ודוחק לומר דפי' לא נטלתי יותר אבל תוס' ס"ל כדעת הסמ"ע לעיל סימן ע"ה דר"ח קמייתא מיירי דוקא בעדים מעידים לא זז ידינו מידו ודאי לא פרע אבל אם מעידים שהלוהו וא"י דפרע רק אנן אמרי' הואיל וכופר ואומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי בזו ליתא לדינא דר"ח וע"ש שכתבתי די"ל תו' והרא"ש ס"ל כן ואם כן אמת מעידים שנטלו רק הוא יכול לומר החזיר דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכמש"ל באריכות רק כיון דהוא אומר לא נטלתי ה"ל כאומר לא החזרתי הא תו ליכא ר"ח קמייתא דמפי עדים לחוד אין כאן חיוב וזהו כוונת התוס' כאן דאיכא לאוקמי כגון שכבר החזיר לו פי' ע"פ העדאת עדים הא מצי לטעון כן רק פיו הכחישו ואין זה ר"ח קמייתא וא"ש ולכך בעי ר' יהודה דוקא שיודה נטלתי אחת וכיון דלא טען החזרתי הרי מודה דיש לו והרי זה מ"מ גמור וזה נכון אלא דמילת כגון דחוק בתוס' דהא באמת לא החזיר אבל באמת לשיטת הסמ"ע זה תי' נכון וצ"ע ואין לומר כיון דעדים ראהו שנטל ולא ידעו כמה אם קטן או גדול איך ה"ל כהודאה הא בהודאה בעינן שיודה בדבר שבמדה ומנין די"ל כיון דאמרו א"י ה"ל המעידים להדיא דאינו חייב לו רק פרוטה וזהו כתי' הרמב"ן ולא כתי' הרא"ש אשר כתבתי לעיל סימן ע"ב ע"ש בתומים ס"ק כ"ה ע"ש ודוק. וגם צריך לומר דהקו' של הש"ך והלח"מ היא הכל לשיטת רבותיו של רמב"ם דס"ל דאף בכל הני הנשבעים ונוטלים בעינן כפירת ב' כסף משא"כ לרמב"ם דס"ל דסגי בפרוטה בלא"ה לק"מ דאי משום חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אתינן עליה מכח ש"ד א"כ בעינן ב' כסף מלבד מה שעדים מעידים ופשו':

(ב) נשבע. בנק"ח וכ' הש"ך דמה שהעידו עדים צריך להחזיר בלי שבועה וזה פשוט ונכון וגם כתב בשם בעה"ת והר"ן בכל אלו דנשבעים ונוטלים היינו דאיכא עדי ראה אבל בדליכא עדי ראה דנאמן החזרתי דקי"ל הגוזל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים יש לו מגו דהחזרתי ויכול לומר שלי נטלתי והם דברים נכונים אלא שהרב הש"ך בס"ק ג' פירש אי איכא עדי רא' על אותן כלים שהעידו עדים ר"ל על מקצת כלים א"צ ראה לכל הכלים דלא מהני תו מגו דכבר הוחזק גזלן וחייב לישבע על השאר עכ"ל ואני תמה הא זה ברור דאף דהוא מחזיר מה שראו עדים ד"מ שהעידו בבירור שנטל שנים והשאר א"י והחזיר השנים דמ"מ צריך לישבע על השאר. כמ"ש התוס' להדיא הבאתי בס"ק שלפני זה דרבנן מיירי שהחזיר מה שראו עדים וכ"כ המרדכי וכן הדעת מסכים דאל"כ בטלת לתקנת נגזל כיון דמה שראו עדים מחויב להחזיר להנגזל וא"צ נגזל שבועה כלל א"כ למה יהיה הגזלן שוטה ולא יחזירן תיכף כדי שתו לא יהיה הנגזל נשבע ונוטל ביתר כלים שטוען עליו דהא לא סגי בלא"ה שצריך להחזירן וצ"ל דאע"פ דמחזירן מה בכך מ"מ גזלן הוא דחבל יחבל רשע וכו' ועיין לעיל סימן מ"ו דאפי' עשה גזלן תשובה מעליא לא מכשר עד שיעידו עליו בב"ד ועיין לעיל ס"ס ל"ד וא"כ אם מחזירן מ"מ ה"ל גזלן ועל הנשאר נשבע הנגזל ונוטל ואלו לא החזירו רק טוען שלי הם ונאמן במגו דהחזירן לא יהיה יכול הנגזל לישבע וליטול א"כ בטלת למגו ומה מגו דחזרה יש הא בחזרה נגזל נוטל בשבועה ובטענה כזו לא יטול ועכצ"ל דגם בזה נשבע ונוטל א"כ הא דהצריכו הפוסקים ראה נפל בבירא לשיטת הש"ך. ואין לומר דאם יש עדי ראה על הך דמעידים א"צ עדי ראה על הנשאר דטען עליו דכבר הוחזק גזלן אבל אם אין עדי ראה או דבאמת כבר החזיר לו בעינן עדי רא' על הנשאר שטען עליו. דבממ"נ אם יש לו תואר גזלן אף דהחזיר א"כ למה צריך עדי ראה בשארי כלי' ואם אין לו תואר גזלן אף דראה בשאר כלים מה מהני הא אין כאן גזלן דנשבע ונוטל הנגזל ולכן נראה ברור כי לענין מה שעדים מעידים שנטל בעינן ראה דליקח הנגזל בלי שבועה וכן אף דיש עדי ראה למה שהעידו העדים דראהו כלים מיוחדים ועל הנשאר מה דטענו ליכא עדי ראה לא נשבע הנגזל דלא תקנו במקום דיש מגו דהא אין בגזל נשבע ונוטל רק שגזלן אבל אם מודה לנגזל שגזלן רק החזירם לו ע"ז לא תקנו שבועה וא"כ ה"ה ביש לו מגו דהחזרה לא תקנו שבועה. משא"כ אם יש עדי ראה על הנשארים שאין עליו עדים אף דעל אותן כלים שראהו עדים ליכא ראה מ"מ נגזל נשבע ונוטל דמה בכך דהחזירן כמש"ל מ"מ גזלן הוא וא"כ ה"ה למגו דהחזירן. ואפשר דמ"מ על אותן כלים אין הנגזל נאמן בשבועה דלא תקנו שבועה אלא בדבר דלית ביה מגו רק מחולקים אי גזלן או לא עכ"פ זה ברור דעל הנשאר אי ליכא עדי ראה אין הנגזל נוטל ודלא כש"ך. וכן משמע להדיא בדברי בעה"ת שער מ"ט ח"ז דכתב דכיון דעדים מעידים שנטל ה"ל גזלן וכיון שאין לו טענת מגו לא מהימני' ליה ותקנו שישבע ויטול הרי מורה פשטן של דברים להדיא דעל מה שנשבע הנגזל ליכא טענת מגו וכן מורים ג"כ דבריו בשער הנ"ל חי"ב שכתב שכל מה שכתבנו שנאמן הנגזל על הגזלן ואין יכול לומר בחובי תפסתי וכו' מסתברא שכל דיני שמועות הללו מיירי בשראה והדברים מורים באצבע שבכולם בעינן ראה ולאו דוקא ראה דקשה לצייר בכלים שיש בהם הכחשה אי נטלם או לא ראה רק דהתרה בו בשעה שנכנס אל תחזירי לי רק בעדים או שלא היה הנגזל במעמד וכדומה שלא יצייר בו החזרה וכהנה רבות אופנים מיהו כל זה בשאין כאן שבועה דאורייתא הן במ"מ או מכח ר"ח קמייתא כמש"ל בס"ק א' אבל ביש כאן חיוב שבועה תורה של מ"מ לגזלן א"כ מה בכך דאית ליה על הכלים הנשארים מגו מ"מ מחויב שבועה במ"מ דסוף כל סוף מודה במקצת כלים ומה לי אם אומר על הנשאר להד"ם או שלי או החזרתי מידי ש"ד לא נפטר וכיון דהוא חשוד שכנגדו נוטל בשבועה וכמ"ש בס"ק הקדום ודוק:

(ג) ונוטל. דע כי הטור בסימן זה אות כ' כתב הך מימרא דראו נכנס לבית חבירו וכו' והתנה שלשה תנאים כמבואר בגמרא וכמבואר לקמן סעיף י"א וכתב וכל הני תנאים וחלוקים שייכים אף בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכו' אלא דזה איכא בינייהו דהנגזל צריך לישבע בנק"ח ליטול כעין של תורה והכא כל היכי דבעה"ב נאמן נוטל בלי שבועה מיהו היסת צריך וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה אבל ר"ה גאון כתב שאין חילוק ביניהם כלל ואף אלו אינן נוטלים אלא בשבועה כעין של תורה עכ"ל והרב הש"ך השיג על הטור במה דס"ל דאפילו גילה דעתו דנכנס למשכנו מ"מ אין בעה"ב נאמן רק באופנים הללו שאין עשוי למכור כליו ואין דרך להטמין והכלים אין עשויום להטמין דהא בהאי בקרא דאמרינן אית ליה סהדי דתפסינהו כתבו התוס' והרא"ש דאי תפס בעדים תו לא מהימן לומר לקוח או בחובי תפסתן ואיך יחלוק הטור אתו' והרא"ש ולדידי עדיפי ה"ל להקשות מנסכא דר"א דאמר אין חטפתי ודידי חטפתי דאינו נאמן והטור בעצמו הביאו ודוחק לומר דמיירי דאמר דחטפו דחייב לו דלשון דידי חטפתי לא משמע כן ובפרט להר' הש"ך דסבירא ליה דאין חילוק כלל בין שלי הוא או אומר בחובי לקחתי'. ולכן צריכים אנו להבין דברי הטור דיש להבין במה מיירי הטור דנתן זה החילוק בין נגזל ובין הך דראהו שיצא וכלים תחת כנפיו אי על אותן כלים שהוציא וראו עדים הא כתב הרי"ף להדיא דבזה אין צריך שבועה כלל כיון דאיכא עדים ואיך יחמיר הטור להצריך עוד שבועה בנק"ח ואי על אותן כלים שאין מתברר בעדים קשה לומר בראהו טוען כלים מתחת כנפיו שיוכל לטעון על כלים שלא ראהו עדים דבר זה לא מצינו בשום פוסק רק בשערי שבועות דר"ה גאון ושם נזכר דבעי עכ"פ נק"ח. דבממ"נ אי אתה מחייבו בכלים שלא ראהו עדים ע"כ מכח דינו דמשנה אתינן עליו הנגזל נשבע ונוטל ואף אתה תצריכו שבועת המשנה ומהכ"ת יעלה על לב שום פוסק להאמינו ליטול מה שאין עדים מעידים בבירור בשבועת היסת. ומ"ש הב"ח לחלק בין בחובי נטלתם ללקחתם כבר השיגו הש"ך דמ"ש ובפרט כמ"ש דאם באים אנו להוציא מה שאין עדים ע"כ מתוך תקנת המשנה אתינן עליו ואיך ס"ד לומר דאין כאן שבועת המשנה. ועוד העיקר למה יהיה יפה כח מי שאמר שנכנס למשכן שהוא גזלן גמור שאין הנגזל נוטל רק בנק"ח ואלו בסתם שראהו יוצא יטול הנגזל בהיסת: ולכן ברור או דכך הפי' בטור ולצדדין קתני בודאי נגזל דקתני במשנה דנשבע ונוטל היינו בכלים שאין העדים יודעים דבאלו שהעדים יודעים אין צריך שבועה כמ"ש הרי"ף וכ"כ הש"ך ובראהו טען כלים טמון תחת כנפיו אין כל נאמנות של בעל הכלים רק על מה שראהו טען ובהו צריך תנאים הנ"ל שאין עשוי למכור כליו וכו' וכתב הטור ע"כ הדמיון דכל הנהו חלוקים דאמרו כאן בראהו טעון וכו' על כלים הללו שראהו עדים נאמרו ושייכא ג"כ בנגזל שנכנס וכו' רצה לומר על אינך כלים שאין עין העדים שוזפתן וראהו דמה ששייך כאן בכלים שראו עדים שייך שם בנגזל בכלי שלא ראהו עדים. ובזה כ' שזה איכא חילוק ששם דמיירי כלי שלא ראהו עדים צריך נק"ח אבל כאן דמיירי בכלים שראהו עדים וזהו שדייק כל היכי דנאמן הבעה"ב והיינו בכלים שראו עדים בזו אין צריך נק"ח רק היס' וזהו ברור דכאן אין מציאות לנק"ח דהא אין נוטל רק מה שראהו עדים ולכך מסיים דר"ה גאון סבירא ליה שאין חילוק ביניהם כלל אלא הכא נמי יטול בעה"ב בנק"ח היינו דר"ה גאון סבירא ליה דבכל גוונא במה שראהו עדים הן בנכנס למשכנו והן בראהו עדים סתם כל מה שראהו אין צריך שבועה רק לטעון יותר ממה שראהו בכל גווני ג"כ הן בנכנס למשכנו והן ראהו עדים נשבע בעה"ב בנק"ח ונוטל. וזהו מאמרו של הטור דלר"ה אין חילוק ביניהם דבממ"נ במה שראהו עדים נוטל בלי שבועה ואפילו היס' לא מצריך ויותר ממה שראהו בכל ענין צריך נק"ח ואין כאן היס' כלל ועיין בשערי שבועות לר"ה גאון ותראה להדיא דס"ל כך והדבר כמ"ש:
ומעתה. לפי פירוש הזה אין קושית הש"ך מהך בקרא חלה כלל דמודה הטור בכלים שראהו עדים אין צריך חילוקים הללו ולעולם אין נאמן לומר דשלו הן והן של נגזל בלי פקפוק רק כל דברי הטור בשארי כלים דיטול הנגזל בשבועה מה דלא ראהו עדים בזה מצריך הטור דקדוקים ותנאים הללו ואין כאן קושיא מהך דבקרא כלל. ואמת כי בלא"ה קושית הש"ך מהך דבקרא לק"מ בשנבין דברי הרמב"ם דפסק בהל' גזילה ואבידה פ"ד בהך דינא דראהו עדים שנכנס למשכנו ויצא וטעון כלים והגזלן אומר לא נטלתי ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי דצריך הנגזל לישבע אף דהיו עדים רואים דלא היה מתחילה תחת כנפיו כלום ובהכרח דמתוך ביתו של נגזל לקחו מ"מ אין הנגזל נוטל אלא בשבועה ואלו בפרק ההוא הלכה ט"ו כ' דאם ע"א ומכ"ש שני עדים ראהו חוטף זהובים ואינם יודעים מנינם והלה החוטף אומר עשרים היה רק הם שלי חייב לשלם כל עשרים ונוטל הנחטף בלי שבועה כלל וקשה למה לעיל דגם העדים אין יודעים כמה כלים והוא אומר כך וכך נטלתי רק הם שלי למה יצטרך הנגזל שבועה וכ"כ הסמ"ע בס"ק ג' דשלי נטלתי היינו מתוך ביתו של נגזל שהיה בפקדון אצלו ואפילו נימא דמכחיש לעדים מ"מ בראהו עדים מוציא כלים מה נ"מ בדבריו הא עדים רואים יוצא מלא ונכנס ריקם וע"כ מתוך בית נגזל נטלם וא"כ בהך בבא דאין הכחשה ביניהם בסך הכלים רק אם הם של גזלן או של נגזל יטלם בלי שבועה אף דעדים לא ראו כמה כלים נטל כמו בהך זהובים וגם הש"ע פסק הך דינא לקמן בסימן שס"ד ס"ה וקשיא לכאורה. וצריך לומר דאם עדים היו במעמד החטיפה ולא אמר קודם החטיפה ראו ששלי אני נוטל בזו הכל בחזקת הנחטף ואפילו שבועה א"צ אבל כאן לא היו העדים בבית רק שמעו קודם הכנסו בבית שגזי' למשכן של חבירו ואח"כ ראהו יוצא טוען כלים אבל לא היו במעמד נטילה א"כ י"ל דכל אמירה היה גוזמא והיה לו פקדון מיוחד בבית ההוא ומעולם לא בא לידו בתורת חטיפה וגזל בזרוע ויד רמה ולכך אין גובה רק בשבועה ולא דמיין זה לזה כלל. ולפ"ז גם מההיא דבקרא ומנסכא דר"א לא קשה על הטור כלל דהא אין כאן במעמד החטיפה ולק"מ ואפשר דס"ל לטור דבעינן כל הנך שלשה תנאים כיון דלא היה חטיפה בעדים וגם אפילו מה דמכירים העדים ג"כ אין מחזיר אלא בשבועה ואין סתירה מדברי הרי"ף שכתב דבמה שראו עדים נוטל בלי שבועה דהיינו באומר לא נטלתי וכל האומר לא נטלתי מודה דאין שלו והרי מכחיש עדים דראהו נוטל ובזה מחזיר בלי שבועה וכן דעת התוס' דהקשו דמקצת כלים ה"ל ר"ח קמייתא ש"מ דמחזירן בלי שבועה דאל"כ דצריך נגזל שבועה לא דמי לדר"ח קמייתא וזהו הכל במשנה דקתני לא נטלתי אבל במודה דנטל רק שלו הם שהיו בפקדון ועדים אין מכחישים א"כ אפשר דצריך נגזל שבועה לכל הכלים אפילו על מה שוודאי נטל כגון כלי אחת. אף דאין לו מגו דמה בכך מ"מ כיון דלא בריר לן זו ואחזיקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ובזו שאמר שנכנס למשכן לא אתחזק כ"כ בגנב כמ"ש הש"ך ג"כ ולכך בעי שבועה. וא"כ י"ל דברי הטור לקמן בפשוט ואין צריך לומר ע"צ הדמיון רק פשוט דמיירי הכל מכלים שראהו עדים ומ"מ בעי הנך תנאים ושבועה כמ"ש אלא אדרבא שם חמור דכאן הואיל ולא אתחזק כ"כ בגנב רק הואיל וגזים צריך שבועה בנק"ח אבל שם בסתם נכנס והוציא דטוענים עליו שאולים או גנובים ואתחזק לגנב אין צריך נק"ח רק היסת: וזה הפי' מרווח ביותר בטור בפשוט אלא דדחיקה לי מ"ש הטור אבל ר"ה גאון ס"ל שאין חילוק ביניהם כלל דהכא נמי לא יטול בעה"ב אלא בשבועה בנק"ח ואי איירי הכל בכלים שראהו עדים נהפך הוא דר"ה ס"ל במה שראו עדים מחזיר בלי כלום והל"ל הכי אבל ר"ה סבירא ליה דבזה אין צריך שבועה כלל. ולכן יותר נראה כפי' הראשון ומודה הטור דכלים שראו עדים נוטל בלי שבועה כמ"ש ר"ה גאון וכן משמע מדברי הרי"ף ותוס'. ועכ"פ אין כאן שום קושיא והשגה על הטור כלל כמ"ש הש"ך. ועתה נשוב לדברי הסמ"ע כי קשה ליה לסמ"ע לומר דהטור דהתחיל בריש הסימן וסתם כמ"ש הש"ע דנגזל נשבע ונוטל בין יאמר כך ובין יאמר כך ואלו לבסוף באות כ' כתב דכל הני דקדוקים שיהיה אין דרכו להטמין וכו' שייכים בנגזל דלעיל ולמה לא כתבי תיכף בריש הסימן ולכך ס"ל לסמ"ע לחלק בין האומר אמת נטלתי ושלך היה רק לקחתי אותם שם בביתך הוא דצריך תנאים הללו דאין זה נגד עדים ונגד החזקה כל מה שהוא בבית אדם הוא שלו דהא באמת היה שלו ולקחו אבל בטוען לא נטלתי או שלי נטלתי והיה פקדון שם וזהו נגד החזקה בזו אין נאמן ואין צריך לתנאים הללו והוסיף הסמ"ע לומר דאפי' באומר בחובי נטלתי ג"כ אין צריך לתנאים הללו ואינו נאמן ונגזל נשבע ונוטל. והרב הש"ך השיג דגבי חוב מה נגד חזקה יש מ"ש בחוב ומ"ש לקוח. וגם טען האומר שלי הם למה לא יהיה לו מגו דלקוח ואי דהוה נגד חזקה דכל מה שהוא בחזקת אדם וכו' א"כ אף עדי ראה לא יהיה צריכים דלית כאן מגו דהחזרה דהוי נגד חזקה. וגם הבעה"ת כתב להדיא בשער מ"ט ח"ט דבמקום דלא שייך הנך תנאים אפילו בחובי תפסתי נאמן. ובאמת לפי הטעם שנתן הסמ"ע משום דה"ל מגו במקום חזקה יפה הקשה הש"ך. אבל נראה כדבריו ולא מטעמיה דודאי האומר שנכנס לבית חבירו למשכנו בעדים ושהיה אח"כ בבואו לביתו לוקח ממנו כלים לא שכיח כלל עד שמפני זה הלא סתימת דברי פוסקים דלא כטור דכאן אין נאמן אפילו ליכא תנאים הללו הנאמרים בסי"א. רק ס"ל לטור מה בכך דלא שכיח אם הוא טוען עכ"פ לקחתי ממנו אין לגרוע הימנותא דיליה ומי יוציאו ממנו אלא בשיש תנאים הנ"ל אבל בטוען שלי הם דיהיה לו מגו דלקוח והך גופיה לא שכיח כלל ומגו דל"ש כלל לכ"ע לא אמרינן כמבואר בכללי מגו ולכך לא אמרינן ואין כאן ראיה ממ"ש מגו דהחזרה דהחזרה שכיח וה"ל מגו אבל כאן ה"ל מגו דל"ש ודבר זה מבואר לר"ה גאון שכתב תחילה שער ראשון הנכנס לתוך ביתו למשכנו וכו' ושער שני ראוהו שהטמין כלים וכו' וכתב הדקדוקים והתנאים שצריכים בכך ולבסוף כתב ויש הפרש בין השער השני לראשון כי הראשון בדרך משכון נטל וא"י מה נטל והוא כופר ואמר לא נטלתי והשני טוען שלי הוא וראוי לדקדק זה הדקדוק ואח"כ ישבע ויטול עכ"ל הרי דמחלק להדיא דלכך בנכנס למשכנו א"צ לתנאים ודקדוקים כאלה היותו כופר ואמר לא נטלתי אבל בראהו יוצא דצריך לתנאים משום דאמר שלי הם וברצון לקחתי כמ"ש מקדם זה אומר שאולים וזה אומר לקוחים. הא אלו בשער ראשון היה או' לקוחים הם היה ג"כ צריך לתנאים ודקדוקים דכל החילוק הוא בין כופר למודה ע"ש. וצ"ל בקושית הש"ך דלמה לא יהיה לו מגו בכופר וא' לא נטלתי יותר מאלו טען אמת נטלתי ולקחתי ועכצ"ל כמ"ש דהוא מגו דל"ש לא אמרי' ודינו של הסמ"ע מבואר בר"ה גאון וזהו ברור דהטור לא עינה מלבו לומר דגם בהך דנכנס למשכנו בעינן תנאים הללו מה דלא מצינו לשום מחבר ואין זה דרך הטור אבל ברש"י מבואר ההיפך דרש"י דשם בשבועות דמשני ר"י על המשנה דמיירי בראהו נוטל כלים תחת כנפיו והיה גירסא ישינה דאמר ר"י ראהו שהטמין כלים וכו' ומחק רש"י דאמר ר"י וגרס אמר ר"י ואלו כפי' הטור בסתמא כמ"ש הש"ך הא גיר' דאמר צריך להיות דמוסב על מילתא דר"י והמשנה דצריך להיות כל התנאים ג"כ במשנה והכל חד דינא אית ליה וגם הרי"ף כ' שם בשער ד' דהך מימרא דרב יהודה ראהו וכו' אין ענין כלל להך דנגזל נשבע ונוטל ע"ש. ואם כן איך יסתום הטור נגד דבריהם מאין עמוד גדול להשען עליו. אבל ברור שנשען על רבינו האי גאון דסבירא ליה להדיא לחלק כמ"ש בין כופר לאומר לקחתי כמ"ש ועל זה סמך יסודתו בהררי קודש ואם כי זה נכון מ"מ באומר בחובי נטלתי דדעת הסמ"ע גם כן דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל בזה אני מסופק דודאי אי הדין דהאו' על חפץ אחד והוא בידו משכון הוא. נאמנתו משום מגו דלקוח דבלי מגו הואיל ומודה דחפץ אינו שלו לא היה נאמן א"כ הנכון עם הסמ"ע כמ"ש דכאן ליכא מגו דהוי מגו דל"ש וא"כ אין טענת הש"ך מבעה"ת הנ"ל כלום דבעה"ת מיירי בלי נכנס למשכן רק סתם ראהו יוצא וכו' וזה שכיח לקנות דהא ליתנהו לכל התנאים הנ"ל ושכיח לקנות וא"כ אף בחוב תפסתי' נאמן במגו דלקוח משא"כ בזה דלא הוי מגו אבל אני מסופק דלמה צריך מגו כיון דחפץ בידו כמו די"ל לקוח ואין צריך למגו כן י"ל משכון או תופס אני לחובי בלי מגו וא"כ ליתא לדינו של סמ"ע. ובאמת אין לסמ"ע ראיה והכרח דאף באו' בחובי תפסתי דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל דהא בריש סימן לא הזכיר הטור כלל דטוען בחובי נטלתי רק כל הכרח הסמ"ע מהך דכתב הטור בסעיף ה' בע"א או שאומר בחובי נטלתי דאין נעשה גזלן ע"פ עד ומזה דייק הא בשני עדים נוטל וש"מ דאף בחוב הדין כמו שנזכר בריש סימן ואין זה דיוק דהטור מילתא דפסיקא נקט דבשנים היה הדבר תלוי אם יש בו כל התנאים הנזכרים או לא אבל בע"א פסק ואומר בכל גווני אין נגזל נוטל ולכן הדבר ספק אבל במש"ל ברור ודברי הגאון שכל דבריהם קבלה מסייע. ובפרט שהוא רק תקנת חכמים ולא דינא ובכל ספק יש להקל על הנתבע:

(ד) ה"ז. נשבע וכו' ז"ל הרמב"ם בהל' גזלה היה ע"א מעיד שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלים או שאומר בחובי נטלתים הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל וכו' עכ"ל ודאי בבא ראשונה דאמר לא גזל ומכחיש לעד פשיטא דנשבע להכחיש העד אבל באומר בחובי לקחתי מדברי הב"ח משמע דדייק דישבע דלא גזל אבל בבא שניה דלקחם בחובו סבירא ליה באמת דאינו נשבע ולדידי הדבר קשה דיהיה הרמב"ם מתחילה נקט בלשונו תרי בבי ובסופו יסיים בחד בבא ובאידך בבא יניח כסתום ולא יפרש כלל מה טיבו ומה דינו ואם כן לא ה"ל להזכירו מתחלה כיון דלא חרץ משפטו לבסוף. ולכן יותר נראה דהך לא גזלתי גם כן אין פירושו שלא נטל דא"כ הל"ל לא לקחתי רק פירושו לא גזלתי כי שלי היה וזהו הכוונה לא גזלתי כי שלי נטלתי וא"כ שוה הדין להך דאמר בחובי נטלתי וכ"כ הסמ"ע ונראה דסבירא ליה דהני כלים שלא סגי דלא נטל דעכ"פ אחת נטל דהא העד מעיד שלקח ולא ימלט דלקח אחד חייב להחזיר בלי טענה כלל כמ"ש המ"מ דלכך נקט הרמב"ם דהעד א"י דאלו ידע והוא מודה שנטל אף דאומר שלי הוא חייב להחזירן דכל שאינו מכחישו דינו כשנים ובשנים בכה"ג חייב להחזיר ואם כן על הפחות שבכלים ה"ל כע"א יודע וחייב להחזיר בלי פקפוק רק כל הסכסוך על הכלים הנשארים דלי' בהו העדאת עד רק מתקנת חכמים בעדים נשבע נגזל וזהו לא אמרו בע"א כלל ובהכי ניחא דכ' דעד לא ידע דקשה אפילו ידע נמי מ"מ יכול להכחישו כמ"ש המ"מ ולמה העמידו הרמב"ם על הך בבא דטוען גזלתי אבל לפמ"ש ניחא דלא גזלתי אין פירושו להכחיש העד רק שלי נטלתי ואין כאן גזלה. וא"כ צריך לומר הא דפסק הרמב"ם ישבע בנק"ח משום דסבירא ליה דהמתחייב מתוך טענתו אע"פ שהוא כופר בכל מ"מ מיקרי וא"כ זהו שמתחייב מתוך טענתו בכלי קטן אף שהוא כופר בכל הכלים. מ"מ מתוך טענתו עכ"פ מתחייב בקטן וה"ל מודה מקצת וא"כ ה"ל שבועה של תורה. ולכך פסק ישבע בנק"ח והילך ליכא דאף למ"ד דבפקדון קרוי הילך מ"מ ה"מ בשמודה בו אבל בכופר ליכא הילך וכמש"ל בסי' ע"ה באריכות בכל אופן ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה דפקדון לא קרוי כלל הילך בשום אופן וא"כ יפה פסק הרמב"ם דישבע בנק"ח. ובאמת מתחלה חשבתי דהפי' לא גזלתי פי' לא לקחתי ובאמת השבועה משום להכחיש העד ובחובי לקחתי השבועה כתקנת הגאונים אלא דחזרתי בו משום דא"כ לא דמיין הדינים להדדי דבהך נשבע ואינו משלם כלום ואלו בהך צריך לישבע אבל עכ"פ כלי קטן שבקטנים צריך להחזיר כמ"ש לעיל וכמו שנראה מתוך המ"מ ולכן חוזרני לפי' הראשון. והנה הטור כתב דנשבע היסת וצריך לומר ג"כ כמ"ש הסמ"ע דלא גזלתי היינו שלי נטלתי אלא דקשה מ"ש הא מתוך הודאתו מתחייב וה"ל מ"מ. ואמת הפרישה כתב דדעת הטור דאף הקטן שבקטנים אין צריך להחזיר דאף גבי עדים צריך להחזיר מ"מ זהו תקנתא דרבנן אך זהו א"א לומר דהא כ' בלישנא דרמב"ם דאין העד יודע מה הם ואלו סבירא ליה דאין צריך להחזיר כלל ע"פ העד מה איריא דלא ידע אפילו ידע נמי אלא ודאי כמ"ש המ"מ דמה שידע צריך להחזיר. וא"כ הקושיא במקומו למה אין כאן מ"מ וצריך לומר או דס"ל לטור המתחייב מתוך הודאתו אין קרוי מ"מ ועיין מש"ל בסימן ע"ה או דסבירא ליה אף דכופר מ"מ הואיל ופקדון ה"ל הילך הרי זה הילך ואין כאן שבועה כלל בשום אופן. והא דלא חייב לישבע בנק"ח במה שאומר בחובי נטלתי תי' סמ"ע דטוען דבעה"ב מסרו לו לחלוטין וזה אינו דא"כ ה"ל לקוח לגמרי והסמ"ע גופי' בס"ק ה' מחלק בין חוב ללוקח ולפ"ד היינו לוקח לגמרי בלי הבדל כלל ולכן צ"ל כמ"ש הר"ן דיש הבדל אם האומן תובע לבעה"ב אז צריך לישבע וליטול אבל אם הבעה"ב תובע לאומן אין שבועת הגאונים כלל וכאן הא שותק והנגזל תובע אותו ופשוט ולדינא נרא' שבועה בנק"ח כמ"ש הרמב"ם להדיא והתי' בטור הם דחוקים:

(ה) מפני. שהוא חשוד וכו' והא דלא נתן טעם משום דהוי ליה טענת שמא ואין משביעים בשמא ול"ל דהוי כמו תיבה פרוצה דהיה טוען ברי כך וכך נחסרו בבית וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ט"ו דהא מחבר לא ס"ל הך לעיל ס"ס ע"ה ורמ"א הוא דהביא דעת האומרי' כן ובאמת ברמב"ם ששם מקורו מבואר דמוסב בהא דלעיל דהיה שם בבית שכירו ולקיטו וא"כ טוענו ברי ע"פ העד ולכך לולי דהיה חשוד היה חייב לישבע ע"פ דברי שכירו ולקיטו אבל עכשיו דהוא חשוד א"י לישבע והנגזל ג"כ א"י לישבע דהא לא טענו ברי והעד א"י לישבע שיטול בעה"ב אבל המחבר שקבע הדין בפ"ע משמע דאין מוסב על הך דלמעלה ואפשר דס"ל הואיל והמ"מ שם הלכה י"ב מסתפק בדברי הרמב"ם אי סבירא ליה דיכול להשביע ע"פ העד אי הוה טענת ברי ומה קמספקא ליה לפשוט מהך ולכך ס"ל דבלא"ה יכול להשביעו דאיירי דזה אומר אמת נטלתי כ' כלים רק הם שלי בפקדון או בחובי וא"כ הרי תובעו עכשיו בברי כי נודע לו שלא היה אצלו פקדון ולא היה חייב לו וא"כ ע"פ דבריו הרי כאן טענת ברי ואם דאין כאן ש"ד דהא לא טענו מתחלה טענת ודאי ואם דטענו אח"כ הרי קדמה הודאה לתביעה אבל מ"מ היסת חייב דה"ל ברי והרמב"ם ביקש לומר בשום אופן א"י לתובעו ולכך קאמר דהוי ליה גזלן אך באמת זה דוחק ויותר נראה כמ"ש דה"ל תביעה ע"י עד ואי דהמ"מ מסתפק היינו לחייב ש"ד אבל היסת מודה הרמב"ם דיוכל להשביע וזה פשוט אמנם גם דין זה אמת והנה אם היה שכירו ולקיטו דפסק הרמב"ם דאין נשבע היינו בטוען לא לקחתי יותר אבל בטוען לקחתי רק בחובי חייב להחזיר בלי שבועה לפי דקי"ל דיכול לתבעו ע"פ עד דהא ה"ל עד אחד וכבר מבואר בע"א מעיד שלקח והוא אומר בחוב לקח חייב להחזיר דכיון דאין מכחיש לע"א ה"ל כשנים ופשוט:

(ו) ישבע. בעל הפקדון וכו' כל האחרונים העלו הטעם משום דעשו תקנת נגזל בפקדון ואולם הרב ב"י הכריע דלא כוותיה והרב הש"ך חשבו לספיקא דדינא ולי נראה כי אמרו דעשו תקנת נגזל בפקדון היינו במ"מ רק דלא ה"ל למידע או דאינו ממין הטענה ואין כאן חיוב שבועה מ"מ מכח תקנת נגזל עשו תקנה אבל במקום דכופר בכל שטוען שמא לא היה שוה פרוטה כלל אין כאן תקנת נגזל דהא בנגזל גופיה יש עכ"פ קצת הודאה דאם לא ראו עדים כלל שנטל הא לא תקנו רק היכי דראו דנטל דיש בו קצת דררא דממון בזו תקנו שנגזל ישבע ויטול וא"כ אף בפקדון דוקא דיש קצת דררא דממון דמהכ"ת לומר בפקדון דלאו דומיא דנגזל תקנו דהא כל עיקר תקנה נשנית בנגזל. וראיה לזה מדברי הראב"ד בהל' שאלה ופקדון פ"ה הלכה וי"ו דהשיג על הרמב"ם דל"א מתוך שאיל"מ בדבר דלא ה"ל למידע והביא ראיה מהך דירושלמי דאפקיד גביה שק צרור והלה אומר א"י מה היה בו והלה אומר חלי זהב וחייבו שבועה ליטול ולא אמרינן משאיל"מ ש"מ דסברא ליה הך דשק לענין פקדון אתמר וכ"כ הבעה"ת בשער ל"ה ח"ג בשם הראב"ד בפושע בפקדון והנפקד אומר א"י כמה היה שוה דישבע המפקיד ויטול וש"מ דס"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון וא"כ לכאורה ק' מה השיג על הרמב"ם דהביא בהלכה ז' בהפקיד שק צבור דישבע בעל הפקדון וכתב הראב"ד הטעם דה"ל מודה במקצת דשק ג"כ תבע והודה בשק אבל לדברי הרמב"ם ק' דהא ה"ל מזיק אומר שמא וניזק אומר ברי עכ"ל וק' מה קושיא הא עשו תקנת נגזל בפקדון והראב"ד גופיה מודה בזה ולכאורה צל"ע אבל לפמ"ש ניחא דבשלמא דיש כאן הודאה במקצת ושורת הדין משאיל"מ רק דלא ה"ל למידע בזו עשו חכמים תקנה גבי פקדון משא"כ כאן דהסיגים אין כאן הודאה כלל דס"ל דהוי דומיא דטענו בחיטין והודה בשעורים דפטור לגמרי אם כן ה"ל כופר בכל ובזה לא עשו תקנה כלל. וכן הדבר מוכח בחדושי רשב"א לב"ק סוף פרק הכונס דהקשה אהך עובדא דירושלמי איך איירי אי דתבעו שק ומה שהיה בו א"כ הוא דהודה בשק ובשאר טען א"י ה"ל מתוך שאיל"מ ואי דלא תבע רק מה שבתוכו א"כ ה"ל טענו בחיטין והודה בשעורים ותי' דלעולם נאמר דתבעו שק נמי ומ"מ לא הוי משאיל"מ משום דלא ה"ל למידע והא דמפקיד נשבע משום דעשו תקנת נגזל בפקדון ולכאורה הדבר תמוה א"כ מה צורך תו לומר דגם שק תבע אפילו בלי שק נמי ת"ל דעשו תקנת נגזל ביה אלא ש"מ דוקא דתבע שק דהוי הודאה רק דלא ה"ל למידע בזו עשו תקנה אבל במקום דליכא הודאה כהך דהוי כמו טענו חיטים והודה בשעורים לא עשו תקנת נגזל וכמ"ש דלא דמי לנגזל וזה ברור. ולזה נתכוון הר"י הלוי דכתב דפירוש דלכך ישבע הואיל וברי ושמא ברי עדיף ואע"ג דלא קי"ל כרב יהודה כאן דאיכא דררא דממונא ברי עדיף לכ"ע וטענו עליו דהא הרמב"ם גופיה פסק טענו בחיטין והוא משיב א"י אם חיטין או שעורים אין לו אלא שעורים ואיך כתב המ"מ דדעת הרמב"ם כדעת הר"י הלוי רבו. ובקיצור ה"ל להקשות א"כ ברי עדיף שבועה מה עבידתה והא בכל מקום דאמרינן ברי עדיף אין כאן שבועה אלא ברור דמכח תקנה אתי עליו כיון דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע רק ס"ל דסוגית הגמ' בכל דוכתי ברי ושמא הממע"ה אפי' דמסופק אם פשע בפקדון דהא בשאלה ושכורה דא"י אם שאולה או שכורה היש לך פשיעה גדולה מזו דלא הבחין אם שאולה מתה או שכורה וא"כ איך החליט הגמ' שם בב"מ דפטור וכמ"ש הרמב"ן באמת קושיא עליו ולכך תי' כי תקנו דיהיה ברי ושמא ברי עדיף בדאיכא דררא דממון אבל בדליכא לא תקנו ושם בשאלה ושכורה לא הוי דררא דממון כמ"ש הרשב"א וכמ"ש הר"ן בשבועות בשמו אבל באמת הכל מכח תקנה ולכך לא קשיא מטענו בחיטין וכו' דשם ליכא תקנה כלל ולדין פשיטא דאפילו בדררא דממון לא אמרינן ברי עדיף ולק"מ וכן נראה ברור:

(ז) ואם. הוחזק וכו' לגנב וכו' דעת הסמ"ע דמה בכך דהוחזק בגנב מ"מ איך יהיה נאמן בדברים העשויום להשאיל במגו דשאול הא ה"ל מגו להוציא ולכך ס"ל דאפילו בדברים העשויום להשאיל אין נאמן גנובים רק בדאיכא כל הנך ריעותא והש"ך השיג דהטור כ' דינו כמו בטוען שאולים ולדברי הסמ"ע הא יש הבדל גדול דבעשויום להשאיל וטען שאולים לא צריך להני ריעותא כלל ואלו בטען גנובים צריך מ"מ הנך ריעותא ולכן פי' הוא הש"ך דלכך לא הוי מגו להוציא הואיל וראהו נכנס ריקם ויצא מלא ע"ש שהאריך ועם כל זה קושיא שלו אין מיושב דאיך מדמה גניבה לשאלה הא אם מכיר חפצו בי"א ואמר שאולים נאמן וגנובים אינו נאמן אפילו הוחזק לגנב דה"ל מגו להוציא ולכן יותר ברור כמש"ל בס"ק ז' דהואיל ועשוי להשאיל ברשות בעלים עומד ולא קרוי מגו להוציא כלל ואפילו התוס' מודים בו רק באומר שאחרים גנבו דה"ל תקנת שוק וכ"כ דלא נתן דמי אין לו זכיה בו זהו ה"ל מגו להוציא וגם בזה לא שוה להם דעת הרא"ש דהשמיט הך תי' וכמש"ל וא"כ לא הוי מגו להוציא כלל ושוה בכל אופן לדין אומר שאולים ואם כי ברי"ף לא נזכר רק בכל הני ריעותא הרי"ף לא מיירי שם אלא בדברים שאין עשויום להשאיל דכללא הוא בדברים העשויום אין צריך ריעותא ופשוט:

(ח) אפילו. בע"ה טוען גנובים כתב הסמ"ע בס"ק ל"ד דנאמן במגו דהיה אומר שאולים והא דלא הוי מגו להוציא משום דראהו נכנס ריקם וטעון כלים ביציאתו לית ליה חזקה ע"כ ומדבריו למדנו דס"ל דאף התוס' לא אמרו דבגנובים נאמן היינו דאיכא הני ריעותא בצירוף אבל בסתם ביש כלים בביתו והוא מדברים העשוים להשאיל אף דבעל הכלי נאמן לטעון השאלתיו כמ"ש לעיל סימן ע"ב ולקמן בסימן קל"ג מ"מ גנובים אפילו לדעת התוס' אינו נאמן דהוי מגו להוציא ולא משמע כן בתוס' דהביאו ראיה לדבריהם דנאמן גנובים במגו דשאלה מהא דגודרת אין להם חזקה דנאמן לומר אתה חטפת אף דהוי אחזוקי אינש בגנבי משום דהוי כדברים שעשוים להשאיל והא התם לא הוי הנך ריעותא כלל. וכן משמע מלישנא דתוס' בלא"ה לפי גירסא שלהם דבדברים העשוים להשאיל אין צריך כלל להיות רואה נכנס ויוצא ובכ"מ. בדבר העשוי להשאיל נאמן ומה דקשיא הא ה"ל מגו להוציא בלא"ה יש להבין בתוס' דהא באיכא כל הנך ריעותא הא נאמן לומר שאולים הם ומ"מ אין נאמן לומר גנובים הם במגו ואלו בדברים העשוים להשאיל נאמן במגו מ"ש הא בהך ג"כ נאמן שאולים ולסברת הסמ"ע אדרבא שם ראינו נכנס ריקם ויצא מלא והטמין וכו' ועכצ"ל דכלים שאין עשוים להשאיל ברשות המוחזק בהם עומדים ולכך לא מהני מגו דהוי מגו להוציא אבל בדברים העשוים להשאיל הם תמיד ברשות בעליהן הראשון דהא לית ביה חזקה ומה שהם ביד המוחזק אינו כלום ודעת הרי"ף דאפילו ראה לא צריך בדברים העשוים להשאיל ומה"ט דהם בחזקת בעליהן וה"ל איפכא מגו להוציא אך אף דלא קי"ל כוותיה מכל מקום זהו ודאי דגבי בעה"ב לא הוי מגו להוציא לשיטת התוס' ולכך דימו דברים הללו לגודרת דשם אין להם חזקה והם בחזקת בעליהן הראשונים ואף דברים העשוים להשאיל כן דהם בחזקת בעליהן הראשונים ולית בהו מגו להוציא. ואם כי זה ברור בכוונת התוס' עדיין יש לדקדק א"כ איך תי' על קושיא דהמכיר ספרים ביד אחר דל"ל יצא שם גניבה יהיה נאמן במגו דהשאלתיך לך ותי' דהוי מגו להוציא כמ"ש שם בד"ה וספרא וכו' בשם מורי הר"ר דוד ע"ש והא בדברים העשוים להשאיל ל"א זה כמ"ש אך י"ל ה"מ כשאומר לך השאלתיו או אתה גנבת א"כ לפי טענתו מחויב להחזירו לו בחנם ולא בא ליד המוחזק מעולם בתורת מכירה א"כ ברשות בעלים עומדת ולית ביה מגו להוציא אבל שם במשנה מודה זה שלא השאיל לזה וזה לא גנבן רק אמר שאחרים גנבם ומכרן לו א"כ מודה שבדין בתורת מכירה בא לידו ואף הוא אף שכל טענתו אמת א"י לזכות בחפץ ההוא עד שיתן דמיו וכ"כ דלא יהיב דמים לאו שלו הוא א"כ פשיטא דהוי הלוקח מוחזק וקרינן ביה מגו להוציא דהא בתורת מקח בא לידו וצריך להחזיר לו דמים ולק"מ:
ובזה. ניחא דברי הרא"ש כמ"ש דלכך סבירא ליה לתוס' הך דינא בדברים העשוים דנאמן גנובים במגו הואיל ולא אתמר הך ולא אמרן אלא שאולים אבל גנובים וכו' בתר דקתני דבדברים העשוים להשאיל בכל גווני אינו נאמן ש"מ דבהך אפילו גנובים נאמן והרא"ש דחה זה הדיוק דלא מסתבר שיחזיק אינש בגנבי אפילו בדברים העשוים להשאיל אבל מ"מ לא תי' למה לא אתמר בסוף כמ"ש אבל נר' דודאי הגמרא סתמא קתני באומר גנובים ולא באומר אתה גנבתם וקמ"ל אפילו סתם גנובים א"נ רק ק' באמת למה הא מצי למימר לא אתה גנבת רק נגנבו ממני ע"י אחרים והגיעו לידך ובזה ל"ש אחזוקי בגנבי כמ"ש התוס' בד"ה וספרא דהרבה גנבים מצוים רק ז"א דמהכ"ת יש לנו לומר אפילו בשאולים דנאמן רק משום דאיכא הנך ריעותא דאין עשוי למכור ויצא מלא ונכנס ריקם והטמין וכו' וזהו אם הטענה עליו אבל אם אמרינן שאחר גנבו א"כ ל"נ דבר בכניסה ויציאה זו ותו ליכא הך ריעותא ומהכ"ת לומר גנובים אפילו שאולים א"נ וע"כ דיאמר הוא גנבם ואחזוקי אינש וכו' וזהו בדברים שאין עשוים וכו' דבעינן כל הנך ריעותא אבל בדברים העשוים להשאיל אפילו ליכא שום ריעותא לא כניסה ולא יציאה רק ראינו אצלו כלים העשוים להשאיל חייב להחזירן לבעליו א"כ אם אומר גנובים הם נאמן לומר לא אתה רק אחר ומה בכך דליכא שום ריעותא באחר הא שאולים נאמן בהך אפילו בלי ריעותא ולכך לא קאמר הגמרא דגנובים א"כ לבסוף דיהיה מוסב גם על דברים העשוים להשאיל דשם באמת בהך לישנא נאמן חוץ אם אומר להדיא אתה גנבתן ובהוא לא איירי הש"ס ואין כאן דקדוק כלל אמנם לפמש"ל דאם אמר אחר גנבם ומכרן לך ודאי א"נ דכיון דצריך לשלם דמים ה"ל לוקח מוחזק וה"ל מגו להוציא וא"כ אי ס"ד בדברים העשוים א"נ אתה גנבתים במגו דשאלה מכ"ש דא"נ אחרים גנבו ומכרן דה"ל מגו להוציא ולכך הרא"ש דלא הזכיר בשום דוכת' תי' התוס' הנ"ל על המכיר כלים וכו' דה"ל מגו להוציא וס"ל אף בכה"ג לא הוי מגו להוציא דסוף כל סוף גוף החפץ ברשותו של בעל הראשון א"כ בדין לא חשיב להך דיוקא דלא נאמר לבסוף וכמ"ש אבל התוס' דחשבהו לסברא שפיר דייקו ולכך ס"ל דבאמת נאמן וארווח לן בהא מה שעמדו בו מהרש"א ומהריב"ל ועיין תשובת דרכי נועם חח"מ סימן ל"א במה שהק' תוס' מהמכיר ספרים ביד אחר למה לן שם גניבה ואי דא"נ לומר גנובים דאחזוקי אינש בגנבי וכו' ה"מ כשאומר הוא גנבו אבל הא אומר אחרים גנבו וכו' והק' ז"ל הא התוס' ס"ל דאפילו גנובים נאמן בדברים העשוים להשאיל וכו' וע"ש שתי' בדוחק ולפמ"ש ניחא דהתוס' כתבו לעיל לפי מסקנת תי' דהוי מגו להוציא וא"כ הדקדוק הנ"ל דקדוק טוב כמ"ש הרא"ש דה"ל למתני בסוף אלא ש"מ דבהך בכל גווני נאמן מה שאין כן בס"ד בקו' דל"א דהוי מגו להוציא אין כאן דקדוק די"ל כמש"ל ברא"ש ושפיר י"ל בכל גווני אין נאמן ולכך הקשו א"כ גם התם י"ל דאחרים גנבן ובהכי ניחא די"ל מנלן לתוס' לומר סברא לחלק בין לאומר אתה גנבתם או לאומר סתם גנובים ולהקשות ממנו קו' דלמא סתמא אמרינן דלא חיישינן לגניבה דהוא דבר בלתי מצוי עד שיהיה שם גניבה בעיר וכמ"ש הרמב"ם באמת בפ"ה מהל' טוען ובהל' גניבה ע"ש ולקמן סימן קל"ג ס"ו ע"ש ואחזוקי בגנבי פי' דלא חיישינן לגניבה דל"ש שיהיה נגנב ולא יהיה קול אבל לפמ"ש ניחא דהתוס' בא בקו' שלהם מכח ממ"נ אי איתא לסברת הרמב"ם א"כ למה נאמר הך ולא אמרן וכו' דגנובים א"נ מקודם דאמר בדברים העשוים דאינו נאמן ול"ל כמ"ש דשם י"ל אחרים גנבם דהא לדעת הרמב"ם אין הבדל ועכצ"ל בדברים העשוים בכל גווני נאמן במגו וקו' שלהם יותר חזק ואי מחלקינן בין אתה גנבתם לאחר גנבו א"כ ג"כ קשה מהך דמכיר ספריו וכו' דהא הוא טוען אחרים גנבו וא"ש ודוק. ובזה י"ל ג"כ פי' רש"י דמפ' וגריס דצריך הני ריעותא וגם דברים עשוים להשאיל וכו' אבל דברים העשוים להשאיל לחוד נאמן א"כ איך מייתי ראיה דאפיק מיתמי בדברים עשוים להשאיל וכי היה שם הנך ריעותא כמ"ש תוס' והרא"ש ורש"י גופיה כ"כ בס"פ המקבל וגם אמרי' שם בדברים העשוים להשאיל ל"ל מגו דלקוח ע"ש ולפי הנ"ל י"ל דס"ל לרש"י ודאי דעשוים להשאיל ל"ש דימכרן וגם הם בחזקת הבעל הראשון אך אם הוא חי וצווח ככרוכיא מ"מ לקחתיו אין להוציא מידו אם לא דאיכא כל הני ריעותא ג"כ אשר בצירופן אזלו כל טענתו ומוציאין מידו משא"כ בדברים שאינם עשוים להשאיל דשכיח למוכרן דאל"כ בידו מה בעי והוא בהם מוחזק גמור אלף ריעותא אין מספיקים להוציא מיד מוחזק בלי ראיה ברורה וע"פ שני עדים יקום דבר כתיב וה"מ בחיים דטען ברי אבל במת ויתומים אינם יודעים איך ומה ולא טענין ברי כיון דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי וגם אין יתומים מוחזקים בהם לא טענינן ליתמי לקוח אפילו ליכא ריעותא דלא טענינן ליתמי רק להחזיק ומילתא דשכיח וזהו שלא להחזיק ול"ש וא"ש דמביא הגמרא ראיה מיתמי דלא טענין ש"מ דל"ש ואין היתומים מוחזקים וא"כ שפיר יש לנו לסמוך אהני ריעותא להוציא מידו אפי' חי וצווח ככרוכיא וא"ש וגם שם בפ' המקבל שפיר ילפינן מהך דיתמי דלא טעניק ליה ש"מ דהוי מילתא דל"ש ולא הוי מוחזק ביה א"כ גם מגו ליכא גביה דמגו דל"ש ובפרט שאין מוחזק והוי קצת מגו להוציא לא אמרי' ודברי רש"י נכונים ובסברא זו ישבתי מה שהק' לרבא דס"ל ב"ב דף מ"ה דהא דתנן אומן אין לו חזקה היינו במסרו לו בעדים ואיכא עדי ראה ונתקשו בו מחברים איך ס"ד לרבה לומר כן דא"כ מ"ש אומן אחר נמי ומה הבדל יש ולפמש"ל ס"ל לרבה דבאמת ל"ש דאומן קנה ותלינן יותר דנמסר לו לתקן רק אם הוא חי וצווח מ"מ הדבר כן א"א להוציא מידו ולכן בעי ע"מ וראה אבל במת אומן מיורשיו מוציאין אף לרבה בעדי ראה לחוד דלא תלינן בדבר שאינו מצוי וכמש"ל ואביי דהק' ליה ס"ל לדוחק דכל מה ששנינו אומן אין לו חזקה יהיה הכל נ"מ ליתומים ולא לגבי אומן ודוק כי זו סברא נכונה וישרה ברש"י אבל בס"ק שלאחריו אכתוב ישוב אחר יותר מרווח:

(ט) כטוען. שאולים אבל בדברים שאין עשויום להשאיל לא מצי לומר גנובים אף שיש לו מגו דשאולים דנאמן דאיכא כל הני ריעותא והנה ר"ת ס"ל דאין תלוי בעצם החפצים לבד אם הם עשויום להשאיל רק תלוי ג"כ אם הוא רגיל להשאיל וכ"פ המחבר לעיל סימן ע"ב והיה נראה דאם החפיצים עשוים להשאיל אף דאין רגיל להשאיל מ"מ בדאיכא הני תלת ריעותא הוי כרגיל וא"כ נאמן לומר גנובים במגו דשאולים ומה שמכריח אותי לכך דקשיא לי באמת מנ"ל לתוס' לומר דבדברים עשויום להשאיל אף בגנובים נאמן דמנ"ל הא הוי מגו במקום חזקה ואפשר דהוי חזקה אלימתא והדיוק דהואיל דלא נאמר הך ולא אמרן לבסוף הוא דקדוק קלוש ואין זה כדאי לבנות עליו דין חדש וכמ"ש הרא"ש דאין לסמוך ע"ז וכמ"ש בס"ק הקודם וגם כמש"ל דזהו מילתא דר"י וזה מילתא דסתם גמ':
ולכן. נראה דבלא"ה חובה עלינו לישב דברי רש"י דמצרכי דוקא לכל הני ריעותא דברים העשויום וכו' איך מייתי ראיה דאפיק מיתומים הא שם לא היה שום ריעותא כמ"ש התוס' וכמ"ש בס"ק הקודם ולכן נראה דודאי מ"ש ר"ת דתרתי בעינן שיהיה החפץ עומד להשאיל ולא יתקלקל בהשאלה וגם יהיה רגיל להשאיל לו והנה בהך דרגיל י"ל הא א"א להיות רגיל עד שיתחיל להשאיל לו ואי אתה מוצא רגיל להשאיל אם לא דמתחיל תחילה להשאיל פ"א וא"כ הרי יכול התובע לטעון זה ראשון שהתחלתי להשאילך ותחילת הרגילות היה בזה וצ"ל דלא מהימן כ"כ דלא אתברר לנו דרגיל לא אמרינן דשאל וא"כ י"ל ה"מ בדליכא הנך ריעותא אבל בדחזינן הנך ריעותא דנכנס ריקם ויצא מלא ואין דרכו למכור ולהטמין א"כ הני ריעותא משויה לו דאמרינן דזה התחילו להשאיל דרגלים לדבר מהנך ריעותא דהשאילן ואי דאין רגיל עד עתה זהו תחילת הרגילות אך זהו אם איכות החפץ להשאיל אבל איכות החפץ לחשש שיתקלקל אין עשוי להשאיל ואין מועיל כל הנך ריעותא דאיך נימא שאולין נגד החזקה דאין הכלי עשוי להשאיל וברור דלא ישאיל לו וא"כ א"ש דברי רש"י דודאי סבירא ליה באיכא הנך תרתי הכלי עשוי להשאיל וגברא רגיל להשאיל לכ"ע נאמן דשאולים ואין צריך לשום ריעותא רק הא דבעינן הכא כל הני ריעותא באין רגיל להשאיל ובעינן כל הני ריעותא לברר דהתחיל להשאילו וזהו תחילת שאלתו וע"ז מהני כל הנך ריעותא אבל באם הכלי אין עומד להשאיל לא מהני כל הריעותא דאנן סהדי דלא השאילו וכך הם דברי הגמרא לגי' רש"י ולא אמרו דאין המוחזק נאמן בהנך ריעותא בדברים העשויום פי' כי החפיצים בעצמם מצד איכותם עומדים להשאיל וכמ"ש רש"י להדיא דאין לחוש שיתקלקלו ולכך מהני ריעותא דמיקרי כמו רגיל אבל בדברים שאין עשויום מצד עצמן שמתקלקלים לא מהני ריעותא ולעולם המוחזק נאמן ומביא הגמרא ראיה בעשויום להשאיל דבעה"ב נאמן דרבא אפיק מיתמי וכו' ושם היה רגיל להשאיל וגם כלי עומד להשאיל כמ"ש תוס' להדיא ד"ה וספרא וכו' וא"כ ה"ה הכא דכלי עשוי להשאיל ואי דאין רגיל הנך ריעותא משוי ליה לרגיל וכמ"ש ודברי רש"י ברורים ולק"מ וארווח לן בהא מ"ש הרא"ש דרש"י הוקשה לו קו' תוספות מהך דמכיר כלים בי"א דספרים מה צריך ליצא שם גניבה הא ה"ל מגו דשאולים ע"ש ותמה המע"מ וכן בתשובת דרכי נועם הביא בשם הרב מהר"ם חביב ז"ל דהא רש"י סבירא ליה דהעשויום להשאיל לא מהני עד דאיכא כל הנך ריעותא וצריך עיון לכאורה אבל לפמ"ש ניחא דתי' ר"ת דשם מיירי באינו רגיל להשאיל לא מסתבר לרש"י דסתם קתני במשנה המכיר ספריו בי"א אם לא יצא שם גניבה לאו כל כמיניה ולא מפליג בין רגיל לאינו רגיל דברגיל הא אין צריך ליצא קול גניבה ולפיכך נתקשה בו רש"י דמודה רש"י בספרים העשויום להשאיל ורגיל להשאיל דאין צריך לשום ריעותא ולכן צריך רש"י לחלק בספרים דספרי' במשנה אין עשוי' וכו' וא"ש. ובזה יש ליישב דברי ר"ח דסבירא ליה לדינא כפירש"י וגריס ובכולהו לא אמרן אלא שאין עשוי' להשאיל אבל דברים העשוי' להשאיל א"נ והק' תוס' דדין שלו סותר הגי' ולפמש"ל י"ל דהוא מפרש דברים העשוי' לא על איכות החפץ דמזה לא מיירי רק מאיכות בעל החפץ אם עשוי להשאיל ורגיל אצלו או לא וא"כ כך המשך הגמרא כמ"ש התוס' ובכולהו לא אמרן דבדליכא כל הנך ריעותא דמוחזק נאמן היינו באינו רגיל להשאיל אף דכלי עשוי להשאיל וכיון דליכא ריעותא הרי הוא בחזקת אינו רגיל אבל בדברים העשויום להשאיל היינו שרגיל להשאיל ג"כ א"כ בדאיכא תרתי אפי' בדליכא ריעותא אין המוחזק נאמן וא"ש ומסכים לדינו של רש"י רק מחולקים בפי' הלשון אי קאי על בעל החפץ או על החפץ ודוק. אמנם ר"ת לא סבירא ליה בפי' הגמ' כפירושם דקאמר סתם בדברים שאין עשוים משמע ליה סתם אפילו אין שום צד להשאיל הן מפא' האיש או מפא' החפץ מ"מ בדאיכא הני ריעותא מוציאין אך הא גופיה קשיא מה דמשמע לר"ת הך מילתא בעשוי' להשאיל נאמן לומר גנובים הואיל ולא אמר הך מילתא דגנובים לבסוף כמ"ש הרא"ש וכמש"ל דהא י"ל דכל מה שנאמר בגמרא מקדם הוא מילתא דרב יהודה בעצמו אבל זה ובכולהו הוא לישנא דסתם גמרא דמפרש כך למילתא דרב יהודה אבל הך מילתא דגנובים הוא מילתא דר"י וסיומא דדברי ר"י הן וכן משמע מדמייתי ראיה מהא דשלח וכו' ואי ר"י בעצמו אמרו ומה ראיה צריך אלא סתם גמרא מוקי ליה מילתא דר"י בכך מכח הך ראיה דשלח אלא דא"כ קשיא ליה עדיין מנ"ל לגמ' דאמרו סתם אפילו אין איכות הכלים להשאיל דילמא לא אמרו רב יהודה רק באיכות הכלי להשאיל ובעינן כל הנך ריעותא לשוי' רגיל אבל באין הכלי עומד להשאיל לא כמ"ש לרש"י ועכצ"ל בעשוי להשאיל אפילו גנובים נאמן כמש"ל וא"כ הוכיח הגמ' אי איירי ר"י בעשוי להשאיל רק אינו רגיל והנך ריעותא משוי ליה רגיל א"כ למה לא יהיה נאמן לומר גנובים וע"כ דאיירי באין עשוי' להשאיל כלל ודינו של תוס' מוכח ממ"נ אי הך כולהו מימרא דר"י או מילתא דסתמא דתלמודא ובזה יובן המשך התוס' בד"ה בקונ' גרסינן דלאחר שפי' הגי' של ר"ה גאון כתבו ובדברים העשוי' אפילו גנובים נאמן ולכאורה אין לו שייכות עם מה שלפניו והוא ענין נפרד ולפמ"ש ניחא דחדא בחברתא מישך שייך וכמ"ש ובזה קו' מהרש"א הנ"ל בס"ק הקודם מיושב דהקשו התו' בד"ה ספרא מהמכיר כליו וכו' וכתבו אע"ג דאחזוקי בגנבי וכו' והקשה מהרש"א הא תוס' לא ס"ל ולפמ"ש ניחא דכל הוכחה הוא לבתר דמסי' ר"ת לחלק בין רגיל ולאין רגיל וא"כ ק' דילמא ר"י אומר למילתא באין רגיל אבל בס"ד לית חלוק זה לק"מ וא"כ י"ל הך ובכולהו סתמא דתלמודא אמרו ולא רבי יהודה בעצמו וא"כ אין כאן ראיה ובכל אנפא אפילו בכלים העשויום אמרינן בגנבים א"נ וא"ש ודוק כי שניהם טובים לפרש מילתא דרש"י ותוס':

(י) במגו. דהחזרתי לך וכ' הסמ"ע דמזה מוכח דס"ל הגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים דאל"כ מה מגו יש בהחזרה הא צריך להחזיר בעדים והש"ך כ' א"כ גם מדברי רמב"ם מוכח מכאן דס"ל דא"צ להחזיר בעדים ומ"מ כתבו המפורשים בדעת רמב"ם דסבירא ליה צריך להחזיר בעדים אלא ודאי דמכאן אין ראיה דהא הוא בעה"ב טוען השאלתים לו ובזו ודאי נאמן לומר החזרתים דהמשאיל בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואי משום זה כבר נזהר בדרישה מזה רק כתבו הואיל והשוו טוען גנובים לטוען שאולים ש"מ דחד דינא אית ליה וכמו דבשאלה בעינן עדי ראה כמו כן בטוען גנובים בעינן עדי ראה וש"מ דאין צריך להחזיר בעדים אף בגניבה ואם כן לכאורה דברי הש"ך נדחי':
אבל. מ"מ אין מכאן ראיה דהא באין עשוי להשאיל וטוען גנובים אף דהוחזק לגנב מ"מ בעינן הנך ריעותא דאין עשוי למכור כליו וכלים טמונים ואין דרכו להטמין וכו' ולפ"ז ברור אם הוא בעה"ב טוען גנובים והמוציא שאולים דנאמן המוציא דהא ע"ז ליכא ריעותא דאין דרכו למכור וגם מה שהטמין דהא באמת לא קנה רק שאל וזהו דרך העולם להטמין כמו שכתב רש"י דבוש להוציא דבר שאול ואם כן הרי יש לו מגו דיאמר לא גנבתים כי אם השאלתים והחזרתים דבזה נאמן ולכך בעינן עדי ראה ואין כאן ראיה כלל והנה הרב הכה"ג חשב להביא ראיה מההיא בקרא דתפוס מניה תורא דיתמי דגרסא ישינה אית לך סהדי דתפסינהו לאחר מיתה וכתב הר"ן דצריך עדים על תפיסה דלאחר מיתה ולא עדים סתם דשוב גם כן לית ליה מגו דלקוח דמ"מ יש לו מגו דהחזיר דלא היה עדי ראה ולכך צריך עדים בבירור דיהיה מגו שלו נפסד ואולם התוס' והרא"ש לא גרסו לאחר מיתה ש"מ דלא חשו לסברת הר"ן והיינו משום דס"ל צריך להחזיר בעדים ול"צ עדי ראה ואין זה ראיה דא"כ כל מה דהצריך תפיסה דלאחר מיתה כדי שלא יהיה לו מגו דחזרה א"כ איך הניח הגמ' העיקר ותפס הטפל דקאמר מגו דיכול לומר לקוח יכול לומר תפסתי מחיים דהא מגו זו אינו רק הל"ל מגו דיכול לומר החזרתי וכו' אלא ש"מ דהי' שם עדי ראה ולכך לא נקט זה המגו רק מגו דלקוח וא"כ יפה מחקו הגי' דלאחר מיתה וא"ש. ואולם מדברי הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא בהגוזל והניח לבניו חייבים לשלם ואם אמרו הגדולים ידענו דחשב אבינו ולא פש גביה מידי פטורים וכתב הרא"ש ומיירי בדלא ידעינן שבא הגזילה ליד אביהן אלא על פיהם דאלו ידעינן בעדים שבא הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר אביהם שילם כיון שידוע שבתורת גזילה באו לידו ועודו בידו דאב גופיה לא הוי מהימן החזרתי לך ולקחתי ממך וכן בפקדון אם יש עדים שראו בידו והופקד ועודו בידו תו לא מהימן לומר חזרתי ולקחתי ממך וכו' עכ"ל הרי מבואר דחד דין לגזלן ולפקדון כמו דשם בעינן עדי ראה כן בגזל ודייק דוקא דעודנו בידו הגזלה אבל בלא"ה אף דעדים על הגזל מ"מ פטור ונאמן החזרתי וכ"כ הש"ך לקמן בסי' שס"א ובתוס' שם שני תי' אבל גם הרשב"א בחדושיו מבואר דבעינן עדי ראה ג"כ דאל"כ נאמן החזרתי. וא"ל מהא דפסק הטור ומחבר לעיל סי' ל"ז בראובן שגזל טלית משמעון ומכרה ללוי דאם מת ראובן יוכל שמעון להעיד ללוי דאף דיהיה ביד לוי א"י להוציא הטלית וגם הדמים דכבר מת ראובן הא אם הניח נכסי' דיוכל לגבות מיורשי ראובן לא יעיד וקשה למה הא מכל מקום א"י להוציא מיד יורשי ראובן דיטענו אולי פרע אבינו די"ל דשם בעדות חיישינן לנגיעה אפילו בדרך רחוקה וא"כ י"ל אולי התרה בראובן אל תפרעני אלא בעדים וא"כ תו לא יטענו יורשים פרעתי וה"ל נוגע. והנה רמ"ה הביא ראיה דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים מהא דפרכינן בכתובות ולתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה הלוויתני ופרעתיך דנאמן וכו' ומשני משום דבעי לאוקמי סיפא אם יש עדים וכו' וקיי"ל המלוה חבירו בעדים וכו' ודייק הרמ"ה דעדיין קשה ולתני האומר לחבירו גזלתיך והחזרתי דנאמן במגו ואם יש עדים תו א"נ אלא ש"מ דא"צ להחזיר בעדים והרמב"ן קלסהו והקשה הגי"ת בשער מ"ט דא"כ למ"ד בפ' חזקת כרבה קודם חזרה דמפקיד חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים עדיין קושית הרמ"ה במ"ע ואיך יתרץ הוא המשנה ומבין ריסי דבריו ניכר דס"ל אף דרבה ס"ל במפקיד צריך להחזיר בעדים מ"מ בהלואה א"צ לשלם בעדים וע"ז תמך קושיא שלו אבל באמת לא עיין שם בתוס' בפ' ח"ה דודאי למ"ד בהלואה א"צ לפורעו בעדים פשיטא דבפקדון א"צ להחזיר בעדים רק בזו נסתפקו תוס' אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים בהלואה אם גם בפקדון הדין כן או בפקדון דיש לו מגו דנאנסו לכ"ע א"צ להחזיר בעדים וא"כ הא כבר הרגיש התוס' בכתוב' דף חי' והקשה למ"ד צריך לפורעו בעדים מה איכא למימר ותירץ שם שני תרוצים וא"כ אף זה מיושב דלא עדיף פקדון מהלואה ולק"מ אך הגי"ת והלח"מ תמהו דלפי מה שכתבו התוספות בתירוץ דניחא ליה לתנא דמשנה לומר מילתא בהך שדה זו של אביך משום לאשמעינן מילתא דר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן וכו' וא"כ אף על קושית הרמ"ה י"ל כן ואזלא בזה כל הוכחתו ואין כאן קושיא דהא יש להבין בתוס' דתירץ דלכך קתני שדה משום דר"ה וכו' א"כ למה לא משני הגמ' כך ותירץ דלא מתוקמא סיפא אם יש עדים וכו' וצ"ל דודאי הגמ' ס"ל אליבא דהלכתא דא"צ לפרוע בעדים ואיך ישני מילתא שקרא לומר דניחא ליה משום דר"ה משמע לולי כן היה אומר מודה ר"י במנה לך בידי וזה אינו דהא באמת אין צריך לפורעו בעדים ולא מתוקמא אם יש עדים ולכך משני הגמ' עדיפי מה דאיתא בקושטא רק למ"ד צריך לפורעו בעדים אמרינן תי' התוס' אבל סתמא דגמ' משני בקושטא אליבא דהלכתא וזהו אי באמת ליכא קושיא וא"צ לתירוץ התוס' משום דר"ה אבל אי הגוזל צריך להחזיר בעדים וא"כ עדיין קשה קושית הרמ"ה ולתני באומר גזלתיך וא"כ צריכין לתי' משום דר"ה וכו' וא"כ ה"ל לגמרא לשנויא כן דהא תירוץ זה אין מספיק משום סיפא דעדיין קשה בגזילה מא"ל וה"ל לשנויא מילתא דעולה לכל הקושיא כיון דע"כ צריכין אנו לתי' זה ועכצ"ל דגם בנגזל א"צ להחזיר בעדים ואין צורך באמת לתי' משום דר"ה ודוק. וכן משמע בתוס' דבתר דשניה הך תירוץ דניחא ליה לאשמעינן מילתא דר"ה הקשו דהל"ל מודה ר"י באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני וכו' ודוחק לומר דקושיתם הוא לתי' הראשון דמשמעות התוס' דקושיא הוא לכל התירוצים כנראה בתוס' שם ולפמ"ש ניחא דכיון דהך מילתא דאל תפרעני אלא בפני פלוני הלכתא הוא באמת לדינא וא"כ הקושי' הוא על הגמרא דאיך משני תירוץ דקי"ל המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים מה דלא מהני דהא עדיין ק' דהל"ל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דזה ברור ופשוט. והנה לפי מ"ש הכה"ג בשם המבי"ט ובנו מהרי"ט דס"ל אף האומר דצריך לפורעו בעדים היינו בגוזל בעדים הואיל ועשה דבר רע בפומבי אף כשמחזירו משיבו בעדים לפרסמו ענין כשרתו אבל לא בגוזל בלי עדים ולכאורה לפ"ז אין כאן ראיה כלל דאיך לתני ומודה ר"י באומר גזלתיך בלי עדים ופרעתיך דנאמן משום מגו דפה שאסר פה שהתיר דמשמע משום מגו ולולי מגו לא היה נאמן וא"כ באומר לאחר כ"ד החזרתי ופרעתיך אינו נאמן וזה אינו דהא בלא"ה נאמן לומר החזרתיו ואי מיירי באומר גזלתיך בעדים ע"כ מגו ליכא דאנן סהדי דאין פורעו בלי עדים כמו שכתב' דכל מגמתו להשיבו בעדים לפרסם תשובתו כאשר נתפרסם רשעו אשר גזל בעדים:
אבל. באמת זה אינו דכבר עמד מהרש"א בגמ' בהא דמשני משום דבעי למתני סיפא ואם יש עדים והא קי"ל המלוה בעדי' א"צ לפורעו בעדים והקשה מהרש"א בקצרה הוה ליה לשנויא דלא שייך ביה לומר מגו הפה שאסר וכו' דאף בלא זה הא נאמן לומר פרעתי וע"ש דדחק דעיקר מילתא דר"י משום ואם יש עדים נשנה דזה דוחק דאף דהאמת כדבריו דעיקר מילתא משום סיפא ואם יש עדים נשנית מ"מ גם רישא משום מגו נשנית כדאמרינן אע"ג בהך דלעיל איכא מגו ופליג ר"י בהאי מגו מודה ר"י ואם אין צריך למגו מה פליג ומה מודה ר"י הא אין כאן צורך למגו כלל. ולכן נראה דאף דאמרינן המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים ומכ"ש המודה בעדים א"צ לכ"ע לפורעו בעדים היינו באומר לעדים מנה הלוה לי פלוני יכול לומר אחר הודאה פרעתיו אבל בהודה בהודאה גמורה לפני עדים או לפני ב"ד פלוני הלוה לי מנה ודאי דאין יכול לומר מקד' פרעתיו קודם הודאה א"כ למה הודה וסתם הודאתו משמע דחייב לו בבירור ולכך אם תיכף תוך כדי דיבור אמר פרעתיו נאמן דה"ל פה שאסר פה שהתיר וממש דומה להא דילפינן מקרא את בתי נתתי לאיש אסרו וכשאמר הזה התירו ומזה ילפינן פה שאסר פה שהתיר ואף זה בכיוצא כשאמר מנה הלוה לי פלוני התחייב עצמו וכשאמר תוך כדי דיבור פרעתיו פטר עצמו ולכך איצטרך פה שאסר וכו' דאם לאחר כ"ד שאמר פלוני הלוה לי בדרך הודאה אמר כבר פרעתיו קודם הודאה אינו נאמן ואפילו מגו לא מהני דה"ל במקום עדים וא"ש ולכך הוצרך הגמ' לשנויא דסיפא דאם יש עדים דלא מהני מגו ולמה הא נאמן לומר פרעתי וא"ש. ואם כן אף בזה עדיין קשה במודה מעצמו דגזלו ואמר תוך כדי דיבור דמקדם כבר החזיר לו נאמן מהפה שאסר וכו' אבל אם לאחר כ"ד אמר שמקדם קודם הודאה החזיר לו אין נאמן וא"ש ואם יש עדים שגזלתו אין נאמן למ"ד בגוזל דצריך להחזיר בעדים וראיית רמ"ה נכון. אמנם לפמש"ל בכללי מגו ס"ק פ"ב פ"ג בכוונת דברי התוס' שם יש לדחות ראית רמ"ה דהא כל מגמתו למתני ואם יש עדים דומיא דעדי הינומא כמ"ש מהרש"א וכאן בגזלתיך אפילו ע"א חייב לשלם דהוי ממש נסכא דר"א דכל דאין מכחיש לעד חייב לשלם ובזה מיושב נמי דלמה לא קתני באומר לחבירו מנה הלויתני והוא בתוך זמנו ופרעתיך דנאמן במגו ואם יש עדים אין נאמן דאין אדם פורע ת"ז והכל מיושב בזה דהוה ליה למתני ואם יש ע"א דג"כ אינו נאמן והמשנה ביקש למתני דומיא דרישא עדים דוקא ומש"ל דיקשה לרב ושמואל דס"ל דליתא לדינא דנסכא אין זה קושיא לשיטת הרמב"ם דיש לדחות דמודה רב ושמואל דפליגי בהו תנאי כמ"ש התוס' להדיא על משנה דשאלה ושכורה דמוקי ליה כהך תנא דס"ל מתוך שאיל"מ וכן י"ל במשנה דהכא וא"ש ולק"מ. אך מכל מקום כל אחרונים הסכימו להלכה כרמב"ן ורמ"ה דא"צ להחזיר בעדים ובאמת רוב מחברי' ס"ל כן אבל מ"מ לא הבנתי על בוריו טעמו של דבר לפי דאמרינן בגמרא ופסקינן לעיל סי' ע"ט באומר לב"ד שפרעו מנה ובאו עדים שלא פרעו אז דהוחזק כפרן לאותו מנה ואינו נאמן לעולם לומר דפרעו ואם בשביל זה שרצה לעכב הפרעון הוחזק כפרן מכל שכן זה שהוחזק על אותו מנה וחפץ לגזלן גמור ועדים מעידים אותו איך יהיה נאמן לאותו מנה וחפץ שהחזיר ואי דשם בעינן דוקא בבית דין הטעם דזולת ב"ד אמרינן רק מדחה ליה ולא מגלי אינשי דבריו רק בב"ד אבל במעידים בבירור דגזלו למה לא יהיה הוחזק כפרן ואי דשם נתפס לשקרן אבל כאן אף דנתפס לגזלן מכל מקום לשקרן לא הוחזק דזה אינו דהא הוחזק לשקרן דהוא פסול לעדות ושבועה ש"מ דהוחזק לשקרן ואיך נאמין לו על אותו מנה ולא ידעתי להסביר טעמו ולחלק אם לא דנימא דהך דלעיל ג"כ אין מהדין רק קנס שקנסו חכמים הואיל והחציף לכפור בב"ד ולומר דבר שקר קנסהו חכמים בכח ב"ד יפה שלא יהיה לו נאמנות תו לומר ולא מדינא ובגזלן הואיל ולא החציף פי ב"ד לא קנסהו וצ"ע כי זה דחוק:

(יא) אם. חטף וכו' כ' הסמ"ע דמיירי בעדי ראה דאל"כ נאמן שלי חטפתי במגו דהחזרתי לך ואמת כ"כ הרמב"ן להדיא בפ' חזקת וכ"כ הר"ן אלא שיש להבין לפי מ"ש המחבר לקמן סימן שס"ד בחטף בפני עד זהובים והעד א"י כמה והחוטף אומר עשרים היו ושלו הן מחויב להחזיר כל העשרים ולא אמרינן מגו דהיה אומר שהיה רק שנים ויהיה נאמן במגו על י"ח הנשארים וכ' הסמ"ע שם בס"ק ז' הטעם דהוי מגו במקום חזקה דכל מה שהוא בבית אדם בחזקת שלו ואיך יהיה מהני בזו מגו דה"ל מגו במקום חזקה ובאמת מרא דהך דינא בעשרים זהובים הוא הרמב"ם ואפשר באמת לא ס"ל כרמב"ן בזה ולכן לדינא צ"ע. ואפשר לומר דשם דעל אחד או שני' ודאי צריך להחזיר עפ"י עד א"כ הוחזק לגזלן א"כ תו לא מהני מגו שלו על הנשאר דהוי במקום חזקה כמ"ש הסמ"ע ואי דלא אלים כ"כ הך חזקה להוצא מיד המוחזק מ"מ הא איתרע טענתו ג"כ שהוחזק כבר לחוטף מה שאינו שלו בהנך שנים משא"כ ביש לו מגו על כל זהובים דהחזירן דא"כ אמרינן בקושט' קאמר שלא חטף של חבירו כלל מהימן דלא אלים חזקה זו כל מה שהוא בבית אדם וכו' להוציא מיד המוחזק ולפ"ז בחוטף שני חפצים ואיכא עדי ראה על חפץ אחד אף דלא הוה על חפץ שני ויכול לומר דהחזיר לשני תו לא מהני מגו דכיון דכבר הוחזק לחוטף שאינו שלו בחפץ האחד. וזהו מסתבר בלא"ה כי מה מגו יש לו שיאמר שהחזיר הלא נח לו לטעון ששלו חטף שלפי טענתו יחזיק גם החפץ הנראה משיודה שחטף של חבירו רק שהחזיר דא"כ מפסיד בחפץ הנראה ומורה ביה להחזירו ועיין בכללי מגו אות ל"ח אי הוה בגדר מגו לחצי טענה ע"ש:

(יב) הנחבל. וכו' יש לי מקום ספק אם גם בזה נאמן לומר פרעתי החבלה או לא דאמת משמעות המחברים שסתמו ולא כתבו שצריך להיות שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים דאל"כ נאמן במגו דפרעתיך כמו בנגזל לעיל וביחוד הרב מהרא"י בכתבו שהשיב לשואלים דבר במודה שחבלו רק הוא התחיל ביה והשיב לו מהרא"י דנאמן במגו דלא חבלו ולא הזכיר כלל ממגו דהיה פרעו וא"כ אפילו היה עדי' בחבלה היה נאמן ואין שם בכל התשובה מזה דבר וא"כ משמע דאין נאמן לומר פרעתי דהוי כמו ת"ז דכל זמן שאין הב"ד שמין לו כמה ישלם איך ומה אינו פורע רק קשה לפ"ז קושיא הרמ"ה דלתני האומר לחבירו חבלתי בך ופרעתיך דנאמן ואם יש עדים דאינו נאמן ואפשר דס"ל לרמ"ה חבלות לא שכיחי כהנ"ל בסי' א' וגזלות שכיחי רק גזלות ע"י חבלות ל"ש כדעת התוס' וא"כ הא כתב הרא"ה שם דעל מילתא דל"ש ל"ק דלתני דתנא מילתא דשכיח נקט ולכך קשיא ליה לרמ"ה מגזילות ולא מחבלות ובאמת בחבלות אין נאמן פרעתי ול"ל דלא שכיח דיפרע חבלתו ומ"מ אם טען נאמן ולק"מ מהך דכתובות רק מגו לית ליה דמגו דלא שכיח ל"א דא"כ מנליה לרמב"ן להוכיח מהך דינו של רמ"ה דהוכיח מהך דכתובות דנאמן בגזילה החזרתי דהך מילתא דנסכא דר"א איירי בראה מנלן דלמא לא שכיח שיחזיר והוי מגו דל"ש. שוב ראיתי בתוספתא דשבועות וכן הוא בירושלמי ר' יהודא אומר כל זמן שהם חובטי' זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלתי וזה אומר לא חבלתי הרי הם כשאר טענות ואולי כך הפי' כל זמן שהם בתוך הקטט הרי הם בחזקת שלא פרעו ולית ליה מגו משא"כ לאח"כ הרי יכול לומר פרעתיך וא"כ יש לו מגו ולכך הם כשאר טענות והדברים נוטים כמ"ש דנאמן לומר פרעתי ויש לו מגו ולכך לא הביאו המחברים הך ירושלמי דסתמו בזה כמו נגזל דמיירי דלית ליה מגו דפרעון וצ"ע:

(יג) נשבע. ונוטל ואם ירצה הנחבל להפכו משמע מדברי התוס' ריש פרק כל נשבעין דכל הני דמנה בשבועות הוא שאין שכנגדו ראוי לישבע והיינו משום דהואיל דניכר דחבלו ורגלי' לדבר כמ"ש התוס' ב"מ דף ל"ד ע"ב ד"ה שמא וכו' הרי דהוא בגדר החשוד אך אפשר לומר דזהו מכלל התקנה אבל אם יאמר הנתבע א"א בתקנה אפשר דיכול להפך וצ"ע:
אך. קשיא לי לפי מה שכתוב לעיל בסימן ל"ד המגביה ידו להכות פסול לעדות ושבועה ומכ"ש בחובל באמת א"כ ר"י דאמר עד שיהיה הודאה במקצת א"כ למה לי הך תקנה הא ה"ל בכלל תקנה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דשילם דהיינו כופר הכל כמ"ש התוס' גבי נגזל והילך ל"ל ועי' מש"ל בריש סימן דר"י מחייב בהילך דיקשה למ"ד דהילך חייב ולהאומרים דא"צ בנחבל כפירה ב' כסף לק"מ כמש"ל בריש סימן אבל לרבותי' של רמב"ם קשה ולפי מה שכתוב בסי' פ"ז בחשוד ביש לו ע"א המסייע אין שכנגדו נוטל בשבועה. א"כ י"ל בע"א מסייע שלא חבל אלא אחת מכל מקום מתקנה נחבל נשבע להכחיש העד ונוטל וזהו לא היה מכח חשוד וזהו דוחק וצריך לומר דלא היו עדים ואין נעשה חשוד עפ"י עצמו ומזה מוכח דלא כמ"ש בסי' צ"ב דאף על פי עצמו יכול התובע לומר פיך ענה בך דאתה חשוד ואטול דא"כ א"צ לתקנה לנחבל דתמיד יכול ליטול בשבועה בלי תקנה זו ודוק ועוד אפשר לומר דחבל בשוגג ולענין פרעון אדם מועד לעולם וכו' ואינו נעשה חשוד בשוגג וא"ש.

(יד) ואם. יש הוכחה וכו' זהו מה שאמרו עדות בידיעה שלא בראיה והנה הרב בעל בית שמואל חשב שאם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינה רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה ודעתו למאן דס"ל עדי קדושין א"צ דו"ח דלדיני ממון מדמינן א"כ כמו כאן בחבלות מוציאין ממון בזה ה"ה שם דמתקדשת ע"ש בא"ע סי' מ"ב ס"ק י"ב ובאמת אי מהא יליף יש עליו תשובה דבשלמא כאן דלא איברי סהדי אלא לשקרא ואם יודה דחבל א"צ לעדים כלל א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת ומה צורך לראיה עוד משא"כ בקדושין המקדש בלי עדים גזרת מלך שאין קדושין חלים כלל כי הצריכה תורה ב' עדים וא"כ מה בכך דהי' ידיעה מ"מ ליכא כאן עדים והתורה הצריכה עדים ואמת דנתקדשה אבל מ"מ כל שלא ראהו עדים גזרת המלך דלא יועיל ואי קשה א"כ בדו"ח נמי איך לדיני ממון מדמינן דלמא מה נ"מ אם יודעים באיזה יום או לא הא אמרו אמת וזה לא שייך בקדושין הא לא קשיא דמה בכך אם אין יודעים עכשיו דו"ח בשעת ראיה היה יודעים וקדושי אשה הכל תלוי בשעת ראיה דאז עדות בעינן. ובזה הסברא מובנים דברי התו' מכות דף ו' ד"ה אר"י וכו' דהקשו התוס' על רש"י דפי' דלכך ד"מ חלוק מד"נ משום דכתיב ושפטו עדה וכו' דהא כתב משפט א' והשיו ד"מ לד"נ ותירץ התוס' דאף דכתיב עפ"י שנים מקיש שלשה לשנים בד"מ בשנים גופיה הא ע"א זוקק לשבועה משא"כ בד"נ ועדיין הקושיא במקומו מ"מ הא השוו התורה במשפט אחד ד"מ לד"נ ודל הך דכתיב גבי ד"מ נמי עפ"י שנים מ"מ הא הוקש לד"נ וגם עדיין חסר הטעם למה באמת בד"נ אם היו שלשה ואחד קרוב דהיה נשארים שנים מכל מקום פסולין ולמה בד"מ כשר מה טעם לחלק וגם קשה דלמא רש"י ס"ל ממש כמ"ש התוס' בתי' שלהם רק דעדיין קשה באמת מהו הטעם למה פסלם התורה בד"נ ולא בד"מ וע"ז כתב רש"י הטעם דבד"נ בעינן הצלה יתירה דכתיב ושפטו וכו' ולכך ביותר פסל הקרא לעדי ד"נ משא"כ בד"מ ואין היכר והוכחה מדברי רש"י דלא ס"ל בכל התי' כמ"ש התוס'. ולכן נראה דס"ל לתו' מה צורך לדחוק בטעם ההבדל בין ד"מ לד"נ הלא הטעם פשוט בד"מ דלא איברי סהדי רק לשקרא ואם הוא מודה מתחייב עצמו וא"כ אם כאן שלשה עדים ושנים כשרים ונאמנים מה בכך דבצירוף שלהם עם הג' הקרוב בטלה העדות מכל מקום אנן ידעינן דקושטא קאמרי ואם נתברר לב"ד דהוא אמת אפילו מעוף הפורח מוציאין ממון ודורות ראשונים היו מוציאין ממון ע"פ אומדנא מכ"ש בשנים הללו שהם כשרים משא"כ בד"נ דבעינן עדות גמורה ואפילו מודה זה שהרגו אין נהרג עד שיעידו עדים ואפילו ברירי לב"ד כעובדא דשמעון ב"ש מי הרגו אני או אתה מ"מ אין דמו ביד ב"ד מסור להורגו ובעינן עדים וכשנצטרף עמם הפסול בטלו עדותן ואין כאן עדות ואי דמ"מ ברור להב"ד דהאמת אתם מה בכך והבדל גדול יש ביניהם ומעתה גם היקשא דמשפט אחד לא קשה כלל דהגע עצמך נימא דהמודה בב"ד או בעדים דחייב לא יתחייב מהיקשה דד"נ דשם אין הודאתו מחייבו אלא דזה אינו דבד"מ הכל תלוי בבירור הדבר אם אמת ושקר וא"כ אף זהו כמוהו וה"ל כאלו הודה הבע"ד וא"כ רש"י דנכנס בדוחק ליתן טעם והבדל אחר ש"מ דס"ל לרש"י הא דס"ל לר"י בד"מ אפילו בד"מ דלא מהני הודאות בע"ד כמו בגט וקדושין דלד"מ דמיא ומ"מ לא מועיל הודאות בע"ד ואין דבר שבערוה פחות משנים ועיין שם תוס' ד"ה שמואל דפלפלו אי גט וקדושין הוי כמו ד"נ או ד"מ בנדון הזה וס"ל לרש"י דודאי הוה כד"מ לתרוצי קושית התוס' בדבור הנ"ל דאיך מצאנו ידינו ורגלנו וכו' ועיין מש"ל סימן ל"ו וא"כ בזה לא שייך לא איברי סהדי דבעינן עדים והודאתם לא מהני והוצרך רש"י לומר טעם אחר משום ושפטו עדה וכו' וע"ז יפה הקשו התוס' דהא כתיב משפט אחד דאין טעם לחלק וגם הא אף בד"מ כתב ע"פ שנים וכו' ול"ל כתי' התוס' דבד"מ ע"א זוקק לשבועה דהא בהנך דבעינן עדים דוקא ולא מהני הודאת פיו של הנתבע לא זוקק ע"א לשבועה דשבועה זו מה טיבו ולכך יפה הקשו ותי' התוס' דבאמת ליתא לרש"י וגיטין וקדושין באמת אף לר"י לד"נ דמיין כמ"ש התוס' להדיא בד"ה שמואל וא"כ שפיר י"ל דלכך לא דרשינן בד"מ מקיש שלשה לשנים דבד"מ אחד זוקק לשבועה ומעתה לא קשיא מה טעם יש לחלק דטעם גדול יש כמ"ש דבד"מ אין צורך לעדים אלא לברר האמת וג"כ לא קשה מהך משפט א' כמ"ש דה"ל כהודאת בע"ד ודוק כי זה ברור בתוס' מיהו יש מקום לדינו של הבית שמואל כמ"ש המרדכי ולא מטעמיה דב"ש דלד"מ מדמינן ליה אלא אפילו לד"נ מדימינן נמי דהא כתבו התוס' שבועות דף ל"ד ע"א ד"ה דאי אית וכו' דמוכח מגמ' דכל אומדנא דאמרינן בד"מ אפילו בד"נ אמרינן ולכך בעלתה נשיכה בגביה דמחייבין בחבלות לשלם ה"ה בד"נ אי בכך נעשה טריפה שניקב קרו' של מוח וכדומה נהרג. וצ"ל דע"ז יש דו"ח באיזה יום ושעה היה כך והיינו כאלו ראו הריגה וא"כ אף בקדושין כך ויפה פסק המרדכי דהוי קדושין לכ"ע כמו בדיני נפשות והרשב"א דחולק לא ס"ל תי' התוס' ועיין בי"ש בא"ע בזה בארוכה. כ' הרדב"ז בח"א סימן קע"ט נגזל שמת ויורשיו טוענים כך פקדנו אבינו ושלא פרעו ופסק דתקנת נגזל לא עשו ביורשים ומ"מ אם יורש טוען ודאי גזלת את אבי מנה נשבע ונוטל לא מכח תקנת המשנה אלא מפני שכנגדו חשוד על השבועה ואם אין טוען ודאי יחרימו עכ"ל ודבריו צ"ע דמשמע מדבריו מדאמרו שפקד אביהם שלא פרע ש"מ דליכא עדי ראה ובדליכא עדי ראה הא אין כאן שבועות המשנה נגזל ונוטל כלל המבואר לעיל בזה הסימן בכמה דוכתי וגם מה שכתב שאם טוענים ודאי ברור דכוונתו שהם יודעים שנטל כ"כ דאל"כ איך ישבע בחשוד כנגדו וכי שבועה שלא פקדנו מועיל ליטול מהחשוד נשתקע הדבר ולא נאמר ואם דמיירי שהם טוענים ברי שראהו שנטל כך צ"ע דאטו גרועים משומר ואשתו של שומר דנשבעים ונוטלים ובניו ויורשיו לא יהיו נוטלים היינו שומר וצ"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.